作者 丁毅 寫於 二零一六年
國民大會
鑒於中國人口基數之龐大，孫中山設計了國民大會制度——國民大會作為全國層面的政權（民權）機關，以委任代表制民主的方式行使民權215，而不是像西方國家國會那樣作為代議制政府的壹部分。這壹制度具有很強的原創性，需要深入探討，並在制度細節上對孫中山的原初設想加以完善和發展。
第壹節 國民大會的職能
壹 國民大會選舉權的界限
四大民權之中，選舉權是最基本、最普遍的，各個民主國家早已積累了許多成功經驗，本書第五章討論立法委員的選舉方式之時會略做介紹。
孫中山在“建國大綱”中提出由每縣壹名代表組成的國民大會選舉中央政府官員。在“建國大綱”的上下文中，總統是政府的壹部分；在民國憲法的架構中，總統超然於政府五院而成為人民權的代表。無論哪壹種架構，國民大會選舉總統都是合理而可行的，甚至是必要的，本節第二部分將要進壹步論證。
但是，如果把選舉政府五院官員的權力交給國民大會，就會出現壹系列問題。
（1）復數職位導致的公平性問題。以立法院為例，應選立法委員名額過百，如果采用簡單的、沒有任何附加限制的間接選舉制度，那麽壹個大黨只要控制了國民大會 50%加壹的席位就可以獲得 100%的立法委員席位，導致壹黨專權，壹方面不公平，另壹方面被邊緣化的小黨很可能訴諸街頭抗議，甚至走上叛亂之路，影響社會的穩定。
在社會團體的選舉中，通常采用限制連記法（即每張選票可選的人數少於應選名額）來解決這壹問題。在政治選舉中，政黨比例代表制是通行的解決方案。與此同時，還有必要照顧地域的均衡216，所以需要設計壹個很復雜的間接選舉制度，以保證公平。與之相比，立法院分區直選可以很方便的解決公平性問題，詳見本書第五章。
（2）政黨政治過於強化的問題。國民大會選舉五院，在效果上將會導致政黨政治在國大內部的強化（例如，政黨必須大力爭奪國大代表席位，才可以在立法院獲得更多議席）。國民大會和立法院都盛行政黨政治，對人民而言未必是好事——在國民大會之內，政黨政治難免妨礙民意的傳達，損害國民大會的民意性和公信力。立法委員的選舉如果交由選民直接進行，那麽國民大會就不必成為政黨政治的另壹個戰場，更有可能充分傳達民意（下文將討論如何弱化政黨在國大代表選舉中的作用）。如果立法院的產生不必經由國民大會，其他各院同樣無此必要。
（3）民意不可征詢問題。國大代表的投票應當盡量遵循民意原則，但國大代表背後民意的可操作性在立法委員選舉問題上至多達到黨派傾向性的程度，絕無可能對數百個候選人作出清晰的選擇。所以，要麽任由各黨根據壹定比例確定立法委員人選，使間接選舉成為橡皮圖章，這就強化了黨派暗箱操作，容易遭到詬病；要麽國大代表根據個人意見作出投票選擇，這就背離了民意原則。立法委員分區直選，即化此問題於無形。下文將要論證，即使立法委員的直選采用選黨不選人的政黨名單比例代表制，選民因通常缺乏黨性也更容易對政黨候選人名單的合理性產生反應（例如壹個政黨把爭議很大的人物列入名單、排在高位，會影響這個黨的得票率，詳細討論見下壹章），從而促成政黨候選人名單的優化。國民大會對立法院的間接選舉，不論是與國大代表選舉原始選票的政黨比例掛鉤還是與國大席位的政黨比例掛鉤，都難以在操作上對政黨形成優化候選人名單的壓力。
上述問題，只要不把五院官員的選舉權交給國民大會，即可規避。
民國憲法規定立法委員由人民而不是由國民大會選舉產生，並規定了各省名額計算方法，促成了事實上的立法委員分區直選制度217。
綜上所述，國民大會選舉五院官員並不是合理的做法。孫中山晚年在這個問題上的主張，確有欠考慮之處。事實上，1936 年五五憲草即沒有采取國大選舉全部五院官員的制度。我們不應拘泥於孫中山的具體設想，而應把握權能區分原理的要義，選擇合理的制度218。
二 國民大會的三重職能
雖然國民大會的原初設想以行使政權（民權）為目的，但在實際操作中，國民大會應當具有三重性。
（壹）作為代選機關的國民大會
民國憲法所定義的總統職位極其重要，雖然不介入政府日常運作，但對外代表國家，對內代表人民，所以不可輕易付諸全民直選，以免總統攜民意以自重、擅權亂政。但是，美國的總統間接選舉制早已顯現了直選的弊端（加劇社會割裂，有時選出富於煽動性而缺乏品德與才學的總統），其原因在於總統選舉人團與總統候選人掛鉤，選民選出的是某個總統候選人所對應的選舉人，而不是自主行事的選舉人219。美國這壹制度，在原理上其實符合“政權機關”的核心概念，即選舉人傳達民意，但在效果上是具有直選之弊端的。所以，民國憲法在總統選舉問題
上超越了民意的局限，不拘泥於“政權機關”的性質，而采用授權式的間接選舉制度：
（1）國大代表選舉與總統選舉應當錯開（相隔兩年或三年亦不為過），選民選舉國大代表是針對國大代表候選人，而不是針對總統、副總統候選人220。
（2）國大代表在國大會場選舉總統、副總統時，不必征詢各自選區的民意。
為了不鼓勵總統候選人打民意牌（越是打民意牌的候選人，越有可能不滿足於垂拱而治的總統職位，越有可能擅權亂政），國大代表應當不公開自己的投票。征詢民意與否、公開選票與否，可以視為國大代表的自由，但從事理出發，應當建議甚至立法要求所有國大代表都不公開選票，以免某些國代的做法對別的國代造成壓力。國民大會選舉總統、副總統之時，其性質是獲得授權、自主行事的選舉人團，而不是傳達民意的政權（民權）機關。
（二）作為政權機關（民權機關）的國民大會
關於四大民權（政權）之中的選舉權，前面已經說過了，國民大會對總統、副總統的選舉權應當是作為自主選舉人團的“代選”選舉權，不具有“政權”（民權）性質。
其他三項民權則不然。不同於差額選舉（其準備過程不需議事，至多向候選人提問、在選舉人之間進行壹些討論；其執行過程不是針對議題的可與否的二元選擇），罷免、創制、復決的過程需要有針對單壹議題協商議事的程序（從罷免案、創制案、復決案這三個名詞即可看出，此三項民權的行使對象是需要審議再置可否的“案”；選舉則不是“案”）。如果允許國大代表自主議事而行使罷免、創制、復決的權力，不回到選區征詢民意，那麽國民大會即背離了政權（民權）機關的民意原則，淪為代議機關（類似於密爾所設計的代議制議會）221。
所以，政權（民權）機關就其民意性質而言絕不應成為代議機關（前面說的自主選舉人團性質，是“代選”而不是“代議”，因而不違背這壹原則）。作為政權（民權）機關而不是代議機關的國民大會，在行使其“政權”性質的權力——罷免、創制、復決這三項民權之時，應當以傳達民意為法理職能，國大代表不應自主行事222。而且，罷免、創制、復決的投票應當是公開的，否則選民無法對國代問責。
特別需要澄清的是，民國憲法第 32 條“國民大會代表在會議時所為之言論及表決，對會外不負責任”的規定，1996 年獲司法院釋字第401 號大法官解釋：“憲法第三十二條及第七十三條規定國民大會代表及立法委員言論及表決之免責權，系指國民大會代表在會議時所為之言論及表決，立法委員在立法院內所為之言論及表決，不受刑事訴追，亦不負民事賠償責任，除因違反其內部所訂自律之規則而受懲戒外，並不負行政責任之意。又罷免權乃人民參政權之壹種，憲法第壹百三十三條規定被選舉人得由原選舉區依法罷免之。則國民大會代表及立法委員因行使職權所為言論及表決，自應對其原選舉區之選舉人負政治上責任。
從而國民大會代表及立法委員經國內選舉區選出者，其原選舉區選舉人得以國民大會代表及立法委員所為言論及表決不當為理由，依法罷免之，不受憲法第三十二條及第七十三條規定之限制。”這個解釋，是合理的，為選民對國民大會代表的問責提供了法理依據。
國大代表如何征詢民意？筆者與八九學運領袖封從德先生討論這個問題時，封先生回憶起當年在廣場上各個學校的代表征詢各自學校同學意見再開會表決的做法，提出如下方案：政權（民權）議題必須在國民大會集會之前不晚於壹定時間對全國選民公開，國大代表應當透過各自選區的媒體公開自己對政權（民權）議題的意見，並與選民充分互動、審議議題以確證民意（國大代表當然有權影響民意，選民是否接受影響，是選民的自由），然後才可以在國大會場上就政權（民權）議題投票223。這就為民意的傳達提供了切實可行的途徑，在很大程度上確保人民的權力不被國大代表竊取224。同時，政權（民權）議題的充分準備和慎重討論，可以避免國大代表在會場上倉猝行事，由民意對政權（民權）機關形成制衡。反過來，國大代表與選民互動，也可以對民意產生緩沖作用，幫助選民冷靜思考225，避免情緒化、非理性的選擇226。在這個意義上，國民大會對民意起到壹定程度的制衡作用，將有助於民權政治的良性發展227。
如果國大代表選區內的民意並沒有非常明顯的傾向或定見，或者國大代表與選民初步互動之後發現許多選民的意見由於討論而發生逆轉，導致原本明顯的民意傾向變得模糊，怎麽辦？美國學者菲什金（JamesS. Fishkin）倡導的“協商性民意調查”（deliberative polling）民主模式，即從公眾中隨機抽取壹個有代表性的樣本進行協商討論以獲得經過深思熟慮後的民意228，是很值得推薦的方法，比選民投票更理性、效率更高、耗費社會資源更少229。協商性民調之發動，似應有兩個途徑：國大代表直接發動，或選民聯名要求（因其成本較低，聯名人數門檻不必很高）。如果上述做法仍然無法形成普遍共識（例如落敗方在樣本中的支持率高於 45%），那麽似可考慮稍等壹段時間再度舉行協商性民調（重新抽樣，人數可增多），如果第壹次的落敗方在第二次得到更多支持甚至反小敗為小勝，即可訴諸選民投票，否則即應以協商性民調結果為準（第壹次的落敗方如果在第二次獲得大勝，例如超過 55%，則應以第二次為準），以節約公帑。
話說回來，絕對的民意傳達，盡管符合政權（民權）機關性質之法理，但在事理上偏頗。如果國大代表在自己的選區已經征詢了民意並表明了意見，到了國大會場上，另壹方意見得到充分陳述和討論230，確實說服了壹些國大代表改變他們的個人立場，那麽，這些國代是否有權在投票時轉而支持另壹方呢？考慮到各個選區的選民對國大代表有罷免權，如果壹個國大代表寧願冒著被罷免的危險而跳票，那麽這個做法應當被允許，前提是國代事後必須向選民詳細解釋。反過來，國代也需要考慮到，自己背後的選民也聽得到另壹方意見，自己被說服，選民也壹樣有可能被說服，這時固守原有立場，反而未必體現最新的民意，只是來不及進壹步征詢罷了。無論如何，國代改變立場時必須慎重，必須揣度自己所代表的選民全面傾聽另壹方意見之後的反應，而不是國代個人之所謂“理智”或“良知”淩駕於選民之上231。所以，國代如果在國大會場臨時改變立場，那麽此後的壹個時間段之內選區選民聯署罷免國代的簽名數量門檻似可適當降低232，以防止國代輕易改變立場。這樣的制度設計，可以在更大程度上保證民意的傳達和事理的靈活性，讓國民大會作為政權（民權）機關發揮更佳作用。
上述政權（民權）職能的論述之中，絲毫沒有涉及政黨政治，因為政黨不宜介入國民大會政權（民權）職能的運作，以免影響民意的傳達。政黨針對各個政權（民權）議題在選民之中的宣傳當然屬於政治自由的範疇，不宜限制，但國民大會代表應超出黨派之外、不應以黨派為單位在國民大會內部協同活動，這似應成為法律的要求。
討論國民大會的下壹個職能之前，還需要對國民大會的政權（民權）職能的局限性略做說明。國民大會的政權（民權）職能作為“間接的直接民權”，其間接性在操作上有可能帶來放大效應和扭曲效應。壹個極端的例子：51%的國大代表各自選區之內 51%的選民贊成某項政權（民權）議題，其他 49%的國大代表之選民全部反對此議題，為簡單起見假定各個國大代表選區人口相同，那麽略超過四分之壹的全國選民之贊成，即可導致國民大會的表決達到過半多數贊成。這個極端的例子不可能出現，但程度稍輕的放大效應和扭曲效應是有可能的，使選民中略低於半數的支持率導致國大代表過半的支持率。此外，國大代表選區人口的不同，導致人口較少的選區之選民的意見在國民大會中被放大。
所以，國民大會的政權（民權）職能必須慎重，即使不是修憲亦有必要設置較高的門檻，例如只有在立法院已經贊成某項政權（民權）議題的情況下才可在國民大會采用過半多數決，在立法院反對或未表態的情況下需要超級多數決。這壹問題還取決於政權（民權）議題的目的是改變現狀還是維持現狀，本章第三節介紹復決的類型時再做詳細討論。
（三）作為咨議機關的國民大會
選舉總統、副總統是國民大會作為自主選舉人團的憲法權力；罷免、創制、復決三權是國民大會作為政權（民權）機關的憲法權力。然而，國民大會所能起到的作用可以超越憲法權力的範疇。
鑒於作為法定代表的立法委員具有相對獨立性而無法充分反映民意，國民大會在不行使憲法權力之時似可作為咨議機關傳達民意，起到顧問的作用（其咨議性質的決議對政府不具有約束力）233。下文討論復決權時還會涉及立法院與國民大會在這個角度上的互動。
咨議，並不是代議，不需強調國大代表對所有議題的參與和投票表決，所以可以采用各種便利方式集思廣益，不致因為國大代表人數過多而無法議事。
國民大會是否應當設立非程序性的專門事務委員會？作為政權（民權）機關，不應，因為這種性質的委員會很容易形成淩駕於民意之上的影響力，妨礙國大代表所在選區民意的傳達；作為咨議機關，似乎可以，因為委員會有助於整理各方意見、與政府五院互動。換個角度看，社團組織的全國代表大會可以設立委員會，那麽國民大會在其作為咨議機關的壹面，相當於以全國選民為成員的“全國選民協會”的代表大會，似可為其咨議職能設立委員會，前提是在法理上必須厘清此類委員會的定性，其名稱似應為“國民咨議會某某委員會”，以確保其不得介入國民大會的政權（民權）職能運作。
就國民大會的運作而言，在國民大會行使自主選舉人團職能和政權（民權）職能之時，除了涉及會務的程序性委員會外，非程序性的專門事務委員會應當基於法理要求處於休眠狀態，直到自主選舉人團職能和政權（民權）職能行使完畢之後的剩余會期，以及國大休會期間，此類委員會才可以運作（其成員似可在首都輪值，以確保國代不長期脫離選區和選民）。
國民大會是否應當設立常務委員會，以在國大休會期間受委托代行其職能？政權（民權）機關傳達民意和行使罷免、創制、復決三權的法理職能，絕不可以被常務委員會僭越取代。至於其咨議職能是否應設立常委會，如果未來的共識是應當設立常委會，那麽這個常委會的名稱似應為“國民咨議會常務委員會”，以強調其咨議性質，避免常委會擅權亂政。
鑒於國民大會的三重性，其運作機制之中有必要區分各個職能，以利健康運作。以適逢總統選舉的國民大會常會之日程為例：
（1）開幕儀式後應當直接進入代選機關階段，執行競選、投票程序，選出總統、副總統。
（2）總統選舉結束後，國民大會的代選機關階段即告結束，進入政權（民權）機關階段，在民意基礎上審議創制、復決議題，付諸表決，但不得臨時提出創制、復決議題，以避免脫離民意。政權（民權）議題都是國大代表開會之前已經有定見的，開會時正反方的陳述和代表之間的討論不宜過長。
（3）創制、復決議題表決結束之後，國民大會即進入咨議機關階段，以國民咨議會的性質對政府行使顧問職能。為節約社會資源，國大代表在咨議議題上是否征詢選區民意，似不必做程序性要求。國大代表根據自己對選民的了解，如果認為某些咨議議題上的民意很明顯，應當可以不去正式征詢民意。
結束本節關於國民大會三重性的討論之前，還有壹個需要厘清的問題，是 1946 年制憲國民大會的定位：制憲國民大會，並不是民國憲法制度框架之下的國民大會，而是特殊的、壹次性的制憲機關，具有自由委任的性質。
第二節 國民大會與西方國家國會的關系
上述國民大會三重性，顯然不同於西方國家具有完整立法權的國會。自孫中山先生提出國民大會設想以來，壹直有人試圖把國民大會等同於西方國家的國會，並認為民國憲法應當修訂，以大幅度擴展國民大會的權力。針對此類觀點，曾任制憲國民大會代表、行憲後第壹屆立法委員、司法行政部部長、總統府秘書長等職的鄭彥棻先生指出：“國民大會雖代表全國人民行使政權，固可說是人民代表機關或民意機關，但僅依權能區分說代表人民行使政權，與民主國家之國會依三權分立說代表人民行使立法權與監察權，自不相同。權能區分之政權在壹般民主國家固有部分由國會行使，但其國會之職權，則多屬治權，自不宜均由國民大會行使。”234
筆者基本上贊同上面的引文，只是對“權能區分之政權在壹般民主國家固有部分由國會行使”之說有不同意見：筆者認為，西方國家的國會作為具有自主獨立性的法定代表所組成的立法機構，事實上不具有任何的“政權機關”職能，其所行使的全部權力（包括選舉、罷免總統或總理的權力）都是作為廣義政府的壹個分支而具有的權力，不以傳達民意為法理要求，所以沒有壹項權力屬於“政權機關”的人民權。美國的總統選舉人團，是筆者所知政權（民權）機關在西方國家的唯壹實例235，而且不是成功的範例（見上文的論證）。
曾任制憲國民大會代表、考選部部長、司法行政部部長、司法院院長等職的田炯錦先生則從孫中山先生思想發展脈絡的角度厘清了“政權”的概念，從而說明國民大會並不等同於國會：
“……按照權能區分理論，國民大會行使的政權，指的是民權，亦即選舉罷免創制復決四權；立法機關行使的權力，指的是政府權，即國家的立法權，亦即治權。我們如不將政權壹辭的意義分辨清楚，將國民大會與立法院當作同樣性質的政權機關，則必致權能混淆，彼此傾軋。
“有許多學人認為西方國家的國會，為政權機關，我國的立法院為治權機關，故其性質完全不同；西方的國會約等於我國的國民大會，而絕不同於我國的立法院。持此說者如與國父的五權憲法理論比較，顯見其有所矛盾。國父在‘五權憲法’裏分明說‘立法機關就是國會’，‘五權憲法的立法人員，就是國會議員’，研究五權憲法的人，怎能說立法院為治權機關，與西方的國會不同呢？他們解釋說，國父稱立法司法行政考試監察諸權為政權，見於十年的‘五權憲法’；主張國民大會行使政權，見於十三年的‘民權主義’，我們對於遺教前後有不同的地方時，應以其後者為準。持此種態度研究遺教，實系厚誣國父！壹個普通學人的理論，亦不會數年內完全相反，何況國父乃學貫中西之壹代哲人兼政治家，他的五權憲法理論，絕不會三年內大為改變，果如此，使信仰者將如何奉行？……國父民國十年稱立法司法行政等權為政權，亦即為政府權；十三年稱它們為治權，亦系指的政府權。故國父對諸權性質的認識，從未改變，徒因名稱的更改，——民權改稱為政權，將慣常所稱的政（府）權，改稱為治權，以致引起無數的誤會，絕非國父始料所及。”
“……壹個權力為政府權或為民權，應按其性質區分，不應視其行使權力之人員，是否民選。立法權原本為政府權，不應因立法人員改為民選，便即認為民權。”236
鄭彥棻先生、田炯錦先生作為民國制憲行憲的親歷者，其見解具有相當重要的意義。
如果說西方傳統代議制政體存在權能混淆問題，那麽這種混淆並不在於其國會具有政權（民權）與治權二重性，而在於西方國家的選民因為民權的不完整（人民有選舉權但通常沒有其他三大民權）而不得不把民意寄托在政府官員身上，從而不信任專家，時常選出有親和力但能力平庸的議員和行政官員。這是選民對官員定位之認知的混淆，而不是政府實際定位的混淆——不管選民如何期待官員尊重民意，在事實上和法理上，議員和行政官員至多把民意作為參照，而不可能像政權（民權）機關那樣必須傳達民意。
雖然西方國家國會不具有政權（民權）機關的性質，但民選議員的制度（尤其是以英美為代表的小選區單壹勝出制）使國會具有壹定程度的民意性。民國憲法的政治架構，將西方國家國會的民意性剝離出來，主要由國民大會作為政權（民權）機關和咨議機關來體現民意。在這個前提下，立法院和監察院縱使具有壹定程度的民意性，人民在認知上也不應對其定位產生不必要的混淆。
1957 年司法院釋字第 76 號大法官解釋，認為國民大會、立法院、監察院共同相當於民主國家之國會。就嚴格的法理職能而言，西方民主國家之國會是代議性的治權機關，國民大會與之不同237，但就民意職能而言，國民大會把西方代議制度之下人民對國會傳達民意的期待承接了過來，強化了民意代表性。所以，西方代議制國會所承載的民意職能之期待（不是法理職能）與作為實際職能的立法權、監察權，在民國憲法架構中分派給國民大會、立法院、監察院238。在這個意義上，民國憲法的確有“三院制國會”的架構。但就西方國會的代議立法職能而言，民國憲法采用的是壹院制，即立法院總攬日常立法事宜。
第三節 國民大會的政權（民權）運作
壹 罷免權
民國憲法規定，國民大會在監察院提出對總統和副總統的彈核案後，有對總統和副總統的罷免權239。這壹點也與第 133 條“被選舉人得由原選舉區依法罷免之”的規定相合。
鑒於罷免案對社會所可能造成的割裂作用，罷免案不宜過多，或者說罷免案應有適當的門檻。民國憲法為國民大會對總統和副總統的罷免權設置了監察院預先提出彈核案這壹門檻，是否妥當呢？從權力制衡的角度而言，由獨立於國民大會的監察院掌控這個門檻，可以避免國民大會擅權，促進政治的穩定，所以這個制度是合適的。
國民大會是否應當在總統、副總統之外獲得對其他官職的罷免權？
憲政尚未成熟的階段，似無此必要，但如果我們以長遠的目光考慮未來，那麽不妨從兩個方面探討：
（1）經總統提名、監察院同意而獲職的司法院、考試院官員，是否應當由國民大會罷免？
民國憲法第 77 條規定司法院掌理公務員之懲戒，所以對中央公職人員的彈核案由監察院向司法院下設的公務員懲戒委員會提出。但是，司法院長、副院長和大法官之彈核，壹方面涉及司法院內部避嫌的問題，另壹方面這些官員經總統提名、監察院同意而獲職，具有特殊的地位。所以，由國民大會審理針對這些官員的彈核案，似乎更加合理240。
此外，考慮到司法院作為憲政制度之“壓艙石”的重要作用（有違憲審查權，可以解釋憲法），司法院正副院長和大法官的罷免去職似應有極高的門檻，例如必須由監察院提出彈核案而不是國民大會自行彈核，而且需要在國民大會達到憲法修正案所需的四分之三多數票，以確保憲政制度的穩定。否則，短視性的政爭有可能導致無謂的彈核與罷免，危害憲政制度的尊嚴與穩定。
四分之三多數票的門檻是否過高？考慮到選區代表制所帶來的放大效應（例如，四分之三的選區僅有微弱過半的民意支持某項罷免案，其他選區對該案的民意支持度遠低於半數，那麽全國選民對該案的支持度可能低於半數，但在國民大會則達到四分之三），這個門檻對涉及憲政制度的重大議案，如憲法修正案、大法官彈核案，並不過高。實際操作中，上面的例子很難出現，但略微過半的民意支持度造成國民大會四分之三多數票的情況是很有可能的。
考試院正副院長與考試委員，產生方式與司法院正副院長和大法官相同，但並不涉及憲政制度和司法院避嫌問題，所以似可走普通政務官的彈核程序，參看本書第五章。
（2）1952 年司法院釋字第 14 號大法官解釋以制憲過程中的考量為依據，指出監察院對具有民意代表性質的職位（立委、監委、國大代表、省縣議員）不行使彈核權。這些職位的罷免案，自當依據憲法第133 條，由原選舉區定奪。
如果中國大陸將來在立法院設置壹批全國不分區議席（由政黨名單比例代表制產生），那麽針對某個不分區立法委員的罷免權如何操作241？全國選民直接行使罷免權，根本無法操作，交由國民大會征詢民意之後行使則是妥當的242。為避免國民大會擅權，似有必要采用高於半數（如五分之三）的門檻，以及大選前後半年內不得罷免立法委員的限制。此外，為避免浪費社會資源，對立法委員的罷免案似不應成為國民大會召開臨時會的唯壹事由，可規定只有在其他議題列入日程的情況下才可以審議立委罷免案。
二 創制權和復決權
民國憲法規定國民大會有對憲法修正案的創制權、復決權（憲法修正案之創制有四分之三多數票的門檻），對普通法律的創制權、復決權擱置至全國半數縣市行使過此二權之後。下面從類別、操作與制度設計細節的角度討論這兩項“治法”（孫中山語）的民權。
（壹）創制與復決的概念和類別
