热血汉奸吴三桂论坛

作者 張千帆 寫於 二零一三年



　　序 言

　　本書是我多年教授北京大學法學院本科生基礎主幹課憲法學的講義匯編而成。

　　全書共24講，其中第壹講以中國當前的憲法問題開場，讓學生們看到憲法在現實生活中的用處，借以激發同學對學習憲法的興趣。以後的講座圍繞八個單元的內容，大致每三講為壹單元。第壹單元是憲法基本理論，三講分別解釋了憲法與憲法學的基本特點以及各國共享的憲法原則。

　　第二單元是歷史，三講梳理了中外憲政的發展脈絡。

　　第三單元是司法審查制度，分為兩講。之所以將司法審查放在前面，不僅因為它是重要的，而且因為它是憲政的起點。沒有司法審查，憲法就失去了實際的法律效力。這壹單元通過案例討論了司法審查的起源、司法審查的制度發展、憲法解釋的規則與技藝、獲得司法審查的權利及其界限、憲法解釋的效力及其限制。

　　第四單元是中央和地方關系，實際上包含好幾層意思。首先在針對事項的調控方面，存在著中央和地方的權限劃分問題，包括中央（聯邦）政府的權限、地方（州）政府的權限以及兩者之間的可能沖突。其次中央和地方政府有時采取直接影響對方治理能力的措施。最後，單壹制國家的中央和地方還存在著人事上的任免關系。在此三講中，我們分別考察這幾個層次的中央與地方關系，並通過具體案例討論和評析中央權力的憲法限制、中央至上原則及其界限、地方保護主義的司法控制、地方自治及其限度等問題。

　　第五單元是政府結構和權力分配。在討論司法與立法之間的關系之後，本書接下來討論分權的其他方面：司法和行政以及行政和立法的關系。由於壹般的行政和立法或司法的權力關系主要是行政法問題，我們在此限於討論行政首腦或國家元首和其他憲法機構之間的關系，只有元首或行政首腦才享有憲法地位並構成憲法問題。最後，本書通過具體案例討論和評析行政權的司法控制、行政權力的立 法控制、行政權的制約和分享等問題。

　　第六單元是政黨與選舉。在考察了政府結構以及不同部門之間的權力關系之後，下壹個問題就是如何產生政府部門的人選。這對於任何體制的政府都是壹個關鍵問題，因為無論政府結構設計多麽合理，如果掌握實際權力的政府官員不對人民負責，那麽這樣的政府最終還是不能代表“最廣大人民的根本利益”。民主是連接個體和集體理性的紐帶：沒有它，兩者就會發生斷裂，社會就會出現很多問題。人類歷史的經驗和教訓充分表明，要保證政府代表民意，就必須對政府最重要的職位實行民主選舉，而選舉則離不開政黨的重要作用。這壹單元的三講探討民主選舉的基本原則、政黨在組織選舉過程中所具有的憲法權利和義務，以及關於政黨與國家、政黨與選舉、民主選舉的憲法原則。

　　剩下兩個單元都是關於個人基本權利。第七單元分為平等權和自由權兩講。作為現代國家的壹項普遍憲法價值，平等在各國憲法都有所體現。壹般來說，壹部憲法既可規定普遍平等，也可強調某些重要價值的特殊平等。在具體操作層面上，平等原則禁止政府通過法律或法律規範剝奪某些人受憲法保護的權利。當然，有時法律規範看上去是為了某個歷史上遭受歧視的人群保障更多的權利，但是這類規定仍然存在權利或利益沖突，也就是法律在給予他們更多權利的同時，必將損害其他人的類似權利或利益，從而構成“反向歧視”。這個單元通過案例討論平等的基本概念、不同歧視對象的審查標準、糾偏行動、基本權利的平等保護等問題，並通過具體案例討論和評析憲法權利的淵源與適用範圍、生命權及相關問題、經濟權利和人身權利。由於人的權利是多種多樣的，這壹單元的內容最豐富，司法判例也最有創造性。我們主要通過各個實體領域的經典判例或事例，展示法院如何創造、解釋和限定權利。

　　最後壹個單元是言論與新聞自由以及宗教信仰自由。民主社會普遍認為，政治言論對於自由民主的基本制度是至關重要的，因而不到萬不得已的時候不得受到任何限制。其他類型的言論--例如有關色情、商業廣告或煽動種族仇恨的言論--則不具備這種重要價值，因而其受保護程度較小，在有些國家甚至可以受到立法的自由規制。另外，針對私人的誹謗從來不受法律保護，但是為了允許公民沒有後顧之憂地自由批評政府，政府官員可能至少得“犧牲”壹部分名譽權。這壹單元的前三講主要討論在憲法意義上最重要的政治言論自由，以及言論自由的進壹 步擴展--新聞、集會與結社自由。最後壹講探討宗教信仰自由。和言論相比，宗教信仰是人的更為內在的心靈活動，因而受到幾乎絕對的憲法保護。宗教信仰自由包含兩個方面。宗教信仰自由不但禁止政府通過壓制和懲罰幹涉宗教活動，而且還禁止政府在這個領域有選擇地為某些宗教提供援助或其他形式的“方便”。這壹講通過具體案例討論和評析宗教信仰自由的理論基礎、宗教活動自由以及政教分離和立教條款等問題。

　　本來每次講課還配備了我平時收集的許多資料圖片，學生興趣盎然，可惜由於數量太多、占用空間太大等原因，最後成書時不得不忍痛割愛。采用此書授課的教師，可以來郵件索取最新版本的授課演示文件，內含全部圖片，權且作為壹種彌補。

　　本書是我在北大常年教授大壹學生憲法的心得體會，我首先要感謝在我課堂上切磋學藝、“指點江山”的全體同學。同學們剛從高中畢業，個個朝氣蓬勃、熱情洋溢、思維敏捷，每次下課都踴躍圍著我提問，讓我感覺自己也年輕不少。他們的興趣和掌聲激勵我不斷更新教學體例，他們的問題和質疑則促發我重新思考某些看上去已成定論的立場。本書的出版得益於北京大學出版社的大力支持，尤其是法律事業部鄒記東主任的熱情幫助，責任編輯謝海燕認真校讀了全書並提出諸多中肯意見，在此壹並表示衷心感謝。

　　是為序。

　　在進入憲法課程之前，我們有必要通過實例來說明什麽是憲法和憲政，以便讀者對憲法和憲政產生初步的感性認識。改革開放三十多年來，中國的經濟取得了飛速進步；尤其是在《行政訴訟法》實施後，法治也取得了壹定的進步，但是憲政的理念和現實仍然存在很大差距。作為國家的“根本大法”，憲法應該是國家法律體系中最重要的法，研究憲法的學科--憲法學--也應該是法學領域中最重要的科學。例如在美國，由於聯邦憲法涉及最重要的個人權利和國家政策，而且最高法院通過裁決在實際生活中發生的憲法爭議，對所有重要的憲法規定都賦予符合社會需要的權威性解釋，使憲法成為對於每壹個人來說最重要的法。憲法訴訟產生學術爭論，司法解釋受到學術質疑和社會挑戰，研究憲法的學術也就成為壹門社會影響最大的學問。

　　相比之下，部分因為中國憲法不能直接進入司法程序，憲法的有關規定不能通過個案和人民的具體生活直接聯系起來，並在實踐中獲得權威機構的解釋，政府機構的違憲行為也得不到及時有效的糾正，以至憲法和社會生活漸行漸遠，憲法淪為壹部在現實中最不重要的法。憲法學理論也成了不切實際的空談和政治口號，因而長期以來在部門法學中“含金量”最低。然而，中國社會卻存在著大量的憲政問題。事實上，正是由於我們目前缺乏解決問題的有效機制，憲法問題日積月累、越來越多。和壹般法律壹樣，憲法並非壹堆抽象的原則和規定；只有落實到政治實踐之中，才能真正實現憲法政治，也就是憲政。

　　在第壹講，讓我們首先看看哪些是我們應該關註的憲政問題。其實只要妳稍稍留意，無論在中國還是外國，憲政問題都是無所不在的。不過雖然憲政問題五花八門，幾乎覆蓋了人類生活的所有領域，但是大致可以歸為個人權利和政府權力結構兩大類。個人權利進壹步分為自由權和平等權，政府權力結構則分為政黨與選舉體制、中央與地方權力分配以及政府內部分權結構。由於中國農村問題涵蓋了幾乎所有方面的憲政問題，我們在進入各分支之前，先看看中國農村涉及哪些憲政問題。

　　壹、

　　“三農問題”：中國憲政的中心問題

　　毛澤東曾經說過：“農民問題乃國民革命的中心問題。” [1] 農民問題也同樣是中國憲政的中心問題，因為憲法和法律顯然應該是為國家的所有人--至少多數人--服務的，而中國仍然是壹個以農民為主體的發展中國家，農民占人口的2/3多數，因而憲法首先應該為農民服務，憲政首先應關註中國農民問題。事實上，也只有憲政才能從根本上解決中國農民問題。由於革命不等於憲政，也不能替代憲政，因而革命並不能徹底解決憲政問題。半個世紀之後，中國“三農問題”重新引起人們註意。這壹事實本身表明，不實行憲政，就不可能從根本解決“三農”問題。

　　近年來，“三農”問題已經引起了全國的普遍關註。以連續幾個“壹號文件”為標誌，中央開始提倡“反哺農業”，取消了兩千多年壹以貫之的農業稅，並對農村基礎建設不斷增加財政投入。這些固然都是十分可喜的變化。然而，雖然“三農”問題談得很多，論者大都是從經濟學和社會學的視角，但是農村憲政與法治的落後不僅是經濟與社會落後的結果，更是經濟與社會落後的重要原因。長期以來，中國農村壹直是壹個被憲政和法治“遺忘的角落”。不僅農民的憲法權利沒

　　有受到應有的重視，而且制度性歧視加劇了農村的貧困，導致了難以解決的“三農”問題。可以肯定的是，沒有憲政和行政法治的實質性改善，那麽無論如何重視農村的經濟和社會建設，都不可能從根本上解決“三農”問題。歸根結底，中國的新農村建設離不開憲政與行政法治的制度保障。 [2]

　　中國農村究竟涉及哪些憲政問題？第壹，土地制度問題，包括農村土地所有權與使用權、農村土地征收與補償等問題。土地制度可能是新農村制度建設的首要問題，征地補償也壹直是近年來引發社會沖突的首要因素。用周其仁教授的話說，農村集體土地是農民剩下的最重要（如果不是唯壹）的財產，因而完善土地制度是農民致富的最直接和最重要的手段。 [3]

　　第二，農民的自由權和平等權，包括遷徙自由、戶籍制度、計劃生育、集會自由 與結社自由、受教育權、醫療與社會保障、公共資源的分配等壹系列問題。現在，戶籍制度對人身自由的束縛以及城鄉二元結構所帶來的巨大不平等已經引起社會廣泛重視，也是憲法經常談論的話題，更何況自由和平等本身就是現代憲法所要全力保障的終極目標。這裏尤其需要突出農民的結社自由以及基礎教育的重要性，因為我們關註農村的制度建設，最終目的就是讓農民通過有效的制度來維護自己的權利，而不用事事都依賴自上而下的中央保護。這是為什麽我們強調農民選舉自己中意的官員來管理自己，農民組建自己的團體來爭取和維護自己的利益。和基層選舉壹樣，結社自由也是村民自治的壹個組成部分，或至少是其必然的延伸。只有充分保障農民的政治權利，農民才能徹底擺脫自己的“弱勢”地位，才能有效地利用政治和社會過程保護自己。這才是新農村建設的長遠之計。當然，許多農村資源相當匱乏，農民自治未必能解決所有問題。諸如基礎教育等關系農民和農村命運的事情，中央該管的還得管起來。

　　第三，村民自治和農村選舉，涉及村民選舉、村黨委和村民委員會的關系、村委會行使權力的法律保障、村民監督、宗族等傳統因素與村民自治的關系等壹系列問題。都說“人多力量大”，但是為什麽人數最多中國農民反而成了最弱勢群體？

　　這個問題值得深思。在根本上，它說明民主機制不完善，因為民主程序是壹種多數主義規則，多數選民通過選舉代表自己利益的議員通過對自己有利的法律統治國家，因而多數人在民主國家應該是強勢而非弱勢群體。近年來，村民自治和農村的基層選舉確實出現了許多問題。諸如村委會“賄選”的界定、村民自治與村莊層次上的“多數人暴政”之間的關系，都已經引起憲法學研究的關註。相對來說，以農民工為主的流動人口的選舉也開始突顯頗具“中國特色”的問題，但還沒有引起充分註意。在中國目前多達壹兩億的農民工當中，有些長期居留城市，有的則和當地保持不同程度的聯系。如何對待這個群體的選舉權？他們究竟應該在實際工作和居住的城市投票，還是通過某種方式在戶籍所在地投票？要求農民工回到戶籍所在地投票顯然是不現實的，而目前所采用的委托投票制度又是基層選舉不規範的壹個重要因素。

　　第四，農村治理模式之改善。選舉雖然重要，但是壹次選舉顯然不能解決農村的全部問題。更重要的是，農民在選舉後必須對村幹部和基層官員保持有效監督，否則就會像盧梭所說的，他們只能在選舉的那壹天做壹次主人，其余的時候仍然是奴仆。在這方面，壹些地方的制度創新的成功經驗值得關註。我們之所以主張農村民主自治，無非是因為中央的資源和能力是有限的，不可能每時每刻都盯著全國各級地方官員；如果農村憲政和法治有缺陷，那麽無論中央的法令如何完善，農民的權利必然遭到侵犯。因此，憲法學需要關註的壹個問題是：如何完善中央和地方關系，以利農村的地方自治？

　　二、平等權

　　1．為什麽各地人均收入差距巨大？

　　接著“三農”話題，城鄉差別首先體現在經濟和生活水平的差別。根據中國各地區的人均GDP的統計數據，上海、北京、天津等省市遙遙領先，貴州、廣西、安徽等地則遠遠落後，兩極相差好幾倍。造成地區收入差異的主要原因是農村比例，那些鄉村人口比例更高的省份註定平均收入更低，因而圖中顯示的各省差異其實只是折射了城鄉差異。事實上，如果直接比較城鄉，那麽差異將比圖示更為顯著。根據陳誌武教授的計算，以2002年為例，北京的人均固定資產投資最高，為15905元，各省會城市人均9223元；地級市的人均固定資產投資為5137元；相比之下，縣級最低，人均才590元。省會城市人均GDP是22565元，到地區級市是13660元，到縣壹級才5674元。 [1]

　　我們可以比較壹下美國各地的人均收入水平。雖然各地收入水平不等，但是除了阿拉斯加州之外，各地收入差異遠不如中國那麽大。要知道，美國各州的分工 也是迥異的；如果加州和紐約州屬於商業（“第三產業”）州（當然州內肯定存在農業成分），田納西、阿拉巴馬、內布拉斯加等州顯然屬於農業（“第壹產業”）州。然而，這些州的平均收入卻相差不大。經濟原因當然是美國農業人口比例少，因而農業人口仍然可以維持體面的平均收入，但是制度原因則是美國既沒有城鄉二元體制，也不能在憲法上禁止個人遷徙自由。如果農業州的人口太多、收入太低，妳享有憲法上的遷徙自由，可以到壹個相對發達而人口尚未飽和（也就是人均收入較高）的州定居。在這個意義上，遷徙自由才是保證各地人均生活水平相對均衡的制度因素。

　　2．人均開支地區差異說明什麽？

　　和人均收入類似，中國地方政府的人均開支也呈現出很大的地區差別，上海、北京、天津等大城市的人均開支遠超過貴州、安徽、四川、廣西等不發達地區（西藏得到大量中央轉移支付，因而只能算特例）。和人均收入相比，人均開支帶有更明顯的公權力性質。如果人均開支可以衡量地方財政為當地公民提供的公共服務，那麽人均開支差異表明公民從壹個地方遷移到另壹個地方所享受的公共服務存在顯著差別，城市居民所享受的公共服務遠比農民更多。按理說，單壹制國家應在地方均衡上發揮更大的作用，中國的中央政府在這方面發揮的作用尚不理想。

　　相比之下，美國等傳統的聯邦國家並不承認財政均等的中央角色，因而地方人均開支水平存在壹定差異，但是除了阿拉斯加州和哥倫比亞特區之外，各州和地方政府開支總體上差異程度遠小於中國。換言之，壹個人從商業州遷徙到農業州，其所享受的公共服務和福利待遇並不因此而顯著減少。地區開支平等是建立在地方收入平等及其制度基礎--遷徙自由--之上的，並進壹步促進了遷徙自由。德國等現代聯邦國家更是通過立法強制實現地區財政均衡，中央政府在財政均衡化過程中發揮重要作用，結果是各地財政開支幾乎絕對平均，地區差異不超過開支總量的0.5%。公民從壹個地方遷徙到另壹個地方不僅沒有制度上的障礙，而且幾乎感受不到任何公共福利差別。想壹想，這種制度反過來對於公民的遷徙自由意味著什麽？

　　3．為什麽中國農村全方位落後？

　　接著“三農”話題，制度障礙造成了當前農村的全方位的貧困--不僅是經濟收入上的貧困，而且是文化和社會保障的貧困，更是法治建設的貧困。甘肅省渭源縣代課教師王政明每天護送小學生回家，顯現了某些貧困地區義務教育難以為繼 的狀況。 [1] 所謂“代課教師”，實際上就是教育部已經取消的“民辦教師”，也就是沒有納入正式編制、收入比正規教師低得多且很可能沒有接受過正規教育和訓練的老師。據報道，王政明所在地區的代課教師的工資非常少，至多勉強養家糊口。代課教師薪水微薄卻不辭勞苦、盡職盡力，固然體現出難能可貴的個人美德，但是我們卻不得不反思地方為什麽不能雇用收入更高的正式教師。原因無非是兩個：地方財政拮據、無力支付，或地方因為過分落後而留不住人，知識結構好的、“有能耐的”都跑到條件更好的城市去了。無論哪種原因，都直接映射出制度造成的城鄉二元體制的全方位後果，而基礎教育的落後更使得農村失去了復興的希望，不能不讓人擔憂農村的前途。

　　農村的法治狀況更不容樂觀。據調查，全國有200多個縣沒有壹個律師。 [2] 中國的縣可是壹個不小的單位，總共才有2000多個縣級單位，平均每個縣的人口高達幾十萬甚至上百萬，而這麽大的群體中竟然沒有壹位律師，其法治狀況顯然堪憂。

　　之所以如此，無非是因為貧困地區的經濟不發達，經濟法律糾紛不夠多，因而不能創造足夠的利潤吸引或留住當地律師。由制度產生的地域不平等不僅造成經濟和物質生活水平差異，而且也造成教育、文化與法治狀況的巨大差異。由此可見，憲法平等原則是壹個不能不認真對待的問題。

　　4．農民工的不平等待遇

　　城鄉二元體制不僅影響仍然生活在農村的農民，而且也對脫離農村、來到城市的農民--農民工--產生了不利影響。在某種意義上，這個為數1-2億之多的人群確實構成了壹個龐大“二等公民”群體。他們為城市幹著城市居民不願意幹的苦、臟、累的活，拿的工資卻遠低於城市平均水平，而且自己的基本利益未必得到法律的有效保障。幾年前，拖欠農民工年薪壹度是相當普遍的現象，某些農民工在無奈之下采取極端行為，以至溫家寶總理曾不得不親自出面為農民工討工資。某些貌似極端的行為可能只是為了吸引公眾註意，但是從中仍然折射出農民工的弱勢和法律對於保護弱勢群體的無力。

　　5．“高考移民”的獨特現象

　　在高等教育領域，偏離平等原則的壹個特異現象是“高考移民”，也就是考生家庭從高考招生的高標準省份轉移到低標準省份的獨特現象。幾十年來，中國高 校在各省的招生標準並不平等，考生戶籍成為決定考生可以跨越什麽高校門檻的重要因素。對於理性自私的考生來說，趨利避害、“高考移民”是高等教育機會最大化的自然選擇。近年來，“高考移民”現象愈演愈烈，“移民”階段也不斷提前，大有從高中移民向初中乃至小學移民的傾向。“高考移民”現象凸顯了高等教育機會地域不平等的制度現實，不僅浪費了考生家庭的經濟資源，而且加劇了不同地區的貧富不均，有時甚至可能因為移民目的地省份的政策突變而剝奪移民考生的受教育權。 [1]

　　值得註意的是，任何高校的招生政策中既有地方保護主義（照顧本地考生）成分，也有糾偏行動（照顧少數民族或邊遠地區）的成分。雖然高考地方保護主義是赤裸裸的地域歧視，高考糾偏行動卻具備壹定的合理性與必要性，因而兩者必須區別對待。問題在於，建立在考生戶籍基礎上的高考糾偏行動同樣會導致“高考移民”，而在海南等某些“移民大省”，“高考移民”壹度占了當地招生指標的壹半以上，致使當地考生反而沒有得到糾偏行動的實質性照顧。

　　6．形形色色的政策歧視

　　歧視當然並不局限於地域歧視，而是可能發生於任何領域、基於任何因素，例如美國的種族歧視曾經極為嚴重，中國的性別歧視則仍然相當普遍。除此之外，在就業平等領域，用人單位更是可以基於年齡、身高等生理特征及健康狀態進行形形色色的歧視。2003年6月，張先著報名參加了安徽省國家公務員考試，報考蕪湖縣委辦公室經濟管理崗位。他經過了筆試和面試，成績均合格，並進入被告規定的體檢程序。但在體檢中，他被診斷為“乙肝小三陽”，並在復檢中確診為壹、五陽（HBsAg、HbcAb陽性）。雖然這種病毒並不傳染，但是他仍然因為“兩對半”不符合公務員身體健康標準而不被錄取，從而引發了全國首例乙肝歧視案。 [2]

　　目前，雖然乙肝歧視基本上從制度上解決了，五花八門的其他歧視依然存在。

　　性別歧視、年齡歧視、生理歧視、政治歧視……不壹而足；有的歧視是明文的，有的卻是隱藏在地下的。目前，由於憲法沒有進入訴訟，憲法平等原則並沒有發揮應有的法律效力，而我們目前還沒有壹部禁止壹般歧視的基本法，也沒有壹個專門打擊歧視的平等委員會。在中國今後相當長時間內，反歧視仍然任重道遠。

　　三、生命、自由與財產

　　1．生命換來的自由

　　2003年，“非典”風波尚未完全平息，廣州便發生了壹起震撼全國的事件。武漢畢業生孫誌剛初來廣州工作，因外出上網未帶身份證件而被廣州警方錯誤收容，結果在收容所裏被其他收治人員毆打致死。這壹事件引起了全國上下的強烈反響，幾位法學博士上書全國人大常委會，要求廢除國務院的《收容遣送條例》。雖然人大常委會沒有采取任何行動，國務院迅速自行廢除《條例》，並以自願救助站取代了原來的收容所。當然，國務院的及時措施並沒有消除壹個普遍疑問--為什麽全國人大常委會再次對憲法解釋保持沈默？1982年《憲法》頒布至今從來沒有出臺過任何憲法解釋的事實，究竟說明了什麽問題？

　　國務院的《收容遣送條例》在沒有全國人大授權的情況下采取限制人身自由的強制措施，顯然侵犯了所有公民的基本人身自由。實際上，這壹體制對城鄉居民並非壹視同仁。收容遣送的目的是為了落實戶籍制度，強制遣返流浪到城市的農村人口，因而戶籍制度才是收容遣送和孫誌剛悲劇的始作俑者。戶籍制度不僅造成了全方位的城鄉差別，而且也剝奪了廣大農民的人身自由。

　　2．自由與秩序

　　收容遣送條例的廢止並不是流浪乞討問題的終結，因為流浪乞討現象繼續存在，甚至可能因為強制措施的廢除而變本加厲。畢竟，即便是憲法上的自由也不是絕對的。流浪乞討的權利應該受到保護，但是流浪乞討人員中也有犯罪團夥，也有欺騙、盜竊、敲詐甚至脅迫未成年乞討等違法行為。如果地方政府不能對違法乞討采取適當的制裁，勢必對地方秩序與治安產生不良影響；當然，如果地方政府的權力不受控制，又可能侵犯流浪乞討的合法權利。這樣就產生了諸多的憲法問題：如何平衡流浪者的權利和城市的秩序與安全？地方政府是否有權設置禁討區？既然全國各地情況有別，中央統壹規定或廢止的“壹刀切”措施是否明智？在流浪乞討的管制上，地方政府應在多大程度上享受自主權？如何限制地方權力？

　　3．刑事正當程序

　　和美國《憲法》不同，中國《憲法》沒有明確規定刑事正當程序，而只是籠統規定了“人身自由”。但是如果犯罪嫌疑人的正當程序得不到保障，那麽就很容易縱容刑訊逼供和超期羈押，進而產生冤假錯案。在名噪壹時的“殺妻案”中，佘祥林被指控謀殺了自己的精神病妻子。在多次刑訊逼供之後，佘祥林按照當地公安人員的“提示”招認了謀殺罪名，但是口供和證據之間存在諸多不合的疑點，因而根據當時“疑罪從輕”的原則，終審判決15年有期徒刑。在服刑11年後，“被謀殺”的妻子突然出現，判決錯誤不證自明。事實上，佘祥林案絕非孤立事件，刑訊逼供和超期羈押必然產生大量冤假錯案，有的犯罪嫌疑人甚至被錯誤執行死刑。例如和被錯誤執行死刑的聶樹斌相比，活著平反昭雪的佘祥林顯然要幸運得多。 [1]

　　既然佘祥林、聶樹斌等案都涉及死刑判決，而死刑是對生命權的剝奪，更何況錯誤的死刑判決將釀成殺害無辜生命的嚴重後果，這些案件也引發了針對死刑本身的存廢問題。目前，世界上超過半數國家都已廢除死刑，《歐洲人權公約》更是明確要求所有公約國廢除死刑。但是包括中國、美國、日本在內的國家還沒有跨出這壹步，因而仍然面臨死刑和生命權之間的沖突。

　　和孫誌剛案壹樣，佘祥林案也推動了中國的法律進步。事件報道後，最高法院和檢察院采取了禁止刑訊逼供和超期羈押的壹系列措施。雖然這類現象仍未完全杜絕，但是已經大為減少，犯罪嫌疑人的“沈默權”獲得更有效的保障。同時，司法實踐正在逐步從傳統的“疑罪從輕”轉向“疑罪從無”原則。2008年6月，《律師法》 修改生效。新修改的律師法治理了中國刑事正當程序的另壹個頑疾：限制辯護律師和犯罪嫌疑人的會面和交流，致使犯罪嫌疑人的辯護權有名無實。目前，新法剛剛開始實施，因而在實踐中還存在諸多阻力。

　　4．如何防止地方政府不作為？

　　如果佘祥林案是有關部門主動侵犯公民權利的結果，那麽政府被動不作為同樣也會導致公民權利得不到保障。2007年6月，壹場發生在山西的人道主義災難震動了全國的良知。洪洞縣的“黑磚窯”雇用大量奴工，其中包括為數眾多的童工和智障者，完全剝奪了他們的基本尊嚴和人身自由。問題在於，山西黑磚窯不只是壹次私人犯罪，當地政府和村委會壹直知道黑磚窯的存在。事實上，當地警察曾多次上門罰款，但就是不取締黑磚窯的存在。由於當地政府的故意不作為，山西黑磚窯得以多年長期存在。值得註意的是，這種現象並不僅限於山西壹地。

　　憲法學不僅要研究憲法規定的制度，更需要研究制度的落實。中國1982年《憲法》第37條第1款規定：“公民的人身自由不受侵犯。”為什麽這壹條在山西洪洞縣及某些其他地方得不到落實？我們期望地方政府為保護當地公共利益有什麽作為？