自二十世紀初至今壹百余年，西方國家在直接民權方面並沒有重大突破，美國學者 1912 年出版的《全民政治》（Government byAll the People）仍然具有現實意義和指導價值。下文將在參考了國際民主及選舉協助機構（International Institute for Democracy and ElectoralAssistance，簡稱 International IDEA）2008 年出版的《直接民主》
（Direct Democracy）手冊的基礎上，主要依據《全民政治》的分類方式，討論創制（initiative）與復決（referendum）。兩個參考資料的主要區別是《直接民主》手冊之中 initiative 壹詞特指公民的主動性，所以《全民政治》中的公民自請復決因其主動性而被《直接民主》手冊歸為initiative 的壹類243。也就是說，《全民政治》以公決的對象是公民自創提案還是代議立法機關的法案為劃分標準，將“治法”的公決分為創制和復決244，但《直接民主》手冊以公決行動發端於公民還是當局為標準，將其分為主動公決和被動公決。考慮到孫中山民權主義和民國憲法的歷史傳承性，我們有必要沿用創制和復決的兩分法。
（1）創制，傳統上指的是選民或政權（民權）機關主動提出對憲法或普通法律的修正案，或提出新法律的立法原則245（通常不是法律細節條文，因為選民或政權機關成員在立法工作方面並非專家）。創制案的提出，需要壹定比例的投票人簽名的門檻，以避免極少數人牽動多數、浪費社會資源。民國憲法之國民大會行使創制權之時，考慮到國大代表人數不過數千、聯名發起創制並不困難，為了避免國大代表擅權，其聯名門檻可以遠遠高於各縣選民直接創制復決的聯名門檻。民國憲法原初條文規定五分之二以上的國大代表聯名請求即可召集國大臨時會，這個門檻似可適用於國民大會的創制復決。
國大代表聯署的創制案，在達到簽名門檻之後、付諸國民大會表決之前（或在國民大會決定召開臨時會之前），似應允許立法院直接拿來表決，此做法稱作“間接創制”246（不經過代議立法機關而直接付諸選民/政權機關表決則稱作“直接創制”）。如果立法院決定依照創制案直接立法，那麽國民大會即不必議決之，這是簡化手續、節約公帑的良策247。
另壹類並非公民投票但在啟動程序上與創制權有所類似的公民政治行為，是公民聯名要求代議立法機關把某項議題列入議事日程，因其與創制權相似，故稱為“議程創制”（agenda initiative）。考慮到民國憲法之國民大會的三重性，“議程創制”似可成為作為咨議機關的國民大會與立法院互動的壹種形式。在實行直接民權的政區，“議程創制”簽名門檻可低於普通創制，遭到代議立法機關否定之後可征集更多簽名以達到普通創制案的門檻248。
（2）復決，指的是選民或政權（民權）機關對代議立法機關之作為置以可否，在類型上更加復雜。目前世界上人民享有復決權的各個國家或聯邦成員（如瑞士聯邦和美國許多州）通行的做法是：代議立法機關所通過的法律、規章，人民通常“有權”復決，但沒有任何壹個政體把所有的法規都提請復決（理論上可以這樣設想，實踐上行不通，因為效率過於低下）。所以，國民大會對法律的復決需要壹定的門檻。
威爾確斯在《全民政治》中把復決權分為以下三個大類（其中又有子類）：
其壹，強制（obligatory）復決。此類復決由憲法或專門法律規定其範圍，為保證正常的效率，通常只有憲法修正案和極少數重大法案才需要強制復決，但許多國家的憲法或相關法律中也規定某些類別的法案不得復決。
民國憲法規定立法院四分之三多數票通過的修憲案必須提交國民大會復決。民國憲政的未來發展中，是否有必要擴展強制復決的範圍，將是有待討論的議題。立法院微弱多數票通過的法案（例如因壹些立法委員缺席或棄權而導致贊成票不及“絕對多數”即立法院總人數之半數），以及有立法院“自肥”性質的，似可考慮強制復決。
其二，選擇性（optional）復決。這是最常見的復決，用於不需強制復決的法案，分三個子類。
甲，代議立法機關通過法案之時由多數派主動提請復決。這自然顯示了代議立法機關對人民的尊重，但有推卸責任之嫌，所以有人認為不宜采用。出於這種顧慮，如果民國憲政的未來發展中出現了這方面的呼聲，那麽應當考慮設置壹定的立法院支持率上限，高於這個上限而通過的法案就不應允許多數派主動提請復決。
乙，代議立法機關內部落敗的少數派或法規發布人決定將法案提請復決。這又分兩種情況：
A，法案在代議立法機關內部獲得通過。為了避免浪費社會資源，超過壹定的“高票”標準而通過的法案應當禁止任何人提請復決；未達高票標準的（例如未及“絕對多數”即議席總數的半數），似可允許法規發布人（在中央即為總統）決定提請復決。
B，法案在代議立法機關內部沒有通過。這是壹個很特殊的情況：
前述各種類型的法案復決，最終結果都是“雙多”（即代議立法機關的多數和人民/政權機關的多數）才通過，但這壹類復決的對象在代議立法機關裏只有少數支持，人民或政權（民權）機關的支持再多也是“單多”。這種情況如果允許復決，需要設置較高的門檻，只有微弱差距落敗的法案才可以提請復決。
丙，人民或政權（民權）機關自請復決。同樣分為兩種情況：
A，不管壹項法規是以多高的票數通過的，人民或政權（民權）機關都應當有權自請復決，除非其類別在憲法規定不得復決的範圍內。
1，除少數緊急措施外，法規簽署發布之後通常不會立即生效，在其生效之前如果有足夠的選民或政權（民權）機關成員聯名要求復決（可以是針對其中的某些條文），那麽此法規（或特定條文）即須暫緩生效，留待復決。
2，如果法規生效之後才有足夠的簽名要求復決，那麽法規效力不宜暫停，因為這種情況可以作用於人民習以為常的舊法律，少數人的簽名不應導致舊法律的暫停。此類復決，在形式上和實質上都與前述其他各種類型的復決不同：在法規尚未生效的情況下，復決案所針對的是法案本身，贊成票指的是贊成通過法案；待到法規業已生效之後，復決案的內容即應轉為負面，贊成票指的是贊成廢止該法規，在操作上可以說是法規廢止案之“創制”，只是因為其“治法”的標的在於代議立法機關通過的法規而歸入復決範疇249。
B，法案在代議立法機關內部沒有通過，人民或政權（民權）機關自請復決。這壹情況與提請復決（乙 B）沒有本質區別。
歸納起來，上述各種情況中的三種特殊類型，即提請復決或自請復決在代議立法機關落敗的法案（乙 B 或丙 B），以及自請復決已經生效的法規（丙 A2）250，都和創制權的行使有所類似，可以導致人民或政權（民權）機關“單多”票數改變現狀，所以必須特殊對待，例如贊成票必須達到超級多數，以及省級地域上的多數所形成的“雙多”，下文將討論之。
其三，咨詢性（advisory）復決。在代議立法機關無法把握民意之時，可以提出壹個大致的意向，作為咨詢性的議題，提請人民復決。但這個意見是柔性的，代議立法機關看到復決結果後說“知道了”就可以了，沒有任何硬性要求。人民自然也可以提出類似的投票議題，但稱作咨詢性創制（或建議性創制）251。
臺灣做過的幾次公投，都是咨詢性的，是政客的工具，給人以“瞎折騰”之感252。鑒於國民大會具有咨議職能，立法院與國民大會之間的互動可以給立法院提供民意信息，通常情況下沒有必要興師動眾以復決或創制的形式（要求國大代表在選區正式征詢民意）處理咨詢性的議題。如果允許之，似應采用較高的門檻（例如立法院多數加以總統的同意，才可以提出咨詢性復決議題）。
（二）創制權與復決權的操作
待到國民大會獲得對普通法律的創制權與復決權之後，這兩項民權不應被國民大會頻繁行使，而應作為“保留權力”，只在例外情況下（如立法院對人民強烈要求的立法項目遲疑不決，或立法院所立之法在人民中產生很大爭議時）才適合行使。鄭彥棻先生如是說：
“（有人）認為政權之行使，不可壹日中斷，國民大會閉會期間應有常設機構，以行使政權。對國民大會集會除每屆總統任滿前集會外，亦有每年或每三年定期集會之主張。不知國家主權固不可壹日中斷，政權亦為人民經常享有，但非必經常行使，四項政權之性質除選舉權可定期行使外，其余罷免、創制、復決三權，都不是可以經常行使的。且國民大會受全國人民之委任，代表行使政權，自不能互選代表，以代表之代表，行使職權……”253
國民大會的修憲權是壹道殺手鐧，違反憲法條文的法律創制案可以引發修憲案，在絕大多數代表的支持之下獲得通過。就壹般條文而言，民國憲法的修憲門檻相當嚴格，基本上可以保證公平性和合理性。但是，涉及國民大會擴權的修憲案，因其“自肥”性質，應有嚴格的限制，或將這種性質的國大自請修憲條文的生效日期推遲到下壹屆國民大會開幕之日，或禁止國大代表主動提出，而只能由立法院提出、提請國民大會復決。依據司法院釋憲先例，避免國大自肥的規定可以由司法院作出，不必訴諸憲法修正案。
（三）制度設計的其他考量
鑒於國民大會的非專家性、民意的不穩定性和大國的地域復雜性，國民大會在修憲之外“治法”的權力似有必要受到進壹步的限制。
其壹，如果具有壹定資格或達到壹定門檻的反對者認為創制案有違憲之虞，似應允許反對者把創制案提交司法院作合憲性審核，確認合憲之後才可提交國民大會表決。這個做法不同於美國違憲審查制度的訴訟原則（美國法院只能透過處理訴訟來審查法律的合憲性254），但民國司法制度自有其特色，有關部門甚至個人皆可依法提請司法院審查法律。
為了降低社會成本，應當讓違憲的創制案及早止步255。
其二，創制案、現行法規自請復決案（以廢止案為形式）和未獲立法院通過的法案之復決案，就國民大會和立法院的關系而言，壹旦通過即為國民大會之“單多”改變法律體系的現狀，似應采用較高門檻（例如五分之三的超級多數），以降低民意的易變性對法律體系的沖擊256。
達到過半多數但不及超級多數者，似可待到立法院換屆之後強制列入立法院議程，如果新壹屆立法院不予通過，似可在國民大會代表再度征求民意之後以超過立法院反對票比例的贊成票比例予以通過。
上文討論罷免權時提及的間接投票所導致的放大效應，支持較高門檻的考量。此外，人口分布的不均衡也可能帶來放大效應——國大代表主要由各縣選出，人口不滿百萬之縣皆有壹個代表名額，所以人口少的縣意見趨同之時，有可能以不及全國半數的選民人數，指揮過半的國大代表。兩種放大效應所導致的不代表全國過半選民的國民大會過半多數，如果與立法院過半多數意見相壹致，不壹定會招致巨大爭議，但在國民大會“單多”的情況下，放大效應而造成的勉強過半多數就顯得很不妥當。
其三，地域的考量，似應成為另壹道門檻。瑞士的“雙多”原則，即過半的全國選民與過半的州，值得借鑒257。例如，不但要求國民大會全部有效票數的五分之三多數，而且分省計票，需要在過半省份達到過半多數。這個做法，相當於以國民大會全國計票和分省計票的“雙多”，代替國民大會與立法院的“雙多”。
第四節 國大代表選舉的最佳方式
壹 投票制度
上文說過，國民大會內部不宜實行政黨政治，否則國大代表的黨性會妨礙民意的傳達。但是，即使國民大會會議期間的運作可以超出黨派，在國大代表選舉過程中也不宜強行要求候選人無黨無派。為了在國民大會削弱政黨政治，最好從制度設計的細節入手，在保障政黨自由的前提之下，采用在間接的效果上有助於削弱政黨政治的柔性做法。
什麽樣的制度可以達到這種間接效果呢？回答這個問題之前，我們不妨對與國民大會代表分縣選舉的制度有所類似的美國眾議院和英國下議院選舉制度略作分析。美國眾議院和英國下議院由小選區單壹代表組成。在具體的選舉制度上，美國眾議員和英國下議員的選舉采用相對多數單壹勝出制，每個選民選擇壹個中意的候選人，每個選區得票最多者當選。在三個或更多候選人的情況下，當選人得票可能不及半數。這個制度，對大黨極其有利（因為大黨可以高效動用組織力量和財力資源），在效果上促成了英美兩國的兩黨制258（小黨和無黨派人士通常沒
有機會贏得議席，變革時期異軍突起的第三黨或者迅速邊緣化，或者取代原有兩黨之壹的地位，被取代者迅速邊緣化）。
如果國民大會代表選舉采用類似於英美國會下院的制度，每個選區多個候選人爭奪唯壹的國大代表席位、每個選民只選擇壹個中意的候選人、獲得相對多數票者勝出，那麽，下述弊端幾乎是不可避免的：1，依附於政黨的候選人因政黨資源而占據優勢，黨性越強，越有可能獲得政黨的大力支持；2，各個候選人互相攻訐，毒化政治空氣；3，立場類似的候選人分割票倉，有時會導致少數陣營的候選人勝出。上述最後壹個弊端，在來自少數派的國大代表罔顧多數派民意的情況下可以透過罷免程序來解決，但這是對社會資源的浪費。
如何杜絕這些弊端呢？西方國家在數百年的民主實踐中早已找到了許多經實踐證明更為優化的選舉方式。只考慮單壹勝者的情況，那麽，澳大利亞眾議員選舉所實行的排序復選制（alternative voting，又稱instant-runoff voting）就是壹個很好的方案。“排序復選”的意思是選民在選票上對候選人進行排序，劃出第壹選擇、第二選擇……（選擇的數量可以有上限），開票時首先計算第壹選擇，得票最低者被淘汰，其得票按第二選擇分派給其他候選人，然後再淘汰得票最低者，依此類推，直至產生最後的贏家。另壹個可以遏制前述弊端的方案是曾實行於希臘議會選舉259 的認可投票制（approval voting，又稱“同意投票”），即選民可以在選票上對自己認可的多個候選人都表示同意，獲得認可票數最多者勝選260。
排序復選制和認可投票制都不限制政黨自由，候選人可以尋求政黨的支持，但黨性強的人物並不占據優勢，因為此類候選人在選民心中的地位容易兩極分化，雖然有很大機會被黨性強的選民列為第壹選擇或認可，但很可能完全不被其他選民列入排序選擇或認可人選之中。立場溫和的人士，包括無黨派人士，則有可能成為更多選民的選擇之壹261。
此外，排序復選制和認可投票制可以在很大程度上避免候選人之間的攻訐，因為某個候選人如果大肆攻擊另壹個候選人，就觸怒了後者的支持者，難以被他們列為次優選擇或共同列入認可人選。各個候選人為了增加得票機會，勢必致力於向選民展示自己的親和力和對民意的尊重，而不是以攻擊政敵為能事，這樣的選舉過程有助於形成良性的政治氛圍。
國大代表之代表性的問題，也可以迎刃而解。同壹個陣營如果有多人參選，該陣營的基本盤選民通常會在自己陣營的候選人之間排序或確定認可人選，相當於在計票時集中了選票，通常可以避免不具有代表性的候選人因對立陣營票倉被分割而勝出。
必須承認，不存在十全十美的選舉制度，排序復選制和認可投票制各有壹些弊端262。但是，考慮到國大代表作為委任代表受制於選民意旨、個人自主職能極其有限，筆者認為：國大代表選舉的過程遠遠重於結果。在中國大陸民主轉型初期，積極、正面的選舉過程對於塑造國民的民主素養大有脾益。壹個選舉制度如果有助於避免“負面選戰”，那麽即使在投票結果上有時會使最佳候選人落選，只要不導致缺乏代表性者勝選，並且易於理解、不難操作，就可以視為適用。
綜上所述，排序復選制和認可投票制都是國大代表選舉的可行方式263。選舉制度細節可以透過憲法之外的普通法律來規定，但屬於憲政制度的核心內容，我們有必要未雨綢繆，在中國大陸重歸憲政民主道路之前作出這方面的準備。
二 代表名額的分配
民國憲法第 26 條詳細列舉了不同類型的國民大會代表：
1，第壹款規定“每縣市及其同等區域各選出代表壹人，但其人口逾五十萬人者，每增加五十萬人，增選代表壹人”，那麽，代表人數多於壹人的縣市是否應當采用多席選區（即壹個選區選出多個代表）呢？
筆者認為，雖然此條文隱含了多席選區之意，但並未明確說明，所以可以在普通法律規定的制度細節中將代表人數多於壹人的縣市拆分為數個單壹代表選區。這樣做的原因在於國大代表問責機制：如果多席選區的少數派集中選票而使他們中意的壹名候選人當選，然後這名國大代表在國大會議中的投票違背了選區多數人的意願，那麽選區多數派即可啟動罷免程序，形成無謂的政爭。這個問題，在單席選區即不存在。所以，單席選區制最適合於實行委任代表制的國民大會。至於如何劃分選區，以壹縣二選區為例，考慮到縣政府駐地通常具有較高的城鎮化程度、在民意方面很可能與農業鄉鎮多有不壹致之處，較為合適的劃分選區辦法是縣政府駐地及鄰近鄉鎮劃為壹個選區，其余鄉鎮則形成壹個環形或半環形選區。
民國憲法制定之時尚不存在“地級市”和“縣級市”之說，“市”
只分為直轄市和省轄市兩類。依照這種區劃方式，中共行政建制之下地級市的各個市轄區將合在壹起視為壹個“市”。在市轄區人口高於五十萬的情況下，合並計算將可分得更多國大代表名額——舉例而言，壹個地級市分為兩個市轄區，人口各八十萬人和九十萬人，如果兩個市轄區合在壹起，共壹百七十萬人口，可分得三個國大代表名額；如果市轄區被視為縣，那麽各自只能得到壹個名額。但是，如果市轄區人口少於五十萬，那麽將其視同縣份更為有利。考慮到市轄區住民對其所在區通常不具有強烈的鄉土認同，筆者認為市轄區的選區劃分宜以國大代表名額最大化為原則，但在住民有特殊要求的情況下（例如市轄區由縣改區為時不久、鄉土認同較強）可以靈活從事。
人口多於五十萬的市轄縣和縣級市將面臨兩難局面，其中八、九十萬人口者很可能感到名額分配不公，但百分之百的公平實難做到。為靈活起見，似應允許此類縣市在住民同意的前提下改為地級市的市轄區，以削弱鄉土認同為代價換取更多的國大代表名額。
為了增加名額而拆分縣、區的做法是不應允許的。中國大陸民主轉型時期，行政區劃之邊界不宜變更，以免在劃界問題上發生沖突、妨礙民主制度的鞏固。
2，第二款規定“蒙古選出代表，每盟四人，每特別旗壹人”，能否適用單席選區排序復選制或認可投票制呢？這裏，需要註意 1946 年制憲之時壹些蒙漢雜居區域（例如綏遠省）實行的“蒙漢分治、旗縣並存”建制，同壹地域可以存在旗、縣兩個政府，分管蒙、漢居民264。所以，此款所規定的國大代表名額實乃專門留給蒙古族的名額265。考慮到目前內蒙古人口之大多數為漢人這壹現狀，有必要在國大代表選舉制度上采用雙重選區制：蒙古族人口為少數的內蒙古各縣市、旗除按民國憲法第 26 條第壹款之規定而設置不分民族的選區之外，還應按上述第二款之規定，專門設置若幹蒙古族選區，蒙古族選民可在普通選區和蒙古族選區二者之中擇壹。
在壹人壹票的雙重選區制之下允許非漢民族選民選擇其選區歸屬，就會出現如下情況：壹些非漢民族選民對本族選區代表人選不很重視，認為只要代表本族就可以了，同時希望普通選區選出壹個善於傾聽非漢民族聲音的代表，那麽他們很可能願意成為普通選區的選民，甚至壹個非漢民族家庭裏壹些人選擇普通選區、另壹些人選擇民族選區。這就有利於民族溝通，避免極化266。
3，第三款規定“西藏選出代表，其名額以法律定之”267。現今西藏自治區的轄區大於 1946 年制憲時噶廈政府轄區，已分為七十余個縣級行政區，而且藏族在各縣區占人口之絕大多數，所以依照第壹款的方式分配國民大會代表名額對藏人有利。各省藏族聚居區的藏族代表名額見下文的探討。
4，第四款規定“其他各民族在邊疆地區選出代表，其名額以法律定之”。此處“其他各民族在邊疆地區”實則隱含了“社會經濟方面處於弱勢地位的原住民族”之意，不宜局限於字面，應作廣義解讀268。還需要特別指出的是，1946 年制憲之時回民並沒有被視為壹個民族，其國大代表名額保障來自民國憲法第 135 條：“內地生活習慣特殊之國民代表名額及選舉，其辦法以法律定之。”在第 26 條第四款的廣義解讀和第 135 條的雙重參照下，聚居地遠離邊疆的原住少數民族（如土家族）和生活習慣特殊的回民都有憲法保障的專設國大代表名額。
在操作上，筆者認為，中國大陸之“民族自治地方”269 不管距離邊疆遠近、不管自治民族是不是弱勢原住民族，宜參照第二款的蒙古族代表名額制度，以雙重選區的方式，在自治民族占人口少數的“民族自治地方”為自治民族提供國大代表名額保障。自治民族占少數的自治縣應獲得壹個自治民族專設名額。自治州內可為自治民族確保至少四個國大代表名額（自治民族人口過少的，如新疆巴音郭楞蒙古族自治州，應當酌情調低），如果自治民族占人口大多數的縣份少於四個，應在其他縣份設置雙重選區以補足四個名額。新疆、寧夏、廣西三個自治區則可考慮以地區和地級市為單位分別評估是否達致“民族區域自治”標準再行估算（例如，漢族人口比例接近 100%的廣西北海市、玉林市顯然不需設置非漢民族代表名額）。
上述非漢民族國大代表名額保障方式，在人口較多的非漢民族中對滿族較為不利（滿族僅有十余個自治縣）。但是，考慮到滿族目前的整體教育程度遠高於漢族、在社會經濟方面明顯處於優勢地位，其在平等考選所產生的國家公職人員中所占比例必將遠大於人口比例。廣義的“代表性”概念包含了民意代表之外的公職名額270，滿族在後者中的優勢對其專設國大代表名額偏少的問題構成了補償271。
5，第五款規定“僑居國外之國民選出代表，其名額以法律定之”。世界上有十余個國家的國會為在外僑民專門設置代表席位272，例如法國參議院 348 個席位（皆為間接選舉產生，任期 9 年）中有 12 個僑民席位，意大利眾、參兩院都有僑民席位。雖然僑民席位在全球並非主流，但在法國、意大利的參照下，國民大會宜保留僑選席位，選區的設置可考慮以華僑人口為基礎，在壹個大洲或大國之內每五十萬華僑選出代表壹人273。
6，第六款規定“職業團體選出代表，其名額以法律定之”。此類別不合當今世界潮流274，宜先以法律暫行凍結（名額為零），待到國民大會召開，可考慮修憲剔除之，或繼續由法律凍結。
7，第七款規定“婦女團體選出代表，其名額以法律定之”。從英美的經驗來看，單席選區制度對婦女候選人不利，但是，國民大會代表作為傳達民意的委任代表，其性別比例意義不大。在立法院保障婦女名額的情況下（參看本書第五章），大部分女性選民也許不會糾結於國民大會代表的性別比例，所以這壹類別似應和職業團體類別同樣處置。
總統
孫中山先生所設計的五權憲法架構中，總統主政，在職能上是政府權的代表，在制度上屬於極其接近於總統制的雙首長制275（因行政院長對總統負責而不是對立法院負責，稱之為總統制亦不為過276）。民國憲法則不然，總統對五院除了缺乏強制力的協調職能外僅有極其有限的實權，統而不治，在效果上成為國民大會的常設機關，因而成為人民權的代表。所以，民國憲法在制度上屬於改進型的議會制，或者說是極其接近於議會制的雙首長制。
下文將從歷史和現實的角度對總統地位和職能進行分析，並連帶著討論副總統所能行使的日常職能。
第壹節 中國人的總統情節與帝王迷思
雖然筆者從未以科學方法就國人對總統制的看法做過調查、統計，但筆者認識的有誌於憲政民主事業的國人在認真分析總統制與議會制的利弊之前大都認同總統制（筆者本人亦不例外），而且這壹認同往往是出於直覺。筆者和壹些朋友探討了這個現象，認為總統制的傾向主要來自兩方面的影響：其壹，實行總統制的美國，是中國人熟知的憲政民主範例；其二，中國歷史上長期實行君主制，帝王掌握大權。
這兩方面的影響具有潛移默化的效果，固然促使國人傾向於總統制，但如果認真分析美國制度與中國歷史，不難得出相反的結論。
壹 美國憲法的神話與總統制的危險
美國憲政制度雖然為人們所熟知，但絕非世界領先的典範。英國《經濟學人》雜誌自 2006 年以來多次評估全球各個國家的“民主指數”，美國從未名列前茅，例如 2012 年美國的排名是第 21 位（排名前17 位的都實行議會制，包括 9 個立憲君主國和 8 個議會制共和國）。
美國近年來總統與眾議院之間的惡性政爭導致的聯邦政府關門等惡果（在先進民主國家絕無僅有），即顯示了總統制的弊端：行政權與立法權的嚴格分立，在二者被不同黨派控制的情況下容易導致嚴重的政爭，不但政府效率極其低下，而且對社會產生了割裂的作用，左右兩派嚴重對立277。中國大陸未來民主制度尚未鞏固之時，如果實行美式總統制而出現類似的局面，是否會危及民主制度的生存？
在民主理論方面有豐碩建樹的美國政治學家達爾（Robert A.
Dahl）在《美國憲法有多民主？》（How Democratic Is the AmericanConstitution? ，又譯《美國憲法的民主批判》）壹書中指出，1787 年美國制憲者選擇總統制並不是在某種政治理論指引下深思熟慮的結果（對美國制憲者有巨大影響的法國思想家孟德斯鳩並未提出總統制構想），而是在制憲會議討論數月而難以形成共識、與會者不願拖延的情況下，回到制憲會議已經否定過的幾個選擇中，匆匆挑選的壹個爭議較小的選擇278。當時世界上並沒有議會制共和國的先例可循，英國的議會民主制亦尚未定型（英王仍有壹定行政權力），美國的總統制實乃受英國王政影響而設計的任期制“民選君主”制度。達爾認為，美國的特殊國情民情使得美國不管選擇怎樣的憲政制度都可以獲得成功279；換言之，美國憲政的成功並不能證明美國憲政制度的優越性。美國立國之前即已具有深厚的地方自治傳統、地方民主經驗和人民中普遍的自由理念；這些優勢，中國都不具備，指望透過效法美式制度而復制美國的成功，實屬壹廂情願。
自美國行憲至今二百余年，上百個共和國出現在世界各地，其中效法美國選擇總統制而順利形成穩定的民主政體者寥寥無幾（若不考慮小國寡民的太平洋島國，這壹數字是零）。如果只看失敗的憲政嘗試，自然兼有總統制與議會制兩種形態，但如果放眼於成功的憲政國家，議會制則占據了壓倒多數的地位。這個現象，早已為政治學界所註意。王天成先生在《大轉型》壹書中指出：
“轉型政治學占主流的觀點認為，議會制要比總統制有助於民主的鞏固和持久。行政部門與立法部門互不依賴的政府架構是總統制，在這種架構之下，總統和議會都由人民直接選舉產生，總統既是國家元首又是行政首腦。由於總統不是議會選舉的，他所在的政黨經常不是議會中的多數黨，立法部門與行政部門之間便經常不壹致。當沖突、僵局出現的時候，由於總統與議會相互獨立、各有固定的任期，沖突、僵局沒有憲法渠道可以化解。如果總統尋求非法手段打破僵局，將導致憲法、政體危機，民主便處於危險之中了；如果拋開議會進行統治，也會損害民主政體。總統與議會之間經常性的沖突與僵局，以及由此導致的信任危機、效能低下等問題，也會為軍人政變提供誘因、機會。
“與總統制不同，在議會制架構中，只有議會是民選的，行政首腦即總理由多數黨領袖出任，議會中的多數黨或聯合多數組織內閣。因此，行政部門與立法部門沖突的機率大大降低。並且，當兩者發生不壹致的時候，根據議會制的原則，議會可以投不信任票倒閣，總理也可以解散議會提前舉行大選。所以，在議會制架構下，行政部門與立法部門發生沖突時，出現的危機是政府危機而不是政體危機，存在憲法管道化解，通過倒閣或重新舉行大選，行政部門與立法部門可以重新達成多數的壹致。過去的經驗表明，總統制民主崩潰的機率要高於議會制民主。
當然總統制不是必然會失敗，議會制也不是壹定會成功。但在政治、經濟條件相差不大的情況下，議會制要比總統制有更強的生命力。”280肯尼亞、科特迪瓦等國因總統選舉糾紛而造成流血沖突，以及蘇聯解體後形成的許多總統制國家和近乎總統制的半總統制國家（如俄國）走向威權政治甚至重返專制的事實，都為總統制的危險性提供了例證。
本書導論對此問題作出了詳細討論，在此不贅述。
二 中國君主制的常態和雙首長制的傳統
大權獨攬、為所欲為，是“帝王”二字在許多中國人心目中的直觀形象。滿清乾隆皇帝宣稱“乾綱獨斷，乃本朝家法”，似乎印證了國人對君主制的印象。滿清是中國末代王朝，對國人心理的影響自然超過前朝歷代，近年來國內盛行的辮子戲及其所反映的奴性文化就是證明。但是，滿清作為文化落後的少數民族以軍事征服的手段建立的王朝，從初期具有部落色彩的議政王大臣會議到中後期凸顯軍國色彩的軍機處，清庭的核心輔政機構根本不能與歷史上的宰相和內閣相提並論，滿清之君主專制實乃歷史的例外。
回顧滿清之前歷代，不難註意到，中國歷史的常態實乃君權與相權的並立。通稱“宰相”的最高行政大臣（正式官職多稱“丞相”），自君主制於秦代定型，直至明初，壹千五百余年不曾中斷。近世立憲君主國和議會制共和國所實行的首相/總理副署制度（副署者負實際責任，國家元首保持超然地位281），在中國古代的宰相制度中早已出現雛形。
著名的例證，是宋太祖同時罷免了以範質為首的全部三位宰相之後，任命趙普為相的詔書找不到宰相副署而無法生效，最後由宰相級別的開封府尹趙光義副署，才結束了這個法理上的尷尬局面282。相權對君權的制約，是中國君主制政治制度的慣例；就副署制度而言，稱之為君相雙首長制亦不為過283。
明太祖朱元璋於洪武十三年胡惟庸案之後廢除了宰相制度，集君權相權於壹身。不過兩年，明太祖即不堪重負，設置大學士以輔政。大學士的地位，從洪武年間的秘書顧問，經永樂年間設置內閣，至宣德年間首席內閣大學士（通稱“首輔”）楊士奇因明宣宗的信任而獲得大權，宰相制度得以變相恢復。更值得指出的是，有明壹代，不管相權的大小或有無，文官集團對君權的制約始終存在，君權的有無反而不具有決定性的意義——明神宗怠政三十余年，國家政治在內閣為首的文官集團主持之下得以正常運轉。
滿清以野蠻的征服和殘酷的文字獄打斷了中國人的脊梁，各族文武官員競相以當奴才為榮，甚至鬧出了清帝在大臣自稱奴才的奏折上批示“稱臣得體”的笑話284。雖然史學界有“清承明制”的說法，但這種傳承在於制度的表觀形式而不在於內涵。如果不考慮清室退位之前的數月，明代內閣和文官集團對君權的制約從未在清代重現。
出於直覺而心儀於總統制的國人，請捫心自問，滿清君主專制和奴性文化的遺毒是否潛伏在我們的內心（或許被近年來大量的“辮子戲”
植入我們的內心）？中共歷來歪曲歷史以愚弄人民，把中國君主制社會壹概打為“封建專制”，滿清之前中國歷代君權受到相權及文官集團制約的史實不為國人所熟知。如果厘清了歷史真相，並且認識到美式總統制的弊端，那麽，我們是否應當反思對總統制的直覺偏好，進而選擇更加符合傳統文化精華與西方大多數民主國家先進經驗的制度？
總統完全虛位、議會隨時可以倒閣的典型議會制，壹方面未必合乎中國國情，另壹方面有走極端的意味，不合執兩用中之古訓。民國憲法的改進型議會制，因總統具有少量實權和壹定的柔性權力而屬於非常傾向於議會制的雙首長制，為我們提供了最佳的答案。
第二節 總統權與人民權
壹 總統權力辨析
（壹）些微的實權，兼述“建設性倒閣”
民國憲法明文賦予總統的各項權力之中，筆者認為全然的實權僅有壹項：覆議核可權。根據民國憲法第 57 條的規定285，行政院長若想把立法院決議或法案打回去覆議（效果上相當於否決），需經總統核可。
與美國憲法相比較，美國總統的否決權在民國憲法中分派給總統與行政院長，二者必須意見壹致方可否決立法院決議。臺灣有學者認為總統的覆議核可權應當理解為虛權286，但比照 1946 年 4 月完稿的政協憲草和1946 年 12 月制憲國民大會最終通過的中華民國憲法，不難發現，總統的覆議核可權並不見於政協憲草，而是後來加入並獲得制憲國民大會認可的287，顯然具有對行政院的覆議權加以壹定程度的制約之意味，所以不是虛權。288
在這項明文規定的實權之外，總統是否還有其他的隱性實權呢？筆者比照德國制度，認為民國憲法隱含了總統的“建設性倒閣發動權”。
所謂“建設性倒閣”是來自德國的概念，德國基本法規定聯邦議會必須首先選出新任總理才可以對現任內閣提出不信任案，從而避免了壹些議會制國家以及魏瑪德國頻繁倒閣、頻繁解散議會的不穩局面。民國憲法原文並未將倒閣權賦予立法院，用意固然是加強行政院的相對穩定，但在立法院與行政院之間存在政爭的情況下，如果總統不支持行政院長，而且立法院形成了新的多數集團，那麽總統即可依據立法院的最新多數共識，提名新的行政院長人選，新任行政院長壹經立法院同意，即應取代原行政院長，重新建立責任內閣。也就是說，立法院與總統協力，以穩定政局、促成立法行政兩院協同運作的“壹致政府”為目的，可以進行事實上的“建設性倒閣”。1994 年的中華民國憲法在臺第三次增修條文規定“行政院院長之免職命令，須新提名之行政院院長經立法院同意後生效”，在字面上是發自總統的“建設性免職”，和民國憲法原文即已隱含的“建設性倒閣”實則為壹枚硬幣的兩面289。這壹方案因需要總統提名而與德國制度略有不同（後者允許德國聯邦議會自行選舉總理繼任人，總統必須接受議會決議），但與德國制度同樣是在絕然沒有倒閣權的制度與毫無限制的倒閣權之間的中道。
在“建設性倒閣”制度的對照下，總統之覆議核可權作為實權的性質更加明顯：在立法院對行政院的支持率降至壹半以下但仍高於三分之壹的情況下，如果行政院能獨自行使覆議權而成功推翻立法院決議，總統卻能提名新的行政院長人選、立法院以過半多數即可同意，就造成了憲法上的矛盾，有可能觸發惡性政爭，動搖國本。制憲國民大會給總統以覆議核可權，即避免了這壹矛盾局面的出現，確保了民國憲法的自洽。
但是，上述“建設性倒閣”制度還有兩個疑點需要厘清：
其壹，如果嚴格依照民國憲法第 37 條之“總統……發布命令，須經行政院院長之副署”的字面含義，那麽總統在立法院同意新任行政院長人選之後發布任命命令仍然需要原任行政院長副署，此時如果原任行政院長不願去職、拒絕副署，怎麽辦？這壹矛盾，可以從副署制度之本質和憲政運作的自洽性兩方面來看待：首先，副署制度的根本用意在於責任政治，副署者承擔責任。如果原任行政院長需要副署其繼任者之任命命令，副署之後馬上離職，談何“承擔責任”呢？可見，即將離職的行政院長副署自身的免職命令和繼任者的任命命令都是極不合理的。其次，在行政院長、副院長都因故出缺的情況下290，行政院不再具有法定首長，新院長人選因為無人副署而永遠無法獲得任命291，成何體統呢？
所以，從憲法解釋的角度而言，盡管民國憲法原文沒有明文規定行政院長人選經立法院同意後的任命命令不需副署（顯然是制憲過程中的疏漏，後於臺灣修憲時彌補），但司法院可以基於上述理由，以大法官釋憲的方式宣布立法院所同意的新任行政院長之任命命令不需原任行政院長副署292。
其二，民國憲法原文並沒有規定原任行政院長在新任行政院長業已產生之後如何去職（或自動去職，或被正式免職）。1994 年在臺增修條文之“建設性免職”條文實乃良策，但是，在沒有法律或憲法增修條文對行政院長去職程序做出規定的情況下，司法院大法官亦可透過憲法解釋來正式確認新任行政院長之任命命令具有免除原任行政院長職務的法律效力，新院長就職之時原任院長自動去職，以避免原任行政院長拒絕去職、造成憲法危機。這壹解釋，符合民國制憲者力求促進政局的穩定並實現責任政治的初衷，並且有德意誌聯邦共和國的成功經驗作為參照，所以獲得司法院大法官的認可基本上是沒有懸念的。
上述實權，不可能經常行使（只有在立法院與行政院發生對立的情況下才會發生，或許數十年不見壹次），所以民國憲法原文在制度上沒
有給總統以擅權的空間。
（二）責任內閣制所虛化的人事權
總統對行政院長的提名權，在正常情況下並不能稱作實權。立法院有對行政院長人選的同意權，而且憲法第 57 條明確規定了行政院對立法院負責的原則，所以總統必須提名立法院多數黨團所認可的行政院長人選——即便在前文所述“建設性倒閣”的情況下，總統的實權僅在於透過提名而啟動“建設性倒閣”程序，被提名之人選仍然取決於立法院之多數派。但是，如果立法院沒有多數黨，也沒有形成穩定的多數集團，總統的提名權即具有更加重要的作用，趨於實化293。西方議會制國家有時會出現少數派內閣，其任命獲得議會通過時，投贊成票但並未加入內閣的黨派通常都有觀望心態，所以少數派內閣往往短命。民國憲法之改進型議會制，並沒有給立法院以單方面隨意倒閣的權力，可以遏制黨派的觀望心態、促成多數集團的形成，所以總統對行政院長提名權的實化不會經常發生294。
至於民國憲法第 56 條“行政院副院長，各部會首長及不管部會之政務委員，由行政院院長提請總統任命之”，“提請”二字在字面上似乎給總統以對閣員人選的同意權295，但是，基於行政院對立法院負責的原則，總統的個人好惡不應淩駕於立法院的意願之上。如果立法院多數黨或執政集團透過內部協商而產生了壹套行政院閣員名單，總統不宜拒絕296，個別提名的否定只可能是少數例外而不會成為常態。此外，司法院釋字第 387 號解釋的理由書指出“行政院副院長、各部會首長及不管部會之政務委員，則系由行政院院長依其政治理念，提請總統任命”，可見閣員人選應基於行政院長及其背後的執政集團的政治理念，而不是總統的政治理念297。在此基礎上的壹個推論就是，如果總統試圖否定行政院長對某個閣員人選的提名，總統與被提名人在政治理念上的分歧不能成為理由，替換人選應來自後者所屬的政黨或聯盟298。行政院長為了避免被提名人因行止有虧而遭總統否定，勢必慎重選擇。
總統對司法院、考試院正副院長和大法官、考試委員有提名權，但行政院長對上述職位之任命命令的副署權決定了總統在提名之時必須考慮行政院長是否會拒絕副署。在總統與行政院長政治立場相左的情況下，政治立場較為中立者方才可能獲得提名和任命，行使同意權的監察院所具有的壹定程度的超然性可以進壹步降低政治傾向對這些職位的影響299。
總統對監察院審計長的提名，需要立法院同意，表面上與總統對行政院長的提名權類似，但審計權具有極強的超然性和客觀性，而且任命命令需要行政院長副署，所以總統對審計長的提名權基本上是壹項虛化的權力。
至於民國憲法第 41 條“依法任免文武官員”，除上文所論證的行政院長職位屬於例外，其他職位皆需行政院長副署，毋庸贅言。
（三）虛化的法律公布權，兼論總統表達不同政見的合憲途徑民國憲法第 37 條規定：“總統依法公布法律，發布命令，須經行政院院長之副署，或行政院院長及有關部會首長之副署”，第 72 條規定“立法院法律案通過後，移送總統及行政院，總統應於收到後十日內公布之，但總統得依照本憲法第五十七條之規定辦理”。壹項法律案獲得立法院通過之後300，只要得到行政院長的支持，行政院長不提出覆議，總統即有於收到之後十日內公布法律的義務301（“應”公布之，而不是“得”公布之）。
但是，如果總統出於政見分歧而反對這壹法律案，在行政院長不提出覆議的情況下拖延至收到十日之後仍然沒有公布之，即違反了憲法，形成惡性的政爭。由於民國憲法的改進型議會制並未授予總統“袋中否決”的權力302，總統如果做出上述違憲行為，即違背了其“遵守憲法，盡忠職務”（見民國憲法第 48 條）的就職誓言，應當受到嚴厲的懲戒，否則有損於憲法的尊嚴和憲政秩序的穩定。筆者認為，可透過立法或釋憲的方式做出規定：拒絕履行憲法義務的總統，視同不能視事303；
十日期滿而不公布法律的情況下，自是日起由副總統代行總統職權，公布該法律（十日後仍不公布者亦視同不能視事，由行政院長代行總統職權並公布該法律）。至於總統的復職途徑，考慮到總統職權被代行乃強制之舉304，為凸顯懲戒之效，筆者認為只有在監察院就總統違憲壹事提出彈核305 但彈核案未能獲得國民大會通過的情況下，總統才可以復職（彈核案壹旦通過，總統即被正式罷免，代總統成為正式總統）306。
無論如何，上述政爭壹旦發生，將嚴重影響國家的憲政秩序，最好能夠防患於未然。筆者認為，總統雖然無法對法律案進行“袋中否決”，但在總統強烈反對某個法律案、不願簽名公布之的情況下，還有壹個合憲的脫困途徑：總統收到該法律案後，在十日之期到達之前休假數日，休假期間副總統作為代總統公布該法律案；如果副總統持相同政見，亦可休假，由行政院長出任代總統並公布該法律案。上述做法，使總統不必違心簽發法律，假期結束後自動復行視事，從而維持憲政秩序的穩定307。
在此順便指出，民國憲法第 38、40 條規定的總統締結條約、宣戰構和、大赦等權力，由於第 63 條將法律案和大赦案、宣戰案、構和案、條約案並列規定立法院有議決之權，可見總統並沒有這些事務的決定權，只是在形式上代表國家簽署而已，應視同法律案308，適用憲法第72 條並須行政院長副署。
（四）虛化的緊急狀態權和命令發布權
民國憲法第 39 條、第 43 條規定總統宣布戒嚴和發布緊急命令，但這兩項權力壹方面需要行政院長的副署，另壹方面需要立法院的通過或追認，緊急命令的發布還需要依據立法院制定的緊急命令法309，所以並非實權。如果有人對此有所懷疑，那麽不妨對照動員戡亂時期臨時條款，後者把緊急處分權完全授予總統和行政院會議，凍結了立法院對緊急措施的同意權，立法院如有不同意見，無法以簡單多數票解除戒嚴或使緊急命令失效，只能依據民國憲法第 57 條以三分之二多數票標準迫使總統和行政院變更或廢止緊急措施（如此高的門檻，在效果上使總統和行政院獲得了不受立法院監督的發布政令的權力，立法院被邊緣化）。相比之下，民國憲法原文明顯反映了議會制的精神。
如何看待民國憲法第 36、40、42 條所列舉的總統統帥軍隊，特赦、減刑和復權，以及授予榮典等權力呢？這些權力的行使，需要透過發布命令（包括褒揚令、勛章證書310）的方式，也就需要行政院長的副署311。
反過來，如果總統對行政院長所提請發布的命令有不同意見，是否可以拒絕發布呢？筆者認為，凡是不需立法院議決者（如針對特定個人的赦免令、減刑令），總統似應保留拒絕發布之權（在效果上相當於同意權），以遏制行政院濫權的可能性。此權當與總統對行政院長所提閣員人選的同意權類似，基本上屬於虛權，懸而不發，行政院勢必不敢輕舉妄動，以免得不到總統簽發而自取其辱。需要說明的是，行政院依法制定的政令可由行政院有關部門發布而不需總統發布，上述拒絕發布命令之權乃針對憲法授權總統發布的數種命令，總統無法藉此擅權亂政。
軍令是壹個特殊的情況。中華民國行憲伊始即透過動員戡亂時期臨時條款授予總統緊急權，總統透過緊急權而獲得了實質上的國防統帥權；臨時條款廢止之後取而代之的憲法增修條文則規定“總統為決定國家安全有關大政方針，得設國家安全會議及所屬國家安全局”，把戡亂時期設置的總統直屬之國家安全機關固化沿用至今。因此，臺灣的國防法制經驗壹向脫離民國憲法原文，無法直接為中國大陸所參照。筆者認為，從民國憲法原文出發，軍令如果由總統發布則面臨副署問題312，有可能在危急的關頭發生僵局並妨礙總統的超然性。所以，軍令宜由主管部門即國防部發布313，不需經由總統之手；民國憲法第 36 條之“總統統率全國陸海空軍”宜作最狹義解讀，僅體現於國防部長和參謀總長人選由總統同意（需行政院長提名）、任免命令由總統發布（需行政院長副署）。
（五）其他虛權
民國憲法第 44 條規定的總統在五院之間發生爭執時的調解權（“總統對於院與院間之爭執，除本憲法有規定者外，得召集有關各院院長會商解決之”），則是壹項柔性權力，因為總統召集有關院長商議時並不具有專斷力和仲裁權（總統對行政院長向立法院提交覆議案的核可權，屬於“除本憲法有規定者”的例外）。總統調解五院爭端這壹柔性權力，對總統的定位有很重要的作用。孫中山原本設想總統主持行政，相當於把總統放置在權能區分體系中政府權壹方，但民國憲法不但不由總統主政，而且總統對五院的協調職能也是處於超然的斡旋地位而不是硬性的決斷地位，所以總統的定位並不在於政府權。
總統召集各院院長會商，是否應當采用發出召集令並由行政院長副署的形式呢？據筆者所知，民國憲法第 44 條迄今從未有過應用，因此無先例可循。就此條之意義和功能而言，總統出面調解院際爭端，哪怕有“政治責任”也在於總統，實在談不上由行政院長承擔責任。所以，筆者認為總統召集發生爭執各院院長會商可以采用柔性的“邀請函”形式而不是硬性的“召集令”形式，從而規避副署與否的爭議314。至於受邀院長可否拒絕出席會商，從憲法規定來看屬於其憲法義務，是不應拒絕的。
綜上所述，民國憲法原文之總統僅有兩項不常行使的實權，其他權力皆屬虛權（至多在少數情況下對行政院單方面的決定有消極抵制之權），基本上是虛位總統，在正常情況下實權屬於行政院長（非常情況可能性很小，此時總統亦無法專權，見下壹章）。
二 總統與國民大會的關系
總統定位於何方？國民大會的制度設計，為我們提供了答案。國民大會作為權能區分原理之人民權在中央的機關，只開很少的常會和臨時會。如前所述，國民大會休會期間即使設置委員會繼續活動，也只應以“國民咨議會”的顧問名義。這種情況下，總統和副總統作為僅有的兩個由國民大會選出的常設職位，就具有了人民權之常設機關的地位。
如前所述，人民權並不需要隨時行使，所以總統絕不應假人民之名義玩弄權術。國民大會作為自主選舉人團間接選舉總統的制度，使總統無法攜民意以自重，有助於憲政制度的穩定。常設機關性質在這裏並不意味著權力的代行，而是意味著輔助，所以總統必須以人民的公仆自居而不是以民意的代言人自居，服務於人民，並與人民和國大代表互動。
國民大會休會期間，總統與副總統作為人民權的常設機關，有理由也有必要為人民與政府的互動提供便利。雖然民國憲法並沒有明文規定，但總統與副總統在這方面是當仁不讓的，而且民意溝通屬於柔性職能，不但不必載入憲法，而且在沒有任何相關法律的情況下也可以成為不成文的慣例。考慮到總統身負諸多禮儀性職能，作為候補總統的副總統是承擔民意溝通任務的合適人選。如果國民大會以國民咨議會的名義設置常委會，那麽副總統似可擔任常委會的執行主席，輔佐總統匯集民意，但與政府五院的柔性溝通似以總統出面為佳。