　　如何保證地方在保護公共利益上作為，在濫用權力、貪汙腐敗上不作為？

　　5．臥室裏的自由？

　　2002年8月，延安市寶塔區民警闖進壹對被舉報看黃碟的新婚夫婦家中，徑直揭開被子並抱走播放器。中國1982年《憲法》第39條第1款規定：“公民的住宅不受侵犯”，但是沒有規定壹般的隱私權。警察行為是否應被認為侵犯了住宅權？這是憲法解釋需要解決的問題。當然，無論是隱私權還是住宅權都不是絕對的；如果住宅內發生刑事案件，警察顯然應該進入。但是如果政府可以為了雞毛蒜皮的事情隨便闖入私人住宅，又確實涉嫌侵犯公民的住宅權。

　　另壹個問題是《憲法》第35條規定了言論自由，而這不僅意味著公民有說話的自由，而且也有“聽話”的自由--讀報、看電視、看電影、看錄像等接受信息的自由。憲政國家壹般信任成年公民的自由選擇，甚至接觸色情信息的自由，但是顯然有義務保護未成年人的身心健康不受傷害。當然，色情言論壹般被認為是“低價值”言論，因而可以受到法律限制甚至禁止。即便如此，法律壹般也不會把針對言論的限制延伸到臥室內。

　　6．財產權與社會和諧

　　隨著中國社會的迅速發展和城市化進程的不斷深入，城市拆遷和農村土地征 用成為各地普遍現象。在這個過程中，如果人民的財產權得不到有效保障，必然會損害社會和諧。近年來，農村征地和城市拆遷產生了大量社會矛盾和群體事件。事實上，征地和拆遷引發的上訪數量壹直高踞所有上訪事由之首。

　　中國1982年《憲法》第13條第3款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用並給予補償。”然而，如何保證征收符合“公共利益的需要”？如果補償低於市場價格，政府可以低價征收、高價賣地，將會產生什麽現象？

　　6．“最牛釘子戶”是如何產生的？

　　征地補償爭議自然會產生大量不願搬遷的“釘子戶”。由於壹直不能和政府與開發商達成補償協議，重慶壹家“最牛釘子戶”長期拒絕搬遷，其堅守的屋子也成為周圍唯壹沒有被拆遷的“孤島”。 [1] 當然，在網絡及各方關註下，有關部門最終做出讓步，與“最牛釘子戶”達成補償協議，但是顯然並非所有“釘子戶”都能獲得如此皆大歡喜的結局。對於重慶以及全國各地發生的“釘子戶”現象，贊成者認為當事人是在為了正當的私有財產而鬥爭，反對者則認為他們是在漫天要價。學習憲法的目的正是對這類問題形成獨立而理智的判斷。

　　四、政治權利

　　政治權利包括選舉權、被選舉權以及表達自由。中國1982年《憲法》第34條規定了選舉權和被選舉權，第35條規定：“公民有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由。”這些權利對於社會和諧而言是至關重要的。

　　1．言論自由的功能

　　言論自由對於任何國家都發揮著重要作用，壓制言論對於任何國家都將產生巨大的危險，即便受壓制言論當時被普遍認為錯誤、有害甚至是惡毒的。1958年，原北大校長馬寅初發表了《新人口論》，結果遭到猛烈批判。在次年的“廬山會議”

　　上，原國防部長彭德懷元帥批評“大躍進”運動，結果遭到打擊迫害。事後不幸證明，彭德懷和馬寅初是對的，之後，“大躍進”、浮誇風愈演愈烈，最終造成全國3000萬人非正常死亡；壹味提倡“人多、熱氣高、幹勁大”，結果中國平添了3億人口。 [1]

　　2．唐山地震的警示

　　1976年發生的唐山地震顯然是壹場自然災害，但是地震造成24萬人死亡卻和憲法制度相關，因為當時已經有不少預報，但是這些至關重要的信息卻被國家地震局的某些官員出於政治原因扣壓下來了，最後致使唐山市民在毫無防備的情況下遭遇慘重傷亡。 [2] 由此可見，《憲法》第35條所保障的言論自由和知情權對於人民的生命安全是至關重要的。如果允許表達自由，如果有關部門有憲法義務披露相關信息，如果老百姓的知情權獲得憲法保護，那麽雖然唐山仍然會發生地震，但是唐山地震的人員重大傷亡則可以避免或減少。

　　3．如何規範網絡言論？

　　近年來，網絡日益成為信息交流的新型媒體，“網民”數量越來越多，網絡信息也越來越豐富。當然，和傳統媒體壹樣，網絡媒體也包含不同類型的信息。某些信息可能是有害的--至少對思維不成熟的未成年人是如此，譬如色情、血腥、煽動仇恨或教唆犯罪的言論，因而網絡言論也有必要加以規範乃至控制。問題是如何為了保護未成年人等正當目的規範言論，而又避免不必要地限制言論自由。如果不小心，那麽法律規範很容易侵越言論自由的憲法底線。2007年9月，北京市推出“首都網絡110虛擬警察”。網絡虛擬警察的管轄範圍不僅包括網羅色情、網絡盜竊、網絡詐騙、網絡賭博、網絡洗錢等犯罪行為，而且也包括“網絡迷信”和“網絡謠言”等難以界定的罪名。由於這些罪名相當寬泛和模糊，其具體適用必須慎之又慎；否則，難免重蹈剝奪言論自由的覆轍。

　　4．市民“散步”的作用

　　2007年6月1日，眾多廈門市民不約而同來到市政府門前“散步”，反對計劃興建的PX化工項目。面對廣大市民的普遍質疑，廈門市政府最後重新評估了化工項目對環境的影響並決定工程遷址。廈門市民通過自由表達，成功阻止了壹項帶有嚴重環境風險的化工項目；如果壓制不同意見，那麽壹顆生態“炸彈”將在廈門 市區破土動工。雖然項目的環境影響仍有爭議，表達自由的作用正是在不同意見的基礎上讓公民自己衡量風險並作出抉擇。

　　5．如何讓弱勢群體保護自己的權利？

　　即便面對不平等待遇，農民工也沒有必要訴諸極端方式伸張自己的訴求。下圖中的農民工就通過別開生面的方式吸引社會的註意，從而更理性地維護自己的權利。實際上，表達不僅包括言論與新聞，而且也包括結社。如果農民工可以組建自己的工會，由農民工自己選舉產生的工會必然會爭取農民工的合法權益，那麽農民工個體就不用那麽艱難討薪了，更用不著總理親自出面為他們討工資。

　　6．公民或媒體是否可以“誹謗”官員？

　　自從2007年1月報道的重慶“彭水詩案”開始，國內出現了壹連串通過手機短信或上網等方式“誹謗”地方幹部的事件。這些事件的始作俑者大都立即受到地方政府的全力調查和嚴厲懲罰。2008年5月，西豐縣趙俊蘋因不滿其加油站被征收並遭遇法律迫害，編了壹首攻擊西豐縣委書記的打油詩，通過短信發給部分西豐領導幹部，結果以“偷稅、誹謗”的名義受到通緝，並在北京舉報期間被抓回西豐。《法制日報》的《法人》雜誌詳細報道了此事經過，西豐縣派遣大批警察來到北京的雜誌社，聲稱負責報道的記者也犯了“誹謗罪”。然而，如果公民或媒體動輒得咎，壹說話就被扣上“誹謗罪”的帽子，誰還敢批評政府？政府權力如何受到制約？憲法言論自由又如何落到實處？

　　7．民主的力量

　　對政府官員的最根本制約，還是來自民主政治過程。通過周期性選舉的壓力，人民產生他們的代表並迫使後者代表他們的利益。人民代表制定代表人民利益的法律，進而監督行政，保證立法獲得實施。因此，只有民主才能保證法律和政府對 人民負責。近年來，中國村委會選舉出現了賄選、舞弊、上級幹預等種種需要認真對待的問題。如果民主選舉打了折扣，政府責任就必然出現各種問題。當然，如果選舉有瑕疵，那麽依法罷免未嘗不是“亡羊補牢”。

　　五、憲法權力關系

　　在壹個憲政國家，權利不只是不受限制的自由，而且需要國家權力的保障。但是因為國家權力可能成為侵犯權利的主體，因而權力需要受到制約，從而產生了復雜的制約機制：政府權力需要受到人民制約，中央權力需要受到地方制約，地方權力需要受到中央制約，立法權力需要受到司法制約，行政權力同時需要立法和司法制約。

　　1．如何保證政府對人民負責？

　　在所有權力關系中，官民關系是首要關系。只有保證人民的中心地位，才能保證政府以民為本。民本的制度基礎是民主，民主的首要形式是選舉。現代國家憲法壹般都以人民主權為基本原則，譬如中國1982年《憲法》第2條第1款規定：“中華人民共和國的壹切權力屬於人民”，但是只有落實選舉，才能實現民主。沒有周期性選舉，政府自我生成，因而必然感覺不到人民的壓力，也就無法保證政府對人民負責。中國憲法規定全國和地方各級人大是代表人民行使權力的機構，但是如果人大選舉不能依法進行，那麽人大代表參政議政的能力必然大打折扣。

　　2007年1月，遼寧省舉行實況第十屆人大第五次會議，某些與會代表心不在焉、昏昏欲睡，有的甚至睡意正酣，即便會議結束時的熱烈掌聲也沒有將他們驚醒。這樣的人大代表如何代表人民的利益參政議事？而他們之所以對於自己的憲法職責如此不盡心，無非是因為他們並沒有感受到選舉的政治壓力。

　　2．民主與民生

　　如果民主得不到落實，那麽民生就得不到保障；如果人民不能通過選舉保證政府對他們負責，那麽就不能防止地方政府濫用職權與民爭利，進而引發普遍不滿乃至群體性事件。2008年6月28日，貴州甕安縣公安局對該縣女學生李樹芬的死因 鑒定結果引起不滿，當地群眾聚集到縣政府和縣公安局並發生沖突，縣委、政府和公安局遭到焚燒打砸，百余民警受傷。事實上，地方群眾的普遍不滿並不是這壹次孤立事件造成的，而是地方官民矛盾長期積壓的結果。正如貴州省委書記所總結的：

　　這次事件表面的、直接的導火索是李樹芬的死因，背後深層次原因卻是甕安縣在礦產資源開發、移民安置、建築拆遷等工作中侵犯群眾利益的事情屢屢發生，而在處置這些矛盾糾紛和群體事件過程中，壹些幹部作風粗暴、工作方法簡單，甚至隨意動用警力。他們工作不作為、不到位，壹出事就把公安機關推上第壹線，群眾意見很大，不但導致幹群關系緊張，而且促使警民關系緊張。地方政府之所以如此作風，無非是因為他們在制度上不對當地老百姓負責。如果他們是由老百姓選舉產生的，或地方民意對他們發揮很大作用，試問他們可能這麽多年來壹貫如此嗎？為什麽地方人大在這次事件的解決過程中沒有發揮任何作用，甚至沒有任何人期望他們發揮任何作用？

　　3．豪華辦公樓不僅是道德問題

　　如果不能保證政府對人民負責，那麽就無法防止地方政府侵吞納稅人的錢財。

　　近年來，不少地方政府的豪華辦公樓紛紛曝光，其奢華程度令人吃驚。更有甚者，某些政府辦公樓在興建過程中直接侵犯了地方人民的基本利益。顯然，人民建立並供養政府的目的是讓政府為人民服務，而非讓政府自利，但是如果不能通過民主程序控制政府權力，那麽各種政府自利就是不可避免的結果。之所以出現那麽多豪華辦公樓，不僅僅是因為地方官員“思想覺悟不高”；更為根本的是，許多地方還沒

　　有建立起控制豪華辦公樓的民主機制。

　　4．如何保證“取之於民、用之於民”？

　　任何國家、任何地方的資源都是有限的，如何分配有限的資源就成為壹個重要憲政問題。在民主體制，公共資源應被用於對公共利益至關重要的事項上，譬如保證兒童的基本安全。因此，同樣是用納稅人的錢建造兩座大樓，壹座小學校舍、壹座政府大樓，民主決策程序的政府預算將向前者傾斜，至少維持小學校舍的安全性能。在民主決策體制不完善的地方，政府預算不可避免地向相反方向傾斜，甚至連小學生的基本安全都得不到保證。在2008年5月12日的汶川大地震中，大批中小學教學樓倒塌，造成大量正在上課的學生和老師傷亡，就顯示了校舍“豆腐渣”工程的嚴重後果。如果地方民主不完善、公共預算沒有公眾參與，就不能保證納稅人的錢“取之於民、用之於民”，而非用之於官。

　　5．如何防止貧困地區鋪張浪費？

　　憲政國家經驗表明，人民對財政預算的知情權和控制權是民主憲政的起步。如果政府預算不公開，人民無法監督、控制，那麽即便壹個地方再貧困，也不能避免政府花錢大手大腳、鋪張浪費。2005年7月，西部壹貧困縣教育局曾拿出高檔洋酒“人頭馬”招待大學生誌願者，而教育局長卻稱費用“未超標”。為此，國務院扶貧開發領導小組專門發布“反對貧困地區鋪張浪費”的通知，指出“壹些貧困地區超標準興建辦公樓、用公款吃喝、超能力舉辦大型節慶活動等鋪張浪費問題突出”，並規定貧困地區“壹律不準新建、購買機關辦公樓”。為什麽貧困地區會發生鋪張浪費現象？如何決定政府開支是否構成“鋪張浪費”？究竟應該由誰決定納稅人的錢花在什麽地方？

　　6．如何杜絕貪汙腐敗？

　　如果民主監督不到位，不僅無法防止地方政府鋪張浪費，而且也難以杜絕官員個人的貪汙腐敗。民主的特征是官員自下而上由選舉產生，而壹旦自下而上的渠道不暢通，官員任免成為自上而下的過程，那麽任免權必然掌握在少數人手中，官職就難免成為權錢交易的對象了。近年來，買官賣官成為相當普遍的地方現象。賣官者可以通過交易得到壹筆黑色收入，買官者錢從何來？當然是向“下遊市場”伸手，最後是全社會為官場腐敗買單。有的貪腐官員甚至將大批資金轉移海外，壹旦在位期間撈足了便壹走了之。

　　7．自上而下的局限性

　　如果自下而上的機制不發達，自上而下的監督當然也可以發揮壹定作用，但是由於中央和地方、上級和下級信息不對稱，上級監督成效有限，而且成本巨大。在中國的單壹制體系，作為基層政府的鄉鎮不僅承載著繁重的執法職能，而且需要應付來自各個層次的上級監督，各種名目的達標、檢查、評比活動層出不窮，令鄉鎮政府應接不暇。對於某些貧困地區，上級監督甚至成為財政上不能承受之重，因而只有靠“打白條”欠賬招待上級檢查人員，有的餐館甚至因此而資金欠缺、關門倒閉。即便地方政府有足夠的財力還賬，這筆吃喝費用最後還是由當地人民買單。

　　8．“上訪”--中國“國情”？

　　由於自下而上渠道不暢通，地方問題不能在當地得到解決，不少地方的老百姓只有走“上層路線”，通過“上訪”向上級領導反映地方冤屈。2005年5-7月，全國 三千多縣、市、區公安局長接待群眾上訪近15萬起之多。然而，中央和上級政府的人手和資源是有限的，無法壹壹處理如此大量的上訪，因而大量地方問題只得不了了之。要真正解決“上訪”問題，只有依靠自下而上的地方民主政治過程，使地方政府真正對當地選民負責。

　　這壹講主要是解釋憲法和憲法學究竟是“幹什麽”的，或者更直截了當地說，憲法究竟能為我們做些什麽，因為貫穿這門課程的壹個基本思路就是所謂的“法律功能主義”：大多數來學法律的人不只是對法學理論感興趣，而是更關心法律能為自己或社會做什麽。公民研究法律，更多的是出於如何用法律更好地保護自己的權益；立法者研究法律，是因為適合特定社會的法律能給那個社會帶來最好的秩序；即便是罪犯研究法律，也是為了逃避法律的責罰，或將法律給自己帶來的成本降低到最小。在這個意義上，確實如霍姆斯所說，法律是為“壞人”設計的，或者說我們得用“壞人”的眼光來看待和設計法律 [1] ；在法律面前，聖人和罪犯是“平等”的：我們大家都是以壹種實用主義的態度看待法律，我們所關心的主要是法律給我們帶來的現實效果，而不是法律本身，因為歸根結底，法律是為了妳我普通人服務的；脫離了現實中的人，純粹的“法律”本身是沒有意義的。

　　憲法是最高的法律，但是就和壹般法律壹樣，憲法也只能從它對現代社會的現實功能找到自己的意義。再崇高的憲法也不是“自在”“自為”的，而是為人服務的。因此，只有從功能主義視角入手，才能弄清楚憲法或憲法學究竟是什麽。

　　壹、憲法的功能主義視角

　　1．法律是公民頭上的“緊箍咒”

　　要問憲法能為我們做什麽，首先必須回答我們為什麽需要法律。我們不妨從《西遊記》中的經典故事開始。對於普通公民來說，法律就好比孫悟空頭上的緊箍咒；壹旦悟空做錯了事，師父唐僧就要念幾句，讓愚頑成性的他痛苦不堪，以致不得不痛改前非。當然，這個比喻引出的問題可能比解決的更多。其實唐僧並非神仙，他也只有壹雙凡人的肉眼，還不如孫悟空的火眼金睛，常常識別不出妖魔鬼怪，因而經常錯怪、冤枉了悟空。既然如此，憑什麽唐僧有念緊箍咒的權力？如何保證唐僧不念錯經，或不在不該念的時候念緊箍咒？我們甚至還可以問，唐僧念的這部“經”到底是什麽？這部“經”本身會不會錯呢，譬如懲罰了不該懲罰的行為？ 《西遊記》不存在這個問題，因為咒語是全知、全能、至善的如來佛定的，他老人家從不會犯錯。問題是在我們現實社會中，確實“從來就沒有救世主，也不靠神仙皇帝”，從來沒有如來佛為我們立法；立法者也是會犯錯誤的凡夫俗子，這樣如何保證他們規定的“經”不出錯？這些問題對於憲政來說都是至關重要的，下面再進壹步探討。

　　對於我們現實生活來說，“緊箍咒”還是有必要的，因為人非聖賢，因而不能指望依靠每個人的道德覺悟約束自己的行為；作為常人，我們不僅會犯錯誤，而且可能犯“罪”--也就是做出“傷天害理”、嚴重侵害他人利益的事情。沒有法律約束，沒有國家強制實施法律約束，至少某些人就會像孫悟空那樣無法無天，而這不能為任何良好的社會所容忍。人類建立國家的目的，就是為了讓所有人生活得更好。為此，法律不得不限定人的自由，為每個人“畫地為牢”；超越法律設定的“雷池”壹步，我們就侵占了鄰居的自由空間。

　　或者，我們也可以用法律的“鳥籠模型”來表達同樣的意思：法律之於人類，猶如鳥籠對於籠中的小鳥壹樣；法律就是壹張約束言行的無形之網，籠罩在每壹位公民身上，任何超越法定界限的行為都應受到國家制裁。當然，這個比喻也同樣引出了更多的問題，譬如究竟由誰決定“鳥籠”的大小？如何避免發生“鳥籠”被制定得太小的情況？如果小鳥大小不壹，鳥籠是否應大小壹律平等，還是應該按照個體特征有所差異？如何防止小鳥類似但鳥籠大小不壹，甚至小鳥大籠子、大鳥小籠子的不合理狀況？

　　不論如何，以上兩個比喻已經足以說明法律的社會功能。不錯，生活在孤島上的魯濱遜是不需要法律的；無論他如何行為，除了他自己以外不可能傷及他人。然而，壹旦他有同伴，他們之間的關系就多少需要道德規則約束；生活在壹起的人越多，個人平均活動空間越小，個人自由越是需要規則約束。壹旦社會達到壹定規模，個人自覺遵行的道德規則不再可靠，至少個人規則的協調將產生巨大成本；社會需要統治，而統治無非是指接受壹套統壹的法律規則之治。

　　概言之，法律對於任何壹個社會主要有三個方面的功能。壹是維持社會秩序，保證個人安全，懲罰犯罪行為，維護基本的公共利益。二是協調社會行為，為人類社會活動提供基本的規則框架，譬如規定“紅燈停、綠燈行”或“靠右行駛”的交通規則。對於第二類功能，法律規則本身的內涵是不那麽重要的。事實上，我們也完全可以規定相反的交通規則，譬如香港就沿襲了英國“靠左行駛”的交通規則；我們需要的只是壹套在特定區域內壹致實施、沒有矛盾的規則，從而避免個人之間的約定產生的巨大成本（讓行車者自己約定究竟靠左還是靠右行駛顯然是極為繁瑣甚至危險的）。

　　第三，與此相關的是，壹套確定的法律規則體系將給我們在社會活動中產生理性預期，而這種理性預期對於任何有目的、有計劃的社會活動是必不可少的。 [1]

　　老板之所以在某個地方開工廠，壹個重要原因就是在那個地方能找到足夠數量的相對穩定的工人；工人之所以到那個工廠打工，是因為他們相信老板不會在壹夜之間不付報酬就消失，而老板之所以信任工人，是因為他知道工人對他的理性預期是可信的，反之亦然。雙方的選擇都是基於自己和對方的理性預期，而這種預期是需要法律支撐的。我們之所以對彼此的行為選擇存在相對穩定的預期乃至信任，在很大程度上是因為我們都生活在同壹個法律框架之下。在這個意義上，所謂的“市場經濟”並非沒有計劃，而只是將計劃的權力從政府轉移到是個體而已。法治的作用正是保證個人行為的可預見性，進而促進社會理性。

　　即便對於刑法，人們對實施效果的預期也是重要的。如果壹個國家制度漏洞多多，刑法對眾多貪官汙吏形同虛設，那麽不僅社會上貪汙腐敗盛行，而且刑法的偶爾實施也會讓個別“倒黴”的貪官大跌眼鏡、連呼“失算”。本來不論是為官為民，人們對社會回報都有壹個正當預期，但是由於法制廢弛，貪欲誘使權力不受控制的官員肆無忌憚地進行“權錢”、“權色”等各種交易，及至遭遇“不幸”查獲的小概率事件，只能自嘆“早知如此，何必當初”，可惜為時已晚。由此可見，壹個可以形成理性預期的法律制度即便對於貪官也是有好處的。

　　2．憲法是支撐法網的權利框架

　　在明確了法律的基本功能之後，現在可以看看憲法的功能了。法律功能主義的基本前提是具體法律是“良法”而非“惡法”，但是如何保證法律是“良法”？這就是憲法學需要考慮的問題。這個問題尤其重要，因為法律其實並非如來佛為孫悟空量身定做的“緊箍咒”，因而未必總是適合其所適用的對象。法律是人類為了統治自己而制定的，而人是不完美、有缺陷的；正是因為人有缺陷，所以才需要法律的統治，但這也表明由人制定的法律本身必然是有缺陷、不完美的。《國際歌》唱得好：“從來就沒有什麽救世主，也不靠神仙皇帝；要創造人類幸福，全靠我們自己。”既然我們不可能把任何意義的“如來”請來人世，人間的法律從來就是我們為自己打造的壹副“緊箍咒”，而這副“緊箍咒”可能太緊。或用“鳥籠模式”來說，籠子的空間過分狹小，不必要地限制了籠中鳥的自由。

　　憲法的功能正是在於保證“緊箍咒”不至於太緊，“鳥籠”不至於過分狹小，籠罩在每個人身上的法網不至於過分限制人類自由。法律為了公共利益而限制人的自由，憲法則為了人的自由而限制法律的限制；法律衡量人的行為是否危害公共利益，憲法則衡量法律是否侵犯個人權利。在這個意義上，憲法是法律的法律，是衡量法律的標準，也是支撐法網的權利框架；壹旦法網收得過緊，憲法的權利支架即發揮顯現作用。從功能主義視角來看，憲法不同於普通法律的獨特作用在於保障公民權利。在這壹點上，憲法和普通法律的作用力正好相反：雖然憲法和普通法律都是為了使所有人都更好地享受自由，但是普通法律為此目的而限制人的部分自由，憲法則要求普通法律回歸其原初目的。

　　值得註意的是，法律存在制定和執行兩個環節，而憲法學主要涉及前者，後者壹般是行政法學的事情。如果如來佛的緊箍咒做得大小正適合孫悟空，而唐僧錯念了緊箍咒，那麽問題不在緊箍咒本身，而在於控制緊箍咒的人；如果“鳥籠”的規格設計得平整，而在制作過程中走樣變形，最後大小不壹，也並非“鳥籠”的原初設計不對，而是制造者偏離設計方案的結果。這些問題發生在執行過程，因而屬於行政法治問題；不服者可以將實際制成的“鳥籠”和原初的設計模型相對照，並要求撤換不合規格的“鳥籠”。然而，即便行政法問題也和憲法制度有關。為什麽行政不按立法執行？事實上，如果行政不受立法和民意監督，那麽就很難實現依法行政；如果唐僧的權力不受約束，念錯經其實是挺正常的事情。如果不能指望如來佛或觀世音的約束，那麽只有迫使唐僧在某種意義上對孫悟空負責，才能控制唐僧念經的隨意性。

　　如果“緊箍咒”或“鳥籠”本身的尺寸不合適，那就更不是行政法治所能解決的問題了。如果沒有如來佛，如何保證“緊箍咒”尺寸合適呢？誰才有資格規定“鳥籠”的大小？立法過程在本質上是人類為自己制定“鳥籠”的過程，究竟誰是立法者？這是壹個首要的憲政問題。在憲政落後國家，人民就是被動的“籠中鳥”，等候他們之外的某種力量為他們規定並制作限制自由的籠子。在這種狀況下，是無法保證“鳥籠”設計合適或制作過程符合設計方案的。沒有民主憲政，既無法保證立法是“良法”，更無法實現“良法”之治。

　　因此，從功能主義的角度看來，社會是需要法律限制的，但法律限制必須是有必要、合目的的，也就是保護每個人的基本自由和生存空間，而非過度或任意的。

　　那又如何保證法律的合目的性呢？這就是憲法的主要功能。憲法禁止法律沒有必要地限制個人自由，或以任意的方式區分人的權利和義務。在這個意義上，憲法是限制的限制，是衡量法律限制是否適當的標準。如果標準規定本身沒有問題，而政府沒有按規定執行，那麽這是壹個行政訴訟問題；但是如果政府嚴格按規定執行，問題在於規定的標準本身太低，那麽行政訴訟就無能為力了。在這種情況下，只有通過憲法要求征地這道加在老百姓頭上的“緊箍咒”達到公正補償的幅度。

　　二、法治是什麽？

　　在進壹步解釋憲法和憲政之前，有必要解釋法治的含義。由於憲法也是“法”，因而憲法和壹般法律之間存在共同性。當然，憲法和普通法律之間也存在差異性；憲法不是壹般的法，而是“更高的法”，是衡量壹般法律的標尺，壹般法律相對於憲法來說是被衡量的對象。但是不論出於共性還是差異，都有必要首先理解法與法治的基本特征。

　　改革開放三十多年來，至少從1999年修憲開始，“法治”成為全國上下壹致追求的目標。毫無疑問，相對無法無天的人治，法治是巨大的社會進步。然而，法治的大力推行也造成神化法治的泛道德化傾向，而壹旦泛道德化，不但許多法治問題

　　說不清楚，而且也會模糊視線、誤導方向。假如法治等同於人權，我們似乎就不需要再追求自由了；假如法治等同於民主，我們似乎就不再需要民主了。但實際上，法治就是“法治”，也就是依“法”治國，而不是“民主”、“人權”的代名詞。

　　嚴格來說，即便壹個獨裁和專制社會也有法。看看高度極權“大壹統”的秦朝，嚴刑峻法還尤其之多；如果官吏嚴格執法，也未嘗不能使這些“惡法”落到實處，而這樣的社會也未必不能被稱之為“法治社會”。在這個意義上，20世紀80年代的“刀制”、“水治”之爭非但沒有擊中問題的要害，反而模糊了法治本身的局限性。 [1]