此外，鑒於民國憲法原文並未規定國民大會設置議長，國民大會開會期間總統似可擔任會議主席。例如，不競選連任的現任總統可以在國民大會的代選機關階段主持總統選舉（若現任總統競選連任，國民大會應推舉臨時主席）；總統當選人即使尚未宣誓就職，亦可在國民大會的政權（民權）機關和咨議機關階段擔任會議主席。上述設想並不需要成為憲法條文，可由普通法律規定之。
三 總統權力進壹步優化的展望
上述權力之外，總統是否應當在憲政鞏固之後額外獲得某些對國家政治有所脾益的權力呢？筆者認為，針對總統在國民大會和五院政府之間的橋梁作用，考慮到總統的柔性運作在客觀效果上可以減少國民大會行使創制、復決二權的必要性，我們似應在相反的方向作出某種設計，使總統能夠在必要的情況下幫助國民大會行使政權（民權）職能。例如，立法院微弱多數票（例如超過出席人數之半數但不及立法院總人數之半數）通過的法案，若獲得行政院長的支持，即無法否決，但總統如果認為法案不妥，似應有權將法案提請國民大會復決。
四 如何避免虛位總統掌控實權
中華民國縱使在動員戡亂期間，動員戡亂時期臨時條款仍然沒有把緊急命令權完全賦予總統壹人，而是規定總統“得經行政院會議之決議，為緊急處分”。兩蔣任總統時，臺灣政治是事實上的總統制，但在兩位蔣總統之間還有三年的過渡期由嚴家淦擔任總統，雖然此時動員戡亂時期臨時條款已於 1966 年修正而賦予總統更大權力（設置動員戡亂機構，決定動員戡亂有關大政方針，並處理戰地政務），實權卻掌握在行政院長蔣經國手中。個中原因，在於兩蔣是執政黨——中國國民黨的黨魁315。
如果執政黨黨魁出任行政院長而不是總統，是否可以避免虛位總統的實權化呢？土耳其提供了現實的例子：擔任總理多年並且政績卓著的前總理啊多安於 2014 年當選總統（該國首次直選總統）後卸去執政黨黨魁職務，繼任黨魁者出任總理；盡管土耳其憲法並未給予總統很大實權，盡管土耳其憲法規定總統需要斷絕與其原屬政黨的關系，但啊多安仍然是土耳其的實權人物。
所以，在憲政傳統並不深厚的國家，如果主流共識是避免總統擅權、強化責任內閣制，那麽有必要采用壹些“猛藥”，例如規定總統候選人參選前若幹年不得具有政黨黨籍，並明文禁止俄國式“二人轉”。
第三節 總統、副總統選舉制度的優化
民國總統擁有超然於政府而代表人民的特殊地位，實權不多，但其各項實權和柔性權力的運用都要求總統具有平和的政治心態和高超的政治技巧，所以總統人選極其重要。中國儒家“內聖外王”的願景，用於總統是很合適的。上文討論過，全國選民直選總統（或者選舉與總統候選人掛鉤的選舉人）是很不妥當的做法，不但容易選出巧言令色的煽動家，而且有可能導致總統攜民意以自重。所以，民國總統由國民大會作為自主選舉人團而選出，是最佳途徑。
就具體的選舉方式而言，如何促使國民大會選出合適的人選？上文討論國大代表選舉方式時推薦的排序復選制和認可投票制，有助於選出行為大度、立場溫和、為多方接受者，並避免候選人之間的惡性負面選戰。目前西方已有愛爾蘭采用排序復選制選舉總統。
另壹個常為人們所關心的問題是如何避免賄選。筆者認為，國民大會選舉總統、副總統時應強制匿名投票，並禁止國大代表事後公開自己的選擇，使企圖賄選者面臨“肉包子打狗，有去無回”的局面，因無法確證國大代表的投票選擇而卻步。賄選問題，在任何選舉中都有可能發生，選舉機關不應諱談這種可能性，反而應當正視之，時時提醒投票人不要玷汙選票、即使得到了小恩小惠也不要為之改變自己的投票選擇。
此外，壹個值得優化的細節是總統與副總統應當聯袂參選。1948年第壹屆國民大會分別選出總統蔣中正與副總統李宗仁，二者的不和對後來的政局起到了不利影響，這個歷史教訓應當吸取。
第四節 關於半總統制和議會制的討論
總統完全虛位的議會制，盛行於眾多成熟民主國家，而且在德國經制度改進而獲得很大的成功。與此同時，以法國為代表的半總統制則在民主轉型時期的國家暴露出壹定的缺陷。民國憲法的政體架構，因總統有些微實權而介於典型的議會制和半總統制之間，所以有必要結合中國國情進壹步討論，以辨析各種制度的適用性。
壹 半總統制
這裏首先討論半總統制。政治學界通常概念中的半總統制，指的是總統由全民直選316、有壹定實權但不直接主持行政的制度，主持行政的總理則透過提名同意機制或倒閣機制對議會負責317。民國憲法的制度與這種意義上的半總統制的最大區別在於民國總統由國民大會作為自主選舉人團選出，不面向全國選民進行競選活動。如前所述，直選產生的總統容易產生攜民意以自重的傾向318，所以法國式半總統制在民主轉型初期有可能帶來不利後果。民國憲法之雙首長制，極其傾向於議會制，而且總統與人民之間隔有國民大會，這就使總統難以擅權亂政。
臺灣對民國憲法的現行增修條文，除了總統直選之外，在表面上給立法院以對行政院長提出不信任案的權力，看似半總統制，但行政院長在因不信任案通過而辭職的同時可以呈請總統解散立法院，這種玉石俱焚的可能性導致立法院投鼠忌器，因不願被解散而從未提出過實質性的不信任案319（迄今所有的不信任案都是立法院少數黨的作秀行為，明知通不過卻執意提出），也就形成了極其接近總統制的半總統制，行政院長逐漸矮化為為總統的幕僚長，所謂“不信任案”機制成為壹紙空文320。
臺灣歷次總統直選，直接決定了政府行政權的黨派歸屬，對社會的割裂都起到了推波助瀾的作用321，為這種類型的半總統制（或者說事實上的總統制322）對華人社會的適用性打上了問號。華人社會壹方面講人情，另壹方面有分化對立傾向（“黨爭”並非近現代的新生事物）；中國大陸的憲政制度設計應當針對這些特點，興利除弊。
二 總統完全虛位的議會制
再討論德國式的議會制。德國的成功制度，能否移植於中國？考慮
到民國初年議會制性質的臨時約法之下多次發生府院之爭（總統與總理的政爭），中國的國情民情是否決定了總統難以滿足於完全虛化的地位？在總理與議會相處融洽的情況下，總統未必有插手的機會，但如果總理與議會之間發生政爭，總統能否坦然置之度外？或者說，總統在這種情況下是否有必要發揮影響，幫助穩定政局？
筆者認為，指望中國大陸未來的總統完全不受官本位思維之影響、完全沒有權力欲望，是不切實際的。與其說在憲制架構上將總統完全虛化、在政局不穩之時聽任虛位總統伺機越權行事，不如像民國憲法這般，特意給總統留有在政局不穩之時直接起作用的實權，在平時則考慮
到代議制政府相對於人民的獨立性，給總統和副總統以溝通政府與人民這壹柔性職能。這樣的制度，可以促使總統和副總統發揮更多的正面作用，規避其難以完全擯棄的權力欲望在某些情況下可能帶來的不利影響。
三 議會選出的行政總統
最後再討論壹個特殊的情況：南非由議會選出主持行政的總統，這個制度是否適用於中國？筆者認為，在議會存在南非非國大那樣長期穩定的多數黨的情況下，南非制度固然可行，但這種情況下民國憲法之改進型議會制壹樣適用。甄別各種制度的試金石，在於議會不存在穩定的多數聯盟、政局趨於不穩的情況。南非制度面臨這壹試金石，將使國家沒有壹個地位超然、能夠穩定政局的人物，因而是不合適的。此外，即使采用壹種非常有助於大黨的選舉方式（例如英美式單席選區制），也無法打包票形成議會的穩定多數，而且在民主轉型初期對大黨過於有利的選舉方式會妨礙國家政治的公信力、誘發沖突，甚至導致大黨及其黨魁的威權化傾向，所以這個方向也是不可取的。
民國憲法具有極其精妙的平衡機制，發揚了議會制的優點而避免其缺陷，並且有助於避免政治人物的人性弱點所可能造成的危害323，是中國大陸的最佳選擇。
政府五院
民國憲法之五院架構，與孫中山先生晚年的五權憲法設想有所不同：行政院對立法院負責而不是對國民大會負責，立法委員由選民選出而不是由國民大會選出，監察院成為具有西方國家國會上院壹部分職能的半民意機關。“憲法之父”張君勱先生則公開宣傳三權分立的議會民主制。所以，許多忠實於“建國大綱”的人士否認民國憲法是五權憲法，可以理解。但是，這種觀點實乃出於對孫中山權能區分原理要旨的誤讀，拘泥於並非要旨的制度設計細節而忽視了全局。下面引用鄭彥棻先生的論點說明這壹問題：
“……五權憲法的基本理論在權能區分、五權分立、均權制度與地方自治，這都正是我們現行憲法的特質，怎能說現行憲法並非五權憲法呢？324
“……關於立監兩院：（有人）認為立監兩院均由民選，其職權與三權分立的國會上下兩院相似，有違五權憲法思想；又認為立監兩院既屬治權機關，應由國民大會選舉，其職權亦與各國國會有別。自然，政權機關與治權機關性質不同，職權有別，但其區別在前者代表人民行使四權來管理政府，後者在四權管理下行使五權來為人民服務，立監兩院在四權管理下行使立法權和監察權來為人民服務，並不違反治權機關的性質。但憲法第六十二條立法院‘代表人民行使立法權’的規定，則易使政權機關和治權機關的性質，混淆不清，宜加考慮325。至立法委員由人民直接選舉罷免和監察委員由地方議會間接選舉，也和治權機關的性質並不違背，因為選舉罷免系屬政權，原應由人民直接行使，只因為我國幅員廣大、人口眾多，在中央才由國民大會間接行使，但在必要時，如能仍由人民直接行使，可更充分發揮政權的作用。所以立監兩院的組織和職權，雖然有些地方可再加研究，但在基本上並不違反其治權機關的性質。”326
厘清了民國憲法的五權憲法性質之後，讓我們分析五院制度設計的壹些重要問題：
第壹節 行政院
壹 責任政治
民國憲法第 57 條規定：
“行政院依左列規定，對立法院負責：
“壹、行政院有向立法院提出施政方針及施政報告之責。立法委員在開會時，有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權。
“二、立法院對於行政院之重要政策不贊同時，得以決議移請行政院變更之327。行政院對於立法院之決議，得經總統之核可，移請立法院覆議。覆議時，如經出席立法委員三分之二維持原決議，行政院院長應即接受該決議或辭職。
“三、行政院對於立法院決議之法律案、預算案、條約案，如認為有窒礙難行時，得經總統之核可，於該決議案送達行政院十日內，移請立法院覆議。覆議時，如經出席立法委員三分之二維持原案，行政院院長應即接受該決議或辭職。”
行政院基於上述規定，以改進型議會制的方式對立法院負責，立法院沒有倒閣權，行政院長和總統也沒有解散立法院的權力，這些都是民國憲法的重要特色。上述規定還具有“對事不對人”的性質，圍繞著政策、法案而不是針對內閣，在立法院和行政院分歧不大、不涉及原則問題的情況下，行政院長如果覆議失敗則可接受立法院意見而不必辭職，從而促進政局的穩定328。
本書上壹章論及民國總統的權力時已經闡述了行政院長和閣員的產生機制，下文將詳細討論行政院對立法院負責的具體方式和幾種可能出現的情況（其他壹些可能性極小的情況從略）。為文字表達方便起見，下文經常以“內閣”二字指稱行政院領導班子。
（1）在立法院存在多數黨或穩定的執政聯盟的情況下，立法院與行政院之間通常可以形成較好的協同運作，大大提高政府效率。同時，二者的協同性意味著行政院長不太可能試圖把立法院的決議或法案打回去覆議，所以總統基本上沒有機會行使對覆議案的核可權，更談不上發動“建設性倒閣”。也就是說，在這種情況下，總統僅有的實權即趨於無形，國家政體是事實上的議會制。
立法院與行政院的協同性，有可能導致執政黨團擅權的傾向。此時，總統作為人民權的代表，可以以國民大會和民意為後盾，施加柔性影響力。此外，總統如果獲得了將立法院微弱多數票通過的法案提請國民大會復決的權力，即可在必要時對執政黨團進行硬性制衡。
順便說明，有人認為議會制沒有做到行政權與立法權的嚴格分立，總統制則有助於二者的分立，這個說法不無道理，但如果因此而厚總統制、薄議會制就失之務虛了，因為現代民主國家普遍實行政黨政治，在行政機關與立法機關為同壹個政黨或執政聯盟主導的情況下，不論是總統制還是議會制都會出現行政與立法二權協同運作的局面，僅僅根據制度的大框架來奢談權力分立是不切實際之舉。下文的討論將表明，民國憲法的改進型議會制使行政院在對立法院負責的同時具有相當程度的獨立性，在行政與立法二權的協作與沖突之間形成了比總統制和典型議會制更為精妙的平衡。
（2）在立法院無法形成多數集團的情況下，如果立法院同意由壹位能夠為總統和過半立法委員所接受的人選出任行政院長、組織少數派內閣，那麽這個少數派內閣只要保持住總統和超過三分之壹立法委員的支持，就站穩了腳跟，能夠與總統聯手否決立法院的決議和法案329。這個局面，因立法院與行政院缺乏協同性而導致政府施政效率不高。至不濟，不會差過美國“分立政府”的局面，國家政局可以保持穩定。總統雖然以其對行政院長的支持而不具有中立地位（在政治影響力的角度可以說由此而獲得了壹些實權），但仍然具有壹定程度的超然性，除了涉及覆議案核可權的事宜之外，並不介入行政院的具體運作。
上文分析過，立法院內部有誌於入閣的政黨壹旦放棄了與其他黨派聯合形成多數集團的機會，就會因為立法院沒有單方面倒閣權而難以再次找到入閣的機會。所以，民國憲法的制度設計在沒有哪個政黨贏得立法委員選舉多數席位的情況下有助於打消各個政黨的觀望心態、促成多數聯盟的形成和鞏固，少數派內閣不會經常出現。也就是說，總統透過對“少數派行政院長”的支持而獲得壹些實權的情況不會經常發生，很可能在很長時間內僅僅作為壹種可能性而停留在紙面，。
（3）如果立法院執政黨團解體、行政院長在立法院內所獲支持跌至半數以下，原有的多數派內閣即蛻變為少數派內閣。這時，如果總統繼續支持行政院長，那麽只要行政院長保持了立法院超過三分之壹席位的支持，行政院即可正常運轉，與誕生伊始即為少數派性質的內閣沒有區別。
總統對國家政局的重要作用，在五院正常運轉時並不明顯，但在政局趨於不穩時即可體現：總統對行政院長的支持，可以促進立法院執政集團的穩定，因為在這種情況下執政集團的解體通常不能導致行政院的重組（行政院長在立法院所獲支持從過半跌至不超過三分之壹的可能性不大，但即使在這壹極端情況下，總統對行政院長的支持仍然可以維持內閣的存續330）。
筆者認為，民國憲法的這壹特點是對傳統議會制的壹個重大改進。
議會制的壹個經常遭到詬病的弊端就是大黨在沒有贏得多數席位的情況下為了拉攏小黨組成執政聯盟而給小黨過多好處，小黨入閣後也能夠以撤出聯盟、發動倒閣為威脅，對大黨進行要挾；小黨黨魁雖然通常不出任閣揆，但因其“造王者”（英文 kingmaker）的地位而得到與其所獲民眾支持率不相稱的大權，在壹些重要議題上呼風喚雨331。民國憲法以其精妙的制度設計，不給小黨以自重的機會，有助於減少政治勒索行為，加強內閣的民主性和政局的穩定。
（4）如果少數派內閣失去了總統的支持，行政院長也就失去了否決立法院決議的可能，立法院過半多數票即可對行政院施加指揮或進行杯葛。此時，如果立法院並沒有形成壹個不支持現任行政院的多數聯盟，那麽立法院即難以行事，對行政院的指揮或杯葛會停留在比較有限的程度，行政院長雖然沒有總統的支持，其地位還是大體穩固的，但效率低下。
這種碎片化的政局，不利於民主制度的鞏固，所以避免立法院的碎片化將是立法委員選舉制度設計的壹個重要考量。下文討論立法委員選舉制度時會推薦壹種優化的制度，在顧及公平性與代表性的同時有助於多數聯盟的形成。
（5）如果少數派內閣失去了總統的支持，而且立法院形成了不支持現任行政院的多數聯盟，那麽這個多數聯盟即可憑借其過半多數票，處處為難行政院，促使內閣總辭職，以在多數聯盟的基礎上產生新的行政院。
可是，如果屢遭立法院為難的行政院長壹再拒絕辭職，而且表面上聲稱接受立法院決議，實則陽奉陰違、消極怠政332，立法院應當如何應對？這個局面，是惡性的政爭，會影響國家政局的穩定，有違民國憲法制憲者的初衷，所以有必要避免，而且不宜留待監察院啟動彈核程序，否則政爭勢必加劇。事實上，民國憲法已經為這壹憲政僵局提供了解決方案：在立法院形成了新的多數集團的前提下，如果總統不支持現任行政院長，那麽總統即可依據立法院的最新多數共識，提名新的行政院長人選；新任行政院長壹經立法院同意，即應取代原行政院長，重新建立責任內閣。也就是說，雖然立法院沒有直接的倒閣權，但立法院與總統協力即可進行“建設性倒閣”。這壹制度的詳細討論見本書上壹章第二節，在此不重復。
二 行政院的穩定性
在上文分析的基礎上，筆者試圖構建壹個簡單的模型，以具體說明行政院的穩定性即便在立法院不存在多數黨的情況下仍能維持。
場景：立法院存在大黨甲、大黨乙和小黨丙。大黨甲、大黨乙各自議席都超過三分之壹但不過半。小黨丙與其壹結盟即可形成過半多數，但在整體政治立場上更接近大黨甲。為簡單起見，其他小黨忽略不計。
需要指出的是，“最小獲勝聯合內閣”即勉強超過議會半數的執政聯盟並不是多黨制的定律，議會制國家經常出現基礎廣泛的“超量聯合內閣”，後者哪怕去掉壹兩個小黨仍然保有議會多數席位，更具穩定性，所以這裏僅僅考慮“最小獲勝聯合內閣”趨於不穩的情況。
政局的四角關系：除上述三黨，總統以其對行政院長的提名權和對覆議案的核可權，亦成為決定政局穩定性的壹個因子。
平衡狀態：大黨甲和小黨丙聯合執政，其權力分配較為適當（大黨不感到被勒索，小黨不感到被邊緣化）；總統沒有實權。
平衡移動壹：大黨甲將小黨丙邊緣化，小黨丙憤而退出內閣，轉而與大黨乙、總統聯手發動“建設性倒閣”，大黨乙和小黨丙聯合組建新內閣。因小黨丙事先並沒有勒索大黨的胃口，其得到的權力應當超過其被大黨甲邊緣化之後剩余的權力，但不壹定達到原有程度。這壹狀況對大黨甲毫無好處，所以大黨甲在“建設性倒閣”有可能發生的情況下排擠小黨丙（亦即“平衡移動壹”）的可能性不大。
平衡移動二：大黨甲將小黨丙邊緣化，小黨丙憤而退出內閣，總統亦不支持大黨甲，但其他各黨因政治立場的分歧而無法組成多數集團，立法院因碎片化而無法行事，大黨甲的少數派內閣茍延殘喘，與“看守政府”無異，只待下壹次大選。所以，“平衡移動二”對來自大黨甲的行政院長很可能弊大於利，發生的可能性不大。
平衡移動三：大黨甲將小黨丙邊緣化，小黨丙憤而退出內閣並與大黨乙結盟，但總統支持大黨甲，大黨甲的少數派內閣依賴於總統的支持。由於少數派內閣難以推動立法，其剩余權力相當有限，而且這所剩無幾的權力也不能由來自大黨甲的行政院長獨攬，仍然需要與人分享，只是合作夥伴從小黨丙換為總統。所以，這壹種“平衡移動”對來自大黨甲的行政院長而言未必有好處。如果總統是大黨甲的成員，大黨甲作為壹個政黨固然在整體上有可能得利，但此時行政院長的考量難免涉及個人權力。從這壹角度出發，如果行政院長不願仰總統的鼻息，就不壹定有將小黨丙逼出內閣的動機。但是，如果總統是大黨甲的黨魁或幕後實權人物，希望在外交、國防等主要由行政部門決斷的領域踢開小黨、發揮主導作用，那麽行政院長可能會不得已而為之。所以，在總統深深卷入政黨政治的情況下，“平衡移動三”有可能發生；在總統超然於政黨、基本上沒有政黨利益紐帶的情況下，“平衡移動三”發生的可能性趨於消弭。
平衡移動四：小黨丙在權力分配上對大黨甲進行政治勒索未果，憤而退出內閣，轉而與大黨乙、總統聯手發動“建設性倒閣”，大黨乙和小黨丙聯合組建新內閣。因總統支持大黨乙，即使小黨丙在和大黨乙組閣之時勒索後者而獲得較大權力，也很可能在新內閣建立之後不久就被邊緣化，因為大黨乙把在政治立場上距自己較遠的小黨丙排擠之後與總統分享權力（即上述“平衡移動三”由大黨乙唱主角），仍然好過原本在行政方面“壹無所有”的狀態。所以，“平衡移動四”雖然有利於大黨乙和總統，但很可能不利於小黨丙，後者沙盤推演、權衡利弊之後不壹定這樣做。也就是說，“平衡移動四”發生的可能性不大。
平衡移動五：大黨甲與小黨丙在重大議題上發生沖突，小黨丙雖然知道自己與大黨乙、總統聯手發動“建設性倒閣”之後很可能被邊緣化，但極其看重這壹重大議題，大黨乙和總統恰好在此議題上的立場接近小黨丙，於是發生“建設性倒閣”，小黨丙在前述議題上的立場成為新政府的政策。但是，小黨丙需要認真權衡的是大黨乙和總統是否會采取始亂終棄的態度，引誘小黨丙倒閣之後再排擠之，然後在前述議題上改變政策。只有在小黨丙相當確認大黨乙和總統在此議題上不會出爾反爾的情況下，“平衡移動五”才有較大可能發生。但是，小黨丙還有另外壹個選擇項：在這壹議題上走立法途徑而不是倒閣途徑，在立法院提出法案，尋求大黨乙對這壹法案的支持，法案通過之後大黨甲的行政院長如果試圖提交覆議，將得不到總統的核可。如果大黨乙和總統拒絕這壹選項、堅持發動“建設性倒閣”，那麽二者對這壹議題的態度即值得懷疑；小黨丙考慮到自己在整體政治立場上與大黨甲更為接近，或許會拒絕“建設性倒閣”，堅持走立法途徑解決前述議題。如果大黨乙和總統仍然拒絕走立法途徑，則凸顯其權力欲望，未必能夠得到任何好處，反而讓小黨丙和選民懷疑其立場；小黨丙失去的只是在這壹個議題上推行政見的機會，在更多議題上仍然能夠與大黨甲合作。反之，如果大黨乙同意走立法途徑，至少能夠使其在前述議題上的立場成為法律和政策，或許有助於在下壹次大選中爭取選票。所以，立法途徑解決問題的可能性遠遠大於“平衡移動五”的可能性。
平衡移動六：大黨甲與小黨丙在重大議題上發生沖突，小黨丙憤而退出內閣，但大黨乙和總統在此議題上的立場與小黨丙並不接近，無法聯手發動“建設性倒閣”，大黨甲維持少數派內閣。小黨丙固然彰顯了其在前述議題上的立場，但並不能使其立場成為政府政策。只有在小黨丙確信這壹做法有助於其在下壹次大選中贏得更多選票的情況下，“平衡移動六”才有較大可能發生。但是，小黨丙需要考慮到，其在前述議題上的立場異於兩個大黨，在下次大選中就此議題而鹹魚翻身成為大黨的機會未必很大，為了彰顯立場而退出內閣、導致政治僵局的做法可能疏離中間派選民。所以，整體而言“平衡移動六”發生的可能性不大。
以上六種“平衡移動”類型之外，筆者所能夠想到的其他情況或明顯不太可能，或與上述類型之壹類似，故不贅述。
綜上所述，民國憲法原文的制度設計之下，政治立場較為接近的兩黨聯合執政、權力分配較為適當的狀態有很大可能成為穩定的平衡狀態。如果能夠在制度上對總統人選做出資格限制（例如總統候選人參選之前若幹年不得具有政黨黨籍），確保總統超然於黨派，這壹平衡狀態將更加穩定。
此外，我們不妨拿德國的“建設性倒閣”制度做比較：德國制度之中不存在總統的作用，小黨丙若勒索大黨甲未果，則可倒向大黨乙，後者對小黨丙許以更大權力，即可與之聯合執政；大黨甲考慮到這種可能性，面對小黨丙的勒索很可能會做出壹定程度的讓步。兩種情況下，小黨丙作為“造王者”都得到好處，與之合作的大黨都會心有不甘。和以色列那樣隨意倒閣的議會制相比，德國的改進型議會制對“造王者”有壹定程度的遏制，但遏制的程度尚且不如民國憲法的改進型議會制。
三 行政院任期問題
民國憲法沒有明文規定行政院領導班子的任期。1995 年，司法院作出釋字第 387 號大法官解釋，認為“基於民意政治與責任政治之原理，立法委員任期屆滿改選後第壹次集會前，行政院院長自應向總統提出辭職。行政院副院長、各部會首長及不管部會之政務委員系由行政院院長提請總統任命，且系出席行政院會議成員，參與行政決策，亦應隨同行政院院長壹並提出辭職。”也就是說，行政院的任期與立法委員相同，僅為三年。這壹解釋有很強的合理性和可操作性，而且任期制並不妨礙行政院長的連任（如果總統和新任立法院希望行政院長留任，自然可以拒絕接受其辭職）。
上文討論過，因為立法院無法自行發動倒閣，總統和行政院長也沒
有解散立法院的權力，所以在某些情況下可以出現行政院與立法院步調很不壹致的局面。這種局面壹旦出現，延續時間不宜過久。但是，頻繁的選舉會導致政府的短視，所以立法院和行政院的任期應當在兩種考量之間尋找平衡點。筆者認為，三年的任期是較為優化的選擇333。事實上，如果立法院形成了穩定的多數聯盟、政府獲得廣泛的支持，那麽立法院和行政院的三年任期都只具有象征性意義。
四 行政院權限問題
民國憲法並未明示行政院之權限，是否屬於重大疏失呢？當然不是。美國憲法除了列舉壹些總統職權之外，同樣沒有詳述行政部門的權限。原因在於，依法施政是憲政民主國家的基本原則，行政部門的權限乃由立法部門依據憲法原則而劃定。至於具體的部門分工，考慮到其他四院之執掌在民國憲法中有列舉式的規定，剩余項目之默認歸屬自當在於行政院，但由於考試院的執掌項目采用了開放式列舉，以及憲法明定的職權可以導出引申職權，立法院自當有權以立法的方式做出合理安排。例如，選舉委員會這壹並不具有憲法位階但責任重大的獨立機關宜掛靠於考試院而不是行政院，國家人權委員會由於分擔監察職能而宜為監察院的壹部分，皆可由立法院以法律定之，詳見本章第四、五節。
第二節 立法院
壹 立法委員人數問題
民國憲法對今日之中國大陸具有極強的適用性，唯壹壹條必須修改的條文是立法院的人數：民國制憲者忽視了中國人口增長的勢頭，關於立法委員人數，在第 64 條規定“各省、各直轄市選出者，其人口在三百萬以下者五人，其人口超過三百萬者，每滿壹百萬人增選壹人”，用於今日之中國大陸即會導致立法委員人數超過壹千五百，絕然沒有正常議事的可能。為了保證議事效率，而且考慮到國民大會已經承載了民意職能，立法委員總數似應控制在四百以內。如果設置壹定數量的全國不分區議席，那麽上述規定似可改為“人口在三千萬以下者五人，其人口超過三千萬者，每滿壹千萬人增選壹人”334。
其他立法委員名額（邊疆民族地區、華僑、職業團體），憲法規定另以法律定之。
關於邊疆民族，本書第三章對這壹概念作出了極其廣義的解讀（體會制憲者的用意，解讀為“社會經濟地位處於弱勢的原住民族”），但立法委員人數不宜過多，如欲不超過四百人，那麽，筆者認為不妨以中共現行地市級“民族區域自治”單位為出發點：（1）內蒙、新疆、廣西三個自治區在不限民族的分省名額之外增設五個非漢民族立委名額。
西藏人口不多，絕大多數為藏族，五個分省名額勢必被藏族包攬，不必增設名額。寧夏人口不多，不宜增設名額，可在其作為省區而得的五個名額之中保障三個非漢民族名額。根據上述設想，五個自治區共 40 個立委名額，其中至少 23 個來自非漢民族。（2）全國其他省區目前共有25 個自治州，除延邊朝鮮族自治州因自治民族並非弱勢原住民族（朝鮮族教育水準在全國各族名列前茅）而排除在外，其余 24 個自治州可依據地域進行歸並，原則上每兩個自治州得到壹個非漢民族立委名額335。按照上述算法，非漢民族議席至少 35 個336。考慮到內地分省席位以及全國不分區席位中勢必產生壹些非漢民族立委337，如果立法委員總數四百人，非漢民族立委比例將超過其在中國大陸總人口中所占的 9%比例338。
至於僑選和職業團體名額，民國憲法在臺灣的增修條文將其並入全國不分區議席，這壹做法值得借鑒339。
香港、澳門在 1946 年制憲之時尚未回歸中華民國，其立委議席也應在關於立法委員人數的修憲案中壹並解決。筆者認為，香港似可比照直轄市獲得五席，但澳門人口過少，似應獲得壹個席位。
臺灣則需要特殊對待。如果中國大陸光復民國，那麽在臺灣的中華民國和在大陸的中華民國具有對等地位（臺灣在禮儀上居尊），很可能在相當長的時間內共存，統壹與否的問題不宜急於提上議事日程。兩岸本著互相尊重的原則，可以考慮在對方的立法院派駐若幹觀察員。
在上述設想之下，總人數為四百人的立法院可能具有如下構成：近二百壹十個分省議席（包括港澳），三十個非漢民族專設議席，壹百六十余個全國不分區議席。
二 立法委員選舉制度概述
民國憲法規定，立法委員選舉的具體制度以法律定之。
（壹）多席選區單記不可讓渡投票制
1946 年制憲後，作為看守政府的國民政府於 1947 年制定了立法院立法委員選舉罷免法及其實施條例，大體上采用了多席選區立委直選制度。各省壹般分為每區四至六個席位的數個選區，具體的選舉方式是單記不可讓渡投票制340，每票只可選壹個候選人，選區有幾個席位，得票總數居前幾位者當選。這種選舉方式符合民主原則，但在操作上有壹些嚴重弊端：例如，某個候選人得票過多則有可能導致同壹政黨內其他候選人落選，因此政黨需要在各個選區組織配票，避免黨內候選人之間的競爭341。又如，臺灣的選舉經驗表明，這壹選舉方式在某些情況下為金權政治制造了溫床，明顯有黑金背景、被多數選民唾棄的候選人仍然有可能憑借少數選票而當選342。臺灣已經改革了選舉制度，中國大陸將來也不宜采用多席選區單記不可讓渡投票制343。
（二）並立制，兼論單席選區制
臺灣現行的立法委員選舉制度，是單席選區制議席與全國不分區及僑居國外國民議席的混合體，稱作並立制（亦稱獨立混合制或平行混合制），其中全國不分區及僑居國外國民（下簡稱“全國不分區”）議席采用盛行於歐陸的政黨名單比例代表制。選民在立法委員選舉中投兩票，壹票選人，針對自己所在選區的候選人，另壹票選黨，針對全國不分區的政黨候選人名單（全國不分區議席大致按各黨得票比例進行分配344，每個黨贏得幾個不分區議席，其所提出的候選人排序名單的前幾位即當選）。這個制度，和以前的制度相比是很大的改進，但其中的分區議席采用英美式的單席選區相對多數制，已經呈現了兩個嚴重弊端：
其壹，兩個大黨主導了選舉，各自的選民基本盤日趨激進，中間派選民則被大黨綁架。
其二，區域立委往往缺乏立法知識與能力，卻又攜民意以自重。立法院中行為荒唐者多為區域立委345，但他們因民意後盾而有恃無恐，甚至故意透過某些出格行為來增加在媒體的出鏡率，以有辱斯文的方式凸顯黨性，鞏固自己的選民基本盤，至於政治空氣的敗壞和社會的割裂，就不是他們在乎的事了。
上文討論國民大會代表選舉制度時推薦的排序復選制和認可投票制，如果用於區域立委的選舉，可以在壹定程度上緩解上述弊端，但效果有限：
其壹，大黨在單席選區制的框架之內無論如何都占有極大優勢。比如壹個小黨在全國各個選區都獲得大約 10%選民的支持，那麽不管采用什麽選舉方式，這個小黨都很可能壹個議席也得不到；如果其選民分布不均勻，那麽或許能夠得到壹些議席，但所占議席比例會遠遠低於其所獲得選民支持的比例。西方民主國家的經驗表明，單席選區制容易促成兩黨制，中間派選民的聲音得不到表達。臺灣的政治實踐表明，兩黨制加劇了社會割裂和社會陣營之間的敵對態度，對華人社會未必合適。
雖然毫無限制的多黨制也有嚴重弊端，但我們面臨的並不是二者擇壹，而是尋求壹個更好的中道，下文很快就要討論這個中道。
其二，任何針對候選人個人的選舉，都勢必凸顯候選人的口才和外貌346，才能反而難以得到展現。對國民大會代表的選舉而言，國大代表只需善於和選民溝通、忠實於民意即可，不需才能高超，但立法委員作為專職議員，應當有立法專長或公共事務特定領域的專長，否則難以勝任。
其三，臺灣的 73 個區域立委議席，平均每個選區 32 萬人口，其立委選戰即已耗資巨大。中國全國範圍，國民大會的每個選區不超過壹百萬人口，仍可操作，但是，立法院的議事效率問題決定了立委人數不宜過多（否則難以議事），每壹個立委席位對應於人數極多的選民，立委競選勢必需要極多的資金，容易導致利益集團對立委的操控347。
綜上所述，立法委員單席選區制（以及包含了這種制度的並立制348）不合中國國情。
（三）政黨名單比例代表制
臺灣之全國不分區議席的選舉所采用的政黨名單比例代表制，在歐陸國家盛行。這種選舉方式，對中國大陸人民而言可能顯得陌生，但《經濟學人》民主指數排行榜上名列前茅的國家幾乎都實行某種形式的比例代表制，這個事實是發人深省的。
如果我們擔心以政黨為操作對象的比例代表制導致議員與選民之間的隔閡，那麽，請仔細分析：選人的制度，真的能夠避免議員與選民之間的隔閡嗎？美國眾議院 435 個議席之中的絕大多數（350 上下）都屬於兩個大黨的“安全選區”，缺乏競爭，導致矛盾局面：國會整體受民眾支持率慘至 10%，但數次選舉並未改變國會構成。英國和美國作為最古老的立憲君主國和憲政民主共和國，其所實行的單席選區制為中國人所熟知，但我們的思想如果突破英美制度的羈絆，放眼於世界，那麽政黨名單比例代表制的普遍性是顯而易見的349。
臺灣現行立法院混合選舉制度中的全國不分區立委，大都表現良好並具有立法能力或特定領域的專業水準350，因為水平高的候選人列入政黨名單有助於吸引選民351，爭議人物如果上榜則會拉低政黨的得票率352。也就是說，政黨名單制度有自糾正機制，可以在很大程度上避免黑金背景或行為不堪的候選人列入名單。
民國憲法的政治架構，有國民大會作為民意機關，有監察院負責接待民眾陳情353，所以立法委員的選舉完全可以效法歐陸國家的經驗，不拘泥於壹個選區壹個議席的民意代表性，而在以省為單位的大選區完全實行政黨名單比例代表制354。是否設置全國不分區議席，則有待討論這裏需要略談三個顧慮：
其壹，比例代表制通常導致多黨制，很少出現單壹政黨執政的情況，這是否適合中國國情與民情？筆者認為，答案是肯定的，有下述兩方面原因：
（1）從反面來看，由於中國長期的“官本位”傳統和中共的負面影響，如果中國大陸民主化之後出現單壹大黨執政的情況，此執政黨很可能會走向威權化、壓制反對黨，妨礙民主憲政的鞏固。
（2）從正面來講，中國作為壹個內部差異極大的多元國家，有必要采行中間路線，政策不宜過於偏左或過於偏右。中國大陸民主化之後，左派和右派政黨的出現幾乎是不可避免的，這兩個對立陣營組成聯合政府的可能性不大，為了避免兩黨制造成的政策兩極震蕩和社會割裂，比例代表制所促成的多黨制和中間派政黨經常入閣的局面是更好的選擇。
誠然，多黨制在中國歷史上不曾有過實踐，但考慮到中國作為“人情社會”導致國人普遍精於人情這壹事實，如果壹個或數個中間派政黨在立法院站穩腳跟，那麽中間派有可能跨越黨派界限，或與左派、或與右派聯合執政，促使政策趨於溫和，並保持長期的穩定性。未能參與組閣的政黨，也有可能因為與中間派的良好關系而對內閣不采取激烈對抗的態度，而且可以對執政聯盟所推動的法案提出建設性的優化意見（或者其反對意見透過中間派的斡旋而被執政聯盟采納壹部分，從而在效果上促成法案的優化）。與經常陷入“零和遊戲”的兩黨制相比，多黨制能夠促成雙贏、多贏，形成“共識決”而不是“多數決”的民主運作機制，具有明顯的優勢356。
其二，政黨名單比例代表制，意味著法定政黨政治，是否不妥？答案很簡單：民主程度高的西方國家，無壹例外都在代議立法機關實行政黨政治；包括美國、英國這樣沒有政黨比例代表制度的，也自然而然在鄉鎮自治體之外的所有政府層級形成了政黨政治（只不過是具有割裂性的兩黨制）。中國要想獨辟蹊徑，擺脫政黨政治，可能性近乎零。更為務實的做法，是在立法院透過比例代表制實行政黨政治，而在國民大會淡化政黨政治、彰顯民意，二者相得益彰。
其三，政黨名單比例代表制是否違反民國憲法第 129 條所規定的直接選舉原則？答案是否定的：只要政黨所提出的候選人排序名單在登記截止時業已確定、選民投票時可以看到名單，即為直接選舉357。
三 政黨名單比例代表制的最佳版本
政黨名單比例代表制的具體細節還有許多值得深入討論之處，這裏單列壹小節分析之。
（壹）政黨名單概述
承載了西方眾多民主國家多年經驗的政黨名單比例代表制，通常包含如下的核心內容：1，選民透過選票作出對政黨（或同等組織）候選人排序名單的選擇。2，各選區的議席按政黨票數比例分配，議員從各個政黨的候選人排序名單中依序產生。3，無黨派人士可以作為“單人政黨”或數人聯合起來作為具有政黨地位的“獨立參選團”參加選舉（後者可以增加贏面，只要候選人之間能夠就座次達成共識）。
最簡單的做法，是在選票上只選黨，不選人（選票上或選舉手冊上通常列出各黨的候選人排序名單，所以選民在效果上仍然是直接作出了對候選人的選擇）。以在臺灣的中華民國立法院之全國不分區議席為例358，開票時各黨按得票比例分配議席名額359，按候選人在各黨名單上的排序填充議席，之後如果剩下不足壹個議席的零頭，匯總在壹起成為整數余額，還需根據各黨零頭的大小來分配余額議席（此即“最大余額”
制度，有的國家則實行“多數獎勵”制度，將余額獎勵給得票最多的政黨）。
此外，大多數實行比例代表制的國家都設置最低門檻，得票率低於最低門檻的政黨得不到議席。這種做法是為了避免小黨林立的現象，雖然降低了比例性並且對小黨不甚公平，但實屬不得已而為之360。門檻的高低，以 3%-5%為多。在臺灣的中華民國立法院之全國不分區議席有5%的門檻，土耳其則高達 10%。在中國大陸，如果設置全國不分區議席，門檻的高度不宜走極端，3%-5%似較合適。在以省為單位的選區則不壹定設置專門的門檻，因為各個選區議席不多，議席數量加壹再除100%，即為自然門檻361（例如在有 9 個議席的省，10%即為門檻），但在各黨選票過於分散的情況下還需要某種後備方案362。
設置門檻的好處毋庸置疑，但投給不及門檻的小黨的選票都成為廢票，對投下這些選票的選民而言是不公平的。極端的例子，如土耳其2002 年選舉中 10%的門檻導致 46%的選票成為廢票，這壹結果降低了選舉的民主性。中國大陸民主轉型初期，社會上政黨林立幾乎是必然的現象，選舉中不高的門檻也有可能導致相當大的廢票率，而且某些陣營有可能因為選票分散於許多立場近似的小黨而壹無所獲，這些情況壹旦發生，會降低人民對民主的信心，危及民主憲政的穩定。
此外，許多選民為避免自己的選票成為廢票，有可能出於“棄保”
心態，舍棄自己最中意的中小型政黨而轉投差強人意的大黨，導致許多中小型政黨的得票率明顯低於其民意支持率。這種棄保效應，對支持率距離門檻不遠的政黨而言極不公平。
有沒有辦法解決高廢票率和棄保效應的問題呢？
（二）排序復選政黨名單
上文討論國大代表選舉和總統選舉時介紹過的排序復選制，就是答案。也就是說，把針對人的排序復選移植到針對黨的選票上來，在選民對最中意的政黨投下壹票之外，還允許選民在選票上作出第二、第三甚至更多選擇；開票時先看第壹選擇，淘汰不及門檻者中得票最低者，其得票若有第二選擇，則按第二選擇分派，如此反復（若某張選票第二選擇也被淘汰，則看第三選擇），直至剩下的政黨都達到門檻363。
對中國大陸選民而言，排序復選政黨的方法不會讓人感到奇怪，因為高校招生過程中實行多年的考生填報第壹誌願、第二誌願、第三誌願的制度與排序復選制異曲同工。
這種“排序復選政黨名單比例代表制”，可以使選民放心在第壹選擇反映自己的真實政見，在第二或第三選擇確保選票不致作廢，壹攬子解決了廢票現象和棄保效應的問題（廢票難以完全消除，但可以減少到無足輕重的程度），強化了選舉的民主性364。此外，還有三個附帶的好處：
其壹，選戰之中，各個政黨為了避免激怒其他政黨的選民、失去被列為第二或第三選擇的機會，勢必致力於正面競選、強調自己政綱的優勢，而不是大肆采用負面競選、互相攻訐。在中國大陸民主轉型的初期，積極正面的政治空氣有助於民主政治的鞏固，所以排序復選制不論選人還是選黨都是極佳的選擇。
其二，未達門檻而被淘汰的小黨，自然有興趣知道自己的選民如何作出排序選擇。如果其中大部分的後備選擇都包含了另壹個政黨，那麽這兩個黨漸行漸近就成為水到渠成之舉。選民透過選票促成的政黨整合，比政黨高層互動而導致的整合更具有穩固的基礎。
其三，過關而獲得議席的中小型政黨，在決定是否與大黨聯合組成聯盟之時，同樣可以參考自己的選民的其他選擇，這就為政黨聯盟的形成提供了有力的民意基礎，有助於政局的穩定。365中國大陸民主轉型的初期，大黨獨斷專行的現象不利於民主的鞏固。與壹黨制（指的是壹個大黨、多個無足輕重的小黨）和兩黨制相比，透過“排序復選政黨名單比例代表制”而改進的多黨制有助於減少政爭、促進共識，實現“共識決”而不是“多數決”（後者有更大可能導致社會割裂和政治危機）。
（三）轉型初期政黨整合的途徑
結束本小節之前，有必要對中國大陸民主轉型初期的政黨政治問題
略作討論。民國初年數百個政黨驟然湧現，臺灣開放黨禁之後也有類似局面，那麽中國大陸重現政黨百花齊放的格局幾乎是必然的。但是，這樣的格局必須盡快整合為幾個中型和大型政黨，以促進政治的穩定。否則萌芽狀態的小黨鱗次櫛比，選民難免無所適從，民主轉型過程中極其重要的最初幾次選舉有可能弊病環生。
如何促成小黨的整合呢？筆者認為，中國大陸以重歸民國法統的方式實現民主轉型並選擇合適的選舉制度，即可在選舉過程中自然而然推動政黨整合：
（1）中國大陸民主轉型過程中第壹個選舉，應當是國民大會代表的選舉，以單席選區排序復選或認可投票的方式產生絕大多數甚至全部國大代表（同時可以考慮連帶著選舉產生縣級和基層自治政府，但後者因自治法規尚不完善而具有臨時性質）。如前所述，國大代表選舉的排序復選制有利於溫和的、黨性不強的候選人，可以淡化政黨政治對國民大會的影響，但選舉過程並不排斥政黨。國大代表選票上針對候選人的排序，可以體現選民對各個候選人以及各個政黨相似度的觀感。所以，國民大會代表選舉結束後，國大代表選票的數據分析和即將到來的立法委員選舉的壓力將促成第壹波政黨整合。
（2）鑒於民國憲法原文所規定的立法委員人數計算方式已不切合當前情況，國民大會必須就立法委員人數問題對憲法作出增修。此外，為進壹步促進政黨整合，可考慮在關於立法委員人數的修憲案或選舉法中加入政黨地域分布的要求，例如壹個政黨必須在至少 10 個省級選區達到參加立法委員選舉的標準（提出候選人名單，並得到壹定數量的選民的簽名支持），才可獲準參加任何壹省的立法委員選舉366。上述做法，能夠避免政黨地域性碎片化的局面，促成第二波政黨整合。兩波整合之後，達到參選標準的政黨數量不會過多，便於選民挑選。
第二波政黨整合的同時，還可以發生以非漢民族為基本盤的政黨與全國性大黨的合作。前者勢必難以獲得全國不分區議席，但是，民國憲法為非漢民族提供了議席保障（參看本節第壹部分的討論），在這壹前提下，地方性政黨從議席保障所獲得的優勢彌補了其在全國整體範圍的劣勢367。在設有非漢民族議席保障的選區，排序復選政黨名單制度可以讓非漢民族選民壹票多用，如果第壹、第二選擇投給了有望奪得民族保障議席但無法競爭全國不分區議席的地方性政黨，那麽第三、第四選擇可以投給全國性的大黨。這樣的安排有助於地方性政黨和全國性的大黨在民意基礎上的合作，增強前者的向心傾向，這正是斯泰潘、林茨等學者倡導的有利於“打造國族”的因素之壹368。
（3）排序復選政黨名單比例代表制的立法委員選舉，則會促成第三波政黨整合，奠定其後數年的政黨格局。此外，還有壹個值得考慮的臨時制度是要求在民主轉型後第壹屆立法院獲得席位超過壹定比例的政黨都進入行政院組成大聯合內閣，以進行磨合並避免激進政策。
（4）為了限制地域性政黨，壹個值得考慮的做法是借鑒“票池”