　　由此可見，“法”和“法治”本身是道德中性的概念。就和法未必是“良法”而非“惡法”壹樣，法治未必能保證良治、遏制惡治；法治既可以和大眾民主聯手壓迫少數人，也可以由少數僭主篡權壓迫多數人。秦朝之所以走向暴政，不在於其是否有“法治”，而是因為它欠缺法治本身所不能提供的東西。專制體制下制定的法也是“法”。雖然這樣的法可能是侵犯基本人權的“惡法”，但是“惡法”至少在形式上仍不失為“法”，而壹部法在實體上究竟是“良法”還是“惡法”，往往是見仁見智的問題，不可能在法治框架內得到答案。要保證法是“良法”、保證政府依“良法”而治，必須解決法治之外的壹系列制度問題：“法”由誰制定，由誰執行？為誰服務？在這 個意義上，馬克思的法律工具主義理論並沒有錯：法確實是為“統治階級”服務的，關鍵在於誰是控制法律公器的“統治階級”。

　　1．法律是壹種強制性義務

　　作為公民頭上的“緊箍咒”或限制言行自由的“鳥籠”，法律首先是壹種強制義務。法律的通常表現形式是禁止加懲罰，例如中國《刑法》第102條第1款規定：“勾結外國，危害中華人民共和國的主權、領土完整和安全的，處無期徒刑或者10年以上有期徒刑。”因此，純粹法學派創始人凱爾森（Hans Kelsen）指出：“法是壹種強制秩序”，是“規定制裁的初級規範”。

　　法律的義務觀雖然看上去很嚴格，但實際上是以自由主義為出發點，因為它承認人生來自由，只不過人生活在現代文明社會，行為必須接受限制，因而法律不得不給他套上鎖鏈；在法律限制之外，人是自由的，政府不得隨便幹預。因此，法國《人權宣言》第5條規定：“任何未被法律禁止的事都不得受到阻礙，且任何人不得被強迫去做法律並未命令的事情。”換言之，法律義務不僅限制公民自由，而且也排除了政府的非法限制或幹預。

　　作為自由主義的壹個面向，法律義務壹般是消極的：法律壹般只禁止對社會有害的行為，而不要求對社會有益的積極行為。當然，少數法律可能規定積極義務，例如法國的法律懲罰見死不救的不作為。另外，少數法律是授益性的，譬如社會福利法的主體是授予壹種利益，但這些畢竟只是少數例外。無論是刑法、行政法還是環境法或侵權法，絕大多數法律都是以規定義務的形式出現的。即便是強調權利和義務對等的合同法或公司法，也還是通過規定對方的義務來保障自己的權利，只不過民法義務不是針對國家的義務，而是針對私人的義務，但即便是民法義務也同樣是通過國家強制實施的。

　　2．法律是普遍適用的

　　法律是普遍適用的強制性規範，而不是針對特定個人的規範。 [1] 然而，普遍適用並不等於平等適用。我們通常認為，現代西方法治和傳統中國“禮治”的最大區別是法是“平等”適用的，禮則按照人的身份和地位而有差等 [2] ，但是這其實誤解了法和禮的本質。禮法在本質上是相同的，都是統治社會的規範。兩者的主要區別在於禮是壹種社會道德規範，而法是國家強制實施的法律規範，但是在禮的法典化 之後，即便是這個區別也模糊了。對於我們來說，兩者的最大區別無非是“禮”是古代的，“法”是現代的：其實法也不可能是絕對平等的，在這壹點上和禮沒有本質區別，只不過禮的區分標準（君臣、父子、男女）早已過時而已。

　　回到“鳥籠模型”：雖然每個個體都需要壹個籠子，但是每個籠子是否應該同樣大小？這是壹個具體情況需要具體分析的問題。各國憲法都將平等作為首要憲法原則，譬如1982年《憲法》第33條第2款規定：“公民在法律面前壹律平等”，但是究竟什麽“平等”--是法律在形式上對所有公民平等適用（但是法律本身可以規定不同大小的籠子），還是法律在內容上也要平等（籠子大小相同）？是要求國家保證壹種平等結果，還只是壹種平等競爭的機會？事實上，人生來是不平等的，各人有不同的能力、特征、傾向，因而法律框架不能對所有人“壹刀切”。例如中國《刑法》第17條規定：“已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任”；“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰”。這些規定根據年齡，對不同人群規定了不同程度的法律義務。

　　問題在於，法律可以根據什麽標準對不同的人群分類？如果分類理由不成立，那麽區分確實構成違背憲法平等的歧視。我們將在第十九講進壹步探討這個問題。

　　3．法律是為了公共利益服務的

　　作為壹種規範，法律不僅是壹種事實，而且也必然帶有價值和目的，因為任何規範背後都受到某種價值的指引，至少是某種力量的支配。例如法國《人權宣言》

　　第5條規定：“法律只能禁止對社會有害的行動”，其價值基礎就是社會的公共利益：法律的正當目的是保護社會公共利益，對於公共利益無益的法律是不正當的。

　　同樣，宣言第4條規定：“自由在於能夠做不損害他人的任何事。”這壹方面表明自由是有限制的，界限正在於他人和社會公共利益。另壹方面，基本自由本身就是壹種善；如果沒有對任何人構成傷害，就沒有必要地限制自由，否則就和過分限縮“鳥籠”壹樣，法律不僅沒有促進公共利益，反而削減了公共利益。

　　無論什麽體制，幾乎所有現代國家的法律都自稱是以“公共利益”（publicinterest）為目的。所謂“公共”利益，特指超越任何“私人”的利益。中國傳統上嚴格區分“公”、“私”，甚至將“公”作為“私”的反面。根據韓非的定義，“自環者謂之私，背私謂之公” [1] ，因而“公”和“私”在中文詞源上就是對立的。所謂“私”，就是以自我為中心的“自私”、“自利”；“公”則意味著舍棄壹己之私，“為大我，舍小我”，甚 至“大公無私”。

　　然而，雖然自己的個人利益可能和大家的公共利益發生沖突，“公”、“私”其實是辯證統壹的兩個方面：公共利益確實可能和私人利益相對立，但是最終又離不開私人利益作為其基礎。根據方法論的個體主義（見第三講），“社會”其實只是壹個指代其成員之和的虛擬存在：所謂“社會”，無非就是指處於某種關系結構之中的壹群個體成員，社會的“公共利益”也就是這些成員私人利益的匯總。因此，公共利益不是別的，就是所有私人利益之和；離開了私人利益，公共利益就成了無源之水的虛幻之物。“私”是“公”的基礎，“公”是由“私”構成的；公共利益和私人利益在本質上是壹致的，誇大兩者的對立顯然是片面的。 [1]

　　事實上，雖然儒家傳統在公私關系上有失偏頗，少數中國古代思想家對這個問題曾有精辟闡述。例如黃宗羲壹邊將君主之法斥為私家之法，壹邊呼籲“為天下之大害者，君而已矣！向使無君，人各得自私也，人各得自利也”。 [2] 如果人人“各得自私”、“各得自利”，那麽“天下”的公共利益也就得到保障了。何啟、胡禮垣指出：“大道之行，今猶未及。……則家不妨私其家，鄉不妨私其鄉，即國亦不妨私其國，人亦不妨私其人。但能知人之私之未能壹，知己之私之未盡蠲，如此則合人人之私以為私，於是各得其私而天下亦治矣。各得其私者，不得復以私名之也，謂之公焉可也。” [3] 因此，“私”的總和即是“公”。

　　西方18-19世紀逐步發展了社會功利主義（Utilitarianism）學說，以邊沁和密爾為代表的功利主義思想家提出國家法律與政策必須追求“最大多數人的最大幸福”。 [4] 不同的政策選擇將對不同的人群產生不同的後果，有人得利、有人受損，因而個人利益的總和（也就是“公共利益”）也不壹樣，而國家的任務是在所有可能的政策中選擇並實施公共利益最大化的政策。雖然社會功利主義並非“天衣無縫”，它已經成為當今法學的主流理論--法經濟學--的哲學基礎，也是絕大多數壹般法律的立法基礎。今天沒有哪壹部立法可以完全忽略成本壹利益分析，也就是功利主義分析。用功利主義的標準來衡量，所謂“良法”就是最大程度促進公共利益的法，“惡法”則反之。

　　4．法律是壹種公權力行為

　　既然法律作為社會“公器”應該代表公共而非私人利益，法律必須由公權力而非私權力負責制定和實施。早在查士丁尼時代，《法律階梯》就明確聲明“國家代表公權力，為了公共利益而制定、解釋和實施法律”。任何私人都顯然無權制定並實施法律，只有掌握公權力（public power）的“國家”才享有正當的立法權、執法權和司法權，因為根據理性選擇理論，每個人都是理性自私的，任何私人都只會選擇對自己最有利的法律或政策，但是這種“法”顯然未必符合大多數人的公共利益；只有公權力制定和實施的法，才可能符合公共利益。

　　問題在於，和公共利益是由私人利益構成的壹樣，公權力也不是壹個獨立的實際存在，而是由私權力構成的。無論在什麽體制，所謂的“公權力”都是由特定私人群體掌握的，而根據理性選擇理論，這些人所執行的公共政策必然主要是為他們自己服務的。中國古代皇帝總是以“公”的形象出現的，玉璽所蓋的大印就是“公”的象征，而儒家傳統也盡量通過道德教化將繼位太子教育成克己奉公的“明君”，通過科舉考試選拔熟讀儒家教義的大小官吏，但是仍然無法彌合公私之間的鴻溝，無法改變公權力最終掌握在私人手中的狀況。從九品“芝麻官”到最高統治者皇帝，每壹個官員都身兼公私雙重身份：他們都代表“國家”，應該為公共利益服務，但他們其實又都是私人，其本性決定了他們首先考慮自己的私人利益；除非受到制度上的監督和約束，他們註定將以權謀私、貪汙腐敗。如何保證公權力的公共性，便成為憲法學研究的主要對象。

　　因此，雖然法律在價值層面上應該為公共利益服務，但是在實證層面究竟為誰的利益服務，取決於誰掌握著“公權力”，也就是誰最終控制法律的制定和實施，而這個問題直接關系國家憲政體制。根據理性選擇理論，每個人都主要是理性自私的，每個人的行為都主要是為了促進和保護自己的利益，因而誰制定並實施法律，法律就為誰服務。在這個意義上，法律確實是“統治階級的工具”。 [1] 在專制君主制國家，國王是最終的立法者，因而國家法律最終是為了國王的利益服務的，即便儒家提倡的“仁義”也只有從仁義對維護統治的角度才可能獲得接受。 [2] 在貴族寡頭制國家，法律主要是為了少數封建貴族的利益服務。只有在民主國家，普通老百姓是最終的立法者，至少立法者和執法者必須通過定期選舉向他們負責，法律才可能真正保護他們的利益，而大多數人的利益才稱得上“公共利益”。

　　由此可見，人類統治的基本難題出自人性本身的悖論：人都是自私的，但自私的人卻被要求履行公共職責；只有適當的制度才能使違背公共利益的成本內在化，從而保證這些作為官員的私人適當行使公權力。要保證立法符合公共利益，必須使立法者具備代表公共利益的理性動機。在最根本的意義上，既然公共利益是私人利益之和，最可靠的方式就是直接民主制，也就是讓每個人親自參與制定國家立法和政策。根據理性選擇理論，每個人都是自己利益的最可靠代表者，也只有我們自己才真切地體會自己的切身利益和需要；如果讓別人越俎代庖，必然會產生別人為什麽願意代表我們的利益以及如何知道我們的利益是什麽等問題。因此，盧梭在《社會契約論》中認為立法權是不可讓渡的，必須由每個公民親自行使；如果采用英國式的代議制，通過議員為公民立法，那麽公民只有在選舉日是自由的；選舉壹過，公民又回到奴役狀態。 [1]

　　然而，直接民主制只適合盧梭設想的原始小型社會，而不適合龐大復雜的現代社會。現代社會有明確分工，大家平時忙於自己的職業，很少有閑暇顧及不同政策對社會的影響。再加上現代社會問題（譬如環境汙染、恐怖犯罪）越來越復雜，解決這些問題的立法工具通常需要高深的專業技術知識，因而立法任務也非壹般人所能勝任。更不用說現代國家人數眾多，中國14億人口分布於廣闊的領土範圍，以目前的交流手段根本沒有直接參與立法的可能性；即便互聯網在世界各地高速發展，面對面的直接交流仍然是民主政治不可或缺的壹個環節。換言之，直接民主雖然最可能代表“最廣大人民的最根本利益”，但是在現代社會立法成本過分昂貴。 [2]

　　既然直接民主不可行，不如退而求其次，通過間接民主形成和代表社會公共利益。

　　雖然人民不能直接參與立法，但是他們還是可以選舉議會代表，並通過這些代表制定符合公共利益的法律或政策。由於議員們面臨周期性選舉的壓力，而並非盧梭所說的只有在選舉日才受制於選民，因而可以期望代議制民主所產生的法律能夠代表社會多數人的利益。雖然個別議員也有可能偏離選民利益，但是如果民主程序有效運行，人民還是可以及時替換不合格的議員，從而將這種可能性降至最低。另壹方面，由於議會壹般不超過幾百人，議員也成為精通社會與立法工作的壹門職業，因而立法質量大為提高，而立法成本則大為下降。

　　或者用公共選擇的語言表達，統治成本包括決策失誤成本和決策程序成本，而最有效率的統治就是總體成本最小的統治。 [3] 如果由所有人共同決策（直接民主制），那麽決策偏離公共利益的可能性最小，因而決策失誤成本最低，但是決策程序成本最高；如果由壹個人替所有人決策（君主制），那麽決策程序成本最低，但是決策偏離公共利益的可能性最大，決策失誤成本最高。這兩個極端都不是統治成本最低的狀態，因而都不可能是現代政體效仿的對象。相比之下，代議制民主同時具備兩方面的優勢，決策失誤成本和程序成本都相當有限，因而是綜合成本最低、效率最高的統治狀態。

　　無論是公共利益和私人利益之間的辯證關系，還是公權和私欲的矛盾壹體，都說明只有良好的制度才能維持適當的公私分界；否則，不但私人權利無力抗衡以“公共利益”為名的侵犯，而且“公權力”本身也將成為某些人以權謀私的利器。只有代議制才能保證法律代表公共利益，進而保證公權力的公共性。嚴復在《原強》中指出：“民不能無私也，聖人之制治也，在合天下之私以為公。然則使各私中國奈何？曰：設議院於京師，而令天下郡縣各公舉其守宰。”在這個意義上，議會是壹個協調和整合私人利益的場所；通過民意代表之間的利益協商、交換和妥協，紛繁復雜的私人利益最終上升為公共利益，並成為國家立法的保護對象。

　　當然，功利主義與民主並不是完全壹回事。我們可以想象，某些法律可能給少數人或個別人帶來巨大痛苦，而給多數人帶來極為有限的快樂，以至多數人的快樂加起來不足以抵償少數人的痛苦，因而這樣的法律違背功利主義原則，但是由於多數人控制著立法機器，因而這些剝奪少數人基本利益的措施還是成為國家法律。種族歧視可以算作壹個例子：它給少數族群帶來物質和精神上的實實在在的痛苦，而給那些在人數或政治地位上占優勢的族群帶來的快樂（譬如種族優越感）其實是十分有限的。只有當眾多微不足道的快樂加起來超過少數人的痛苦，多數人剝奪少數人利益的法律才符合功利主義原則。但不論如何，和少數人當政相比，多數人統治的民主制還是最有利於促進公共利益，因而也是和功利主義最吻合的體制。

　　5．法律是壹個等級體系

　　最後，我們這裏的“法”其實不只是議會立法，也不只是壹個議會的立法。壹個國家有許多不同地區，每個地區都有壹個議會；如何處理不同地區的立法關系？

　　如何處理中央和地方、上級和下級之間的立法關系？即便在同壹個地方，政府也有不同性質的立法：既有議會通過的法律，也有行政部門通過的法規或規章。如何處理議會立法和行政立法之間的關系？總之，不同的立法主體制定不同的法律規範，這些規範之間可能會相互“打架”，因而必須有壹套決定主次的規則將它們形成壹個有機的法律體系，而不是雜亂無章的立法堆砌。

　　壹項法律基本原則當然是下位法服從上位法，問題是如何決定法律位階？這個問題取決於國家性質。在君主制國家，皇帝意旨高於壹切；當然，在理論上，皇帝的個人旨意未必超越禮法或祖制，但他至少在平民百姓面前是至高無上的。民主國家則正好相反，法律等級和人民的距離成反比；制定法律的主體越是接近大眾，法律位階越高。因此，議會立法高於行政立法，因為議員由各地區的人民選舉產生，因而廣泛代表不同地區和階層的民意，議會制定的法律當然也相對最準確地表達公共利益；行政則只是法律的執行者，即便在有必要制定行政立法的情況下也必須以議會立法表達的公共利益為準則。由於議會代表最大多數人的利益，諸如英國、中國等國甚至接受了“議會至上”原則，議會代表最高國家權力，議會立法的效力高於包括行政立法在內的其他國家行為。

　　然而，議會不止壹個；壹個國家由多個地區構成，因而必然有多個議會。既然都是民選產生，如何確定不同議會制定的立法之位階？如果中央和地方立法同時適用於同壹個問題，而結論不同，究竟適用哪個立法？這個問題取決於憲法規定的國家結構。在單壹制（unitary）國家，中央立法壹般高於地方立法，但是在中國也存在例外。在聯邦（federal）國家，中央立法則未必總是高於地方立法。聯邦制的壹個主要特點是按照權限確定法律位階，而作為中央的聯邦政府權力也是有限的，超越聯邦憲法授權範圍的聯邦立法是無效的。因此，只有針對憲法授權範圍內的事項，聯邦議會立法才高於地方立法；如果有關事項被確定為屬於各州權限範圍，那麽各州議會立法具有最高地位。總之，聯邦國家的中央和地方按事務的性質進行分權：屬於全國的事務歸中央管轄，屬於地方的事務歸地方管轄；譬如三鹿奶粉造成“結石嬰兒”顯然是壹個屬於中央統壹管轄的全國事務，而北京大學食堂的夥食質量顯然是壹個至多屬於北京市管轄的地方問題。

　　在邦聯（confederal）國家或政治實體，成員國政府更是壹般有權不適用違反國家基本法的邦聯立法。當然，這個問題在過去和現在都頗有爭議。在19世紀中葉，美國南北部曾對聯邦的認同產生激烈沖突，南部實際上將美國聯邦認定為邦聯制，各州有權廢止（nullify）它們認為不適當的聯邦法律。在當代的歐洲“聯盟”（European Union），這個問題也是若隱若現，德國憲政法院曾判決德國有權不適用違背《基本法》的歐盟立法。 [1] 事實上，即便在單壹制國家，地方也未必總是適用中央法律乃至憲法，譬如中國的港澳特別行政區僅適用《基本法》、當地法律和判例以及為數很少的中央立法，而不適用絕大多數全國性法律。

　　聯邦或邦聯國家的中央與地方立法分權和法律位階的民主理論並不矛盾。幾乎所有國家都承認議會立法高於行政立法，但是如果中央立法和地方立法都是議會立法，那麽誰高誰低確實存在爭議空間。單壹制國家只有單壹的法律秩序結構，中央立法沒有權限；事實上，單壹制的地方政府相當於中央政府下屬的行政部門，因而中央立法理所當然高於地方立法。但是聯邦國家具有多重法律秩序，各州法律自成壹體，甚至可以視為“國中之國”。或換個角度看，地方和中央都是民主結構，本無壹成不變的高下之分；至於在具體問題中孰高孰低，需要根據問題性質決定哪個議會更有發言權：地方問題當然應由地方決定，全國問題則應由中央決定。

　　當然，無論是單壹制還是聯邦制國家，立憲與修憲程序的民主程度壹般超過普通法律，因而憲法是國家的最高法律。在某些聯邦國家，制憲或修憲主體比普通立法主體代表更廣泛的民意，例如1788年美國聯邦憲法需要當時13州中至少9個州的同意方能生效（事實上，後來所有州都陸續通過國民大會或議會表決支持聯邦憲法），修憲則需要國會兩院2/3多數提議、3/4州（50州中38個州）的同意。更高的制憲與修憲程序確立了憲法的民主正當性，進而決定了憲法的最高地位。

　　三、憲法的理論基礎

　　1．民主的缺陷--多數人暴政

　　以上圍繞民主論述了法律秩序的特征，只有民主才能保證法律符合公共利益。

　　這樣不是很好嗎？民主+法治就足以保證政府的所作所為符合社會公共利益，至少是大多數人的利益。但是回到我們的出發點，如何防止法律這個“緊箍咒”過分限制我們的自由？當然，不必要的限制往往損害了大多數人的利益，因而民主程序本身就足以阻止這類限制成為法律。然而，在某些情況下，多數人可以剝奪少數人的基本權利，將某些“鳥籠”限縮得很小，而不影響自己的切身利益甚至從中得利，例如美國某些州甚至在聯邦廢除奴隸制後仍然剝奪黑人的選舉權。 [1] 由於民主程序的主要特征是多數人決定，民主本身無法防止少數人的基本權利受到侵犯。更何況多數人可能錯誤認識社會的公共利益，從而做出事實上有損多數人自己的決斷。

　　歷史上壹個最著名的民主悲劇就是蘇格拉底之死：公元前400年，雅典陪審團以蠱惑青少年褻瀆神靈的罪名，接連兩次把公認的“智者”蘇格拉底判處死刑。在公開辯論中，蘇格拉底為自己據理力爭，但終究無濟於事。最後，他義無反顧地選擇尊重雅典公民的判決，平靜地喝下了送來的鴆毒。 [2] 現在看來，雅典陪審團的多數判決顯然是錯誤甚至愚蠢的。蘇格拉底悲劇說明，任何人都會犯錯誤，“人民”及其“代表”也不例外。雖然如果我們相信凡人的理性，那麽根據孔多塞陪審團定理 [3] ，多數人決定犯錯誤的概率比少數人更小，但是這絕不意味著多數人不會犯錯。多數人完全可能犯錯誤，而多數主義民主決策程序無法防止多數人的錯誤；事實上，多數人的錯誤正是通過民主程序表現出來的。

　　當然，更多的時候，政治過程中的多數人可能在完全清醒和知情的狀態下通過法律剝奪少數人的權利，從而產生托克維爾所說的“多數人暴政”。 [1] 既然是多數決定壹切，民主程序通過的法律應能最大程度地保障多數人的利益，但是未必能保障少數人的權利。因此，只有民主和法治是不夠的。雖然民主的法有助於保護多數人，促進大多數人的“公共利益”，卻忽視了少數人的權利。從功能主義的角度看，也正因為民主和法治有缺陷，所以才需要憲法與憲政。

　　憲法的目的正是通過抗衡多數人的暴政，保護所有人的基本權利，保證所有“鳥籠”都不至於過分狹小，防止“緊箍咒”的規則過分嚴苛。世界第壹部成文憲法--《美國聯邦憲法》--就是為了保護少數、限制民主、抗衡多數人暴政而起草的，而這並非歷史的偶然。譬如美國獨立後，有些州通過立法免除農民的債務，被認為是多數人對少數人的財產權之侵犯，因而美國之所以制定《聯邦憲法》，正是為了防止各州民主發展為“多數人的暴政”。1788年制定的《聯邦憲法》明確禁止聯邦和各州政府取消債務。

　　事實上，憲法的出發點和壹般法律不同：如果普通法律的理論基礎是社會功利主義，憲法的理論基礎是社會契約論。以下簡要論述契約論的基本類型及其主要思想。

　　2．社會契約論概要

　　近代憲法壹開始就是以保障權利的契約形式出現的，第五講會更詳細探討憲法和契約之間的不解之緣。作為第壹部“權利法案”，《大憲章》是君主和封建貴族之間的權利契約。經過君主和貴族的不斷鬥爭，權利保障被逐漸擴展到平民；在此過程中，作為自由主義理論基礎的社會契約（Social Contract）論發揮了重要作用。契約論的目的是為國家權力的產生和維持提供合法性依據，或者說是為界定什麽是合法國家權力提供標準。盡管國家早已存在，契約論卻只是在近代才產生的思想，是西方思想家在文藝復興、新教革命和啟蒙運動的推動下對國家權力進行反思的產物。事實上，18世紀的許多制憲者認為，憲法在本質上就是壹部社會契約。以下簡要介紹對社會契約論做過開創性貢獻的四位思想家--霍布斯（ThomasHobbes）、洛克（John Locke）、盧梭（Jean-Jacquer Rousseau）和當代的羅爾斯（John Rawls）。

　　社會契約論的開創者是現代第壹位自由主義思想家霍布斯，其最著名的著作是1651年的《利維坦》。霍布斯的歷史性貢獻是完成從傳統到現代的“價值倒置”，首次系統建立了以權利（而不是義務）為本位的政治哲學。《利維坦》假想了 壹個沒有國家或政府存在的“自然狀態”（State of Nature），其中人人都在沒有任何國家與法律約束的條件下完全自由地生存。這裏沒有權利，也沒有義務，人只能靠自己的力量保護自己的人身及其所占有的東西，並可以隨心所欲地侵害他人而不違反任何自然法則。由於自然資源是有限的，人和人之間必然會因爭奪有限資源而發生“各自為戰”的全面戰爭，以至人人都生活在“孤獨、貧困、齷齪、野蠻與短命”的悲慘境界中。 [1] 為了擺脫這種人人自危的“自然狀態”，個人之間通過實際或虛構的契約（Covenant）過程，彼此同意把自己手中的劍都交出來，並上交給壹個更超越的權力，也就是主權國家。只有國家才能實施合法的暴力，以抵禦侵略並保障國內安定與和平。在這裏，國家獲得了其最初的合法性：它的存在對於人類擺脫自然狀態的困境並獲得某種基本保障是必要的。由於霍布斯生活在壹個動亂年代，國王和議會正在進行著壹場戰爭，霍布斯所設想的自然狀態過分嚴酷，以至人民只要基本生存權得到保障便別無他求，社會契約對國家的約束微不足道，因而霍布斯開創的社會契約論也被稱為“專制契約論”。

　　雖然霍布斯的專制契約論不受新興資產階級的青睞，他開創的社會契約論思路對後世產生了巨大影響。洛克在很大程度上沿襲了霍布斯的思路，但把它進行改造並反過來為新興資產階級服務。洛克最重要的著作《二論國民政府》建立了自由主義的契約理論，因而也被稱為“自由契約論”。和霍布斯類似，洛克的理論中也有壹個“自然狀態”，但是和霍布斯的理論相比，洛克的自然狀態要樂觀得多。自然資源相當豐富，只要勞動就能獲得充足的供給；人們並沒有陷入“各自為戰”的狀態，個人生存也並不那麽悲慘。但由於沒有國家，自然狀態對於規定並實施人的權利與義務不太方便。因此，人們通過契約建立了國家，並規定了立法與司法權的分工。契約的目的是保障人民所享有的權利，並且對國家設置相應的義務。如果統治者違背了基本的契約義務，人民有權揭竿而起、“向天呼籲”。洛克提出了在當時具有革命性的學說：人民有反叛統治者的自然權利，因而受到新興資產階級的普遍歡迎，並為美國的獨立革命提供了理論基礎。在美國制憲運動中，洛克的自由契約論和孟德斯鳩的三權分立理論發揮了同樣重要的作用。

　　和洛克壹樣，盧梭也是在批判與繼承霍布斯學說的基礎上建立了自己的契約理論。盧梭最重要的著作有兩部：《論社會不平等的起源》和《社會契約論》。第壹本書徹底批判了社會文化中的種種弊端，尤其是社會不平等所造成的奴役；第二本書則尋求通過民主的社會契約，建立壹個人人平等的新文明，使人類社會踏上新的自由之路。盧梭的契約論尤其強調民主與平等，因而被稱為“民主契約論”。盧梭對自然狀態的看法甚至比洛克更為樂觀。在真正的自然狀態下，野蠻人在叢林裏 健康、瀟灑、無憂無慮地生活著。人與人之間是相對平等的，因為他們的自然能力是相當平等的；只是在文明不知不覺發生以後，平等的自然狀態才被打破，而人在自然狀態下的自由也從此壹去不復返。既然人類已經知道不平等與不自由的根源，而又不能簡單取消文明並回到已經永別的自然狀態中去，那麽他們就必須共同設計新的社會體制，使每個人都能在新的社會現實中重新獲得自由與平等。這個體制就是人們通過相互同意建立起來的民主政權，其中公民被保證平等參與以實現公共自由。

　　值得註意的是，和洛克的自由契約論不同，盧梭的民主契約論完全建立在多數主義基礎上，因而對自由主義或功能主義憲政理論貢獻不大。事實上，盧梭理論中的強制平等化確實具有專制的危險性，對少數意見的簡單否定則具有壓制意見與言論自由的傾向。另外，盧梭的民主契約僅適合小型社會。盧梭在此繼承了孟德斯鳩的理論：大國適合中央行政專制，中等國家適合貴族統治，小國才適合民主制。由於公民之間需要進行充分交流，且彼此相互熟悉，盧梭的民主國家類似於道家理想中的“小國寡民”，而不適合龐大復雜的現代社會。

　　最後，羅爾斯的當代學說借鑒了以前的三種契約論以及其他道德與政治哲學，包括亞裏士多德、康德的理論及功利主義和理性選擇等學說，在美國的政治多元主義基礎上建立了和20世紀後期的社會問題相關的契約論。在第二次大戰以後，西方世界普遍關心社會公正問題，因而羅爾斯發展了“正義契約論”，在此不贅述。 [1]

　　不論根據哪種契約理論，“社會契約”的基本思路是國家並不是從來就有的，而是（或應該是）通過壹組契約產生的。人和社會先於國家而存在，國家則是人類理性的有目的與有意識的後天產物。既然國家權力是由人產生的，它的行使就必須符合某種社會目的（而不是統治者的個人目的），必須滿足人和社會的現實需要；只有這樣的國家權力才是合法的，只有這樣的政府才具有合法存在的必要或理由。

　　根據社會契約論的觀點，人原先是處於沒有國家或政府的“自然狀態”。只是為了解決自然狀態的困難或不方便，才產生了公共權力或國家。通過相互同意所達成的契約過程，這個實體獲得了壹定的授權，而且這種權力至少在目的上是有限的--它們無非是為了維護公共安全、防衛、健康、福利或道德等“公共利益”，而這些公共利益都有比較客觀的定義與衡量標準。為了實現公共利益，國家必須實施其從人民那裏獲得的權力，而這種權力必須按照其性質和職能而獲得劃分，並被分配到屬於不同部門的政府官員；在符合基本目的之前提下，國家可以依靠社會賦予的資源來強制實施國家法律所規定的義務。在操作層面上，國家就是在特定政府結構下的官員所代表並行使的公共權力，其目的是實現社會所普遍認同的“公共利益”。憲法的任務正是表達這種公共利益及其所要求的國家權力的形式與結構。

　　3．政治多元主義與美國憲政思想的形成

　　不同版本的契約論對歐美大陸產生了不同影響。盧梭的平等主義對法國革命與《人權宣言》的制定產生了巨大影響，美國的主流則接受洛克與孟德斯鳩的學說。

　　建立在洛克的社會契約論之上，聯邦黨人麥迪遜發展了最早的“政治多元主義”（political pluralism）理論，並至今仍統治著美國的思想界。它不僅構成了美國憲政的思想基礎，而且對於世界憲政主義具有普遍意義。

　　在著名的《聯邦黨文集》第十篇，麥迪遜第壹次提出了政治多元主義理論，並對聯邦主義的必要性作了精辟闡述。和社會契約論略微不同的是，麥迪遜的出發點不是孤立的個人，而是組成社會視的壹些“派系”（factions）。“派系”是壹個含義很廣的概念，它可以是“君子”所避諱的“黨”派，也可以是馬克思所說的階級，也可以是壹般的社會組織或宗教團體。根據麥迪遜的定義，“派系是指壹定數量的公民--不論他們是全體的多數或少數，被壹種共同的愛好或利益所推動，因而聯合起來、受其驅使；這種愛好或利益與其他公民的權利相沖突，或與社會的長遠集體利益相匹敵”。對於美國制憲者而言，所有的政治與經濟團體都是為了追求自己利益或實現自己理想的派系，所有派系在道德上都是大致平等的，不存在正確錯誤、先進落後之分，至少不存在壹個超然的旁觀者對派系的道德正當性做出公正判斷；即便是代表大多數選民利益的政治黨派，也只不過是壹個“多數派系”而已。

　　不同派系之間必然會展開相互鬥爭。和華盛頓總統壹樣，麥迪遜也承認派系鬥爭的危害，但他把派系的形成視為人類本性的壹部分，因而根除派系也就扼殺了人的基本自由，這無異於因噎廢食；人類所能做的，只是通過不同方式去控制派系的危害。他指出：

　　要治理派系的危害有兩種辦法：壹種是根除其原因，另壹種是控制其效力。消除派系的根源又有兩種方法：壹種是摧毀其生存所必需的自由；另壹種是賦予每個公民相同的見解、相同的愛好與相同的利益。……第壹種療方要比疾病本身更壞。自由對於派系而言就好比空氣對於火災壹樣；沒有前者做養料，後者將驟然熄滅。但因自由滋生派系而取消政治生命至關重要的自由，就和因空氣點燃毀滅性力量而企圖湮滅動物生命所必須依存的空氣壹樣愚蠢。

　　麥迪遜認為“派系的潛在根源生存於人類本性的萌芽之中”，而“調控多樣化和相互幹擾的利益構成現代議會的主要任務，它涉及通常和基本的政府運作中的黨派或派系鬥爭”。既然派系是不可消除的，派系鬥爭是不可避免的，那麽體制設 計者唯壹能做的就是把派系鬥爭所產生的危害限制在壹定的範圍內。

　　我們可以從這段論證中看到，美國制憲者很早就承認“階級鬥爭”。社會就是由利益不可調和的階級--或劃分得更細壹點，派系--組成的，它們之間的相互鬥爭構成了人類文明發展的歷史。但受西方懷疑主義（scepticism）傳統的影響，美國制憲者並不承認在這些派系中存在壹個更“優越”或“先進”的派系，更不承認這個派系壓制、打擊甚至消滅其他派系的合法性。如果“階級鬥爭”存在的話，國家的任務不是要實現壹個消滅階級與階級鬥爭的“極樂世界”，而正是使“階級鬥爭”永遠繼續下去--因為根據麥迪遜的推理，在派系消失的瞬間，自由也不復存在；要維持自由，就必須制衡派系力量，制止任何派系消滅或吞並其他派系，而這正是壹個政治多元主義國家的首要任務。在某種意義上，政治多元主義類似於經濟自由主義。經濟自由主義要求不同商品在市場中自由競爭，且消費者是競爭結果的最終決定者；政治多元主義則強調不同的觀點在公共場合下公開辯論，且最後結果由廣大選民決定。經濟自由主義和政治多元主義也都依靠法律的保障，並將此視為國家的主要職能與義務：如果自由競爭的最終結果是導致壟斷，那麽國家有義務實施反不正當競爭法以維持自由競爭狀態；如果多數主義的民主遊戲規則將導致多數派系的“暴政”，那麽憲法的任務就是最大程度地防止“多數人的暴政”，以維持多元主義的基本政治條件。憲法就是壹部政治領域的反壟斷法。如果憲法被認為是壹部基本契約，那麽這部契約的基本條款就是“同意存在不同意見”（agree todisagree）。

　　因此，如果說在專制社會，最大的威脅是掌控政治權力的少數派系，那麽在壹個真正的民主社會，少數派系不可能壟斷政治權力，多數人成為最強大因而也最需要受到制約的派系；專制社會需要多數主義民主擊破少數人的權力壟斷，民主社會則反而需要制約多數派系才能防止保證。因此，多數主義民主成為美國憲政的主要制衡對象。更準確地說，美國憲政就是專門為了抗衡多數人的暴政而設計的。

　　上壹講從實用主義和功能主義的角度，介紹了法治和憲政的性質及作用。法律追求公共利益，而公共利益只有在人民選舉產生的議會才能獲得準確和有效的代表。民主加法治的經典模式能最大程度地保護多數人的利益，但是未必能有效保護少數人的基本權利。為了保護所有人的權利，包括少數人的權利，我們才需要壹部憲法，而憲法的理論基礎不是只關註個人利益總和的社會功利主義，而是以個人對國家秩序的理性認同為前提的社會契約論。建立在洛克的自由契約論和孟德斯鳩的分權理論基礎上，美國制憲者發展了獨特的多元主義憲政理論，並制定了近代世界第壹部成文憲法，其目的正是為了保護所有人的權利、抗衡多數人的暴政。

　　這壹講進壹步探討憲法的含義、性質和特征，並和普通法律的壹般特征相區別。雖然憲政是近代西方的制度，嚴格意義上的憲法也是近代西方革命的產物，但有關憲法的思想卻早已存在，而且也並不局限於西方。無論是作為思想還是制度，近代憲法是和契約觀念緊密聯系在壹起的。最早的“憲法”--1215年的英國《大憲章》--就是貴族與國王之間達成的壹項契約，構成了英國也是世界憲政的起點。當然，和英國的“非成文憲法”傳統不同，當今絕大多數國家都制定了成文憲法，而且發達國家尤其是大國憲法都體現出法治、民主、自由和聯邦四大原則。

　　壹、

　　“憲法”含義的變遷

　　無論在中國還是西方，“憲”（constitution）字古已有之，但是憲法的古代和現代含義頗為不同。學習憲法，首先需要清楚“憲”的含義在歷史上是如何演變的。

　　1．古代含義

　　在古希臘，亞裏士多德（Aristotle）把“憲法”視為整個城邦的政治秩序。在《雅典憲制》中，他和門徒探討了雅典和140多個城邦的政治從君主、貴族到民主制度的循環嬗變。 [1] 當然，在他那個年代，國家發育還不完全，因而國家的構成也相當簡單和原始。在雅典民主時期，國家只是壹種特殊的社團而已：它是壹個包括壹切有限社團的普遍社團，是所有公民為追求幸福而形成的壹種“公共”（public）組織。

　　憲法就是壹部規定社團組織結構的法律文件，在某種意義上就是我們現在說的社團“章程”。雖然這部章程對國家權力有所制約，但是在那個以個人義務為導向的傳統時代，個人權利和自由觀念還沒有發展出來，因而憲法的作用顯然不是保護個人權利，而只是明確規定政府結構。

　　“憲”這個字在中國經典中也出現得很早，不過和現代含義相差更遠。中國最早的經典《尚書》曾多次提到“憲”，《墨子》、《管子》等其他經典都多次出現過這個字，譬如“先王之書，所以出國家、布施百姓者，憲也……是故古之聖王，發憲出令，設以為賞罰以勸賢沮暴。” [1] “君乃出令，布憲於國。五鄉之師，五屬大夫，皆受憲於太史……首憲既布，然後可以行憲。” [2] 《國語》中有“賞善罰奸，國之憲法。”《漢書》中有“作憲垂法，為無窮之規。”這裏的“憲”都是法度、典章的意思，但又比壹般的法更為基本和永久。孔穎達在《尚書正義》中對“憲”作了如下解釋：“憲，法也，言聖王法天以立教於下。”因此，“憲”經常帶有先祖成規之意，不論是否成文都不得輕易改變。當然，這裏的“憲”也不是現代意義上保障公民權利的憲法，而只是維護社會秩序的基本法。

　　2．近代憲法的起源--英國《大憲章》及其發展現代憲法的理論基礎在於社會契約論，而近代意義上的憲法也確實是和契約聯系在壹起的。世界上最早的憲法性文件--1215年的英國《大憲章》（MagnaCarta），就是壹部英國貴族迫使約翰王（King John）接受的封建權利憲章。雖然這部憲章主要限於保護封建貴族的權利，但作為世界上的第壹部限制王權的“權利法案”，它仍然具有極其偉大的進步意義。

　　作為長期片面教育的結果，“封建”在中國似乎成了“落後”、“保守”的代名詞，但是封建制對於西方憲政的發展卻發揮了重要作用。事實上，契約和封建制具有某種必然關系。封建制的特征是按照封主和封臣的相對地位分配權利和義務，契約就是規定當事人權利與義務關系的法律文件。這種制度雖然不平等，但封建社會的權力關系是和中央集權制根本不同的。在中央集權制下，王權是至高無上、神聖不可侵犯的。至少自秦朝大壹統以來，中國皇帝的權威從來不得受到任何挑戰。

　　即便儒家曾說過“聞誅壹夫紂矣，未聞弒君也” [3] ，但是實際上中國社會從來不可能出現壹個超越的評判者，來判斷某個皇帝究竟是“真龍天子”還是桀紂匹夫，因而最後還是由掌握全部國家權力的皇帝自己說了算，結果可想而知。在權力關系失 衡的情況下，中央集權制只可能產生絕對的服從與壓制，除了叛亂以外不可能有真正的鬥爭與妥協，因而也不可能產生契約傳統，尤其不可能產生約束最高統治者的契約。

　　相比之下，封建制下的君主權力再大，也只是國內最大的封主而已；封主的權利足以壓倒封臣，但是他畢竟還是要履行自己的契約義務。雖然契約關系在實體上不平等，但雙方能夠形成法律上的互惠關系本身表明壹種基本的地位平等；封主仍然負有壹定的法律義務，封臣則擁有壹定的法律權利，因而雙方在不平等的契約面前仍然是平等的。法律地位平等的前提是雙方實力的相對平等，而社會利益的公開較量也表明實力對比的相對平衡。至少封建國王的力量不如中央集權專制那麽強大，因而不能要求貴族無條件的臣服。譬如在《英國的法律與習慣》壹書中，13世紀的王室法庭法官布萊克頓（Lord Brecton）指出：“國王必須服從上帝和法律，因為法律造就了國王。”壹旦和國王發生沖突，英國貴族總是試圖用法律高於國王的理論限制王權。事實上，在近代西方，契約本身關系正是在不同社會利益的公開鬥爭甚至戰爭中逐漸形成的，而這在中央集權制下幾乎是不可能的。

　　1215年，約翰王在和教皇與法國的權力鬥爭中失敗。國內貴族乘機反叛，並迫使國王於6月15日在擬定的停戰和約上簽字。這部國王和貴族達成的停戰和約就是著名的《大憲章》。 [1] 雖然他以及後來的國王不斷反悔，但是經過反復鬥爭，《大憲章》終於確立了其在英國的基本法律地位。英國貴族謀反甚至聯合法國等“敵國”共同對國王宣戰，也沒有被冠以“大逆不道”乃至“叛國”的罪名；及至成功之後，貴族們並沒有像中國農民起義那樣簡單壹殺了之、取而代之甚至內部為了爭權奪利而自相殘殺，而是仍然保證國王的基本安全和地位，只不過逼他簽署了保護貴族權利的《大憲章》。這不能不說是英國封建貴族的智慧。

　　相比之下，中國歷代皇帝永遠是至高無上的；至於皇帝是否要守法、合憲，並不是壹個那麽有意義的問題，因為無論在理論上究竟應該權大還是法大，既然最高統治者的實際權力是不可質疑、不可制約的，因而實際上很難保證最高權力受到基本法律約束。在中國也不可能發生貴族反叛皇帝的事情，因為我們從來認為這是大逆不道的叛國之罪。雖然孟子也表達過“聞誅壹夫紂矣，未聞弒君也”、“君為輕，民為貴”之類的民本主義理想，但是中國從來沒有壹個超然中立的判斷者來判斷某個統治者究竟是桀紂還是堯舜；最後還是皇帝自己說了算，而他顯然不會否定自己的統治。因此，中國從古至今壹直盛行最高權力信仰。這壹信仰的自然後果是，任何時候都只允許壹個最高統治者，所謂“壹山不容二虎”。每當王朝末世、民不聊生之時，便發生農民起義，而起義者成功之後便取而代之，自己做起皇帝來，照樣是壹 朝不容二主。即便偶爾發生分裂，出現了多個國家、多個“皇帝”，也不過是各自占地為王、實行分治，而任何特定地域都只有壹個最高統治者。 [1]

　　在同壹個社會中，我們從來沒有在最高層次上通過政治鬥爭產生妥協，最後產生壹部界定各自權利義務的契約--不僅歷朝沒有，而且近代也沒有；革命黨不僅沒有和清王朝妥協，也未能和袁世凱及大小軍閥達成妥協，最後通過“北伐”消滅了各地軍閥，實行嚴格的壹黨統治；抗戰結束後，國共也沒能達成妥協，最後還是通過內戰決壹勝負。這就是中國政治鬥爭的壹貫模式。不可能通過利益集團的鬥爭達成妥協，這種模式造成了守舊或革命的兩個極端。先是禮制的因循守舊，等到古禮完全過時了，又通過政治和文化革命將其壹腳踢開，導致中國社會此後在道德真空和政治失序中經歷長期動蕩，在此不贅述。

　　《大憲章》共63條，至今仍有9條仍然是有效的英國法律。這部近800年前制定的憲法文件夠長壽的，其長盛不衰的生命力本身就是極為了不起的成就，更彰顯了普通法代代相傳、承前繼後的漸進傳統。《大憲章》主要規定了教會自由（第1條）和“自由人”的自由（第2條），擴大了“禦前擴大會議”（議會的前身）的權力，限制了國王的征稅權（第12、14條），並保證司法獨立與公正（第39、40、52條）。為了監督《大憲章》的實施，25名大貴族還組成壹個委員會；如果國王違反憲章，它可采取包括剝奪土地和財產在內的壹切手段予以制裁（第61條）。作為壹部封建契約，《大憲章》明確限制了王權，要求國王服從法律，並接受大貴族委員會的監督，禦前擴大會議則具有高於國王個人的司法裁判權和批準征稅權。

　　當然，這些早期的憲章僅限於保護貴族的法律權利，缺乏財產與教育的普通百姓則無權問津。隨著資產階級的興起，財產權以新的形式擴散於整個社會，且整體教育水平不斷提高，權利保障的範圍也不斷擴大。國王和貴族鬥爭不斷，而在鬥爭過程中都需要通過利益交換“拉攏”新的支持者；大貴族將騎士和小貴族拉進議會，國王則籠絡新興市民階層，政治參與的範圍不斷擴大。在階級利益的沖突與鬥爭中，平等公民權的政治觀念在歐洲重新產生。它壹開始僅包括新的富裕階層，然後於十九世紀逐步擴展到所有成年男子、婦女和非白人種族。正如弗瑞奇教授所說：原來局限於貴族與有產者的憲法權利獲得了“民主化”。英國就是最早實行這類有限民主化的國家，盡管英國“憲法”壹直沒有成文化。自1215年的《大憲章》

　　之後，權利的範圍不斷擴展。1628年的《權利請願書》（Petition of Rights）、1689年的《權利法案》（Bill of Rights）以及1701年的《王位繼承法》，構成了英國保護個人的生命、自由與財產權利的憲法性法律。

　　3．“光榮革命”及其憲政遺產

　　1688年的“光榮革命”是封建貴族和新興資產階級對國王的壹次決定性勝利，為《大憲章》之後議會和王權之間延綿不斷的明爭暗鬥畫上了句號。當時，英王詹姆斯二世（James II）企圖恢復天主教勢力，遭到國會中代表資產階級新教勢力的輝格黨（Whig）和代表土地貴族的托利黨（Tory）聯合反對。政變後，國王逃亡法國，斯圖亞特王朝被推翻。信奉新教的荷蘭王子威廉和瑪麗（詹姆斯二世長女）被迎接到英國，作為國王和女王聯合登上王位，從此確立了君主立憲制。

　　在中國看來是不可思議的是，英國人居然從外國“引進”壹位國王（當然是和本國公主聯姻並聯袂執政）。其實，當時歐洲國家的公主王子之間的聯姻相當普遍，不少國王之間都有親緣關系，和周天子下的春秋戰國時代頗為類似。雖然不論大小，每個國家都是獨立的，但是直到現代民族國家崛起之前，國家主權概念壹直相當淡漠。在某種意義上，中世紀歐洲是壹個“沒有聯邦的聯邦制”。在整個歐洲歷史上，從來沒有實現過秦朝那樣的大壹統。除了短暫的軍事征服之外，歐洲政治格局可以說是“壹盤散沙”。聽上去不可壹世的“神聖羅馬同盟”只是輝煌壹時的門面，實際上“既不神聖，也非羅馬，更不是壹個同盟”。 [1] 在這種格局下，國內統治者的執政地位和權威遠不如中國皇帝那麽穩固，各國王權實際上面臨著諸多鄰國的競爭；如果國王沒有做好自己的工作，到其他國家另外再找壹個，或許不是那麽不可思議或大逆不道的事情。而英國貴族和資產階級之所以從外國引進國王，正是為了讓國王好自為之、乖乖聽話，可以享受優厚的王室待遇，但是不要動輒對英國的事情指手畫腳。登基時，威廉和瑪麗就被要求宣誓服從議會的法律，皇室行為受議會的限制和指導。作為壹場不流血的憲法革命，“光榮革命”是英國政治史上的重要裏程碑，為英國和平過渡到現代國家奠定了政治基礎。

　　1689年，就在洛克匿名出版《政府二論》的同壹年，英國議會正式通過了《權利法案》。威廉和瑪麗對這部法案表示支持，從而最終取消了君權神授理論，使議會成為高於王權的最高立法機構。《權利法案》列數了詹姆斯二世的罪惡，明確表明英國之所以從異國迎來新國王，是為了使“宗教、法律和自由不再受到破壞”。

　　法案保證威廉和瑪麗的王權世代相傳，但條件是王室必須服從議會。《權利法案》

　　明確規定：“如果議會沒有同意，宣稱要廢止法律及其執行的皇家權力是非法的。”未經議會同意，國王不得廢止法律、征收賦稅或在平時招募軍隊。為了保障議會正常發揮代議職能，“議會成員的選舉應該自由”，“議會的言論、辯論與程序的自由不得 在任何法院或議會之外的地方受到彈劾或質問”，“議會應經常舉行會議，以解救所有苦難，並修正、維持法律”。

　　《權利法案》是英國繼1215年《大憲章》以後最重要的憲法文件，並被認為是美國1791年《權利法案》的前身。在這壹時期的重要法律還有1679年的《人身保護法》、1689年的《宗教寬容法》（Toleration Act），1694年的《三年選舉法》

　　（Triennial Act）以及1701年的《王位繼承法》。《人身保護法》規定，如果因刑事案件而被捕，被捕者有權要求把自己的人身和逮捕命令壹同移交法院，並由法院決定逮捕是否合法，拒絕這壹要求的警官或獄吏將受到處罰。《選舉法》禁止國王隨意解散議會，並規定每3年必須進行普選。《王位繼承法》則要求王位的繼承必須獲得議會的同意，所有重大國家決策必須獲得樞密院批準方可生效，且除非議會兩院奏請罷免，法院的任職是終生的；未經議會通過和國王批準，任何法律均屬無效。這些重要法律確立了英國的君主立憲和議會民主制度，並構成了英國政治的基本法。

　　當然，英國創造了第壹部近代憲法文件，但也提出了壹個頗值得深思的憲法問題--為什麽需要壹部憲法？事實上，雖然今天絕大多數國家都已經制定壹部效力最高的“成文憲法”（written constitution），英國反而成為極少數不承認需要壹部成文憲法的國家之壹；《大憲章》、《權利法案》……以及1998年吸收《歐洲人權公約》的《人權法》，英國有許多部基本法律，但是獨缺壹部“更高的法”，因而直到今天還被作為鳳毛麟角的“非成文憲法”國家之典範。我們是否需要壹部成文憲法--比壹般法律位階更高的法？如果沒有成文憲法及其所衍生的司法審查制度，是否可能以及如何防止多數人暴政？我們將這些問題留到第八講再繼續探討。

　　4．現代定義

　　隨著社會契約論的發展，尤其在1689年洛克發表《政府論》之後，西方對政府與個人關系的認識發生了顯著轉變。到今天，政府權力被視為個人權利的對立面，憲法也被賦予新的意義，成為壹部限制政府權力、保障個人權利的法律文件。在職能上，現代憲法的作用主要表現於對政府權力所施加的有效限制。弗瑞奇教授指出：“權力限制的全部總和構成了特定社團的‘憲法’”；“除非程序限制得以確立並有效運行，真正的立憲政府並不存在”。 [1] 由此可見，憲法概念在近代發生了根本性的轉折。現代憲法不僅規定了政府結構及其運作程序，而且定義了政府不得超越的權力範圍以及不得侵犯的個人權利。

　　根據《布萊克法律詞典》的定義，憲法（constitution）是“整體權力來自被統治者 的政府憲章”，是“民族或國家的基本組織法，用以確立其政府的特性與觀念，對政府的內部運作規定其所必須服從的基本原則，組織政府並調節、分配及限制其不同部門的職能，並規定主權行使的範圍與方式”。基本權利就是限定政府權力運行範圍和方式的主要憲法淵源。在美國聯邦《權利法案》作為修正案入憲之後，幾乎所有國家的成文憲法都明確規定了基本權利，作為各國政府必須尊重和保護的目標。

　　二、憲法的基本結構

　　憲法的結構很簡單，壹般分為三部分：前言、正文與修正案，後面兩部分壹般都應該具備法律效力。憲法條款在性質上分為兩類：或者是規定國家機構的設置及其義務權限的劃分，或者是規定對公民權利的保護。有的憲法正文很短，例如美國《憲法》只有7條。現代國家的憲法都比較長，例如法國《第五共和憲法》有15章、92條；德國《基本法》共10章，146條；中國《憲法》分為4章，共138條。盡管在細節上存在諸多不同，各國憲法的結構在大體上是相似的。

　　1．前言與總綱

　　憲法壹般都會有個“前言”或“序言”，可長可短--美國《憲法》的前言很短，只有80個字；法國《第五共和憲法》和德國《基本法》的前言也都很簡潔，中國《憲法》的前言則很長，有1800字之多。憲法前言壹般說明了制憲的主要目的和憲法所要突出的價值觀念，例如美國《聯邦憲法》的制定是“為了形成壹個更完善的聯邦”，法國《人權宣言》強調了“人的自然、神聖與不可剝奪之權利”。由於前言壹般被認為只是宣示性的，因而沒有法律效力。即使在實行憲法審查的國家，前言也不能產生具體的權利或義務。但作為例外，法國《憲法》的前言對公民權利的保護發揮著重要作用，因為其中提到了《人權宣言》和法國《憲法》的第四共和前言這兩部人權保障文件，而憲法正文卻幾乎沒有規定任何權利。

　　有的國家憲法還有“總綱”，目的是進壹步規定憲法的基本原則。美國、法國與德國《憲法》都沒有總綱，但法國《第五共和憲法》的第壹章規定了“國家主權”，在性質上相當於總綱，內含三條。其中憲法第2條規定，“法國是壹個統壹、世俗、民主和社會的共和國”，對“所有公民保證在法律面前的國籍、種族或宗教之平等”， 共和國的座右銘是法國革命提倡的“自由、平等、博愛”，其原則是“民有、民治、民享”。第3條規定“國家主權屬於人民”，選舉應該“永遠普遍、平等和秘密”。第4條規定了政黨在選舉中所發揮的作用，它們應自由形成並自由從事活動。因此，統壹、世俗、民主、主權在民、政黨自由、社會平等構成了法國憲法的核心價值。

　　2．憲法正文--國家機構

　　“憲法”（constitution）的原始含義是“組織結構”，因而憲法的壹個必要組成部分是國家機構的設置及其權力與義務的劃分。這主要有兩方面的內容：中央與地方的關系和主要是中央政府的內部權力結構。以美國《憲法》為例，第1至第3條規定了聯邦政府的國會、總統與法院的權力，第4條要求州際合作，第6條規定了重要的“聯邦最高原則”，即憲法以及根據憲法所制定的法律和條約是國家的最高法律，不論各州的憲法或法律是否與之相抵觸，各州法官均受之約束。美國是聯邦制國家，但憲法對聯邦制的規定卻甚為簡約。這大概是該問題在立憲當時較為敏感，且作為法治國家，憲法只需要規定中央（聯邦）和地方（各州以及被認為是構成州的組成部分的地方政府）的法律關系。除此之外，聯邦和各州政府完全獨立。