（vote pooling）模式369，對全國不分區議席做出限制，要求壹個政黨必須在壹定數量的省級選區達到門檻才可分得全國不分區議席，甚至可以依據各個政黨在全國各省級選區得票率的離散程度，對其在全國的總票數做出下調370，再分配全國不分區議席。但是，在民主轉型初期，許多政黨尚且難以在全國各地打開局面，所以“票池”模式不妨預設從第二次或第三次立委選舉開始使用371。這樣的預設規定，有助於促使在不同地域力量較強、政治立場接近的幾個小黨整合為中型、大型政黨。
四 政黨候選人名單公平性問題
政黨候選人名單，涉及政黨內部的暗箱操作，有可能招致爭議。
就名單人選而言，如前所述，名單是對選民公開的（可以要求各個參選政黨在選舉登記截止日必須公開候選人名單，以確保選舉的直接性，給選民足夠的時間來分析名單、甄別候選人），所以各個政黨內部議定名單之時必須考慮選民的反應，爭議人物列入名單會影響政黨的得票（例如黑金背景者有可能把全黨拉下馬；觀點極端者雖然可以鞏固基本盤，但同時會嚇走許多中間派、無黨派選民）。也就是說，名單的公開性可以促成名單人選的優化，名單產生過程之暗箱操作所可能帶來的壹些弊端由此得到遏制372。
就名單之內的候選人排序而言，政黨暗箱操作有可能導致某些在選民中眾望所歸的候選人因黨內派系平衡與權力運作問題而排名靠後，甚至可能發生下述情況：某個排名居中或靠後的候選人獲得許多選民的支持，提升了政黨的得票率，但開票後按排序分配議席時這位候選人因排名不夠靠前而未能入圍373。為了避免這種不甚公平的現象，許多國家采用了壹定程度的“開放式名單”制度374。這裏不枚舉開放式名單的可能方式，而是針對中國國情，推薦較為合適的制度：
在中國大陸民主轉型的初期，鑒於選民民主習慣的缺乏和政黨政治的不成熟，似不宜急於追求選舉制度的完善。封閉式名單，即選民在代議立法機關的選舉中只選黨、不選人，因其簡單易行並有助於加強政黨的凝聚力375，是民主轉型初期最為適合的選擇。政黨內部制定名單之時可能出現的不公平現象，在政黨政治的幼年時期可以透過候選人另投他黨而得到壹定程度的解決。
待到民主政治在中國大陸日趨鞏固，早期多個政黨經過重新洗牌而整合為幾個中型、大型政黨和壹些邊緣化的小黨，前述政黨分裂重組機制即逐漸失去普遍的可行性。此時，名單制度可考慮優化。例如，在針對政黨投票的基礎上，允許選民在所選政黨的候選人名單上進壹步圈選壹個或數個候選人376。排名靠後的候選人，如果被壹定百分比之上的選民圈選，其排序即上升至名單前列（這些候選人之間，以得票多少排序）。可以預料的是，如果沒有出現名單排序過於離譜的現象，大多數選民可能會圖省事而不圈選任何候選人（可視同圈選排名首位者）。
此外，政黨在各省選區的名單似應由各省黨部或各省黨員會議自行決定，而不宜由中央黨部包攬各省名單和全國不分區名單，否則黨魁權力勢必過大，而且有可能出現“異地當選”的現象（例如黨魁把親信安插到該黨支持率較高的省份的候選人名單上，盡管親信的住地和籍貫並不在這壹省份）377。如果實行壹定程度的公費競選制度，那麽國家似應根據選民登記、選票等指標，直接劃撥壹部分競選經費給各個政黨的各省黨部，而不是把全部資金交給各黨的中央黨部。公費競選是民主國家常見的制度，有長期的經驗可循378，但已超出本書所討論的範圍，恕不詳述。
五 婦女名額問題
民國憲法第 64 條規定婦女立法委員名額以法律定之。臺灣目前立法院的區域席位沒有婦女名額，全國不分區席位則要求各黨當選人之壹半為婦女。中國大陸民主化之後，如果絕大多數議席實行比例代表制，似可考慮類似做法，規定開票之後各選區內各個政黨議席的婦女比例。
按排序名單填充議席之時，如果達不到婦女比例，則需要讓排名靠後的女性候選人優先分得議席379。考慮到女性選民的力量，名單上婦女候選人過少的政黨勢必很難贏得女性選民的支持，所以政黨名單比例代表制有利於增加婦女議席的比重，最低名額的規定雖然有必要存在，但在實際操作中或許不會經常觸及底線。
六 立法委員缺位替補問題
民國憲法第 75 條規定“立法委員不得兼任官吏”，也就是說，如果立法委員成為行政院閣員，即應從立法院去職。此外，立法委員辭職或去世也會造成缺位。政黨名單比例代表制，在缺位出現時可從原有名單中替補，不需另行補選。
順便說明，張君勱先生在《中華民國民主憲法十講》中有如下建議：憲法第 75 條“既有此規定，自然部長人才無法取之於立法院之內，或者說凡被任命為部長之人，非辭立法委員不可。但我以為此條文之解釋如何，應俟吾們對於立法院之政策決定之後，然後其解釋乃有意義。假定政府與各黨決定部長可以兼任立法委員，就是說凡任部長之人，不必辭去立委，則部長議席可以保留，雖部長不坐在原座位之上，甚至不許投票亦無不可，但壹旦辭去部長之後，仍可回到立法院議席上。此種辦法好處，就是有行政經驗之人，可以參加立法工作，對於立法方面只有好處。”380 張君勱先生的主張（並非制憲共識而是他在事後提出的較為牽強的變通方式），在司法院大法官解釋中並未得到贊同，但在比例代表制的情況下，可以有如下的變通方式：立法委員因出任閣員而辭職者，其政黨依據名單排序而推出的替補立委具有臨時性，壹旦原任立委離開內閣，只要其原有立法院任期尚未結束，而且本人有意返回立法院，即可在立法院復職，其替補人選則自動去職。這個變通方式在歐洲議會制國家有先例可循381，確保了立法院人數的穩定，並且可以透過立法而不是修憲的方式來實現。
七 立法院任期問題
民國憲法第 65 條規定立法院委員任期三年，可連選連任。立法委員和內閣成員是否應當有連任次數的最高限制呢？這個問題，在中國大陸民主轉型初期沒有實際意義，可留待民主制度鞏固之後再做討論382。
另壹個值得討論的問題是立法院的固定任期。如前所述，民國憲法之制度作為改進型議會制，為促進政局的穩定而沒有給立法院以單方面倒閣權，也沒有給總統和行政院長以解散立法院的權力，但既然在倒閣問題上可以有“建設性倒閣”的變通機制，那麽在立法院解散問題上是否應當允許壹定程度的變通呢？筆者認為，可以考慮透過修憲賦予立法院以超級多數決的方式自行解散的權力：在立法院剩余任期超過壹年的情況下，經立法委員總數三分之二同意，立法院可自行解散，在壹個月內舉行選舉，新選出的立法院補足上壹屆的剩余任期。這壹設想對應於本章第壹節簡略提及的壹個特殊情況：如果總統所支持的行政院長在立法院所獲支持跌之三分之壹或更低，那麽這樣的“超級少數派”內閣存在的價值也許是有限的，立法院在無法形成穩定的三分之二多數集團杯葛行政院長而迫使其辭職的情況下，只要“自行了斷”，即可訴諸選民，形成新的立法院和新的內閣。這在效果上是壹種特殊的倒閣途徑，因其不可能經常發生，無損於民國憲法促進政治穩定性的初衷。
八 代議立法機關壹院制問題
雖然民國憲法的國會制度有“三院制”之說，但代議立法機關僅有立法院，就代議立法職能而言是事實上的壹院制。考慮到代議立法機關兩院制盛行於多數民主國家，民國憲法在這壹方面是否有欠缺呢？為了找到這個問題的答案，我們不妨參照美國政治學家達爾的觀點。達爾在《美國憲法有多民主？》書中指出，雖然幾乎所有的聯邦制國家和許多單壹制國家都實行兩院制，但是，即使在透過上院的議席配置來促進聯邦成員平等地位的聯邦制國家之中，上院具有較強立法能力的也只有四個，許多國家的上院都趨於虛化無為。對於壹些歐洲國家取消國會上院的做法（如瑞典於 1970 年由兩院制改為壹院制），達爾表示贊同383。
達爾的著作主要是面向美國讀者，對美國憲政制度的缺點作出批判，但對中國讀者也有參考價值。
中國大陸民主轉型的初期，如果設置具有較強立法能力的國會上院，有可能因為上下兩院的政爭而影響民主憲政的鞏固。此外，如果上下兩院被同壹個多數黨控制，那麽兩院之間即難以做到充分的制衡，反而由於每壹個法案都必須獲得兩院通過而降低立法效率。
立法院作為壹院制代議立法機關，可以避免上述問題，但立法院多數派擅權的現象也是有可能發生的。如果立法院多數派的行徑普遍不得人心，國民大會在民主憲政初期盡管尚未獲得對普通法律的創制權和復決權，也可考慮使出修憲權這壹殺手鐧。事實上，國民大會和總統的潛在影響力（包括修憲的威脅和柔性影響）有可能對立法院形成足夠的制約。
民國憲法的長期目標（在國民大會獲得對普通法律的創制權和復決權之後）是在平時授權立法院以較高效率行使代議立法職能，在必要情況下由充分體現民意、實行委任代表制民主機制的國民大會對立法院作出制衡，以兼得高效和制衡之利。如果中國大陸民主轉型之時的普遍共識是避免立法院擅權，那麽，提前賦予國民大會對普通法律的創制權和復決權，以及給總統以將不及高票標準的立法院法案提請國民大會復決的權力，是勝過兩院制代議制度的方案。臺灣 2014 年立法院多數黨試圖強行通過“服貿協議”而引發學運，似乎說明中國大陸民主轉型之時需要對代議立法機關施加足夠的制衡384，以防患於未然。
九 立法院長定位問題
在臺灣的中華民國立法院，本應成為華人世界的民主樣板，但令人遺憾的是，不但許多立法委員行徑荒唐，而且立法院長對立法委員的違規行為往往聽之任之。究其原因，有必要指出，民國憲法在臺增修後形成的兩黨制和事實上的總統制政體，使立法院和總統主導的行政院不再具有協同性，所以立法院長的權力得到強化（美國眾議院議長和參議院多數黨領袖權力很大，也是同樣的道理）385。這壹前提之下，立法院長對某些立委違反議事秩序的行為采用放任的態度，在效果上為暗箱操作的“黨團協商”提供了理由386，進壹步強化了自身權力。但話說回來，立法院長擴權，對掌握行政實權的總統起到了制衡作用、避免其擅權，並使少數黨的意見在立法程序中得到了壹定程度的尊重，所以有其正面作用。
民國憲法原初條文所規定的改進型議會制，在絕大多數情況下可以保證立法院和行政院的協同性，並且有國民大會和超然於五院政府的總統對政府擅權的傾向進行柔性制衡（必要時可施加硬性制衡），所以民國憲法重新施行於中國大陸之後的立法院不應出現實權院長。理想的狀態是效法議會制國家常見的制度，議長（立法院長）以超然的姿態負責主持會議、履行程序性的任務，並依據議事規則執行紀律、維持秩序，而不具有政治性的實權387。但是，由於缺乏民主傳統，中國大陸在民主轉型初期乃至轉型啟動之後相當長的時間能否真正做到“議長中立化”
是令人懷疑的，如果負有“中立化”之期待的議長濫用其在議事程序等方面所能夠支配的彈性空間，將有礙民主鞏固。為此，德國式“合議制”議長制度（各個黨團推派壹人組成主席團，輪流擔任議長、副議長，並依席次比例推派代表組成“元老院”，議長做出決定前需征求“元老院”的意見388）似乎是較好的選擇。
立法委員的違規行為，雖然可以在規則的基礎上進行懲戒，但防患於未然是最佳策略。多黨制的共識式民主機制，以及選黨不選人的比例代表制，有助於在立法院形成健康的議事氛圍，促使少數黨立法委員選擇文明理性的行為方式。
第三節 司法院
壹 司法院的定位
（壹）現狀
民國憲法第 77 條規定“司法院為國家最高司法機關，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判，及公務員之懲戒。”中華民國行憲實踐中，司法院除大法官釋憲外，角色是司法行政機關389 而不是終審法院，下設最高法院、最高行政法院和公務員懲戒委員會承擔終審職能（最高法院、最高行政法院之下再設置各級法院390，公懲會則為壹審制）。各個法院以及公懲會皆為獨立機關，法院盡管審級高低不同，仍享有獨立性。法律的實施和公訴事宜，則依據西方國家常見做法，由行政部門負責391（對應於大陸常用的“公檢法”概念，“公”與“檢”屬於行政院，“法”屬於司法院）。
如果讀者對司法院的司法行政職能有所困惑，不妨借鑒美國制度：
美國聯邦法院體系的司法行政權，曾屬於聯邦行政分支的司法部；1934年美國國會立法授權最高法院制定聯邦法院的程序規則，1939 年又設置了美國法院行政局，在最高法院首席大法官及下屬法院代表所組成的司法會議的監督之下負責聯邦法院體系的司法行政392。至於司法院之下近乎“單壹制”的司法體系，在聯邦制國家亦屬常見（美國的聯邦、州、印第安保留地司法體系並行的做法，並不通行於世界各地聯邦制國家）。
（二）制憲者的意旨和司法界的反應
司法院的上述實際定位，是否與憲法第 77 條不相符合呢？這壹問題，在臺灣司法界爭議多年，盡管 2001 年釋字第 530 號大法官解釋認為制憲意旨是司法院成為最高審判機關，仍然爭議不斷；而且這壹解釋提出立法院應在兩年內完成司法院改制之立法，引起了強烈的反彈，截至 2016 年本書定稿之時仍未立法落實，可以說已經無疾而終。
筆者為了探求司法院定位之制憲意旨與憲法條文所能夠容納的解釋空間，查閱了臺灣法學界和司法實務界數十篇論文和研討記錄，認為法學家法治斌教授393 和蘇永欽教授394 以制憲國民大會速記錄、《國民大會實錄》、制憲國大代表阮毅成先生著《制憲日記》等史料為基礎做出的考證較為詳實。茲概述如下：（1）1946 年 1 月政協會議決議案以美國制度為藍本，提出“司法院即為國家最高法院，不兼管司法行政，由大法官若幹人組織之”395
；4 月版的政協憲草依據前述決議將司法院定
位為大法官若幹人組成的最高審判機關，兼管憲法解釋，但沒有明文規定司法行政的歸屬。（2）制憲國民大會並未推翻政協會議關於司法院負責審判的決定（政協憲草之司法院為“國家最高審判機關”在憲法中改為“國家最高司法機關”僅僅是為了與其他四院之定位相對稱而做的文字調整）396。（3）制憲國民大會分組審查憲法草案過程中，負責審查司法院壹章的第四審查委員會絕大多數意見主張司法行政屬於司法院，試圖改變政協關於司法院不兼管司法行政的決定，直至國民黨中央對國民黨籍制憲國大代表做出“原草案有關司法院之組織及大法官超出黨派以外兩條，必須維持，不必再提司法行政部屬於司法院”397 的指示方才作罷；最後通過的憲法和政協憲草壹樣只字未提司法行政問題。
（4）制憲國民大會否定了政協憲草為司法院設計的美式最高法院架構（大法官兼管審判和釋憲），為了減輕大法官的工作負擔而有所分工398，在憲法第 79 條明文規定大法官職權為解釋憲法及統壹解釋法律、命令，言外之意是司法院應另設壹批法官專事審判399。（5）憲法頒布後，司法院體制和司法行政歸屬問題在司法實務界激起強烈反彈，例如最高法院、行政法院、中央公務員懲戒委員會全體同仁公開發表《對於司法院應兼掌司法行政之意見》。因司法界的強烈反對，國民政府為預備行憲而制定（尚未施行）的司法院組織法在行憲前夕修正，原定的司法院分庭審案制度（按：“法庭”並非獨立機關）改為司法院下設最高法院等獨立機關審案的制度，維持了行憲前的舊制。
上述歷史脈絡之中，需要厘清的壹個概念就是“司法行政”。廣義的“司法行政”包含了檢察系統和法院系統二者，此即前述國民黨中央指示“不必再提司法行政部屬於司法院”之所謂“司法行政部”在制憲之時的管轄範圍。也就是說，司法行政之歸屬的爭議，包含了審、檢是否“分家”的爭議。行憲之初，司法行政部仍然屬於行政院而不是司法院，即反映了制憲意旨，但最高法院、行政法院（當時為壹審制，談不上“最高”）、公懲會成為司法院之下的獨立機關。至 1980 年各級法院皆劃歸司法院，行政院下的司法行政部不再兼管法院行政、改稱法務部，檢察系統和法院系統的司法行政完全分開。
（三）解釋和展望
筆者認為，盡管制憲者的意旨是司法院分庭設法官負責審案，但制憲意旨不能成為絕對的標準，憲法條文文句本身所能夠容納的合理解釋不能僅僅因為不合制憲意旨而宣布違憲400。換句話說，雖然制憲者對憲法的每壹個條文都有其原始意旨，但如果壹些條文使用了模棱兩可的語言，那麽這些條文在制憲意旨之外的合理解讀亦可成立。“原意主義”
的信奉者可能不以為然，但是，對不起，制憲者既然語焉不詳，那麽其意旨僅僅具有參考價值而不具有完全的約束力401——制憲者沒有明說的意旨，如果很容易滿足，滿足之當然是較佳的選擇；如果此類意旨施行難度很大或根本缺乏可行性，那麽在憲法文句合理解讀的範圍內選擇較易施行的壹種解讀，即可避免修憲的難關或違憲的爭議。前述法院系統之司法行政逐步移至司法院，就是因為從政協憲草到中華民國憲法都沒
有能夠明確反映政協會議之“司法院……不兼管司法行政”的決議，留下了廣泛的合憲解釋空間402。
司法院所“掌理”的民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒，是否壹定解釋為司法院設置若幹分庭負責審案呢？在考試院、監察院建制的參照下，答案是否定的。考、監兩院皆設有部會，以監察院為例，民國憲法第 90 條規定“監察院為國家最高監察機關，行使同意、彈核、糾舉及審計權”，但行使審計權的審計部在理論上和實務上都屬於獨立機關，僅在機關行政關系上掛靠於監察院。同理，司法院下設最高法院等獨立機關負責審案的做法，是民國憲法第 77 條的壹種合理解釋，司法院作為司法行政機關的確具有“掌理”（掌控、管理）的職能。
對照美國聯邦司法制度，雖然美國最高法院是名義上的終審法院，但絕大多數上訴案件被美國最高法院拒絕受理，導致次級法院的意見成為終審判決，對敗訴者而言有失公正，這壹制度不宜效法。在中國這樣的大國，如果為了公正而保證所有允許上訴的案件都被終審法院受理，那麽終審法院勢必負擔極重，需要相當多的人力（中華民國在大陸時期，各地設有最高法院的六個分院行使終審職能）。這種情況下，如果以司法院作為單壹的終審法院，那麽司法院將極其臃腫。指望中國照搬美國聯邦最高法院運作模式，到頭來很可能東施效顰。
司法院改制的討論在臺灣已有二十余年，眾說紛紜（包括前述釋字第 530 號大法官解釋），其中許多方案或許適用於臺灣但未必能夠推及中國大陸。筆者通讀了大量相關資料，比較之下認為 1990 年代司法院成立的“司法院定位委員會”於 1997 年通過但未被司法院采納的“現制微調方案”403 值得中國大陸參考。概言之，司法院本部分為司法行政機關和釋憲機關、下設終審法院的大體架構不變，但在司法行政的運作細節上以實行合議制的司法院會議作為主要決策機構（會議成員除司法院正副院長、較高審級法院之院長，還應包含法官代表、律師代表、法學界代表），司法行政業務以司法保護、研究發展、行政監督為中心；此外，司法人事仍由專設的人事審議委員會負責404。
但是，在司法院直接成為單壹終審法院和下設數個終審法院這兩種模式之間，是否還有某種中道呢？本節第三部分將要探討司法院大法官在這壹方面所可能起到的作用。
二 大法官和司法院長的定位
民國憲法第 78 條規定“司法院解釋憲法，並有統壹解釋法律及命令之權”，進而在第 79 條設置了大法官若幹人，掌理第 78 條規定事項，但沒有規定大法官對這些事項的掌理是以議事會議的形式還是以憲法法院的形式。民國憲法頒行以來的司法實踐，選用了大法官會議的形式405，直至近年來才增設非常設的憲法法庭，所以憲法和法規的解釋並不像美國那樣走訴訟程序，而是由有關部門或個人遇到問題並滿足壹定條件時提請司法院作出解釋。這壹做法，具有靈活性，許多違憲或錯誤執法的舉動可以被及時制止在萌芽狀態或防患於未然，和美國層層上訴的制度相比更為合理。
但是，大法官制度造成了壹個微妙的局面：大法官，是不是法官？
民國憲法第 81 條規定“法官為終身職”，但作為看守政府的國民政府於行憲前制定的司法院組織法規定大法官任期 9 年406，並未保障大法官卸任後享有法官待遇，也就是說不把大法官作為法官來對待。該法於1992 年修訂時加入了“大法官任期屆滿而未連任者，視同停止辦理案件之司法官”的規定，使大法官獲得了法官待遇，避免了“白馬非馬”
的矛盾。2005 年的釋字第 601 號解釋直言“司法院大法官為憲法上法官”，為這壹爭議劃上了句號。
大法官任期如果過短，勢必強化民意對司法院釋憲權的影響。司法權，尤其是其中的釋憲權，雖然由於司法院官員非民選亦不實行責任政治而缺乏民主性，但在民意沸騰或政策趨於激進的特殊情況下可以對國家政治起到“壓艙石”的作用407。例如，美國羅斯福新政初期的某些激進法案被偏於保守的美國最高法院裁定違憲，事後的政治經濟發展證明當時被推翻的壹些法律根本不可能行得通，美國最高法院的保守舉動在效果上避免了新政的冒進和失敗。民意的不穩定性、短視性和多數群體罔顧少數群體利益的傾向決定了民意需要壹定程度的制衡，這是共和主義的重要原則。立法院雖然在法理上具有相對於民意的獨立性，但因為頻繁改選而往往服從民意，所以司法院的釋憲權是對民意的更強制衡408。因此，司法院大法官與民意的適當遠離是有益的，在大法官制度設計上即使不實行美式終身在職制，亦應考慮較長的任期（如德國聯邦憲法法院之 12 年）。
考慮到司法院正副院長有司法行政職權，其任期較短亦屬妥當，但民國憲法在臺增修條文不給司法院正副院長提供任期保障的做法似無必要。尤其在總統為間接選舉之虛位總統的情況下，司法院正副院長似可與總統同樣任期六年，但不必與總統同步（錯開壹至三年當屬妥當）。
司法院長正副院長可兼任大法官，院長主持議事，但只有在自己的壹票對表決結果產生影響時才參與表決409，平時盡量保持中立。在大法官過半多數認為法律違憲但無法達到三分之二之高門檻的情況下，司法院長似應獲準將大法官的過半意見整理為修憲案草案，聲請立法院或國民大會提出修憲案（在程序上需要依據憲法第 174 條，由立法委員四分之壹聯署或國民大會代表總額五分之壹聯署提出），以憲法增修條文的方式厘清壹些重大爭議410。司法院正副院長的較短任期，可以在壹定程度上增加司法院大法官的民意因素。