　　相比而言，聯邦德國對聯邦與各州關系的闡述要詳細得多。從第二章起，《基本法》分別規定了聯邦與各州關系（其中還包括基本國體和政黨原則）、聯邦參眾議院、總統、內閣、聯邦的立法權以及立法程序、聯邦法律的執行和聯邦行政及其各州參與、司法組織與管理、聯邦與各州的財政分配。

　　中國和法國都是單壹制國家，但中央和地方關系仍然是憲法規定的基本內容，盡管這類規定並不占據十分醒目的地位。法國《憲法》的正文幾乎全部都是關於中央國家機構的設置：第二至第十章分別規定了共和國總統、內閣、議會、議會與內閣之間的關系、憲政院、司法權力機構、高級法庭和經濟與社會委員會。第十壹章規定了法國的領土單元，分為縣、省和海外領地。第十二章規定了法國與歐洲共同體之間的關系。中國《憲法》的第三章規定了“國家機構”，其中第壹至第四節分別規定了全國人大、主席、國務院與中央軍委，第五與第六節規定了地方各級人大與政府和民族自治機關，第七節規定了中央與地方的法院與檢察院。

　　國家機構在憲法中獲得規定的順序壹般代表著其憲法地位和重要性。例如全國人大是中國的最高權力機構，因而在憲法中首先獲得規定。法國的總統也享有崇高的憲法地位，因而憲法首先規定了總統。盡管總統地位不應高於整個議會，總統在憲法上高於參眾兩院的議長。然而，在三權分立的國家裏，立法、執法與司法三項最高權力總的說來是平等的。和中國《憲法》類似，美國憲法首先規定了國會，表明了代議機構在民主國家的最高合法性。但至少從歷史發展來看，國會與總統 和最高法院是平行的最高機構。美國《憲法》之所以首先規定國會，更主要是因為立法是法治國家的先決條件；議會必須首先立法，執法機構才有法可依，法院才有法可判。同樣，美國《憲法》在三個最高機構中最後規定了法院，並不表明司法地位不如執法或立法機構，而是因為法院判決通常是在立法與執法行為之後。事實上，正是因為司法判決是最後的，所以法官成為最終“拍板”的決定者。這對難以修正的美國《憲法》尤其重要，因為它表明最高法院實際上成為憲法的最高解釋者甚至修訂者。

　　3．憲法正文與修正案--權利保障

　　憲法的最終目的在於保障公民的基本權利，因而所有的現代憲法都設有專門的章節以規定受到保障的權利。而且為了強調其首要地位，有些國家把基本權利的定義放在憲法的開篇。和聯邦憲法不同，美國有相當多的州都首先規定了權利條款。

　　[1] 德國《基本法》第壹章就規定了“基本權利”，共19條。其中第壹條又規定了最重要的條款：“人格尊嚴不可侵犯，壹切國家權力均又責任取尊敬與保護之”，並進而規定其余18條具體權利。最後，“基本權利應作為可直接實施的法律，約束立法、執法與司法機構”。某些權利的行使受到壹些先決條件的限制。例如第2條第1款規定：“只要不妨礙他人權利、不違反憲政秩序或道德，每個人都有權自由發展其個性。”第18章規定基本權利可以“因抵抗自由民主的基本秩序而濫用表達見解的自由”而喪失，權利是否喪失及其程度由聯邦憲政法院決定，但憲政法院從未適用過這壹條款。第19條專門規定了“基本權利之限制”。壹般地，基本權利可以通過法律而受到限制，但“在任何情形下，基本權利的本質都不得受到侵犯”，且如果受到了公共權力的侵犯，任何人都可以求助於法院來維護其權利。

　　中國《憲法》也在第二章（第壹章“總綱”之後）規定了“公民的基本權利和義務”，共24條。其中第33條第2款和第4款規定，“公民在法律面前壹律平等”，“任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。”總的來說，對權利的保障還是多於義務，純粹對義務的規定主要體現在最後的第51-56條，但某些權利也伴隨著義務。例如第46條第1款規定，“公民有受教育的權利和義務。”第49條規定，“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護”，但“夫妻雙方有實行計劃生育的義務”；“父母有撫養教育未成年子女的義務，成年子女有贍養扶助父母的義務。”對於憲法應當規定義務的問題，留待以下專門討論。

　　部分因為美國制憲者把重點放在政府體制的設計而不是權利的羅列上，部分因為聯邦被普遍認為是有限權力的政府，因而沒有必要甚至不應該再專門規定權 利，美國憲法的正文包含了很少的權利保障。主要的權利保障是以後的修正案陸續制定的，其中最重要的有1791年通過的前十條修正案，統稱為《權利法案》，1864年內戰結束後通過的第十三至第十五修正案等。和美國類似，法國《第五共和憲法》在正文中也沒有專門的權利條款。這也是為什麽憲政院在1971年之前壹直沒有對立法是否侵犯了公民權利作出判決。但在1971年，它還是在憲法前言中找到了依據。前言說明法國的人權與國家主權原則定義於1789年的《人權宣言》，並獲得1946年第四共和憲法前言的肯定和補充。因此，法國第五共和的憲法權利要到《人權宣言》

　　和《第四共和憲法》前言裏尋找。

　　4．憲法不應該規定什麽

　　讀者需要註意的是，憲法不僅應該規定基本人權和與之相適應的制度保障機制，而且作為壹部基本法，也不應面面俱到、包羅萬象。首先，憲法是公民權利的保證書，因而不應該規定公民義務。其次，憲法不是普通的政策宣言，不應該規定過多的經濟制度。由於經濟體制必然隨著經濟與社會的不斷發展而有所變更，因而如果憲法規定的經濟制度過於具體，必然成為經濟改革、社會發展與立法變遷的桎梏。最後，憲法不是政治口號，因而不應該規定過多的積極權利。中國1982年《憲法》仍然規定了不少積極權利，例如勞動和社會保障的權利。這是否意味著政府有義務幫助公民就業（從而獲得勞動的機會）？是否意味著廣大農民應該被納入社會保障體系？作為有約束力的法律權利，憲法規定的權利承諾是要兌現的，而諸如就業與社會保障的權利則可能要求國家承擔超出其能力範圍的義務。因此，要認真對待憲法，就不能將憲法變成壹盒包醫百病的“萬金油”；事實上，萬金油什麽病都治不好。 [1]

　　三、憲法的基本價值與原則

　　既然憲法也是法，而法律具有目的性和規範性，因而憲法是充滿價值規範的文件。壹個國家可以在憲法中寫入絕大多數人民認為重要或基本的任何規範概 念--言論自由、正當程序、“神聖不可侵犯”的私有財產、社會主義公有制、平等、法治，憲法壹般不直接規定國家的政治與經濟體制以及正統意識形態，因為具體的體制被認為應留給人民自由決定，而言論自由意味著人民有接受各種不同意識形態之權利。但即使在這些國家裏，憲法仍然不是價值中性的，因為自由民主本身就是壹種意識形態--盡管它和規定任何特定正統理論的憲法具有本質區別，而政治與經濟體制事實上是不受質疑地存在於憲法之後的制度基礎。因此，規範性是憲法的首要特性。憲法的首要任務就是規定國家的基本價值與原則。

　　綜觀現代各憲政國家的憲法，我們可以總結出現代憲法的四大特征：法治、民主、自由、聯邦。雖然最後壹項特征並不壹定適合所有國家，但它適用於至今為我們所知的所有憲政“大國”--美國、加拿大、澳大利亞以及處於不斷整合中的歐洲聯盟。當然，某些憲政“小國”--例如德國--也采納了聯邦制。中國是單壹制國家，但地區差異導致因地制宜的需要，因而實際上采用了相當復雜和多元的“單壹制”。雖然中國是世界上唯壹沒有采取聯邦制的大國，但是其實“壹國兩制”的靈活安排在某些方面比許多聯邦制走得更遠。綜合起來，這四項基本特征是現代憲政國家的普遍原則。

　　1．法治與分權

　　法治自然是憲政的“題中應有之義”，因為憲政本身是法治的最後與最高階段；沒有法治作基礎，就不可能產生實質意義上的憲政。如果政府與公民不能認真對待普通的法，那麽他們也必然不能認真對待“更高的法”。如上所述，把法治中的“法”上升到法律等級體系的頂峰，那麽法治也就上升到憲政。因此，法治與憲政可以說是同義詞；“依法治國”確實就是“依憲治國”，反之亦然。

　　值得註意的是，“徒法不足以自行”。要實現政府法治，必須符合壹定的社會與政治條件，而壹個必要條件是分權（Separation of Powers），因而分權也是憲政與法治國家的壹項共同原則。分權包含兩個維度：縱向（vertical）與橫向（horizontal）。例如美國是聯邦制，因而聯邦與各州之間的關系是縱向分權問題，而聯邦政府內部或某個州政府內部的權力劃分則是橫向分權問題。所謂“橫向分權”，就是指同壹個政府內部不同職能之間的權力劃分。在西方國家，橫向分權壹般就是指三權分立，即立法、執法與司法權的分立。南京國民政府的憲法采取了“五權分立”制度，在以上三權中又加入檢察與考試兩種權力。

　　因此，分權不只有壹種模式，不壹定非要采取美國、法國或任何特定國家的“三權分立”，但有必要至少采取某種形式的分權。這是因為和德治不同，法治的核心是“他律”而不是“自律”；它所強調的不是官員對自己的道德約束--盡管這是極 為重要的，而是人民對官員的控制與官員之間的相互控制。因此，它要求在政府內部建立相對分散與獨立的權力中心，以實現不同部門之間的相互制衡。在此，“獨立性”--人員、財政、權力等各方面的獨立性--是至關重要的，因為不獨立，有效的制衡就無法實現--如果議員就是執行官，那就至少不能指望這個議員能有效監督自己的行政活動；如果法官的命運和福利掌握在行政官員手中，那也不能期望他們能有效地保證行政法治。任何政府都具有立法、執法與司法三大主要職能。因此，分開這三類機構並保證其相應的獨立地位，是法治的壹個基本條件。

　　譬如在行政訴訟中，法官必須保持獨立和中立，而不受行政權力的幹涉；否則，如果市長可以命令法院院長按某種方式判決，那麽就不可能實現行政法治。只有保證法院對外的獨立地位和法官在司法內部的獨立地位，保證法官在不受權力幹預的情況下作出判決，才能實現司法公正與行政法治。

　　美國內戰結束後不久，林肯總統遭遇刺殺，副總統約翰遜按憲法規定繼任總統。繼任之後，約翰遜屢次拒絕執行前任總統林肯和國會制定的重建政策，和國會之間產生了嚴重矛盾，結果遭到國會彈劾，最後因參議院壹票之差逃過壹劫，但是彈劾過程已對他本人產生極大的震懾力，足以令其事後“改邪歸正”。試想假如約翰遜大權在握、為所欲為，對國會立法和政策置若罔聞，而立法和司法對其無能為力，那麽美國內戰後的重建政策也就不可能依法得到落實。彈劾就是分權制衡的壹種方式，立法可以通過這種方式制約行政，進而保障行政法治。事實上，即便彈劾過程本身也體現了分權精神。根據美國《聯邦憲法》第1條規定，彈劾由眾議院發起，由參議院審判，由聯邦最高法院首席大法官主持審判。假如發起與審判彈劾的權力都集中在某個部門手裏，那麽彈劾作為壹種分權機制本身就可能受到該部門的濫用。

　　2．民主

　　民主固然表達了人民“自治”的理念，但在操作層面上，它和法治壹樣，也是壹種“他律”，也就是人民在選拔官員過程中對政府的壹種直接決定與控制。民主和法治都是建立在理性選擇理論及其對自律和德治不信任的基礎上的：如果我們可以完全通過“四書五經”的道德教育讓人向善，其實就不需要法律（主要是刑法）來約束人民了；如果我們可以通過科舉考試準確選拔德才兼備的官員，也不需要通過選舉和法來約束他們；正是因為人治和德治是不可靠的，所以才需要通過制度讓別人而非自己來約束我們：人民需要政府和法律的約束，政府更需要人民和法律的約束。事實上，民主是比法治更為根本的他律：只有通過民主，人民才能約束立法者，進而通過立法者約束所有其他官員。民主是官民關系“正常化”的開始，否則永遠 不可能遏制腐敗和濫用權力。

　　因此，民主和法治可以十分和諧地在壹起共存於經典統治模式之中。法治是統治國家的壹種方式，但它並不直接限定制定法律的統治主體；法律可以由人民代表制定，也可以由國王或少數規則制定，且沒有理由表明後者在法律的實施上就壹定不如前者。但無數歷史事實證明，除非立法者本人受到人民的約束--或者就是人民自己，他們並不會自動制定符合公共利益的立法，而不為自己的私利服務；只有民主才能保證法治符合人民的普遍利益--至少是多數人的利益。因此，現代國家普遍接受了民主原則，人民直接或間接成為管理其自身事務的立法者。由於現代社會的復雜性，人民壹般不直接參與國家政策的制定（“直接民主”），而是把這些事務委托給由他們選舉出來的代表，並通過政治選舉的壓力等機制對代表們所制定的法律產生影響（“間接民主”或“代議制”）。

　　就和其他概念壹樣，“民主”固然可以因政治與文化背景的不同而受到不同解釋。但作為壹種政治制度，民主並不是壹句空話，而必須反映到政府的組成與基本運作之中。在這壹點上，民主還是有壹些統壹適用的普遍標準。從古雅典到現代，它至少包含了下列基本要素：具備壹個以上的候選人，候選人不受他人或政府幹擾自由競選，選民可以根據其利益或偏好自由選擇任何候選人，每個選民都由同樣分量的決定權（“壹人壹票”），且選舉程序必須正當合法，以保證多數選民所選擇的候選人成為勝者（詳見第十八講）。

　　在2008年3月22日臺灣地區領導人選舉中，國民黨候選人馬英九大獲全勝。但是選舉並非只是投票那壹刻，而是壹個漫長和艱難的過程，其中不同候選人通過“憲法”所保障的言論、新聞、集會、結社等基本權利，和選民進行自由與公開的交流和溝通，相互之間展開爭取選民的激烈競爭。只有如此產生的領導人才能真正代表臺灣地區的民意和長遠利益，加強兩岸合作、改善兩岸關系、促進兩岸和平。

　　3．權利與自由

　　民主加法治的經典組合傾向於保護社會多數人的利益，而這是所有法律的基本目標。相比之下，作為國家的根本大法，憲法不只是要保護多數人的權利，而是要保護所有人--包括少數人甚至個別人--的基本權利。這是現代自由主義的要義，也是憲法不同於普通法律的基本目標。

　　個人權利保障要求分權。事實上，孟德斯鳩提出分權學說的出發點正是保障個人自由。 [1] 這是因為個人權利在政府權力面前總是顯得過分弱小，因而需要分 解政府權力，並使得公民能夠利用政府分支之間的相互制衡來維護其憲法或法律權力。例如行政訴訟制度可以通過普通法院或專門的行政法院，允許公民利用司法機構保護其合法權利不受行政機構的侵犯；憲政訴訟可以通過普通法院或專門的憲政法院，允許公民利用司法機構保護其憲法權利不受立法機構的侵犯。事實上，從憲法的特殊作用來看，對少數人權利的保護要求建立獨立於立法機構以外的政府機構，以審查普通法律的合憲性。

　　當然，盡管多數人與少數人的權利可能發生沖突，憲法所保障的權利與自由並不是在所有情形下都和民主原則相矛盾；在更多的時候，兩者是壹致甚至相輔相成的。作為自治的唯壹方式，民主本身就是至關重要的政治自由。況且多數人和少數人的權利並壹定發生沖突，而且即使發生沖突，只要所涉及的權利不是憲法所保護的“基本權利”，那麽民主原則要求少數人的利益可以受到法律限制。因此，作為憲政的壹個重要組成部分，多數主義民主原則在通常情況下必須發揮作用。事實上，如果壹個國家的多數人權利得不到保障，那麽少數人的權利也得不到保障。

　　4．聯邦--中央與地方關系的法治化

　　這裏的“聯邦”其實含義更廣，是指壹種法治化的中央和地方分權關系。在單壹制國家，中央和地方關系壹般不是壹個憲法問題，因為中央和地方之間屬於上下級命令和服從關系，並沒有法律明確規範，尤其是中央權限不受憲法和法律規定，因而中央立法權是無所不在的。即便某些單壹制國家（如1982年之後的法國）立法規定了中央和地方分權，中央與地方的權限爭議至多也只是行政法問題，而非憲法問題。相比之下，但凡聯邦憲法都規定了中央權限，超越權限的中央立法即構成違憲行為。事實上，中央權限規定是聯邦憲法的主要特征。

　　聯邦制是縱向分權的壹種形式。這裏的“聯邦”並不是指美國、德國或任何特定國家的分權制度。“聯邦”本身是壹個非常廣闊的概念。除了極端的單壹制或獨立國家之外，它可以囊括幾乎所有的中央與地方權力分配體制。美國、德國、加拿大、澳大利亞等都是“聯邦國家”，但它們在中央和地方的分權上顯著不同的特點。現在被稱為“聯盟”（European Union）的歐洲共同體在許多方面更接近於“邦聯”，但也在迅速“聯邦化”。中國是壹個單壹制國家，但在某些方面體現出和聯邦制國家類似的特點，其地方政府的自由度有時甚至比聯邦國家更大。因此，這裏的“聯邦”不是指任何特定的縱向分權模式，而是指壹種中央與地方權力的法治化分配方式。只要地方政府在憲法上具有壹定的獨立自主權，就都具有聯邦制的某些特點。

　　壹般認為，聯邦制對於實現以上三種憲法價值都有幫助。首先，聯邦制實現了中央與地方關系權力分配的憲法化，因而有助於實現法治，也是法治精神的集中體現。在聯邦制國家，既然中央和地方的關系獲得了明確的法律規定，且地方政府的地位獲得了法律保障，中央與地方的權力沖突就不是靠中央命令，而是靠法律途徑--主要是憲法訴訟--而得以解決。英國憲法學家戴西（A. V. Dicey）曾精辟指出，聯邦主義就是中央與地方關系的法治化。 [1] 其次，聯邦制也有助於民主，因為它加強了地方自治。聯邦制充分保障地方政府的立法權，並使之不受中央政府的違憲或違法侵犯，而地方政府和選民的關系最為直接與密切。最後也是最重要的，聯邦制有助於個人權利與自由的保障。通過使中央與地方以及地方政府之間相互制衡，聯邦制有助於防止地方民主及其所形成的多數主義勢力侵犯少數人的基本權利。壹方面，和同樣人口與地域的單壹制大國相比，聯邦制加強了地方民主；但和構成同樣地區與人口數量的眾多獨立小國相比，聯邦制同時也對少數人不受多數人侵犯的權利加強了保護。事實上，也正是基於這壹特性，美國建立了近代世界的第壹個聯邦國家。 [2] 聯邦制不但促進了國家法治與地方民主，而且把憲法保障擴展到獨立自主、自由與自為的個體。

　　四、憲法的基本特征

　　和壹般法律類似，憲法也分享規範性、普適性和公共性等法律的基本特征，但同時又有其性質所決定的不同於普通法律的特點，有些特征甚至與普通法律正好相反，例如普通法律壹般規定公民義務，而憲法只規定政府義務，對公民則只應該賦予權利。

　　1．憲法是授權性的

　　首先，憲法是授權性的--不只是給政府機構授予權力，更重要的是給普通公民授予權利。憲法首先是壹部保障權利的“法”--這是憲法和普通法律之間最大的區別。我們看到，普通法律的特點是其義務性（當然也有少數例外）；法律是為了社會的統治而制定的，規定義務的主要目的是為了防止那些對社會造成危害的個人或組織行為，以實現良好的社會秩序和安全保障。憲法則恰好相反：它的主要目的不是為了規定個人義務--因為那是普通法律的事情，而正是為了防止法律對公民自由的過分控制；在這個意義上，憲法是“控制法律的法律”。

　　從另壹個角度看，權利與義務最終是通過訴訟確立的，而對權利與義務的規定應該與訴訟制度相壹致。要說憲法訴訟允許國家基於公民義務而在法院起訴公民，就和行政訴訟允許行政機構起訴公民壹樣沒有意義，且違背公法訴訟制度的初衷。

　　如果在訴訟中不允許實施，那麽條文就不應該規定。既然憲法是壹部“法”，其中所有的條款都應該具有法律效力，並且這類法律效力只有在憲法訴訟中方能體現出來。既然憲法是保障權利的法，既然憲法訴訟不應該允許公民因違反其義務而被起訴，憲法就不宜規定公民義務。在這個意義上，公民以其個人身份不可能違憲--因為和行政法壹樣，憲法也不是被用來“官告民”（或“民告民”），而是應該被用來“民告官”的。這當然不是說官不可以告民--刑法就是“官告民”的典型例子。只要不違反公民的基本權利，法律總是可以授權政府起訴它認為違反某些基本義務的公民，但政府不可能利用憲法去這麽做。

　　因此，大多數國家的憲法僅對公民提供基本權利之保障、對政府施加尊重權利之義務，而壹般不對公民施加法律義務。即便少數國家例外，憲法義務也和壹般法律規定不同，對違反義務的行為並不提供任何具體的制裁。譬如中國《憲法》規定了壹些公民義務條款，其中某些條款純粹是義務性的（如第51-56條），某些條款則同時規定了權利和義務（如第46、49條）。這反映了中國歷來比較強調義務的文化傳統，因而具有壹定的“中國特色”。但是憲法畢竟不宜純粹規定公民義務，因為這將體現不出憲法不同於普通法律的作用，況且憲法義務因籠統並缺乏制裁措施而難以實施。因此，純粹的公民義務應保留給普通法律加以規定，憲法的首要任務是規定並保障公民的基本權利不受國家機構的侵犯。在這個意義上，憲法確實應該以公民權利為“本位”。 [1]

　　然而，這當然不是說憲法權利與自由是無限的；否則，不同公民的權利必然會發生沖突。例如壹個人的言論自由可能和他人的名譽權發生沖突，因此人並沒有絕對的言論自由，而是必須和他人的權利相平衡。或者我們也可以說，壹個人在行使其權利的同時，也有尊重他人權利的義務。固然，界定不同公民之間的權利與義務主要是私法的任務，但某些權利（如言論自由或人格尊嚴）是如此重要，以至憲法必須直接決定私人權利之間的平衡。在這個意義上，憲法可以規定公民權利的限制。

　　盡管如此，對憲法權利的限制仍然不宜以義務性規定的方式出現，因為限制憲法權利的最終目的還是為了保障所有人的權利。由於社會生活的基本事實就是人與人之間的權利經常會發生沖突，對權利的限制是為了所有人的權利可以和諧共存。

　　但如果因此而規定公民義務將容易產生誤導，並把憲法降低到和私法同樣的地位。

　　界定權利是為了實現壹種平衡，但嚴格地說，這其實並不是某個人的權利與義務之平衡，而是不同人的權利與權利之間的平衡。因此，為了彰顯憲法的首要目的，憲法應仍然僅限於規定權利，並在不同的憲法權利發生沖突時界定權利的範圍。

　　既然憲法不應規定公民義務，這勢必意味著公民不可能以私人身份違憲，因為義務是違法行為的存在前提。2000年5月，四川省成都市曾發生過壹起關於憲法平等權利的案件。原告王勇等3名四川大學法學院學生去被告粗糧王紅光店用餐。被告的廣告上寫著“每位18元，國家公務員每位16元”。原告認為這是對非公務員消費者的歧視，違反了《憲法》第33條以及《民法通則》第3條關於“當事人在民事活動中的地位平等”原則，侵犯了公民受憲法和法律保護的平等權，因而在成都市青羊區法院起訴，要求被告撤銷廣告中對消費者的歧視對待，並返還對原告每人多收的2元。壹審法院判決，法律並沒有明文規定商家不能對公務員消費者給予優惠，也沒

　　有明文規定不能對不同的消費者采用不同的收費方式，因而駁回了原告請求。 [1]

　　原告上訴後，成都市中級法院維持原判。法院認為，原告與被告是“平等的民事主體”。原告“作為消費者，有權根據自己的實際需要選擇是否消費，對是否消費享有充分的自由”。被告並“沒有強迫消費者消費的意圖與行為”，“有權處分自己的民事權利，有權決定對某個群體和個人給予優惠”；且針對不同的消費群體以不同價格發出要約，“實為適應市場需要，增強競爭而采取的壹種促銷手段。”因此，原告認為被告的廣告侵犯了憲法和民法基本原則，屬於“理解不當”，其訴訟要求“於法無據”，不予支持。後來，被告飯店自己撤除了關於公務員優惠的廣告詞。

　　上案的壹個解讀是，以私人身份出現的公民只可能違反法律，而不可能違反憲法；質言之，“私人不可能違憲”。在法律規定的範圍內，私人被告作為“平等的民事主體”是完全自由的，可以采取憲法禁止國家被告所采取的“歧視”措施。當然，如果換壹個場景，法院或許就不應該拒絕受理了。例如，旅遊景點山海關的“購票須知”對河北省內和省外老年人規定了不同的門票政策，省內70歲以上老年人可以憑有效證件免費遊覽，省外70歲以上的老年人卻只享受半票優惠。如果有壹位 70歲以上的外地遊客起訴山海關內外有別的門票規定違反《憲法》第33條，法院是否應該受理？這些問題都取決於山海關管理處的性質。如果管理處行使了公權力，那麽理應受憲法平等原則的約束。

　　2．憲法是壹部保障每個人權利的“基本法”或“社會契約”

　　憲法不僅是壹部普通的權利文件，而且是壹部保護所有人權利的基本文件，是每壹個理性人都能同意接受的“社會契約”（Social Contract）。憲法的制定與修正程序也反映了這壹點：普通法律只需要經過多數人民代表的同意，憲法的制定與修改則需要經過超多數同意；換言之，少數人的反對就足以阻止憲法修正。因此，壹般的法律強調社會秩序和多數人的利益，憲法則還要保障少數人甚至個別人的權利。這並不是說憲法不保護多數人的利益，而是由於憲法必須保護每壹個理性人的權利，因而不僅需要考慮到多數，而且還要保護少數人的基本利益不受社會強勢力量的侵犯。

　　作為壹部“基本法”，憲法所保護的不是壹般的公民權利，而是對公民生活產生重要影響的關系到人性本質的“基本權利”。對於壹般的公民權利或義務之規定，乃是普通法律的任務；當然，普通立法也可以甚至應該規定基本權利（尤其是這類權利還可能受到其他私人的侵犯），但這無論如何是憲法的主要任務。從各國憲法的權利條款來看，“基本權利”主要是指關系到公民的人身、財產與精神方面的權利。鑒於西方文藝復興和新教革命的文化背景，西方憲法對宗教信仰、言論與新聞自由、結社自由以及政治參與的權利極為重視。對基本人身權的保護主要體現在正當刑事程序和公民住宅不受侵犯的權利，對財產權的保護則限於要求對公民財產的征收必須給予適當補償。在傳統上，基本權利都是消極權利。但進入福利社會之後，某些國家的憲法還賦予公民要求政府提供最低生活保障的“積極”權利。

　　在政治體制和國家的設置方面，憲法顯然同樣是基本的。憲法壹般只規定政治或經濟體制的性質，中央與地方權力的基本劃分（如單壹制還是聯邦制），最高國家機構的種類、設置、產生及其權力範圍及其作用方式等重要方面。對於下級機構、地方機構以及權力分配的細節，壹般由專門的組織法另行規定。事實上，這些法律與其說是為政府機構賦予了權力，不如說是對它們規定了行使權力的限制，以便更好地為保障公民權利服務。

　　例如，憲法與行政法同屬於“公法”，目的都在於控制與監督政府權力與活動，並賦予公民以保護自己的法律權利，但是它們的區別何在？首先，兩者法律效力的等級不同。如上所述，行政法和私法壹樣屬於“普通法律”的範疇，而憲法是“基本法”，控制著包括行政法在內的所有其他法律的意義。其次，在實體方面，顧名思 義，行政法僅控制“行政”行為。總的來說，行政是壹個實施立法的中間轉化機構--它把立法文字與精神轉化為社會現實，使之對具體的人產生實際效力。它低於國家的最高權力機構，但代表國家行使政府管理職能。因此，盡管行政機構壹般都同時兼有立法、執法與司法權，它既不是最高立法機構（國會或人大），也不是最高執法權力（總統或國家主席）或司法權力（法院或檢察院），而是除了這些最高機構以外的政府“管理”機構。與此相反，憲法的控制對象正是國家的最高權力機構，尤其是立法機構。在三權分立的國家裏，除了立法機構之外，國家的最高權力還包括總統與法院。因此，憲法還調控立法、執法與司法最高權力之間的關系。例如總統的法令（而不是壹般的行政規章）是否具有立法授權？總統是否有權拒絕向法院交出刑事陪審團所要求的錄音磁帶？人大代表有沒有權力對司法判決進行“個案監督”？等等，都是屬於憲法問題。

　　當然，憲法和行政法之間也有重疊的地方。顯然，行政機構也可能侵犯公民受憲法保護的基本權利。如果公民的憲法權利受到普通立法的適當保護，那麽行政行為也違反了立法，因而在行政法範圍內就可以獲得解決；但如果這類立法不存在，或有關的立法保護不符合憲法要求，那麽行政行為直接受憲法控制，因而同時是憲法與行政法的內容。例如在1970年的“福利聽證案”中 [1] ，美國聯邦最高法院判決行政機構在剝奪社會福利之前必須給予聽證。這個案例既是憲法案例也是行政法案例。另外尤其在三權分立的國家裏，最高權力機構在設置下屬行政機構時可能會發生沖突。例如美國憲法規定，總統對合眾國的高級官員具有任命權，但未規定他是否可以隨意罷免這些官員。因此國會是否可以通過立法，限制總統對郵電部長或獨立管理機構委員的罷免權？這些也都是同時屬於憲法與行政法的問題。

　　3．憲法是相對穩定或“剛性”的

　　憲法的基本性與重要性決定了它的穩定性。當然，這並不是說普通的法律就不穩定；為了保證社會生活的連續性、可預測性以及法律本身的權威，任何法律都應該是相當穩定的。但隨著社會的變化發展，法律也必須發生相應的變化以適應社會需要。普通法律通常調控某個特定的實體領域（例如交通安全、證券市場、食品衛生），因而必將隨著該領域社會實踐的不斷發展而發展。由於人的智慧在社會活動中的創新、發明或在認識上的不斷提高，特定的法律需要及時調整，才能符合適應社會發展、促進公共利益的基本目標。

　　但人性中的某些基本需要是相對恒定的。人自從遠古以來就有對人身與財產安全的需要--這幾乎是人作為壹種動物存在的本能。事實上，正是為了更好地保障這種安全，人類才建立了公共權力；顯然，這種基本需要不應該被公共權力本身剝奪或侵犯。和壹般動物不同，人自古以來就有宗教信仰，有不受外界幹預或強迫和超自然力量進行直接溝通的需要；人還是壹種語言動物，有不受他人、社會或國家的幹擾與限制而自由交流的需要。當然，我們還可以說人有獲得食品與住房的基本需要，因而國家或許應該為所有人提供壹些基本的生存條件。所有這些需要都是基本的，它們是人類本質屬性的壹部分；不論社會如何變化，它們在漫長的人類歷史中保持相當恒定。因此，保護這些基本需要不受政府侵犯的法律也必然是穩定的。

　　這部法律顯然就是憲法。因此，憲法所調控事務的基本性與穩定性決定了憲法的穩定性。

　　與此相壹致，修憲程序也體現出憲法的穩定性。由於憲法是更重要或基本的，制定憲法的權威也比壹般的法律具有更高的民主合法性，因為它不僅代表社會多數，而是更大多數--絕大多數甚至所有人，而修憲的困難程度和所要求的同意人數成正比：要求同意的人數越多，構成有效反對修正的人數要求就越低；如果要求所有人同意，那麽壹個人的反對就足以排斥修正案的通過。這是可以理解的，因為憲法的修正可能會影響到人的基本權利，修憲應該更為慎重，並獲得絕大多數（而非簡單多數）人民的同意。因此，憲法的基本性、代表性與穩定性是緊密聯系在壹起的。

　　正因為如此，雖然日本自民黨自1955年開始就統治日本，壹直占據議會多數並從中產生首相，而自民黨壹直希望修改“和平憲法”中的“和平條款” [1] ，以便正式 建立軍隊以取代目前的“自衛隊”。但是由於反對黨的堅決反對，修憲壹直未能獲得憲法要求的超多數而頻頻流產，致使1946年《憲法》歷時六十多年只字未改。修憲程序看上去是“技術細節”，但是成敗往往取決於細節。日本修憲正是栽在了程序細節上。也多虧了這個“細節”，“和平憲法”的和平標誌才維持至今。

　　為了降低修憲門檻，日本參議院於2007年5月通過了《國民投票法》，規定可以通過全民公決通過憲法修正案。問題在於，據《朝日新聞》公布的壹項民意調查 [1] ，雖然多數選民支持修改憲法，但是只有1/3選民支持修改第9條，因而全民公決固然可能“柔化”日本憲法的剛性，卻未必是修改和平條款的捷徑。

　　憲法文本的穩定性顯然取決於修憲的難易程度，越難修改的憲法越明顯體現出“剛性”。“剛性”（rigid）與“柔性”（flexible）憲法是英國政治學家布萊斯首先提出的區別。 [2] 所謂“剛性”憲法，就是指修正程序比普通立法修改程序更為嚴格的憲法；所謂“柔性”憲法，指的是普通立法機構就可以按照立法修改程序而進行修憲的憲法。顯然，柔性憲法比剛性憲法更易於作出明文修正，因而布萊斯稱之為“柔性”。但除了把某些憲法性的立法作為“憲法”的英國之外，世界上幾乎沒有任何其他嚴格意義上的“柔性憲法”國家；幾乎所有的成文憲法國家都只有“剛性憲法”，因而這壹區別已經沒有實際意義。 [3]

　　需要註意的是，即便所謂的“不成文憲法”也不壹定是“柔性憲法”，因為如果不是指具有特殊重要意義的議會立法，而是指未曾落實到文字的基本習俗與慣例，那麽“不成文憲法”不是通過議會的明文修正，而是通過其他機制--如司法解釋--而修改與發展的，因而其“剛柔”程度取決於其他修改機制的難易程度。

　　更重要的是，“剛性”並不壹定表示憲法的意義就難以修正，因為盡管憲法的文字不變，憲法的意義可以通過司法解釋等機制而發生變化。美國聯邦憲法是極端“剛性”的憲法，但在過去兩百多年中，美國憲法的意義在不斷發生變化。

　　憲法的“剛柔”和整體文本的修改難易直接相關，而不能和具體條款的彈性程度混為壹談。某些憲法條款是“硬性”的具體規定，例如18歲以上的公民就有選舉權--要改變年齡限制，只有通過明文修正，司法機構幾乎沒有余地進行“創造性解釋”，且它們不會隨著時代與場合的變化而改變其意義。有些條款則是“彈性”或寬泛的，例如《美國憲法》第1條第8款中的“州際貿易條款”，其中“州際貿易”可能隨著經濟與社會的發展而改變其範圍；或者對什麽是“必要與合適”的法律，在不同時代可能有不同理解。然而，以上所說的“彈性”和“柔性”並不是壹回事。 為了避免混淆，應當慎重使用“剛性”與“柔性”這些詞，尤其是不要把這些概念和憲法的“彈性”程度相混同。

　　對憲政實踐來說，區分“剛性”與“柔性”憲法的意義主要在於界定修憲權與憲法審查權。在成文憲法中，某些憲法（例如中國憲法）比其他國家的憲法（如美國憲法）更為“柔性”（更容易修正），表明前者的修憲機構（如全國人大）能更有效通過明文修正來糾正憲法審查機構（如全國人大常委會）對憲法的解釋。如果憲法很難修正，那麽確實可能產生美國最高法院的休斯首席大法官所說的“法官說什麽，憲法就是什麽”的狀況。美國《聯邦憲法》極為剛性，兩百多年只增加了27條憲法修正案，但是憲法文本的含義卻和1788年大相徑庭，而這個任務確實是通過司法解釋完成的。在這個意義上，剛性憲法的解釋者幾乎成了修憲者。

　　當然，憲法的穩定性也不宜被誇大。值得再次強調的是，憲法也是“法”，因而符合法律發展的壹般規律。即使是憲法的穩定性也只是“相對”的--相對於普通法律而言。這並不是說憲法就不發展，或發展得壹定比其他實體法律更慢。在某個時期，由於社會需要的突然變化，憲法條文或特定條文的解釋可能也會發生相應變化。例如電子網絡作為壹種交流手段的普及必然會拓展言論自由的含義；9.11事件的發生以及全球恐怖主義活動的興起，則可能給美國或其他國家的言論自由帶來前所未有的挑戰，因為它直接影響到國家安全與社會穩定等同樣甚至更為基本的需要。但更經常地，壹個國家的文化傳統可能因突發的社會或政治運動而發生轉變，且這種變化將遲早體現在憲法中。有時候，社會精英甚至可能利用憲法改革去推動社會轉變。例如在1954年的“校區隔離案”中 [1] ，美國聯邦最高法院判決以往把黑人與白人孩子隔離在不同學校的政策違憲，從而推動了美國社會的種族平等與融合。因此，即便憲法文本不發生變化，憲法實質也完全可以通過靈活的司法解釋而及時變通。

　　由於中國《憲法》長期不能獲得司法適用，人們誤以為憲法是“靜態”的，憲法與行政法之間也存在著壹些錯誤的區分標準。例如19世紀德國行政法學家奧托·邁爾（Otto Mayer）曾發表過“憲法消逝，行政法長存”的評論，國內法學家也曾認為行政法是“動態的憲法”。 [2] 這類觀點的共同之處在於它們都認為憲法僅處理抽象原則，而行政法則是這些原則的具體顯現。現代憲法與行政法的發展否定了這種片面的見解。固然，憲法要比行政法更“抽象”些，因為其規定不可能像普通法律那麽具體。但抽象的憲法條款在無數憲法案例中獲得了具體的意義。且就法律的相對穩定性而言，憲法與行政法都是“靜態”的。美國的《聯邦行政程序法》制定於 1946年。雖然在半個多世紀不斷獲得充實與肯定，但修改很少。就法律的變化與發展來看，憲法與行政法又都是“動態”的。美國《憲法》雖然明文修正不多，但含義在兩百多年來發生了巨大變化--否則，如果憲法真是“靜態”的，那麽它確實將像邁爾說的那樣“消逝”了，因為靜止就是僵化，而僵化的法律意味著死亡，必然為發展中的社會所淘汰。憲法確實因其基本性而獲得了穩定性，但穩定絕不意味著故步自封。事實上，由於憲法是“法”，它必然會不斷運用到社會的具體實踐中去，並和行政法壹樣與社會壹起成長、發展。

　　作為壹部“改革憲法”，中國《憲法》面臨著另壹個穩定性問題：憲法變化得太快了，以至可能失去了基本的穩定性和權威性。既然憲法是國家的基本法，因而必須具有壹定的穩定性，不應該頻繁修改。與此相聯系，既然憲法是基本法，它就不應該規定壹般的國家政策，包括經濟制度的細節。然而，1982年《憲法》總綱中包含了大量的經濟制度和政策性規定。這就產生了壹個難題：改革開放以來，中國的經濟政策乃至不同所有制在國民經濟中的比重已經發生很大變化，且今後必然還會不斷發生變化，從而要求憲法作出相應修改以適應改革的需要，但不斷修憲顯然不利於憲法的穩定性和權威性。

　　和任何法律壹樣，憲法也有基本指導思想，但這並不表明任何重要的指導原則都必須寫入憲法，壹般的經濟政策就更不宜進入憲法。這是因為，第壹，憲法是壹部穩定的基本法，因而不那麽基本的政策應該由法律規定，而不應進入憲法；否則，政策變化必然要求修改憲法，從而影響憲法的穩定性和權威性。更重要的是，憲法的修改程序通常比壹般法律更為復雜，因而讓憲法規定壹般政策將束縛立法者的手腳，使之不能隨社會變化而及時調整政策。改革開放以來，中國經濟發生了翻天覆地的變化，而我們的憲法卻仍然基本停留在1982年的水平。每次重大的經濟改革都需要獲得憲法授權，不但有可能阻礙了改革的步伐，而且要求憲法頻頻修改，必將對憲法權威產生消極影響。

　　第二，憲法作為法必須是可實施的，而並不是所有的政策和原則--包括基本的或重要的原則--都具備可實施性。事實上，絕大多數有關經濟制度的規定都不具備可實施性。例如在壹個市場經濟國家，根本就沒有辦法保證公有制（或私有制）壹成不變，因為所有權可以通過市場公平交易隨時轉換，而這是憲法和法律不需要控制也控制不了的事情：國家可以征用私人的土地，私人也可以購買原屬於國家的財產--只要雙方自願，國家通過法律的人為阻礙是徒勞的，對經濟發展也是有害的。正如韋伯指出，在某些條件下，“法律秩序”仍保持原狀，而經濟關系卻發生了極端的轉變。在理論上，社會主義生產體系可以經由政治權力通過自由契約而逐漸采購所有生產手段，甚至不需要改變法律的任何壹段話就可產生，反之亦然。 [1] 因此，憲法對經濟制度的規定不僅是不必要的，也是難以操作、不可實施的。

　　這是為什麽美國《聯邦憲法》僅涉及到極少的經濟權利條款。憲法正文僅壹處提到這類權利：第1條第10款禁止各州政府取消合同義務，從而突顯了契約自由的重要性。修正案中兩處提到類似的經濟權利：第五和第十四修正案分別禁止聯邦和各州不經過法律正當程序就剝奪公民的生命、自由和財產，第五修正案進壹步規定，“財產的征用必須獲得公正補償”。這些規定非常簡潔，也非常有效地解決了諸如中國目前面臨的拆遷補償問題。

　　相比之下，中國1982年《憲法》規定了大量政策性條款。除了“序言”之外，“總綱”集中規定了國家的基本政策，尤其是經濟制度取向。由於經濟的快速發展，許多即使在改革開放後規定的憲法經濟制度也已經過時，因而存在著不斷修正的需要。因此，在1982年《憲法》之後的3次憲法修正中，絕大多數修正案是針對總綱中規定的經濟制度條款。只是在2004年的修憲中，經濟條款的比例才有所降低。事實上，如果確立了平等原則和市場經濟原則，保證市場經濟下公平交易的權利，那麽許多條款本來是沒有必要規定的，這樣以後也就用不著不斷修正。憲法的特點是容易“掛壹漏萬”：規定得越多，保障得越少；對國家政策的規定越仔細、越具體，政策的缺漏和矛盾就越明顯。壹旦規定了過多的經濟制度和相關的國家政策，憲法和改革雙雙陷入困境。

　　4．憲法是“公法”而非“母法”

　　憲法是“基本法”，是國家“根本大法”，但並不是包醫百病的“萬金油”，不論遇到什麽性質的問題都可以“抹”上點。雖然憲法研究的問題確實幾乎可以說是包羅萬象，但是憲法卻只能在嚴格界定的領域內適用。具體說來，憲法是“公法”，既不是“母法”，也不是“私法”。憲法確實是“最高”的，甚至是“神聖”的，但不是萬能的；事實上，只有承認憲法“有所不能”，才能保證憲法“有所能”。憲法的主要任務不是去幹預廣大的私法領域，雖然憲法的精神必須被貫徹到這些法律的解釋中去；憲法的任務而是保證政府在所規定的權限範圍內行使權力，並尊重公民的基本權利。

　　根據奧斯丁（John Austin）的經典區分，法律包括公、私兩大領域。 [2] 所謂公法 （public law），就是關於公共權力機構的設置、官員組成及其產生方式、機構的權力及其限制等方面的法律，由憲法與行政法兩部分組成。不同政府機構之間的權力分配及其相互作用方式、政府與私人之間的法律關系，也都屬於公法內容。

　　所謂私法（private law），就是分配私人之間權利與義務的法律，不直接涉及到公共權力的行使。當然，這並不是說私法就和政府沒有關系；作為“法”，它的制定、修改、解釋與實施都必然是政府有關機構的事務。但在這裏，政府並不是作為當事人直接參與私法事務的管理，而是作為壹個中立的立法者、執行者或審判者，為私法爭端的解決提供壹種法律機制。

　　這樣，公法與私法在國家的法律體系中具有各自的職能：壹般私法的目的是調控私人之間或個人與社會之間的權利與義務，行政法保證政府官員在調控、監督與實施過程中嚴格按照有關法律規定，憲法則保證立法者所制定的法律具有“法”所應有的理性與目的。由於法律所保障的社會秩序最終還是為了社會中每個人的自由生活，憲法的獨特任務是將法律義務保持在公民基本權利所允許的範圍之內。

　　憲法之為“公法”同時表明它不可能成為“母法”。壹種普遍流行的說法是憲法是“母法”，也就是其他所有法律的“母親”或淵源（source），例如憲法關於全國和地方人大的規定是人大組織法的淵源，憲法關於法律等級的明確或隱含規定是《立法法》的淵源，等等。這種看法將憲法作為國家法律體系的原創性“基因”（genesis），從中各種法律或法規獲得其授權與正當性。在這個意義上，普通法律體系中的每壹個具體成長都來自於憲法這個最終的源流。

　　這種看法雖然不完全錯，但至少是不全面和不準確的。確實，對於有限政府國家，憲法的重要功能之壹在於為政府機構授予必要的權力，因而可以認為憲法是關於政府權力的“母法”--所有政府權力都必須源於憲法，否則就超越了憲法授權。然而，對於包括中國在內的單壹制國家，國家立法權在本質上並不是有限的，因而政府的實質性權力無須憲法授權。這並不是說政府權力的行使可以違反憲法所規定的方式，而是說這些國家的憲法並不具有限制政府權力範圍的功能，因而只要符合憲法所規定的立法程序，只要不侵犯憲法所保障的人權或違反其他特定的憲法條款，立法機構在理論上可以通過任何性質的立法。憲法並沒有提到銀行，而政府可以成立銀行；憲法並沒有提到犯罪，而國家可以打擊刑事犯罪；憲法沒有提到流浪乞討，而國家可以規定流浪乞討人員的救助辦法，等等。在這個意義上，這些國家並不接受“憲法保留原則”，因而憲法和其他授權法律之間的關系並不必然是“母子”關系。

　　更重要的是，不論單壹制還是聯邦制的憲法都不限制立法去規定憲法中沒有的權利。美國聯邦憲法並沒有規定社會福利權，但聯邦政府卻為公民建立了社會保障制度。同樣地，中國《憲法》至今還沒有規定任何刑事被告權利，但這並不妨礙《刑事訴訟法》規定這些權利。當然，如果某壹項權利確實是重要的，那麽我們期望能在憲法中找到它；但如果憲法條文有所疏漏，那麽憲法並沒有設置任何障礙阻止立法加以規定。憲法確實是“更高的法”，但這只是意味著立法或任何其他政府行為不得剝奪或縮減憲法已經賦予的權利，而從來不禁止立法賦予更多的權利。

　　事實上，憲法是“公法”這壹事實已經否定了“母法”理論。既然主要是在公法領域中發揮作用，憲法不可能成為私法的淵源。在廣闊的私法領域，立法機構有近乎不受限制的自由調整私人和私人之間的關系。當然，即使是私法規定也不能過分限制個人權利，因為私法本身是壹種可以受到憲法挑戰的立法行為。但不論如何，作為公法的憲法不可能成為私法之母。

　　5．憲法是壹門“通法”

　　雖然憲法有其自己的明確分工，憲法的影子幾乎是無處不在的。這固然意味著憲法作為“法”應該深入社會生活的方方面面，對平常人的日常事務發揮實際影響。法國思想家托克維爾曾說：在美國，幾乎任何壹個政治問題都可能轉化為法律問題，因而最終在法院獲得解決。 [1] 同樣，幾乎任何壹個普通的法律問題都可能轉化為憲法問題，只要它所涉及的權利足夠重要或基本。但這還隱含著另外壹層意思：和普通法律不同，憲法並不局限於處理任何壹個特定門類的事務，而是涉及幾乎所有領域的人類事務--只要所涉及的權利足夠基本，以至於被寫入憲法，並被用來針對政府機構。拆遷補償是壹個民法問題，但也涉及到憲法保護的財產權；非法拘留或刑訊逼供是壹個刑事程序問題，但顯然還涉及憲法對人身自由的保護；學校不喜歡老師發表的言論，找了個借口把她開除了--這當然是壹個合同法問題，但它還涉及憲法關於言論、科學研究或文學藝術創作的自由。因此，憲法是壹門“通法”，它的“影子”幾乎覆蓋了所有的法律專門領域。這是因為憲政國家的政府是在憲法的影子下運行的，因而凡是有政府蹤跡的地方，都能找到憲法的影子。

　　這不僅是憲法的特點，也是公法的共同特點。因為和私法不同，公法並不局限於特定領域，而是隨著政府幹預的擴展而進入社會的各個領域；可以說，哪裏有政府權力，哪裏就有公法的影子；在法治與憲政國家，政府是在公法的調控下活動與生存的。行政法是如此。某壹項具體的法律可能調控著治安、環境、食品衛生、工廠的健康安全或貿易與競爭，行政法則涉及其中每壹個領域的事務；這些實體事務本身很少有共性，但行政法具有其自身的規律與特性。憲法也是如此，也有自己的原則、規律與技術規則。只是在這裏，由於憲法僅涉及到“基本權利”以及國家最高 機構之間的相互作用，憲法還是具有自己的實體法。和行政法相比，憲法的實體領域更少，但是它們都如此基本和重要，每個實體領域都是如此廣泛，以至任何公民與政府的爭議都可能進入到其中的壹個，就和任何市場調控都可能會涉及財產權、正當程序與平等保護壹樣。

　　如何理解憲法既是“公法”，憲法義務主要是針對國家機構或官員，而非私人身份的公民，而憲法又是壹門無所不在的“通法”，因而必然會滲透或“輻射”到私法領域，影響私法的意義與解釋？看問題的壹個角度是，盡管私法作為法律調控著純粹的私人之間（或私人與政府作為平等的合同方之間）的關系，私法訴訟以及對相關條款的解釋最後還必須由國家機構（法院）決定。法院的解釋是否讓私法帶上“政府行為”的性質，從而使之受制於憲法審查呢？假定有人控告妳的言論侵犯了他的名譽權。如果妳和他都只是普通公民，那麽這是典型的民法或侵權責任法所調控的訴訟。假定法院對有關法律進行解釋，並決定妳確實侵犯了他的名譽權，妳是否可向憲法審查機構申訴法院的解釋侵犯了妳受憲法保護的言論自由？如果答案是肯定的，那麽這項訴訟就把憲法帶到“私法”領域中，並要求法院對私法的解釋不得侵犯憲法對公民自由的保護。這時，憲法就被認為具有“第三者效應”--在保護妳的言論自由時，憲法對他（“第三者”）名譽權受民法的保護程度產生了間接影響。

　　壹方面，任何壹般法律問題都可能上升為憲法問題；另壹方面，憲法控制著壹般法律的解釋，甚至對私法也存在“輻射”效應。憲法壹般被認為屬於公法領域，但作為國家的最高法律，其價值規範輻射並滲透至法律的全部領域。所有法律都必須按照憲法的文字和精神加以解釋，否則司法機構就可能侵犯公民的憲法權利。

　　不同國家對“第三人效應”的立場並不壹致。美國聯邦法院否認憲法能被適用於私法領域，但各州法院對此問題采取了不同的處理方式。在新澤西、賓夕法尼亞和加利福尼亞等少數州，下級法院對誹謗法的解釋有可能對言論自由構成不適 當的限制；在其他州，盡管平衡的結論可能相反，但下級法院對言論自由和私人名譽的平衡似乎仍可以受到審查。 [1] 但是在聯邦德國，《基本法》包含了許多普遍權利，而沒有說明其所針對的具體對象--例如第1條規定：“人格尊嚴不可侵犯”，這是否表明它也不得受到私人的侵犯？根據憲政法院的解釋，這些權利壹般不能被直接用來防禦私人的侵犯（參見第十九講對權利“相對性”的討論）。然而，通過保護“人格尊嚴”，《基本法》保障人的言論自由和名譽權，而兩者都不得受到包括司法機構在內的國家權力之侵犯。因此，在處理誹謗訴訟中，法院必須適當平衡言論和尊嚴的憲法價值。在1971年的“魔菲斯特案” [2] ，憲政法院處理了《憲法》第5條所保障的藝術自由和人格尊嚴之間的關系。

　　在20世紀30年代流亡時期，著名德國作家克勞斯·曼恩（Klaus Mann）發表了諷刺小說《魔菲斯特》（Mephisto），影射作者的妹夫古斯塔夫·格朗根斯（Gustaf Grundgens）拋棄自由理想，賣身投靠納粹而成名。曼恩明確表示，格朗根斯代表了“典型的叛徒、腐化與玩世不恭的可怕象征，靠出賣自己的才能來換取庸俗的名譽和短暫的財富”。1964年，德國出版商準備重新發行《魔菲斯特》。雖然格朗根斯本人早已去世，但其養子在民事法院要求禁止該書的發行。聯邦最高法院認為該書所含的杜撰生平故事損害了已故演員的形象，因而判決養子勝訴。 [3]

　　但是《基本法》第5條第3款規定：“藝術與科學、研究與教學皆應享受自由。”根據這壹條，出版商把官司打到聯邦憲政法院，主張最高法院的判決侵犯了《基本法》絕對保護的藝術自由。在平衡人格、個性和言論與藝術自由的過程中。聯邦憲政法院第壹庭對結論發生4：4的對等分裂，因而最高法院的判決結果得到維持。

　　法院多數意見和少數意見對普通法院的判決采取了不同的審查標準，因而得出了不同結論。多數意見認為，憲政法院的審查應該限於有限範圍，標準也應該是相對寬松的。畢竟，德國民事法院是壹個獨立的法院體系，不是聯邦憲政法院的下級法院，憲政法院不能用自己的判斷代替民事法院的判斷。只有在民事法院“沒有認識到權衡基本權利沖突的必要性，或其決定基於在根本上錯誤的觀念，以致忽視了任何壹方基本權利的重要性--尤其是其保護領域的範圍”，憲政法院才能宣布當事人的基本權利受到侵犯。少數意見則認為，憲政法院的審查是深入而全面的，並應該根據自己的獨立判斷嚴格審查普通法院的判斷；只有這樣，才能保護《基本法》所保護的至關重要的言論自由。通過具體平衡相互沖突的憲法權利，少數意見認為“聯邦最高法院所作的利益衡量從根本上誤判了憲法對藝術自由所要求的關系”，因而侵犯了曼恩的藝術自由。

　　和美國《聯邦憲法》不同，《基本法》對德國私法的解釋產生了顯著的影響。

　　昆特教授認為，在德國私法訴訟中，憲法權利仍然“影響”民法規則的解釋。這些訴訟用的還是私法規則，但是“私法規則應根據適用的憲法規範加以解釋並運用”。 [1] 在這個意義上，私法中也存在著憲法的影子，憲法思想和精神對民法領域產生了“輻射”效應。

　　以上兩講介紹了憲法的概念、價值、原則、特征等方面。憲法是衡量普通法律的基本法，是保護所有人權利的社會契約，是相對穩定和“剛性”的；憲法不是“母法”，不是私法，不是政治綱領，不應規定也無法實施不斷變化的經濟政策或公民義務，因而公民不可能以私人身份違憲；憲法局限於公法，但是又通過“輻射效應”貫穿整個法律領域，整個政府都是在憲法的影子下運行的；為了讓政府更好地為社會服務，各國憲法壹般都規定了法治、民主、自由及合理的中央與地方關系等基本價值。