三 司法院釋憲的個案效力
民國憲法在臺增修條文，包含了“憲法法庭”制度，負責政治性的功能，審理總統、副總統之彈核及政黨違憲之解散事項（“政黨違憲”
之說乃繼受自德國鑒於納粹黨奪權的教訓而在基本法中規定的制度，目前在世界上並不多見，中國大陸將來是否有必要為了防範反民主政黨而繼受這壹“防禦性民主”制度，不在本書討論之內）。“憲法法庭”迄今極其有限的幾次運作，其實都是為了給違憲審查的當事雙方提供言詞辯論的機會而采用法庭的形式。
筆者認為，如果不急於引入政黨的憲法義務和“政黨違憲”制度，那麽由司法院大法官組成的憲法法庭即可以容納在民國憲法原初條文的框架之內，由司法院組織法設置（亦可常設化，即司法院大法官之“會議”直接冠以“憲法法庭”之名，但仍可采用內部會議的方式），而不需訴諸修憲程序。
憲法法庭雖然不是法律上的終審機關，但作為“法庭”，如果審理涉及人民權利的個案之憲法爭議，是否應當對個案的判決直接發生效力呢？臺灣現行制度對這壹問題的答案是否定的（亦即采用“抽象審查”
制度，而不是直接作用於個案的“具體審查”），已經出現了相當尷尬的情況：人民聲請釋憲並在抽象的憲法解釋層面得到司法院大法官的有利解釋，然後回到法院系統尋求重新判決，最高法院卻以大法官解釋不適用於聲請釋憲者的具體案件為理由維持原判411。也就是說，聲請釋憲的人民無法從司法院大法官得到直接的司法救濟。在現有的建制下，上述矛盾有沒有解決方案呢？筆者認為，答案是肯定的，因為法院的判決具有“命令”的性質——對人民之權利義務施加影響的政府決定，若非法律，皆可視為“命令”；法院作為廣義政府之司法部門的獨立機關，其判決即可歸類於針對個案的“司法命令”範疇，與憲法或法律抵觸者無效412。所以，司法院大法官除了抽象解釋外，應當有權宣布法院的判決因抵觸憲法或法律而無效，從而建立德式“憲法訴願”制度，直接提供法益。在這個意義上，司法院大法官並不具有完整的終審權（不能在推翻法院判決之後進壹步作出新的判決），但可以說具有部分的決定權，將有助於人權保障。上述設想，在操作上強化了司法院作為最高司法機關的地位，同時不妨礙司法院的司法行政職能。
但是，德國“憲法訴願”制度的經驗表明，憲法法院以違憲為由推翻專業法院之裁決，往往由於憲法法院在具體案件上缺乏專業背景等原因而引起爭議，德國法學界甚至有廢除這壹制度的呼聲，東歐國家民主轉型之後也大都沒有效法此制413。考慮到中國大陸民主轉型是壹項極其龐大而艱巨的任務，在轉型初期，似可考慮完全繼受臺灣現行違憲審查制度，司法院暫不直接推翻個案判決，待到憲政體制運作壹段時間之後可視情況而決定是否改變做法——如上所述，由於司法院的違憲審查可以透過“命令”二字的解釋而獲得及於個案之效力，這壹制度的啟動不必經由修憲或立法途徑，在司法院認為適當的時機透過壹個判例即可達到目的。但是，未來的司法院在這個問題上必須慎之又慎——以中國大陸之大，個案的憲法訴願壹旦實行，有可能引來大量的訴願案件，司法院如果不堪重負而關閉憲法訴願的渠道，勢必有損於其威信，所以接受訴願的標準以及執行中的把關極其重要414。
四 普通法院法官違憲審查權的問題
民國憲法第 78 條規定“司法院解釋憲法”，第 171、173 條重申“法律與憲法有無抵觸發生疑義時，由司法院解釋之”，“憲法之解釋，由司法院為之”，因而屬於典型的“集中審查”制度，不同於美國式的“分散審查”制度，即基層法官可裁決法律違憲、層層上訴至最高法院定論。然而，即便像民國憲法這樣明確的“集中審查”，亦為壹定程度的“分散審查”留下了空間。1995 年，司法院釋字第 371 號指出：“惟憲法乃國家最高規範，法官均有優先遵守之義務，各級法院法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有抵觸憲法之疑義者，自應許其先行聲請解釋憲法以求解決，無須受訴訟審級之限制。既可消除法官對遵守憲法與依據法律之間可能發生之取舍困難，亦可避免司法資源之浪費。是遇有前述情形，各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請本院大法官解釋。”自此，臺灣各級法院法官獲得了直接聲請釋憲的權力，距離分散審查只有壹步之遙。倘若法官聲請釋憲書以其特殊地位而與其他類型的聲請釋憲書區別開來、冠以“初步認定違憲意見書”
之名，並且在遞交司法院之時公開發布415，即可視為分散審查的壹種類型，或者說是嚴格的集中審查與極端的分散審查之間的過渡型。
法官聲請司法院釋憲的制度，在效果上相當於“二審制”，跳過中間的所有審級。中國大陸假若照搬美國的逐級違憲審查制度，如果中層法院推翻基層法官的違憲裁決，然後最高法院再推翻中層法院的違憲裁決，在轉型初期有可能對民主憲政的鞏固產生負面影響。違憲審查的“二審制”在憲法問題上避免過多的反復，並加強效率，有其優越性。
五 司法院在民主轉型時期的作用
司法院在中國大陸民主轉型時期有可能起到重要的職能作用和政治作用：
（壹）中共雖然不施法治，但近年來畢竟建立起了壹個龐大的法律體系。中國大陸民主轉型啟動之時不可能全盤廢除中共法律，只能從侵犯人權的惡法開始，分批修正或廢除。司法院以其違憲審查權，可以擔當審查中共法律的重任。在立法工作尚來不及全面開展之時（尤其在過渡政府的臨時立法院因尚未獲得民意授權而難以積極立法之時），臨時司法院與臨時立法院可以密切共事，本著務實的精神，依據中華民國憲法對中共法律體系進行改造，確保民主轉型的順利進行。
（二）中國大陸倘若以重歸中華民國國統、法統的方式實現民主轉型，兩個中華民國政府將並存於海峽兩岸，這壹狀態可能持續相當長的時間。基於臺灣法學界對民國憲政（尤其是人權保障部分）的熟習，大陸政府可考慮延請臺灣法學界和司法實務界人士到大陸司法院和各級法院任職（甚至出任大法官）。待到長遠的將來，如果兩岸政府能夠統合，司法院很可能成為臺灣人員比重最大的中央政府部門。
長遠而言，海峽兩岸法律體系最好能夠趨同以便於兩岸交流，而且臺灣的司法實踐和憲政實踐決定了臺灣現行法律體系在相當多的方面將是大陸所靠攏的方向。例如，2011 年 6 月，在臺灣的民國立法院三讀通過了法官法，為法官人事制度的優化提供了法律依據。民國憲法所規定的法官終身制，並不意味著鐵飯碗，而是需要適當的法官錄用機制和懲戒機制作為補充；法官法是這方面的重要法律，是臺灣憲政體系的壹部分416。
第四節 考試院
壹 考試院的職能和意義
民國憲法第 77 條規定“考試院為國家最高考試機關，掌理考試、任用、銓敘、考績、級俸、升遷、保障、褒獎、撫恤、退休、養老等事項。”五院之中，考試院獲憲法所列權力事項最多，實則為政治影響力最小者，主要作為人事機關負責維持國家文官體系的正常運轉417，其次負責專門職業及技術人員資格的考核。
考試院的職能，在西方國家通常屬於行政機關，所以考試院相當於從廣義的行政權中分離出的壹個較小的分支，因其需要超然於其他政府部門而專門設置為五權之壹，獨立運作。西方國家憲政民主制度發展至今，並未有在行政權外專門設立考試院者，說明考試權不壹定有必要從行政權分出。但是，考試權的分立具有濃烈的民族特色和悠久的歷史傳統，是孫中山先生集中西文明大成而提出的主張，縱使缺乏絕對的必要性，只要能夠透過考試院建制和職能的優化來興利除弊，亦值得傳承。
此外，考試權的分立在盛行“人情”的華人社會具有特殊的意義。
中國大陸民主轉型之後，如果考試權歸屬於行政權，甚至分派至各個行政部門，能否避免“人情”的負面影響、確保文官制度的政治中立性？
雖然我們難以直接回答這壹問題，但臺灣的實踐表明考試院對公務員選拔過程的透明和公正起到了有益的作用。中國大陸應當效法華人世界的成功經驗，而不是把西方制度細節奉為金科玉律——西方制度生搬硬套於中國，在“人情社會”的背景下南橘北織的可能性是不容忽視的。
二 考試院職能優化與強化之展望
考試院在考選職能之外所掌管的諸多人事行政職能，確有相當大的優化余地，筆者對這此並沒有很深入的研究，在此只想拋磚引玉：筆者認為，民國憲法原文之考試院“掌理”考試之外多個事項的規定，可對“掌理”二字靈活解讀。民國憲法在臺增修條文將任用、考績、級俸、升遷、褒獎等事項改為只由考試院負責其法制事項而由行政院人事行政機關負責執行，但是，如果不走修憲途徑，那麽這些事項的最後決定權（類似於“終審權”）仍可由考試院保留，行政院則可設置人事行政機關負責日常運作——也就是說，相關人員認為行政院人事部門之任用、升遷等決定不公平時可向考試院提出異議，由考試院調查、定奪，但比照司法部門“不訴不理”的原則，如果沒有異議（當屬普遍情況），考試院就不介入。這就對行政部門的內部人事權形成制約，但不過分幹涉之。
此外，雖然考試院職權有限，但既然專門設置獨立於行政院並超然於政黨的考試院，那麽現屬行政院職權範圍的某些有利益沖突之嫌的事項似可劃歸考試院。例如，選舉事務的管理和監督，似應從政黨政治影響下的行政院轉移至超然於政黨的考試院418。考慮到憲法並未規定選舉機關的歸屬，以及考試院職權的開放式列舉（“等”字），這壹職權似乎不必走修憲途徑，而可以由普通法律確定之。
順便討論壹下候選人資格的問題：孫中山先生的原初主張是參加選舉的候選人需經考試院核準資格，但代議機關的選舉只要實行政黨名單比例代表制（適用於立法院和各省議會）就有候選人自動優化機制，不必再由考試院介入。至於縣及其下的基層自治體的行政長官和議員是否需要引入候選人考試機制，可留待將來討論（美國加州貝爾市“文盲市長”和市政官員貪瀆的醜聞，似乎說明起碼的、不構成嚴重負擔或歧視的資格門檻如高中或同等學力有其價值）。
三 考試院的任期
憲法正文並未規定考試院的任期。考試院組織法自 1947 年在大陸制定至臺灣增修後的現行版本，皆規定考試院正副院長及考試委員任期六年，沒有連任限制。此制度似可沿用於中國大陸民主轉型之後。但是，六年任期與總統同步，似無必要，可考慮延長之，並且和總統任期錯開。
第五節 監察院
民國憲法第 90 條規定“監察院為國家最高監察機關，行使同意、彈核、糾舉及審計權”，其後諸條文中又進壹步賦予監察院對行政院的調查權和糾正權。孫中山原初構想中的監察院主要負責彈核與審計，其中的彈核權乃受中國古代禦史制度的啟發，審計權來自西方國會制度。
民國憲法所增加的權力項目，強化了監察院的職能，使之更容易為人民所用，並且與西方國家類似制度有相合之處。
壹 相當於國會上院的監察院
監察院對總統所提名的司法院、考試院正副院長和大法官、考試委員有同意權，此制度乃受美國參議院的同意權之影響而來。監察院四項基本權責之中的三項，在西方國家皆屬於國會；加之監察委員主要由各省議會選出（借鑒了美國憲法原始條文的制度），任期六年（無連任限制），無形中使監察院具有了國會上院的性質419。
考慮到各省議會難免盛行政黨政治，監察院是否會像許多西方國家的國會上院那樣流於政爭呢？民國憲法在臺增修條文規定“監察委員須超出黨派以外，依據法律獨立行使職權”，頗有脾益。
筆者認為，如果保留監察院的地方民意代表性，那麽似可考慮要求立法院以微弱多數票通過的法案經監察院院會以二讀（整體審議而不逐條審議）的方式通過，方可送交總統公布。
此外，監察委員向行政部門提出糾正案（依據民國憲法第 97 條“監察院經各該委員會之審查及決議，得提出糾正案，移送行政院及其有關部會，促其註意改善”）而遭相關人員巧言答辯未能落實者，若非個案而具有廣泛性（例如法律實施細則的不當之處），似可經監察院院會審議通過，向立法院提出法律案，以監察院發動、立法院通過的方式強行糾正行政部門的偏差。
但是，監察院的糾正權是否有削弱立法院之虞呢？筆者和王天成先生討論過監察權問題，受王先生希望在轉型期間加強立法部門職能之主張的啟發，認為糾正權並非民國憲法第 90 條明文劃歸監察院的專屬權力，而是從“提出糾正案”的操作流程而來，民國憲法第 97 條在文意上並沒有排除立法院兼有糾正權之可能。此外，民國憲法第 57 條既然將“對於行政院之重要政策不贊同時，得以決議移請行政院變更之”這壹硬性的“強制糾正權”賦予立法院，那麽立法委員壹人或數人向行政院提出柔性的“糾正建議書”亦無不妥。概言之，監察院和立法院應皆有建議性的糾正權，前者固然見諸憲法並獲得“糾正案”之形式但並未因此而獲得強制性，後者雖然不見於憲法但當屬默認允許的憲政運作，立法委員在其立法職權行使過程中如果註意到行政院某些措施應當改善，大可不必繞道監察院，徑直提出糾正建議書即可。行政院當事部門若有不同意見、不願遵從糾正建議，只要以委婉的方式做出答辯，通常情況下未必能夠“上綱上線”到確認失職而提出糾舉或彈核的程度，此時監察院或當事立法委員要想強制糾正，對具有廣泛性的問題可以提請立法院通過法律案（包括法律修正案）或決議案。
雖然孫中山構思監察制度之時不壹定參考過西方類似制度，但起源於北歐的監察使（ombudsman，又譯申訴專員）制度與監察院的糾正職能有可比性。以瑞典為例，監察使是國會下設的獨立機構，任何人（包括非瑞典公民）都可以就公權力不公正的問題向監察使提出申訴420。在許多拉美國家，負責保護人權、接受人民陳情的獨立監察使甚至稱作護民官（西語 Defensoria del Pueblo，英語 Public Protector）。壹些西方國家還設置了針對公共事業的專業監察使，以維護公共事業用戶的利益。
二 彈核權歸屬和彈核程序問題
當代西方國家國會很少動用彈核權，而且其彈核案之審理權在民意機關而不在司法部門，這是不爭的事實，也成為臺灣綠營主張廢除監察院的理由之壹421。然而，中國大陸受中共負面影響過深、過久，民主轉型初期甚至相當長的時間內可能時常浮現泰國他信、意大利貝盧斯科尼式的公德私德嚴重有虧者勝選執政。立法部門兼管彈核的制度，在此類有才無德的政治人物透過政黨力量同時控制立法部門和行政部門之時即難以起到有效的遏制作用。獨立而地位崇高並且超出黨派的監察院，則在上述情況下凸顯其存在的價值，成為“達摩克裏斯之劍”。
前述“壹致政府”之下，縱使彈核案得以發動，民意機關對彈核案的審理結果亦在意料之中，所以獨立的司法部門（公務員懲戒委員會）審理彈核案的制度有其合理性。但是，公懲會之運作似應針對政務官與事務官的區別而有所不同：非政治性的、常任的事務官之彈核案，由資深法官身份的公懲會委員審理並無不可，但中央政府政務官（上至行政院長、考試院長）之彈核具有政治性，事關重大，似應以法律規定司法院全體大法官兼任公懲會特別委員，僅在行政院、考試院政務官遭彈核時出面和公懲會普通委員壹道參與審理。司法院正副院長和大法官的彈核案則似應由國民大會審理，見本書第三章第三節的討論。
三 監察院派出單位和地方監察機關
監察院對中央及地方公職人員的彈核權與糾舉權（糾舉指的是勒令停職待裁或其他緊急處分，並非懲戒或裁決），壹方面意味著監察院必須設置地方派出單位（經監察院組織法確定為監察委員行署），另壹方面決定了上訪陳情者在無法從行政部門（透過憲法第 16 條確保的訴願權）和地方監察部門得到滿意處置的情況下以監察委員行署為傾訴對象，使之具有上訪接待機關的職能。訪民提供的信息，有助於監察院行使其監察職權；監察院的獨立地位，有助於調查和解決問題。所以，訪民和監察院之間有很大可能實現良性互動，有利於社會矛盾的化解。
地方自治層級是否應當設置地方監察機關呢？以中國之大，當有必要。獨立於監察院的地方監察機關應可在地方自治層級分擔彈核職能與糾舉職能422、承擔糾正職能423。成績卓著的地方監察人員，亦可成為中央監察委員的合適人選。
四 監察院的反腐職能
官員腐敗問題，是中國大陸目前的焦點問題之壹，中共壹黨專政的政治制度下腐敗問題不可能得到根本的遏制。中國大陸民主化之後，獨立的司法與自由的媒體會對腐敗問題起到很大的遏制作用；同時，監察院亦須當仁不讓，理應成為反腐的主力，似可在監察院下設置專門的調查機關和廉政機關424，並且賦予監察院以司法起訴權425 甚至彈核案的初審權（司法院下設的公懲會成為終審機關）426。
顯然，反腐行動需要依靠來自人民和政府內部知情人的舉報和申訴，並在制度上要求政府運作有極高的透明度（監察院對行政院的調查權有助於提高政府透明度，似可擴展到行政院之外的中央地方全部政府部門）。但是，許多腐敗行為，如收受賄賂，往往較為隱蔽。所以，西方國家在反腐行動中經常采用“釣魚執法”的方式，安排便衣探員或線人設下陷阱，如果官員經不起誘惑，即犯下了腐敗罪行。“釣魚執法”
的做法是否妥當？如果答案是肯定的，那麽是否應當由監察院來執行？
筆者認為，針對官員（包括事務官、政務官、議員427 等）的“釣魚執法”是妥當的，因為公職人員就職時皆須宣誓廉潔奉公，任職期間必須忠於職守，如果經不起“釣魚執法”的考驗，就是違背了誓言，應當與真實腐敗同罪。但是，針對並非官員的普通公民的“釣魚執法”缺乏公義基礎，因為人皆生而具有人性的弱點。筆者認為監察院應當負責針對官員的“釣魚執法”並強力執行，但屬於行政部門的公安機關針對普通公民的“釣魚執法”必須受到極其嚴格的限制（例如，必須有理由懷疑，並獲得司法部門的批準），而且應以透過“釣魚”來查證其他違法行為為目的428，普通公民被“釣魚”而犯下的罪行似應免於懲治。
五 監察委員任期和選舉制度問題
民國憲法規定監察委員任期六年，不可謂短，但競選連任的壓力仍然有可能妨礙監察權的正常行使429。反之，行憲後第壹屆監察院在臺灣成為“萬年國會”之壹院以後，監察委員在事實上獲得了職位保障，壹些老監委的表現令人稱道430。如何化解這壹矛盾呢？筆者認為，在對候選人資格做出嚴格限制的前提下，監察委員任期可大大延長，例如 12年甚至 15 年，並禁止連任，但在卸任之後提供優厚待遇保障。
為了避免各省選舉監察委員的制度被地方政客利用431，考慮到監察委員的調查、彈核職能實乃司法程序的上遊運作（涉及刑事者移送法院，彈核案亦司法院之公懲會審理），監察委員候選人的資格似可限於具有高等司法官身份者432、在地方監察機關任職若幹年成績卓著者，以及有較高的法學背景433（例如法學博士學位）並且律師執業或擔任省級以上議員若幹年者。
六 監察院下設之獨立機關：審計監督與人權保障根據監察院的統計，世界上有 150 多個國家和地區設有監察使公署或同等機關。有些國家並列設有人權保障機關和側重於審計的監察機關（如韓國的國民權益委員會和監察院，波蘭的民權監察使公署和最高監察院434），中華民國審計部則是監察院之下的獨立機關。民國憲法雖然沒有專門規定監察院的人權保障職能，但這壹職能在操作上顯然屬於監察院職權範圍，監察院的糾舉權（勒令停職待裁或其他緊急處分）對人權保障尤其有用。在臺灣的中華民國監察院自 2000 年起設置人權保障委員會，但尚未達到“國家人權委員會”的級別435；臺灣學界和法律界早有在監察院下依據“巴黎原則”設置“國家人權委員會”的呼聲436。
第六節 獨立機關地位問題
本章考試院壹節討論從簡，原因在於筆者希望大陸人士對考試權之獨立性的問題保持開放的態度。即便民國憲法的相關條文以及考試權在臺灣的實踐有不足之處，世界各國設置級別稍低的獨立考試機關的經驗對中國大陸也有重要的參考價值。孫中山將考試與監察兩權獨立出來，固然有文化傳承的因素，但何嘗不是因為中國這個“人情社會”需要專門針對政府官員的人性弱點下壹劑猛藥？
值得註意的是，西方憲政發展至今，業已出現了類似於“五權憲法”的傾向。例如，美國憲法學家 Tushnet 總結西方國家憲政實踐和理論的發展，指出行政事務官在壹些學者眼中儼然成為有別於政務官的“第四個政府分支”437。此外，“第五個政府分支”的概念也已出現，但所指不壹，Tushnet 主要著筆於反腐敗、選舉事務等方面438。在許多大陸知識分子和臺灣綠營人士奉三權分立為金科玉律之時，西方憲政實踐和理論的發展難道不令我們深思？439
另外壹個值得註意的區分，是“獨立機關”的類型。考試院和監察院是典型的具有憲法地位的獨立機關，此外行政院之下還設有中央選舉委員會、公平交易委員會、國家通訊傳播委員會等不具有憲法地位而來自法律授權的獨立機關。前文也曾提及，司法院之下的各個法院和監察院之下的審計部都具有獨立機關的性質。各個獨立機關，如何合理劃分其歸屬呢？筆者認為，不妨回到五權憲法設想的源頭：早在 1906 年的《三民主義與中國民族之前途》演講中，孫中山解釋監察權獨立的理由時即已指出“……裁判人民的機關已經獨立，裁判官吏的機關卻仍在別的機關之下，這也是論理上說不去的，故此這機關也要獨立。”440 獨立機關之歸屬，以其職權行使的主要對象是“官”還是“民”為依據，殊為妥當。公平交易委員會乃至中央銀行這樣的獨立機關，因其主要涉及對人民的施政，自可劃歸行政院，但選舉委員會、人權委員會等對公權力做出防範的獨立機關於情於理皆適宜劃歸考試院、監察院。此類獨立機關在考試院、監察院之下仍可保持極強的獨立性（可比照審計部之獨立性），並不受到考試院長、監察院長的直接指揮。
地方自治與基本國策
民國憲法羅列中央地方權限和基本國策的做法，明顯受到了 1919年德國魏瑪憲法的影響。上文論述過，德國魏瑪憲法在中央政治制度設計上的嚴重缺點和教訓，在 1946 年中華民國制憲過程中已被考慮，促成了民國憲法之改進型議會制。