　　這壹講探討憲法學的基本方法。不要小看這壹字之差，憲法學和憲法是性質完全不同的兩碼事。顧名思義，憲法學是研究憲法的學問，但是憲法是法，憲法學是或應該是科學；科學是價值中立的，法律則無壹例外地包含價值規範。當然，兩者是相輔相成的。要獲得長足的進步，憲法必須奔馳在社會科學的軌道上；它必須成為科學家與法學家的憲法，而不只是政治家或宣傳工作者的憲法。這要求憲法學超越特定意識形態的教條，超越制定憲法並賦予其效力的政治權力，盡可能從中立與客觀的視角來審視憲法對社會的積極或消極作用。只有這樣，憲法學才可能和物理學或經濟學壹樣成為壹種“科學”，憲法才不至於淪為壹本純粹的政治宣傳文件。

　　壹、憲法與憲法學

　　1．憲法學、意識形態與價值中立

　　首先需要註意的是，憲法學解釋、澄清但並不創造憲法價值。憲法是由人民自己或人民授權的立憲機構創造的產物，憲法學則是法學家、憲法律師、法官等法律工作者創造的產物。這是兩個不可混淆的概念。憲法學顯然有助於憲法的解釋與發展，甚至指導憲法的制定或修正，但它不能制定或修正憲法本身；否則，學者就超越了自己的界限，行使著僅屬於人民的權力。壹個國家的憲法究竟應該體現什麽最高價值或目標（個人自由？社會秩序？經濟發展？抑或環境保護？），是由人民或其授權的代議機構集體決定的選擇。學者的作用只是解釋將這壹基本選擇成文化的文件，並對實現這些基本價值目標的制度手段提出自己的建議，但即使如此，基本制度仍然是人民通過憲法決定的事情。壹部成熟的憲法已經包括全部的價值及 其獲得實現的制度選擇，作為邏輯或經驗科學的憲法學不可能也不需要創造這些屬於規範領域的基本選擇。

　　在這個意義上，憲法學者和法官壹樣，在憲法解釋過程也應該保持價值中立。

　　這並不是說解釋或判決結果本身是價值中立的，而是這個結果應該準確反映憲法本身而非解釋者本人的價值取向。例如美國在制定《聯邦憲法》三年後，依據修憲程序壹氣通過了前十條修正案，合稱為“權利法案”。根據當時的壹般理解，《權利法案》只適用於聯邦，不能被用來針對州政府。在1833年的“碼頭淤泥案” [1] ，原告碼頭因為馬裏蘭州的地方政府行為而被淤死，於是依據《聯邦憲法》第五修正案規定的“公正補償”條款起訴地方政府。當時，聯邦最高法院還是在首席大法官馬歇爾執掌之下，而馬歇爾個人是主張擴張聯邦權力的聯邦黨人。然而，馬歇爾法官並沒有利用看似頗為難得的“機會”，通過司法判決將聯邦黨立場強加於憲法之上，而是根據《聯邦憲法》自身的性質以及修正案的文本、結構與歷史，判決原告不能依據聯邦《權利法案》起訴地方政府。

　　事實上，判決書作者馬歇爾和《權利法案》提議者麥迪遜的政見並不吻合。當年麥迪遜繼任馬歇爾作為國務卿，就在馬歇爾辦公桌上發現了前任總統任命的治安法官，並在傑弗遜總統指示下扣押了委任狀，由此引發了1803年的著名判例“馬伯裏訴麥迪遜”。當時，麥迪遜已倒向傑弗遜為首的反聯邦黨，反聯邦黨控制的總統與國會和聯邦黨主導的最高法院在政治上成掎角之勢。作為被告的國務卿拒不出庭，頗有藐視和刁難法院之意。首席大法官馬歇爾通過精湛的判決技巧不僅化險為夷，而且還順水推舟，建立了世界上第壹個司法審查制度，致使反聯邦黨名勝實敗（詳見第八講）。1819年，馬歇爾通過“美國銀行案”寬松解釋《聯邦憲法》

　　的“彈性條款”，極大擴張了聯邦權限，遭到了傑弗遜和麥迪遜的強烈批評（詳見第十講）。但是在“碼頭淤泥案”，馬歇爾堅持憲法原意，拒絕將自己的聯邦政治立場強加於限制聯邦權力的《權利法案》之上。這是壹起法官中立自律、凸現憲法原意的典型判例。和法官壹樣，學者也不能用自己的價值立場取代憲法本意。

　　從另壹個角度看，既然憲法已經包含了全部必要的價值選擇，憲法學本身只需要客觀與中立地解釋或陳述這些價值，不需要也不應該對這些價值進行評判，因為這些選擇應該是由特定國家的人民而不是學者作出的，學者本身既沒有義務也沒有權利為它們的正當性提供辯護或批評。法國憲法在很長時間內拒絕接受美國的司法審查制度，甚至即使今天也未曾完全接受；法國憲法學者的首要任務不是批評或褒獎這種做法，而是真實地陳述法國對這壹問題所采取的態度與處理方式。當然，憲法學是可以對憲法作出評價的。但如果不是在純粹表達壹種個人意見的話， 學者的評價必須是基於憲法所接受的普遍價值。學者可以基於被公認為更超越的價值來批評某壹項憲法制度，因為這時他只是在論證憲法本身在邏輯上的不壹致與不合理之處。例如假定法國憲法使個人權利的保障成為更超越的憲法目標，那麽學者可以論證徹頭徹尾的議會至上不符合這壹目標，因而呼籲建立某種憲政審查制度。這時，學者並沒有創造新的價值，而只是要更有效地實現壹種已經受到憲法承認的價值。

　　總之，憲法本身充滿了價值規範，憲法學則應該是價值中性的--盡管它解釋、澄清並梳理憲法規範。如下所述，憲法具有“規範性”，而這決定了憲法必然和意識形態相關。美國憲法倡導言論自由以及對不同宗教信仰與意識形態的保護，這本身就是自由主義意識形態的表現；憲法學的任務不是宣揚特定的意識形態，而是把它接受為既定的憲法規範，然後嚴格按照條文的自然意義解釋憲法。因此，美國憲法是不是資產階級和封建階級鬥爭的產物，或其中的“言論自由”、“正當程序”與“平等保護”條款是不是“資產階級”世界觀的反映，並不是憲法學的研究課題；憲法學所關心的是這些條款是怎麽體現在具體社會生活中的，也就是說它們是怎麽獲得“解釋”的。例如在“無產階級”試圖利用這部“資產階級”憲法保護自己的言論自由時，法院不能因為對左派言論的反感而削弱憲法對其權利的平等保護（詳見第二十壹、二十二講）。當然，諸如“言論自由”、“平等保護”是不是在實際上保護了“資產階級”而不是其他階級的利益，也可以是憲法學所關心的課題。但關鍵在於憲法學不能流於感情化的評價，而必須和壹般的法律科學壹樣，以客觀事實與證據為基礎；否則，憲法學就不成其為“科學”。既然憲法學是壹門科學，而不是意識形態的宣傳工具，理應避免輕率的主觀評價與表態。

　　2．憲法學體系之構成

　　既然憲法學的研究對象是憲法，憲法自然就是憲法學的基本原料或素材。不過我們這裏所說的“憲法”，並不是單指某個國家的憲法中所包含的條文。固然，條文是憲法學研究的起點，但它遠不是終點。憲法條文必須被運用到現實的社會與政治生活中去，才能獲得實際意義。“正當程序”是否要求刑事被告在法庭上具有“沈默權”？“在法律面前壹律平等”是否要求高考采用同樣的分數線錄用不同地區的考生？這些憲法問題只有在司法實踐中才能解決。只有憲法條文和壹般的法律條文壹樣被用來保護具體人的權利--尤其是通過正式的司法程序，憲法條文的意義在具體的事例中獲得某個權威機構的解釋與宣布，憲法才體現出其法律的價值；換言之，憲法判例也應該被認為是“憲法”的壹部分，因而也是憲法學的研究材料。當然，這些材料還包括國家機構對憲法的正式解釋或根據憲法而采取的行 為方式、對憲法解釋產生重要影響的學術論著或更廣義的憲政思想等內容。

　　進入21世紀，不少憲法學者萌發了關於中國憲法（學）體系的設想。然而，憲法學體系必須建立在實證科學的牢固基礎上。在缺乏個案突破、積累、梳理、歸納的情況下，現在為中國的憲法學體系設計“藍圖”尚為時過早。科學體系並不是建立在種種高深理論的沙堆上；它必須依靠經驗作為其實在的基礎。我們所知道的體系--牛頓力學體系、愛因斯坦相對論體系、量子力學體系等等，無壹不是建立在大量的實驗數據和觀察基礎上；值得探討的西方憲政體系--無論是美國的、德國的、法國的、歐盟或其他國家的，無壹不是建立在大量實際判例的基礎上。除了最高法院在2001年對受教育權的司法解釋以外（見第九講），中國憲法學的“體系”目前可依據的材料實在不多。沒有壹個個活生生的事例為支撐，憲法學“體系”註定是空洞、乏味、脆弱、沒有意義的。目前中國憲法學所要做的，是踏踏實實地把憲法適用到實際生活中去。只有那時，我們才能真正發現自己這部憲法的意義；也只有那時，憲法學的問題才有意義。沒有憲政審查所產生的實際案例，憲法理論只是空洞的教條，憲法權利只是“望梅止渴”的口號，普通老百姓享受不到憲法的恩惠，憲法學家也無以在現實生活的基礎上建立憲政國家所特有的憲法學體系。

　　二、憲法學的三個層次

　　憲法學究竟如何成為“科學”？至少在三個相互關聯的層次上，憲法學表現為壹種“科學”。首先，在規範層面上，憲法學應澄清並梳理憲法所規定的價值規範秩序；與此相關，在邏輯層面上，憲法學應提供解釋憲法含義的技術；最後，也是最重要的，在實證層面上，憲法學應該是壹門分析人性與社會權力的科學，並進而指導憲法的制定與修正。

　　1．規範憲法學

　　規範憲法學是對憲法規範與價值等級的探討。首先，法律是壹部規範性文件，憲法尤其是如此。不同規範形成了壹個價值的等級秩序，而法學家的任務就是澄清這個價值秩序，使憲法的不同規範“各得其所”。作為壹部法律文件，憲法的不同規範不是孤立的，而是形成了壹個相互聯系的整體。不同的憲法規範有時可能發生沖突。這時，法學家的任務就是根據某些普遍接受的原則來解決沖突。在效力上，憲法規範的等級可能有所不同：有的規範是“首要”（primary）的，其效力高於其他的規範，因而控制著這些“次生”（secondary）規範的意義。例如德國《基本法》第1條規定：“人格尊嚴不得侵犯”，第5條又規定了言論自由。由於第壹條被認為代表著《基本法》的核心，因而在等級上高於任何其他條款，並控制著這些條款的意義。因此，當壹個人的言論自由和其他人的名譽權發生沖突的時候，德國憲政法院就必須根據憲法第壹條的要求來界定言論自由和名譽權。

　　所謂憲法具有“規範性”（normative），是指憲法以法律的形式規定或表達了國家機構所應該遵循的規則。譬如說，政府“不得”侵犯言論自由，或“不得”不經由法律的正當程序而剝奪人的生命、自由或財產，或“應當”對私有財產的征收給予公正補償等。這類命題不同於純粹的事實命題，如“政府侵犯了（或沒有侵犯）言論自由”，後面這項命題在性質上和“這是壹張桌子”或“太陽從東邊出”沒有區別。規範性的法律命令只適用於人作為有意誌自由的行為主體，而不適用於無意識的行動自由的自然物（例如說“太陽應該從東邊出”就是沒有意義的）。

　　和法律體系壹樣，憲法本身也規定了不同等級的價值規範，因而也具有壹個價值等級秩序。

　　可以說，憲法中幾乎每壹項有意義的條款都具有規範性，有關政府權力結構的設置也是如此。規定總統對國會通過的議案具有否決權，固然是表達了這樣壹個事實，但它同時也隱含著受到否決的議案不應當成為立法或總統不得以其他手段反對國會立法的規範，而規範是和事實在本質上不同的兩種命題。在1739-1740年發表的巨著《人性論》中，蘇格蘭懷疑主義哲學家休謨（David Hume）第壹次 清晰闡述了規範與事實之間的區分，從而為近代分析哲學的發展及其對傳統道德哲學的挑戰奠定了基礎。 [1] 分析哲學和實證主義相結合，產生了現代分析法學。其代表作見奧斯丁（John Austin）的《法理學講義》和凱爾森（Hans Kelsen）的《法與國家的壹般理論》。

　　對於改革進程中的中國憲法來說，規範憲法學承擔著十分重要的使命。1982年制憲初期，改革開放剛剛開始，中國社會還沒有告別計劃經濟時代，“文革”遺留的“左”的流毒也沒有完全肅清。在三十壹年改革開放過程中，無論是中國社會現實還是中國人的思維方式都發生了巨大變化；“法治國家”、“人權”、“私有財產”相繼入憲，本身就是對觀念變革最忠實的記錄。然而，1982年所表達的傳統理念仍然是憲法的壹部分，憲法同時包容了指導理念不盡壹致的新舊兩類條款。如何協調體現不同時代精神的憲法條文，如何把握憲法的時代精神，如何梳理和構建和諧而穩定的憲法價值秩序，就成為憲法學者需要面對的迫切命題。

　　2．詮釋憲法學

　　憲法學的邏輯層面是指解釋憲法條文的邏輯工具與技巧。整理憲法規範的等級秩序本身就是壹種解釋過程，但解釋是更為廣泛的方法。有些條文的解釋很簡單，因為憲法本身規定得很清楚、具體。例如中國“年滿十八歲的公民……都有選舉權和被選舉權”（中國《憲法》第34條），其中年齡的要求就很清楚。解釋者只要弄清楚當事人的實際年齡就可以了。有些條文則比較籠統，因而需要在解釋上花工夫。例如第34條中的“選舉權和被選舉權”就不壹定在所有情形下都很清楚。它是不是意味著公民都應該有權直接選舉全國人大代表，還是說“選舉權”只適用於某些政府機關的選舉（如區人大代表）？是不是意味著年滿18歲的公民都能成為社區委員會的委員？如果地方上的規定是20歲，它是不是以違憲方式剝奪了某些人的“被選舉權”，還是說這項憲法權利只是適用於某些正式國家機關的選舉？這些問題都是條文本身無法回答的，因而必須訴諸於其他手段。憲法解釋必須符合憲法的整體“精神”，盡量做到如果制憲者自己處於當時的情況也會作出同樣的解釋（見第九講）。

　　讓制憲者“自己”來解釋憲法是最適合不過的，因為他們最有權威解釋憲法，且作為憲法的制定者，他們對憲法有關條文的含義與精神應該是最清楚的。雖然在理論上如此，這種做法在實踐中卻行不通。這是因為“制憲者”經常是龐大的復數。不少國家的憲法都要求憲法的修正通過公民復決，因而參與復決的公民是真 正的“制憲者”，而要把他們請回來解釋憲法顯然是徒勞的，更何況他們對有關條款的含義很可能並沒有進行深思熟慮的推敲。對於聯邦國家（如美國），聯邦憲法可能要經過多數州的同意，而要核實這些州的意圖是極困難的。對於單壹制國家（如中國與法國），“制憲者”是壹個中央機構（如全國人大），因而由它解釋憲法具有可行性。即使如此，由制定機構解釋法律的做法是否合理，也是可以質疑的。對於大多數憲法條款（例如1868年通過的美國憲法第十四修正案），原來的制憲者早已仙逝，其修憲意圖無從查核。既然如此，和其他機構相比，制定機構的解釋難道真的具有天然的合法性？

　　更重要的是，就和普通法律的解釋壹樣，憲法解釋也涉及到孟德斯鳩提出的分權問題。如果由同壹個機構去制定、修正並解釋憲法條款，那麽這個機構可以同樣有效地做好事或壞事；它既可以授予權利，也可以取消權利。因此，即使采取單壹制的西方國家也不把憲法的最高解釋權交給制定機構，而是把它委托給另壹個獨立機構。因此，分權理論的要求恰好相反：誰制定，誰就不能解釋，至少沒有最高解釋權。如果說在消費者保護領域，經常出現商家自己規定、自己解釋的“霸王條款”，那麽“霸王條款”之“霸”，正體現在制定者與解釋者合而為壹。同樣，如果制定和解釋過程缺乏分權，就不能防止憲法和法律領域同樣出現“霸王條款”。

　　3．實證憲法學

　　實證憲法學是指和憲法相關的經驗實證研究，包括大眾和精英的政治行為、權力制約的必要性及其成本、制度設計等方面。和規範憲法學與詮釋憲法學不同，實證憲法學必須基於對人類行為的普遍經驗假定以及對特定制度設置中的行為所作的調查，探討社會與政治作用過程中不同事件的因果關系，並進而對制度設置是否實現了所期望的功能作出評價。例如人們可以研究美國最高法院的9位法官在歷年判例中的表決方式，來探討他們的決定是否受本身的意識形態所影響，並進而說明最高法院是否有效實現了這項制度被預期實現的功能（例如政治中立）。如果中國人大代表對於具體法案的表決方式可以（至少對學者）公開，就可以研究每個全國人大代表是否有效代表了其本地區的利益；如果沒有完全做到，是什麽其他因素影響著人大代表的投票？人們也可以通過具體事例，比較壹下英國的議行合壹和美國的三權分立制度在立法效率或人權保障方面的異同：三權分立是否像美國制憲者所設想的那樣對保護基本權利必不可少？對基本權利的保障程度還取決於什麽其他因素？

　　等等。總的來說，實證憲法學和政治學或政府學研究的關系極為密切。

　　在訴訟過程中，建立在社會科學基礎上的實證憲法學可以直接發揮關鍵作用。

　　法律是處理實際生活事務的工具，憲法也是壹樣。這就要求憲法領域的學者、法官和律師熟悉實際事務和基本的社會事實，並用實證分析的工具為現存的政策或其改革辯護。1908年的“婦女工時案”是發生在美國新政時期的壹個案例。 [1] 當時，最高法院中的多數法官采取保守立場，基於陳舊觀念和脫離現實的態度，頻頻撤銷聯邦和各州為保護工人安全與健康而制定的立法。就在3年之前，最高法院撤銷了紐約州壹項限制面包店工人工時的法律，引起了普遍的震動甚至抗議。在本案，俄勒岡州的法律禁止任何工廠或洗衣店雇用婦女每天工作超過10小時。雇主穆勒拒絕遵守州法並遭到法律制裁，他在法院主張這項法律違反了第十四修正案的正當程序所保障的契約自由。

　　按照普通法遵循先例的傳統，本案似乎應該判決州政府敗訴。然而，當時的政府辯護律師、後來成為聯邦大法官的布蘭代斯（Brandeis）首次運用詳盡的科學事實，從婦女的生理結構及其從事的工種，論證法律對婦女提供特殊保護的必要性。

　　布蘭代斯的詳盡論證迫使最高法院承認，所謂的“契約自由”並不是絕對的。婦女的生理特點使她們在謀生中處於不利地位；兩性之間的內在差異，為補償婦女承受的特殊負擔而制訂的立法提供了理由。盡管同樣立法對男性工人將被推翻，保護婦女的法律對保障真正的權利平等是必要的。因此，在保守主義的高峰年代，最高法院“破天荒”維持了限制婦女工時的州法，布蘭代斯也因他的辯護詞（brief）而聞名法律界。

　　當然，以上三個層面是相互聯系的。規範憲法學本身就是對憲法的解釋，而詮釋憲法學則離不開規範憲法學所確定的憲法價值結構。實證憲法學最終是為規範憲法學服務的，因為規範憲法學所確定的憲法價值（對人格尊嚴或基本權利的尊重與保護、民主程序的完整性、司法獨立，等等）決定著實證憲法學課題的選擇；人們不會把有限的精力與時間投入到壹些憲法價值不明顯或不重要的題目上--比如人大代表在午餐吃什麽，但他們作為代表的衣食住行乃至於活動經費有什麽保障，則可能是壹個值得研究的題目，因為這確實可能會影響到他們是否能有效行使代議職能。

　　三、實證憲法學的基本理論

　　作為壹門科學，實證憲法學具有其獨特的研究方法與基本設定。實證憲法學 固然以某種受到普遍承認的價值為目的，但它的重點是在探索不同事件之間的因果聯系，尤其是特定制度設置的前因後果。憲法建構在壹個國家的普遍人文關懷之上，實證憲法學的任務則是探討實現這種關懷的制度路徑。

　　讓我們設想壹個社會由眾多地位與處境（如性別、年齡、教育或富裕程度）不同但本性基本相似的個人組成，且為了滿足生活的某種需要而建立了政府並授予其壹定的權力，實證憲法學的課題是：為了保證這些人過著某種滿意或合理的生活（這本身可能就是有爭議的），政府應該采取什麽形式？其權力應該如何配置？如何保證權力的行使符合創設權力的目的，即保證權力不會被“濫用”？政府的權力是否應該被限制在某壹個範圍，在此之外人民應該被賦予不受幹涉的自由？

　　1．方法論的個體主義

　　方法論的個體主義（methodological individualism）是和整體主義（holism）相對的壹種研究思路。整體主義強調事物的內在聯系，並堅持整體--宇宙、社會或人體--是壹不可分割並不可約化為其組成部分（如社會中的個人或人體中的器官）的有機體，否則就像“盲人摸象”那樣割裂了事物之間的聯系，破壞了有機體的本來面目。個體主義雖然承認事物之間的因果聯系，但堅持整體是由相互聯系的個體組成的，且只有被分解為更細小的組成部分並分析不同部分之間的聯系才能獲得認識；泛泛地談論“整體”在理論上沒有意義，在實踐中則可能是危險的，因為它可能被用來支持壹些本來在更細致的分析面前站不腳的觀點。因此，凡是談到宇宙，就不能不具體分析宇宙的組成部分；談到社會或國家，就不能不把著眼點放在組成這些整體的眾多個人；談到人體，就只能深入到人體中去研究人的大腦組織、器官、循環系統等等，而不是抽象地談“人”。把這些器官按壹定方式組織到壹起，妳就獲得了壹個“人”；把眾多的人通過某種經濟、政治、道德與法律關系組合起來，妳就構成了壹個特定形態的“社會”。社會或國家並不是什麽深不可測的神秘之物，它們無非就是處於特定社會關系的個人；忽略了個體，就不可能有意義地談論國家與社會。

　　兩位最傑出的社會學家--法國的杜克海姆（Emile Durkheim）和德國的韋伯（Max Weber）--曾對方法論的整體主義與個體主義展開爭論。在《社會勞動的分工》和《社會學方法的規則》等著作中，杜克海姆從方法論的整體主義出發，強調社會現象必須被作為壹個整體研究對象，並進而強調團結、合作與凝聚力對社會的重要性。 [1] 韋伯的《社會科學方法論》則強調分解社會現象的可行性和必要性。

　　值 得指出的是，雖然整體主義並不壹定和社會價值觀念相聯系，但杜克海姆認為，事實壹規範是難以分離的，而韋伯雖然為社會科學研究的價值相關性（value-relevance）留下了有限的空間，但總的來說還是認為社會科學是可以中立的。 [1]

　　盡管方法論的個體主義與整體主義都有其合理之處，被推到極端都可能導致謬誤，但現代社會科學總的來說接受了方法論的個體主義。因此，法學也應該接受這壹思路。這對於憲法學而言尤其重要，因為憲法關系到“國家”、“人民”、“主權”、“人權”這類大的概念。但如果妳不能從細微的地方著手，那麽可以說妳還沒有走進憲法學殿堂的大門。方法論的個體主義要求憲法學者能“微言大義”，譬如從張三是否在刑事審訊中享有“沈默權”來看看“法律正當程序”的意義，或從李四在住宅拆遷過程中的遭遇來考察壹下私有“財產”的範圍和保護力度。沒有這壹個個小的事例來建構“正當程序”或“財產”，這類大概念必然是空洞的。這是憲法學尤其容易犯的錯誤，因而方法論的個體主義對憲法學也顯得尤其重要。

　　事實上，方法論的整體主義對中國歷史產生了深遠影響和巨大危害。半個多世紀以來，計劃經濟、“人民公社”乃至全民和集體所有制都是整體主義思維的體現。問題在於，“人民”是壹個抽象的整體概念，難以分解到具體而實在的個人，因而“人民”所有往往流於形式與口號，最後蛻變為實際控制者所有。更糟糕的是，控制者可以利用“人民”這個神聖的名義為濫用權力、謀取私利提供正當性，以至貪汙腐敗、為所欲為。“人民公社”制度剝奪了農民個人對土地的所有權和經濟自由，扼殺了農民的生產積極性。1978年開始的農村經濟改革宣告“人民公社”徹底失敗，但是河南的南街村卻標新立異，繼續實行嚴格的集體所有制，並被壹些人奉為“紅色典型”。然而，最近的報道揭示所謂的“典型”其實只是壹場騙局，而在這場以公有制為名的騙局中，南街村的某些幹部得到了大量不明資產。 [2]

　　由此可見，方法論之爭不只有理論意義，而是可能產生深遠的實際影響。

　　2．理性選擇理論

　　理性選擇（rational choice）是壹種政治與法律分析的行為理論。在現代，尤其是20世紀60年代以降，理性選擇理論被進壹步系統化，構成了社會科學中占據主導地位的分析工具。雖然理性選擇理論只是在20世紀60年代才系統發展起來，它對中國並不那麽新。早在春秋戰國時代，中國的百家諸子就對人的本性展開了針鋒相對的論戰。儒家強調人性善，但荀子卻主張人性惡，盡管這種“惡”（即自 私）是可以通過教育而被轉化的。他的法家弟子們索性主張人性是不可拯救地“惡”，統治者能做的只是通過法律去投其所好、避其所惡，進而達到維持統治和社會秩序的目的。“民之性：饑而求食，勞而求佚，苦則索樂，辱則求榮，此民之情也。……故曰：名利之所湊，則民道之。” [1] “夫民之性，惡勞而樂俟。俟則荒，荒則不治，不治則亂，而賞刑不行於天下者必塞……故治民無常，唯治為法。” [2] 用現代的語言來表達，就是說國家可以通過法律對不同的行為規定賞罰，改變人性中原始的收益（payoff）結構，從而使人們理性地去做他們原本不願做的好事，不做他們原本想做的壞事。

　　故明主峭其法而嚴其刑也。布帛尋常，庸人不釋；鑠金百溢，盜跖不掇。

　　不必害，則不釋尋常；必害手，則不掇百溢。故明主必其誅也。是以賞莫如厚而信，使民利之；罰莫如重而必，使民畏之；法莫如壹而固，使民知之。 [3]

　　這是理性選擇理論在法律中最早的運用。事實上，由於官員也是理性自私的，完全可能擅自違背君命、欺壓百姓，因而君主有必要公開立法並完善其實施機制。

　　因此，從法家的理性選擇理論中可以推導出現代行政法治的某些要素。法家理論的主要局限性在於將希望完全寄托在國家最高統治者身上，人民對自己的命運則沒有任何發言權。

　　在西方，首先把理性選擇理論運用於政治領域的是文藝復興以後的意大利思想家馬基維利。在《王子論》壹書中 [4] ，他壹反傳統道德主義方法，坦率地談論不擇手段的統治藝術。第壹次把系統理論建立在理性選擇基礎上的是霍布斯的《利維坦》。 [5] 事實上，《利維坦》和中國法家的思想相當接近。他們都從普通人性的弱點出發，強調建立中央王權進行高壓統治的必要性。當然，人性的墮落壹直是西方基督教文化的中心話題，但這些思想第壹次把理性選擇理論運用於世俗政府，並在經過洛克、孟德斯鳩、休謨、盧梭等人的修正與完善後，對現代政治科學產生了巨大影響。