基本國策入憲，並不是西方國家慣例，亦有壹定程度的爭議性，但無關憲政制度大體。下面分別簡述地方制度和基本國策問題。
第壹節 地方自治
地方自治是壹個很大的話題，筆者在《黃花崗》雜誌第 46 期發表的《民國憲法的聯邦主義精神——致聯邦主義者的呼籲》（本書附錄壹）文中詳細討論過民國憲法之地方制度的聯邦主義性質，所以在此不再重復闡述這壹論點，而是主要討論地方制度細節的展望。
壹 臺灣的經驗
民國憲法基於中央地方均權制的原則，規定了具有廣義聯邦制性質的省縣二級自治架構，但自治制度細節留給省縣自治通則，後者因內戰而至今仍未制訂。
臺灣現行地方制度法是因應憲法增修後“精省”的局面而制定的地方自治規範。具有公法人地位、設置立法機關和行政機關的地方自治團體分兩個層級，第壹級為直轄市、縣、市，設議會、政府，第二級為鄉、鎮、縣轄市，設代表會、公所。省則成為行政院派出機構而不是自治層級，不設置立法機關而只設置咨詢性質的省咨議會。直轄市和市劃分為區，設置區公所；鄉、鎮、區劃分為村、裏，設置辦公處；村、裏劃分為鄰，不設置機關。
與民國憲法原文的省縣自治架構相比較，臺灣的地方自治制度在縣以下增加了鄉、鎮、縣轄市作為基層自治體，對中國大陸未來的地方自治制度設計有借鑒價值。直轄市和縣級市所分之區，雖然與縣所分之鄉鎮有可比性，但不具有地方自治團體的地位，區長壹般由上級自治團體指派，這壹點也是很有啟發性的——都市化所造成的民政事業壹體化，決定了直轄市和縣級市是自然的地方自治團體，但其下的區則缺乏獨立性；縣之下的鄉、鎮、縣轄市雖然規模較小，但自成壹體，更需要全面自治，自主辦理民政事業。
中國大陸目前的單壹制行政體系，在省縣之間設置了州/地/市層級。關於民主轉型之後此層級的地位，下文有初步探討。
臺灣的村裏自治單位，與大陸農村類似，不設置立法機關，但行政長為民選。雖然都市範圍內的裏沒有必要成為法人自治體，但自然村的法人資格具有現實意義，也可從東鄰日本找到成功的例證。
中國大陸未來的最基層地方自治架構似可為自治（具有公法人地位）的自然村和半自治（並非法人，但行政長由居民選出）的裏，不設置代議機關而行直接民權（按：村民委員會是行政機關）。
雖然民國憲法並沒有為縣以下的鄉鎮、村裏自治體提供自治權的保障，但西方國家的經驗表明憲法對基層自治的保障並不具有必要性，例如具有數百年自治傳統的美國就沒有在憲法中涉及基層自治，而是由各州自行決定基層自治辦法。所以，基層自治的規範可以付諸普通法律，還可考慮並入省縣自治通則。
二 西方的經驗
自民國制憲至今七十年來，地方自治在西方國家取得了長足的進展，許多原本中央集權的單壹制歐洲國家已經呈現了聯邦化的傾向，積累了豐富的經驗。這對中國大陸未來的地方自治建設是重要的參照。
（壹）輔助原則
歐洲地方自治事業最寶貴的經驗，是載入“歐洲地方自治憲章”以及歐洲聯盟諸條約的輔助原則（principle of subsidiarity，又譯“輔助性原則”）。這壹原則的含義，是個人和基層的自主權具有優先地位，更高層級的政府存在之目的是為個人和基層提供輔助，做後者無法勝任的工作。換言之，地方自治制度的原則是高層級輔助低層級，而不是傳統的單壹制那樣低層級輔助高層級。
以高輔低的輔助原則，在民國憲法誕生之後方才大行其道441，對中國大陸未來地方自治制度的優化具有極其重要的指導意義，雖然不壹定以憲法修正案的方式載入憲法，但有必要載入省縣自治通則。與孫中山先生提出的均權制相比，二者實則為壹枚硬幣的兩面442——在劃分國家與地方之間、各個自治體之間的權限之時，以高輔低的考量與權力行使之適宜性（即“均權”）的考量相輔相成，可以促進自治制度的優化。
（二）狄龍規則
與此同時，我們應當考察美國這個以自治精神著稱的聯邦制國家的地方自治制度。美國各州下設的縣（county，又譯“郡”）並不是完全自治體而是州的派出機構；村、鎮、市可經州議會批準而成為公法人自治體，但美國許多州並不承認基層自治體的自治主權，州議會有權改變其自治權限，甚至在必要情況下剝奪其自治地位（這壹制度，通常冠以為之作出法理論證的愛荷華州最高法院狄龍大法官之名，稱做“狄龍規則”443）。例如，在實行狄龍規則的某州，某小鎮招募了與其人口和治安不成比例的大量警力，在穿過小鎮郊外的公路上設置較低的車輛限速，大肆攔截超速車輛，以開罰單為小鎮創收，那麽，即使被罰司機確實超速，即使該鎮居民從往來過客繳納的交通罰款中嘗到甜頭，如果小鎮的這種行為過於放肆、違反了起碼的社會正義，州議會即可決定限制甚至剝奪該鎮的自治權444。美國這樣的憲政民主旗艦，亦間或出現小鎮濫權的現象，所以中國大陸未來的地方自治建設不宜采用理想化的樂觀主義做法，狄龍規則值得借鑒。
狄龍規則在美國的另壹個應用，是州議會可以決定將某些已經具有法人地位的地方自治體強制合並，即使這壹決定遭到當地居民的反對。
民國憲法為省縣自治提供了保障，所以省縣的重組與劃界似應以住民同意為原則445，但狄龍規則對省縣之間和縣以下的自治體似可適用。也就是說，省與縣作為憲法規定的自治體，在中國地方自治體系中可以起到支點的作用，成為具有自治主權的公法人；其他自治體則不具有自治主權，在必要情況下可以由更高層級的主權自治體施加控制（自治主權的有無，即為狄龍規則在中國制度中的體現，不需正式冠以“狄龍規則”
之名）。考慮到省對縣自治所能夠起到的監督職能，以及各級自治體的權限基本劃定之後所應有的穩定性，縣議會如果認為需要對其下某壹自治體施加控制或將某些自治體強制合並，似應征得省議會的同意。同理，省對省縣之間的自治體的強制行為似應以立法院的同意為前提。
輔助原則與狄龍規則並不矛盾，因為人性的弱點（包括貪婪、短視）有可能反映於地方自治體，導致其透過民主途徑作出的決定在某些情況下出現流弊。片面強調地方住民自治權的不可侵犯性，有可能招致不良後果，這種危險在民主轉型初期尤其值得註意。輔助原則和狄龍規則並存，在扶植地方自治體的同時對其作出制衡，有助於其健康發展。
待到民主憲政和地方自治完全鞏固之後，狄龍規則（即主權自治體與非主權自治體的區別）可能只剩下字面意義而不再具有操作層面的必要性，但仍應保留於自治法規之中，以對地方自治體惡性發展的傾向作出遏制。
三 民族自治的可行途徑
如何為非漢民族提供自治保障？這個問題上常見的主張，是以非漢民族聚居的地域為單位劃分邊界，創設自治體。但是，這壹主張壹方面忽視了歷史背景（例如“大西藏”在歷史上長期分屬於不同的行政單位），另壹方面各族雜居地區的劃界工作會遇到難題，甚至引發流血沖突。
筆者認為，非漢民族自治問題的解決，需要跳出窠臼，尋找最佳方案：
（1）考慮族群認同與自治事業的關系，地方自治的許多方面，例如衛生、交通、治安，基本上不涉及族群認同；反之，族群認同的最根本因素——語言和文化（包括宗教），在地方自治的諸多內容之中只有教育體系等少數項目與之有關。
（2）地方自治的表現形式，沒有必要拘泥於常見的層級，反而可以在必要的情況下為某些自治項目設立跨越層級、跨越省界縣界、不具有排他性地理疆界的專門自治單位，不像通常的自治體那樣負責壹定地域內幾乎全部的自治事業，而只負責專項事業。
基於上述兩個方面的考量，不難得出結論：非漢民族自治的關鍵在於，針對族群認同的要素，在透過憲政民主制度充分保障人權的基礎上，確保各個族群傳承發展本族語言文化的機會。具體的操作方案，就是在不涉及教育、文化的地方政府職能方面盡量保持現有區劃不變，而在教育、文化方面采用靈活的自治政策，設立跨越省縣邊界並在各族雜居地區有壹定重叠的教育文化自治體446，使非漢民族可以透過自己的教育文化自治體實現本族語言文化的傳承和發展447。與此同時，不凸顯族群特性的民政事業由省、縣、基層自治體負責，其管轄範圍應當盡量以歷史沿革為出發點，在中國大陸的憲政民主制度鞏固之前不宜急於重組448。教育文化自治體制度，能夠尊重和保護各族的特殊性，並避免以族群為單位冒進自治所可能帶來的族群沖突的危險。
在各族雜居地區，教育文化自治體可以呈現盤根錯節的局面，居民或以自然村為單位、或以學校招生地域範圍為單位，舉行投票，對公立學校的教育文化自治體歸屬作出選擇。如果兩個選擇得票比較接近，則可設立兩所學校，每個學生的就學由家長決定449。如果某項選擇在某壹地區的每壹個投票單位都不占優勢，但此項選擇在臨近的幾個投票單位的總和達到了壹定的標準，那麽此項選擇所對應的教育文化自治體就應當在達到標準的數個投票單位的居中位置開辦學校，以滿足需求。如果某項選擇在某個地區占據壓倒多數地位，但少數派的家長不願讓孩子進入多數派所決定的教育文化體系，那麽，為了尊重個人自由和受教育的權利，國家應當為這些學生發放教育代金券，學生可以憑代金券沖抵私立學校或外地公立學校的壹部分學費（代金券制度將在下壹節詳細討論）450。上述設想以其靈活性避免了零和遊戲，兼顧了族群自治需求和個人自由451。教育文化自治體在地域方面不具有排他性的地理疆界，可以互相交叉重叠，而且與省、縣及基層自治體並行不悖452。
基於民主原則的省縣自治，在某些省縣有可能自然形成非漢民族的絕對主導地位（如藏族在西藏），也有可能形成漢族主導省政、非漢民族主導某些縣鄉的局面。在後壹種情況下，教育文化自治體制度就成為民主原則與族群自治之間的橋梁，不偏於任何壹個極端，有助於民主憲政的鞏固，也有助於多元並存、各族和睦的中華國族的長遠發展。
教育文化自治體制度與民國憲法的省縣自治和教育文化條款並不矛盾。教育文化自治體可以具有特殊的公法人地位，由專門法律規範其與各級自治體的協作關系（包括財務關系），以及基層教育文化機關的民主選舉機制和問責機制。
此外，民國憲法第 168、169 條規定了國家扶植邊疆民族自治的基本國策，對教育文化自治體和各級自治體皆可適用。作為特殊公法人的教育文化自治體，可以獲得國家的特別扶助，在符合民主原則和國家關於教育水準的基本要求的基礎上自主辦理教育文化事業，在涉及宗教的領域（如藏族幼童出家或在寺廟接受教育）還可以有特殊的規定，在此不詳細討論。
第二節 基本國策
1919 年德國魏瑪憲法開創了國策單列章節載入憲法的先例，但這壹做法在魏瑪德國時期即引發了爭議，某些國策難以具有規範性的效力。當世各個民主國家的憲法，以相當長的篇幅規劃基本國策的並不多見。但是，基本國策入憲並不是重大瑕疵，我們應當采用務實的態度對待民國憲法的國策內容。
壹 不同性質的國策條文
基本國策，盡管具有前瞻性和指導性，但社會經濟的動態發展意味著制憲者不可能預料到日後所有可能的政策細節，制憲者的善意期待也可能帶來某些不切實際的政策願景。因此，民國憲法基本國策條文並非全部具有約束力，某些條文必須采用靈活的解讀。下面從約束力的角度分三類討論基本國策條文453：
（壹）邊界規範性的國策條文
為政府行為和政府人事構成劃出邊界條件的規範性國策條文，具有完全的約束力，不得靈活解讀。外國憲法中的此類條文時常散見於憲法各個章節，而不是集中於專門的國策章節。
民國憲法第 138-140 條對軍隊國家化和軍人不得幹政的規定，就是典型的邊界規範性條文，通行於民主國家454。第 164 條關於教育、科學、文化經費占預算總額的最低比例，亦屬於邊界規範。
值得特別討論的是民國憲法第 160 條之“六歲至十二歲之學齡兒童，壹律受基本教育，免納學費”的規定。此條言辭確切，沒有變通解釋的余地，在約束力的角度上屬於政府行為的邊界規範，而且直接形成了人民的公法權利，適齡兒童接受基本教育時若被索取學費可拒付455。
（二）立法授權式的國策條文
某些國策條文明確提及“經法律許可”或“依法律限制”，相當於對政府的立法授權，就法理而言是規範性的授權條文，但沒有具體劃出邊界條件，所以就操作而言留有充分的彈性空間。政府如何立法，雖然需要依據憲法相關條文提出的立法原則，但仍然具有因地、因時制宜的靈活性。
民國憲法第 145 條“國家對於私人財富及私營事業，認為有妨害國計民生之平衡發展者，應以法律限制之”，就是典型的例子。以美國政府為代表的西方國家政府，雖然不壹定從憲法中獲得如此明確的授權，但透過對稅收條款和經濟貿易條款的靈活解讀，無壹例外在這些方面積極立法，如美國的反托拉斯法。民國政府如何衡量“國計民生之平衡發展”，取決於動態的時代共識而不是 1946 年制憲者的定見。國府遷臺之後並不拘泥於“節制資本”的字面意義，而是實行了促進私營產業發展的經濟政策，帶動了臺灣的經濟騰飛。
（三）方針願景性的國策條文
並非邊界條件亦沒有明示立法授權的國策條文，具有施政方針和願景的性質456，實際效力取決於其在具體社會經濟環境中的可操作性。政府立法施政之時，如果有條件滿足憲法中相關國策的要求，則應當滿足之；如果沒有條件，那麽政府決定部分履行或無為，並不違憲457。但是，政府立法施政不可與憲法基本國策反其道而行之，因為民國憲法第171 條明文規定“法律與憲法抵觸者無效”。
例如，民國憲法第 152 條“人民具有工作能力者，國家應予以適當之工作機會”，在字面上顯然是壹個理想化的願景，沒有完全實現之可能，至多得到部分實現。如果國家遇到財政困難而無法幫助失業人口就業，那麽國家的無為並不是對這壹條文的直接抵觸，也就屬於憲法容許的範圍之內。至於國家機關在必要時裁撤冗員的做法，與民國憲法第152 條無關，因為此條文指的是國家幫助就業，而不是由國家作為雇主來直接提供就業機會；反之，國家作為公法人，享有相應的權利458，包括裁撤冗員的權利。
此外，方針願景性的基本國策條文如果涉及並非日常通用語匯的意識形態術語，其含義應當以其後的細節條文為準，而不應以憲法之外的任何意識形態為準。民國憲法第 142 條“國民經濟應以民生主義為基本原則，實施平均地權，節制資本，以謀國計民生之均足”，因涉及意識形態術語而不具有明確含義459，需要由第 143-151 條闡發其具體內容。
“平均地權，節制資本”在民國憲法中並不意味著孫中山生前帶有理想主義色彩的具體政策主張，而是由第 143-145 條作出務實的界定。
“願景”入憲，固然具有政治意義，但在司法角度是否多此壹舉呢？否也。其壹，憲法“方針條款”在司法部門的個案審理中可以用作參照，甚至用於對其他權利施加限制460。其二，憲法位階的基本國策壹旦形諸法律，即不能被司法部門以“違憲”為由全盤推翻461（針對其立法的違憲審查至多否定壹些細節462）。也就是說，方針願景壹旦載入憲法，即在效果上限縮了違憲審查的範圍。例如，對邊疆民族463的特殊照顧在形式上違反了憲法第 5 條和第 7 條所明定的平等原則（漢族貧困地區和散居漢族地區的非漢民族無法獲得同等照顧），如果沒有列入憲法基本國策（第 168、169 條），即可能難以通過違憲審查464。
二 以“中間略左”的國策遏制極左
1946 年 4 月的政協憲草之基本國策條文相當籠統。制憲國民大會期間，以國民黨籍代表為主體的制憲國民大會接受了政協憲草的政體架構（僅有略微修正），但在地方自治和基本國策方面對政協憲草作出了擴展，闡明了許多細節465。民國憲法關於國民經濟、社會安全、教育文化的基本國策條文所具有的左派傾向或社會主義傾向，實則反映了參與制憲的國民黨、民主社會黨和青年黨對左派政策的認同，以及左派思潮在當時全球範圍的影響力——二戰前後，憲政民主國家沒有壹個選擇以右翼經濟、社會政策對抗極左共產勢力，而是無壹例外采用了略受左派影響的、溫和的經濟、社會政策466，甚至有工黨或社會黨勝選執政。
以二十壹世紀的視角來衡量，定格於 1946 年的民國憲法基本國策條文大都屬於現代自由民主國家（包括美國這樣並非福利國家者）的政府普遍承擔的社會職能。政黨競爭和選民的民生訴求，導致經濟、社會、教育政策中間偏左的狀態成為現代自由民主國家的常態，民國憲法的基本國策在這個尺度上只是中間略左（和當代福利國家相比甚至靠右），而且在經濟政策上為自由經濟留有巨大的立法空間467。
從務實的角度考慮，民主轉型之後的中國大陸不可能實現“最小政府”或“無為而治”，東歐國家民主轉型之後也紛紛將社會權寫入憲法468，所以自由至上主義者和新自由主義經濟學者有必要以客觀的眼光看待民國憲法。事實上，民國憲法的基本國策條文不但可行，而且可以以其“中間略左”的性質，起到遏制極左勢力的功效。
就大體而言，民國憲法的經濟、社會、教育政策能夠容納中國大陸未來無法避免的社會福利訴求，並為之提供框架，可以避免其惡性膨脹。中國大陸貧富懸殊和仇富心態盛行的國情民情有可能為極左政治力量的興起提供溫床，民國憲法的基本國策對人民可以有相當大的吸引力，對極左勢力不啻釜底抽薪。
就細節而言，民國憲法第 143 條對“平均地權”所作具體解釋中的“土地價值非因施以勞力資本而增加者，應由國家征收土地增值稅，歸人民共享之”，在效果上將土地增值稅劃為國家稅種，這就避免了極左勢力在地方施行某些極左政策的可能——如果極左政黨在地方自治體勝選，將無法對土地增值課以重稅。此外，土地增值稅“歸人民共享之”
而不是“分享之”的規定也避免了劫富濟貧、均分財富的誤區469，即使左派政黨在中央勝選，亦無法平分土地增值稅，必須依據“共享”的原則用之於公共事業。
三 國策展望
如前所述，民國憲法的基本國策章節並無大礙。但是，在保留1946 年的基本國策的同時，是否有必要添加新的內容呢？筆者認為，除了臺灣修憲過程中增添的國策條文值得參考以外，下述自由主義的考量似可作為具有強制力的邊界規範載入憲法，成為對 1946 年左派影響的平衡和補充。
（壹）公共政策的個人自由原則
自由主義在民國制憲的年代並不是國內外思潮的主流，今日則具有極大的影響力。政治經濟領域多年來的理論與實踐已經表明，組成“人民”的個人並不具有利益的壹致性，國家政策在相當多的情況下會侵犯壹部分個人的利益和自由。雖然“自由”並不是絕對的，但是“公益”
同樣並非絕對，如果在政策上強調人民的整體利益（或者說多數人的利益）而忽視了個人自由和少數人的利益，那麽政策走向偏差的可能性勢必加大。國家和各個自治體制定公共政策之時，有必要盡量尊重個人自由，在盡可能多的方面給個人以選擇的機會。
上文討論教育文化自治體制度時簡單提及的教育代金券制度，就是典型的例子。如果家長出於某種原因不願送子女去公立學校入學，政府是否應當以代金券的形式為他們提供壹定的補償，以沖抵私立學校的費用？筆者認為，教育代金券制度尊重個人自由，促進社會的多元化，為公立學校造成競爭壓力以提高其質量，並且在多族雜居地區為教育選擇問題提供解決方案，具有很強的合理性。
教育代金券制度的討論，僅僅是拋磚引玉。如果壹定程度的個人自由原則能夠載入憲法，將大有脾益。例如：國家及自治公法人制定公共政策，應以尊重個人自由和個人選擇為基本原則，人民不選用公營事業而蒙受重大經濟損失者470，應按適當比例，專款專用，予以補償。
個人自由，在孫中山先生的三民主義理論體系中並未得到正面表述。但是，這壹事實出於國民革命的歷史背景，孫中山強調的是國民黨黨員讓渡個人自由於政黨，形成合力，以期在革命成功後享受自由平等的權利（1924 年 11 月在黃埔軍官學校的告別演說中更以商人投資與分紅的時間差為例，說明這個道理471）。孫中山畢生致力於革命事業，不曾就革命成功、憲政施行之後的個人自由問題作出詳細闡述。事實上，與公共政策有關的個人自由選擇問題在西方學術界直至近幾十年（甚至近十數年）方才獲得重大突破。我等後人在憲政制度設計之中為個人自由和個人選擇提供保障，在某種意義上繼續了先賢未竟的事業。
（二）福利制度避免獎懶罰勤的原則
雖然中國幾乎沒有成為歐式福利國家的可能，但壹定程度的社會福利是不可避免的，也為民國憲法基本國策所要求。在這壹前提下，自由主義者的要務是優化福利制度，至少需要避免福利制度獎懶罰勤的傾向。為此，在憲法的國策部分明示福利制度不得獎懶罰勤這壹基本原則，就具有積極正面的意義，為中國大陸未來福利制度的立法過程提供準繩。
如何避免獎懶罰勤呢？筆者在《黃花崗》雜誌第 49 期發表的《轉型正義和民生保障——“國民福利基金”的設想》壹文對此作出了初步的探討（概言之，以“人頭福利”取代低保福利和所得稅免稅額，全體國民不分收入高低皆享有同等福利），作為附錄二收錄於本書。
（三）刑罰之保護社會和個人責任的原則
1996 年，美國俄勒岡州選民行使創制權，高票通過了州憲修正案472，把該州憲法原文之“刑罰法律應基於改造的原則，而不是報復性的正義（vindicative justice） ”改為保護 社會、個人擔 當（ personalresponsibility）、個人行為課責（accountability for one’s actions）和改造等原則並重。俄勒岡州憲法的這壹修正，直接導致反社會、無人性的冷血變態罪犯被重判473。筆者尚不知道哪個獨立主權國家的憲法有類似條文，但是，西方民主國家愈演愈烈的壹個傾向就是百般尋找外在原因為嚴重刑事犯開脫罪責、使之從輕發落，有鑒於此，筆者認為美國俄勒岡州的上述州憲修正案具有重要的參考價值474。但是，此條修正案剔除了俄勒岡州憲法原文對“報復性的正義”的排斥，具有很強的“刑罰民粹主義”色彩475。為了平衡起見，似應在突出保護社會、個人責任和改造等原則的同時明文否定“報復性的正義”476。