　　理性選擇理論的基本假定是人的利己性。盡管某些理論的變種（如休謨）可能承認人的有限利他性，但人主要是自私的動物；這並不要求人去“損人利己”--事實上，根據壹般假定，人不太關心是否會損害別人，但每個人都主要是想為自己謀利益，即使損害他人或社會利益也在所不惜，只要這種行為不會導致他 人、社會或國家的有效報復。壹個人可能有同情心或道德感，甚至願意“助人為樂”，但壹旦關系到自己的切身利益--主要是人身、財產、名譽、權力等“實際”可見的東西，那麽對於壹般人而言，如果其利己主義欲望不受任何強制約束，極為有限的道德資源是完全靠不住的；只要可行，人將在最大程度上實現自己的利益。也許存在著例外：個別人可能具有高尚的道德情操，寧願犧牲自己也不損害他人；但這類人必然是極少數，且極不容易壹個個識別他們究竟是誰，因而他們和統治大眾的政治與法律藝術沒有關系。

　　事實上，休謨早在1740年就認識到，個人的理性選擇未必產生理性的集體結果。他用“農夫博弈”的故事說明，雖然社會需要合作才能創造財富，但是短視個人往往從恰恰私利出發最終選擇對各方都不理性的結果。 [1] 如果兩個農夫在豐收季節相互合作（路徑C），那麽他們各自所得幾乎最大（3，3）；如果相互不合作（路徑D），則各自所得幾乎最小（1，1）。但是如果雙方都是短期自私，那麽農夫壹考慮自己合作（幫助農夫二）之後，農夫二會選擇不合作，因為不勞而獲對自己最有利（所得4），而自己將壹無所獲（0），所以不如壹開始就選擇不合作，而在此路徑上農夫二必然也選擇不合作，於是理性自私的人卻雙雙得到最不理性的結果。“農夫博弈”是現代“囚徒困境”的雛形，制約著許多社會合作與集體行動。

　　當然，如果雙方博弈不止壹次，而是在今後不確定的場合下可能多次相遇，那麽“囚徒困境”問題或許有所緩解。 [2]

　　3．公共選擇理論和壹元行為假定

　　當理性人的基本假定用於公共（主要是政府）領域時，這項理論也被稱為“公共選擇”（public choice）理論。布坎南和塔洛克在1962年出版的《同意的計算：

　　憲政民主的邏輯基礎》，壹般被認為是公共選擇理論的奠基之作。 [3] 公共選擇理論把利己性假定擴展到所有人的行為。這是壹個適用於每個人的壹元論行為假定，在這裏並沒有儒家的“君子”與“小人”之分。儒家雖然認為人性是基本平等的，但是“性相近、習相遠”，後天養成的“第二本性”還是存在巨大的個體差異，而壹旦成熟之後，個人品性是很難改變的：“唯上智與下愚不移。” [4] 從“君子”、“小人”的二元論世界觀出發，儒家首先致力於道德教育將人培養成君子，再通過科舉考試等方式 讓君子統治國家；“三綱八目”、“修齊治平”，都體現了君子治國的理念。壹旦君子掌握了統治國家的權力，社會秩序與和諧就自然得到了保障。但是大多數人都未必能通過自我修養達到君子乃至聖賢的境界，因而仍然停留在理性自私的小人狀態。在這種圖景下，民主和法治都是徒勞甚至有害的。選舉的結果不是君子統治小人，而是恰好相反，因為壹群小人如何可能選出壹個君子呢？如果君子在臺上，事事為老百姓著想，那麽為什麽還需要法律約束呢？法律只能束縛他為老百姓做好事的手腳。問題在於，儒家不僅認為道德教育可以有效改變人性，而且假定科舉考試是測試與鑒別道德水準的有效手段。中外歷史經驗表明，道德修養確實很重要，但是並不能替代民主和法治。

　　相比之下，在公共選擇理論的眼中，所有人都在壹定程度上是自私自利的“小人”，壹旦不受約束就可能以損害他人的方式牟取私利。政府官員甚至國家領導、具有人文關懷的知識分子、“人民代表”乃至“共和國公民”，統統都不例外。利己性是植根於每個人深處的不可磨滅的人性--它可能對人類社會的進化是不可缺少的（如傳統自由主義者亞當·斯密認為的那樣），可能是人性中不可救藥的缺陷或弱點（如某些基督教徒可能認為的那樣），但公共選擇理論把它簡單作為壹個必須承認的基本事實。對憲法學尤其相關的是，政府或國家不是壹個抽象的實體；它們只是代表著壹套由具體的人占據的機構，而這些人和其他人壹樣是有私欲和野心的“小人”，因而不能輕易被委以信任；由於純粹的德治是靠不住的，這些人也必須受制於某種形式的法律約束。

　　這就是憲政中無所不在的“制約與平衡”（checks and balances）概念的理論依據。憲法學或政府學主要是關於權力平衡的科學。再回到壹開始的圖景，設想構成社會的這群獨立而又相互聯系的利己主義個體。從公共選擇的角度來看，權力科學的任務是設計壹個政治與社會體制，使得這個社會的每壹個人都能得到壹些基本保障，使得他們都有壹定的能力謀取並保護自己的利益，而又沒有足夠的權力去過分侵害他人的利益。國家對於保護個人不受社會上其他人的侵犯是必要的--這是普通法律的任務；但同樣有必要保護個人不受“國家”的侵犯--這是公法的任務。在不遺余力地適用壹元論行為假定的過程中，權力科學認識到國家的最高權力也必須受到其他力量的監督，並把它作為憲法學的主要任務。在這個意義上，憲法學代表了法律王國中的最高理性。

　　公共選擇理論在政治與法律科學中比較盛行，因為法治強調他律，而不是自律。如果不承認普通人的自私性，那麽法律與法治就沒有必要了，因為所有人都將生活在壹個不需要法律幹擾的道德極樂世界裏；如果不承認行政官員也有自私的壹面，那麽行政法治就沒有必要了，因為政府將完全如實地執行法律；如果不承認人民代表與國家的其他最高領導人也有類似的局限性，如果認為他們是不會犯錯 誤的“超人”，那麽憲法或憲政也就沒有必要了，因為每壹項普通的法律都將符合最高的理性，並獲得完美的制定、實施與解釋。作為壹項推論，憲政要求國家的最高權力不被置於任何壹個機構手中。

　　雖然和理性選擇理論壹樣，公共選擇理論也是第二次世界之後系統發展起來的，但是其基本思想顯著影響了美國的制憲者。和中國古代法家不同的是，共和主義者的最終目標不再是維護統治者的利益，而是整個社會的公共利益。因此，他們所要防範的主要對象不再人民，而是自私的統治者。如果政府權力是“必要的惡”（necessary evil），憲法必須設計必要的制度來控制權力，使之不至於被統治者任意利用而泛濫成災。在著名的《聯邦黨文集》第51篇，麥迪遜（JamesMadison）繼承孟德斯鳩的三權分立學說，說出了下列政治學至理名言：

　　假如人都是神，那麽政府就沒有必要存在了；如果能夠以神來統治人，那麽無論外部或內部的政府制約也就沒必要存在了。要形成壹個以人管理人的政府，其最大的困難在於，妳首先必須使政府能夠控制被統治者；其次必須迫使政府控制自己。對政府的首要控制乃是依賴人民，但經驗早已教導人類輔助防禦的必要性。

　　4．懷疑主義--事實與價值之分

　　憲法是最高的法，憲法學代表了法律王國中最高的理性。但在結束方法論的討論之前，還是有必要敲壹下懷疑主義的警鐘。人貴有“自知之明”，人的可貴之處就在於能夠認識並承認自身的無知和理性的局限。社會是壹個極為復雜的整體，而不論科學如何發達，人的信息和預見能力是如此有限、人的行為是如此多變而難以預料，以至於除了對人性的個別感悟（如“任何不受控制的權力都可能被濫用”）之外，幾乎不可能從宏觀上總結出什麽“放之四海而皆準”的社會規律。在某個歷史時期，人們可能有某壹個據認為不可動搖的“正確”信念，但無數次歷史事實證明他們錯了，至少他們的後代不壹定同樣堅定地分享這種信念（見第二十壹講）。“三年之喪”、婦女裹腳曾被儒家認為是反映永恒“天道”的絕對法則，但在今天看來是荒唐可笑的；地球曾被認為是宇宙的中心，主張“日心說”的科學家曾被作為邪惡的異教徒而被釘上火刑柱，進化論出世後遭到基督教的猛烈攻擊，但這些最後都被證明是“井底之蛙”的狹隘。憲法學考慮的是關於國家體制的宏大問題。對於這類問題，最艱深的社會科學也難以像物理學對力矩的分析那樣給出壹個確定的答案。因此，認為憲法學能為憲法提供壹個絕對正確的“科學”依據，或證明特定制度的先進性與合理性，無疑是自欺欺人；事實上，壹旦陷入這種誤區，憲法學就不再是任何意義上的科學，而已經淪為壹種教條，壹種特定意識形態的工具。

　　教條主義首先混淆了分析哲學上規範壹事實的基本區分，即事實陳述是有“真值”的，而規範性陳述則無所謂“正確”或“錯誤”。這就和湖南人喜歡吃辣、廣東人喜歡吃甜是事實，而兩者都談不上有什麽對錯之分壹樣；湖南人不能說廣東人錯，廣東人也不能說湖南人錯。所謂“蘿蔔白菜，各有所愛”是也。“辣比甜更好”之所以不能成為真理，是因為它不可能成為所有人都接受的立場。當然，壹盤麻辣豆腐究竟辣不辣，可能因人而異，湖南人或許根本沒有感覺出辣味，而廣東人嘗壹口就辣出了眼淚。但這個問題還是存在壹個客觀判斷，譬如我們可以設想研制壹種儀器，用來精確測量食品的“辣度”；雖然湖南人和廣東人感覺不同，但究竟有多辣還是壹個可以客觀衡量並形成共識的問題。然而，辣的究竟“好”還是“不好”，卻不可能通過任何儀器客觀衡量，也不可能形成共同判斷，因為這句話本身就是沒有意義的。

　　因此，說“凡人都不免壹死”是有意義的，並且可以在經驗中被證實或證偽；由此而說“凡人都‘應該’死”，則顯然是荒唐的。我們以前常說“資本主義必然滅亡”，其實我們真正想說的是“資本主義應該滅亡”，其“必然滅亡”似乎驗證了其“應該滅亡”的下場，然後從“必然滅亡”這個可以論證的事實命題延伸出“滅亡是壹件好事”這個價值命題。然而，這個延伸在邏輯上是不成立的，否則我們就和混淆“凡人都會死”與“凡人都應該死”壹樣犯了同樣的錯誤。

　　之所以如此，壹是因為規範性命題本身沒有真值；二是因為從“凡人都不免壹死”這項陳述，並不能邏輯地推出“凡人都應該死”這項陳述。從純粹的事實性陳述，不可能推斷出規範性陳述。也許有的人“該死”，因為他殺了人；但他之所以被認為“該死”，是因為人們已經預先設定“殺人者應該償命”這個規範性命題；或者之所以“應該”償命--或許是基於更高的理性，例如必須要懲戒潛在的犯罪分子以維護生命安全，但即使這樣，原來的命題也是基於生命安全“應該”或“值得”保護這類規範性命題之上。

　　因此，規範性命題最後只有基於其他規範性命題（也可以加上壹些事實性命題）而獲得“理由”，而為所有其他規範提供理由的最終規範--如果存在的話（譬如“人民參與選舉的權利不得受到侵犯”或“人權應該獲得保護”）--本身是不可說明的。人們至多能說的是，“我們接受了它，並且我們自認為這麽做是壹件好事。”換言之，事實陳述是“客觀”的，而規範與價值的來源則是主觀的，而主客觀之間存在著不可逾越的鴻溝，以至不能在邏輯上從壹種類型的陳述自動過渡到另壹種類型的陳述。

　　總之，規範性命題不可能基於純粹的事實性陳述而獲得理由。這就是著名的“休謨定理”。 [1] 雖然不同版本的“後現代主義”理論都挑戰嚴格區分規範壹事實在實踐中的可行性，這壹區分仍被科學實證主義認為是基本的。因此，憲法規範和其他規範壹樣，不可能獲得物理學定律那樣的“科學證明”。

　　既然價值規範是主觀的，不可能具備純粹的客觀基礎，那麽憲法規範的理論基礎最終在什麽地方呢？難道憲法所保障的言論自由、信仰自由、財產權、隱私權等崇高的權利都只是人的主觀臆斷，可以任憑人的喜好和時代的變遷而產生或消失嗎？這樣壹來，怎麽還可能客觀地比較與衡量不同制度的優劣（既然“優劣”本身就是主觀判斷）？其實，從比較歷史的角度來看，這個問題是不難回答的。在我們今天看來是“神聖不可侵犯”的權利，古人可能根本沒有意識到；或者我們今天所做的事情（例如“民告官”），古人可能認為是“大逆不道”的，更何況不同國家和文化之間尚存在著巨大差異。可以預見的是，隨著時代的發展和世界經濟與文化交流的深入，今天的某些被普遍認為“天經地義”的價值可能被淘汰，而壹些“新潮”甚至怪異的行為規範則可能被接受為“不證自明”之理。克隆人在今天受到道德質疑甚至法律的禁止，在不遠的將來則可能成為壹門不能引起太大公眾興趣的日常工業。

　　事實上，憲法價值規範本身也存在同樣的問題：既然是見仁見智的價值而非鐵板釘釘的事實，憲法規範也是主觀而不是絕對“正確”的。壹旦憲法規範失去了永恒“正確”的虛幻，我們將如何看待它們？相對的可變的憲法價值是否能令我們對自己的憲法感到滿意？實證主義民主理論回避了這個不可回答的問題，而把它留給政治過程。這種理論認為，在民主社會中，唯壹能“合法”決定社會價值規範並使之成為法律的是多數人或由他們選舉的多數代表；法律所體現的價值規範不是別的，就是多數人的意誌或偏好（preferences）。我們可以像盧梭那樣把多數人的選擇定義為“正確”的，但這是壹種幾乎無意義的詭辯；事實上，多數人很可能會犯壹些“低級錯誤”，制定的法律其實對他們不利的法律。憲法規範更為“基本”，所反映的利益超過了壹般的多數，其制定與修改程序也更為慎重，但在本質上是和法律規範相同的，因而也是由某個多數決定與改變的相對“正確”的價值。實證主義理論把民主的合法性建立在主觀同意的基礎上。不論是否滿意，我們可能別無選擇。對我們來說，它至少表明憲法與法律規範的“正確性”是值得懷疑、可以爭論的。

　　5．懷疑主義--邏輯與經驗之分

　　除了規範壹事實之分外，懷疑主義還存在著認識論上的依據：即便存在“真值”的事實命題也並非絕對正確。事實命題可進壹步分為邏輯和經驗命題，而只有邏輯命題才可能是“絕對正確”的，任何經驗命題都是可被“證偽”（falsified）的。所謂邏輯命題，就是蘇格拉底的三段論，包括大前提（“凡人都有壹死”）、小前提（“蘇格拉底是人”）和結論（“蘇格拉底也不免壹死”），其中結論是大前提加上小前提後邏輯演繹的必然結果。所謂經驗命題，就是人們從生活或科學觀察中歸納總結出來的規律，例如“地球圍繞太陽轉”、“太陽從東邊出”或“資本主義必然滅亡，社會主義必然勝利”。和邏輯命題不同，經驗命題不可能具備必然正確性。即使是受到最嚴格檢驗的物理學定律也可能在以後的實驗中體現出局限性。這在科學史上是屢見不鮮的，最經典的例子是牛頓力學在近代受到相對論和量子力學的挑戰。由於經驗規律是從人的觀察中歸納而來，而在任何時刻人的觀察--不論如何準確--都是有限的，因而任何經驗規律的有效性也必然是有限的，必然可能被未來新的觀測所質疑甚至推翻。因此，科學哲學家波普爾指出，所有的經驗命題--包括“科學知識”--都是可被證偽的 [1] ；事實上，任何有意義的經驗命題必須具備可證偽性（falsifiability）。

　　在《純粹理性批判》壹書中，康德進壹步按照認知方式把命題分為“先驗”（apriori ）和“經驗”（a posterior ），按照結論是否包含前提所沒有的內容把命題分為“分析”（analytic）與“綜合”（synthetic）。 [2] “先驗”命題是不需要通過感覺和理解--因而獨立於經驗--形成的必然正確的命題，而他的目的是要證明“先驗綜合”命題之存在，進而證明他的“絕對命令”（categorical imperatives，例如“任何人都必須作為目的而非僅僅是手段而被對待”）就屬於這類必然正確的先驗綜合命題，從而駁斥“休謨定律”的懷疑論含義：道德命令是不可能被“證明”（必然）正確的。康德的工作是偉大的，他成功地批駁了教條主義，但他並沒有成功地超越懷疑主義。“休謨定律”仍然受到承認，先驗和分析、經驗和綜合仍然聯系在壹起，令人信服的“先驗綜合”命題仍未被找到。因此，綜合命題仍然不可能超越經驗的檢驗而被先驗地證明“正確”。

　　在《普通法》壹書中，美國霍姆斯大法官曾說過壹句名言：“法律的生命不在於邏輯，而在於經驗。”現實生活更是如此。我們感興趣的絕大多數命題都是經驗命題，因為通過歸納，經驗命題的普遍性能使我們在適用中獲得更多的知識--“必然正確”的三段論只是壹種簡單的同義重復，除了邏輯研究外還能給普通人的生活帶來什麽呢？但是如果掌握了天體運行的規律，我們最終就能把宇宙飛船送往太 空；如果充分認識了DNA復制機理，我們就能自己培育出小麥、蔬菜、花朵，甚至復制人類自己，等等。然而，新鮮的代價是其風險--人類認識的自然與社會規律為文明的發展作出了巨大貢獻，並且自身也在文明發展的過程中不斷受到檢驗、否定、修正和完善。只要人類還生存著，這就是壹個沒有終極的過程。

　　如果自然規律不存在絕對正確的鐵律，社會規律就更是如此了。由於人的主觀性和可變性，人類的社會現象要遠比自然現象復雜，總結人類歷史的發展規律--如果存在的話--也是遠比自然科學更為困難的任務。事實上，有些科學哲學家對於是否存在“社會科學”都表示懷疑。至少和自然科學相比，社會科學仍然處於相當不發達的階段，因而也就談不上堅持什麽牢不可破的教條了。

　　既然如此，我們應該采取開放與開明的態度，歡迎不同觀點的自由爭論。第21講將進壹步說明西方的懷疑主義和自由主義之間的關聯，同時或許也說明了為什麽中國傳統的教條主義是憲政的歷史障礙。另壹方面，我們也有必要對極端、全盤、大規模的社會改革持懷疑態度。由於人的理性是有限的，且不能很有效地防止其濫用，更為謹慎的是波普在《歷史主義的貧困》中所提倡的“漸進社會工程”。 [1]

　　如果可能的話，憲政改革應壹點點來，且在邁出每壹小步之後，都有充分的時間檢查並糾正改革中的錯誤。

　　在以上四講中，我們介紹了憲法的基本概念、理論與方法。以下三講則要探討中國和歐美國家憲政發展的歷史。事實上，我們已經在不同部分接觸了憲政思想和制度的發展，譬如1215年《大憲章》、“光榮革命”及1689年《權利法案》等重要憲政事件，譬如社會契約論以及美國立憲的理論基礎。美國建立在自由契約論基礎上的政治多元主義不僅成為指導美國憲政的主流理論，而且也解釋了美國立憲的政治與社會動因。正是為了保護少數人在民主社會的基本權利免遭多數人的合法剝奪，美國制憲者才積極參與聯邦憲法的制定。

　　這壹講集中論述美國、法國、德國和歐洲聯盟的憲政發展歷史。根據美國政治學家杭廷頓的劃分，世界民主憲政和全球經濟變革壹樣，也經歷了“三次浪潮”。

　　第壹次發生在1788年美國聯邦制憲和1789年法國革命，當時整個世界還處於農業社會；第二次發生在第二次世界大戰結束後，德國、意大利、日本等工業化國家在擺脫法西斯統治之後走上憲政之路；第三次發生在後工業化的1980年代末和90年代初，蘇聯、東歐、韓國、南非、臺灣等地區或國家發生了憲政轉型。當然，各國憲政發展階段並不整齊劃壹，因而“三次浪潮”只是近似表達了民主憲政的主要增長階段。以下我們簡述三次浪潮的憲政發展歷史。

　　壹、從章程到憲法：公法的私法起源

　　如果探究憲法的起源，最早的“憲法”大概要算公司的章程（charter）。在市場經濟尚不發達的封建社會，公司的建立不是像現在歐美國家那麽容易，而是要經過政府的特別批準。這種公司類似於壹種行業壟斷。壹旦獲得批準，它就有在本行業的尅權利。同時，鑒於其壟斷性質以及社會影響，公司的經營權被限制在章程所規定的範圍之內。如果所經營的事務超越了範圍，那麽公司的行為就將被法院判為“越權”（ultra vires ）。隨著市場經濟的發展，公司不再需要政府特許，章程也從特許狀逐漸轉化為規範公司治理的結構性文件，但是原本起源於私法的越權原則為英國行政法所繼承，被用來限制政府權力；在某種意義上，特定領域的行政就是壹個法律特許的“公司”，授權立法就是它的“章程”，行政不得在立法授權範圍之外行使權力。更廣義地說，它使人們形成了壹種憲法觀念，即具有公共性質的權力應被限制在壹定範圍之內。這是美國憲法中最基本的有限政府原則。在這個意義上，公法基本概念起源於現在被認為是私法的領域。當然，當時公私法的劃分並不 那麽清楚。因此，更準確地說，公法和私法都脫胎於先前對公私觀念處於朦朧狀態的普通法。

　　當英國殖民者來到美國的時候，他們的角色大概相當於今天的“開發商”（developer），因而也需要英國政府的特許。早在1606年，英國皇家就授予弗吉尼亞公司《第壹章程》（First Charter）。此後，北美的13個殖民地先後建立起來，且每個殖民地都有自己的章程。當然，這些章程並不是由殖民者及其後代自己制定的，而是由英國議會與國王“欽定”的，但它們構成了北美憲政的基礎。事實上，弗吉尼亞州後來制定了美國（也是世界）第壹部成文憲法。獨立革命以後，各殖民地成立了州政府，而13個州都先後制定了自己的憲法。

　　18世紀中葉，英國政府外債加劇，因而尋求新的收入來源。議會認為相當壹部分債務是在和法國及印第安人戰爭中防衛其海外殖民地產生的，而當時美洲殖民地僅向母國交納很少的稅。1765年，英國制定了《印花稅法》（Stamp Act），規定對所有在美洲發行的報紙、雜誌、廣告、票據、租約、合同與特許等印刷和法律文件征稅。印花稅侵犯了北部制造商和南部種植主的利益。他們聯合中小商人和農工壹致抗議英國政府的賦稅，並抵制英貨，致使英國議會不得不於次年撤銷了《印花稅法》。稅法的撤銷滿足了大制造商和種植主等社會上層的利益，但因此而被激發起來的中下階層並未就此罷休。在亞當斯（Samuel Adams）等人的領導下，激進分子開始認為殖民地統治本身是不公正的。他們以“無代表則不納稅”（No taxationwithout representation）為口號，堅持要通過革命擺脫英國的統治，建立由當地人民自己治理的國家。

　　當時英美鬥爭的焦點是在東北部的馬薩諸塞州。1773年，英國政府授權東印度公司壟斷英國茶葉的出口，從而嚴重損害了殖民地北部商人的貿易利益。他們再次聯合南部力量和下層激進力量，反抗英國的措施。1774年，亞當斯領導激進分子成立了“波士頓茶葉黨”（Boston Tea Party）。通過采取把東印度公司的茶葉倒入海裏等壹系列激進行動，該黨成功地誘使英國政府采取嚴厲的報復措施。下院通過了壹系列法案，關閉波士頓港口、撤換馬塞諸塞州政府、把涉嫌波士頓動亂的被告送到英國審判並限制對西部的開發，而後者尤其損害了南方種植主的利益。英國的報復行為在北美引起了公憤，並導致召開了由各地代表組成的第壹屆大陸國會（First Continental Congress）。大會決定全面抵制英貨，並在激進分子的鼓動下開始考慮獨立問題。1776年，第二屆國會委托傑弗遜（Thomas Jefferson）起草《獨立宣言》，壹部偉大的政治哲學宣言由是誕生。7月4日，來自全部13州的56名代表們壹致簽署了宣言。它向世界首次宣布：

　　我們認為下列真理是不證自明的，即所有人都生來平等，造物主賦予他們以某些不可剝奪的權利，其中包括生命、自由以及對幸福的追求。為了保障這些權利，政府組建於人們中間，並從被統治者的同意中獲得其公正的權力。壹旦任何形式的政府破壞了這些目標，人民有權變更或取消之，並建立新的政府，使其所基於的原則及其權力的組織形式在他們看來最可能實現他們的安全和幸福。謹慎的考慮確實要求，長期建立起來的政府不應因微不足道和壹時的原因而變更；因此，所有經驗都證明，只要危害尚能忍受，人們更願意忍受，而不是通過取消他們已經習慣的政府形式來加以糾正。然而，當壹長串濫用和篡權總是跟隨著同樣的對象，以至顯示出壹種要把他們置於絕對專制之下的圖謀時，他們就有權利和責任推翻這類政府，並為其未來的安全提供新的保衛者。

　　《獨立宣言》然後把英王描繪為絕對專制的暴君，並列數了他的罪惡，最後宣布各殖民地脫離英國統治，成立“自由與獨立的各州（States）”。應當指出的是，《獨立宣言》並不是美國憲法的組成部分，因而不具備任何正式的憲法效力。

　　但它是美洲所有制憲努力的前奏和基礎，對美國社會與政體的建立產生了巨大影響，宣言簽署之日也成為美國壹年壹度慶祝的“獨立節”。美國獨立之後，各州相繼通過了好幾部州憲。實際上，它們才是世界上第壹批成文憲法，而這些州憲直接延續了殖民地章程的憲政傳統。

　　二、美國憲法

　　美國的立憲主要分三個階段：第壹，在1776年獨立革命勝利後，美國13州先後制定了自己的憲法。第二，1780年，美國各州代表制定了《邦聯條款》，建立了壹個弱中央政府。最後，1787年，由於邦聯政府不能令人滿意，各州又派代表在費城召開制憲大會，制定了《合眾國憲法》，建立了權力相對集中的聯邦政府。由於聯邦憲法設計了比較合理的政府體制，因而雖然在以後的兩個世紀中歷經滄桑，憲法的形式與實質都保持基本穩定。

　　1．各州憲法的形成與發展

　　最早制定憲法的是憲政意識最強的弗吉尼亞州。這個州不大，卻出了好幾個 美國歷史上最傑出的政治家與思想家；華盛頓、傑弗遜、麥迪遜與首席大法官馬歇爾，都是弗州人。剛剛獨立，弗州憲法就成形了。這是美國第壹部憲法，其內容顯然深受社會契約論和《獨立宣言》的影響。憲法首先列數了英國殖民統治的危害，並在開篇就公告了簡短精悍的“權利宣言”，共16條。其第1條宣布：“人人天生都是同樣自由和獨立的，且具有某些內在權利；當他們進入社會狀態時，他們不可能通過任何契約，去剝奪其後代的這些權利。這些權利就是享受生命和自由，且具備手段去獲得並占有財產、追求並獲得幸福和安全。”憲法首先規定了各類公民權利，進而規定了壹個三權分立的政府，議會采取兩院制。總的來說，弗州憲法是各州中制定最早與最完善的壹部州憲。它為其他州的立憲提供了經驗，並為聯邦憲法的制定打下了基礎。聯邦憲法《權利法案》的起草者麥迪遜就是弗吉尼亞人，其中有不少條款就是取自弗州的《權利法案》。曾有人論證，弗州憲法甚至越過大西洋，影響了法國革命以及《人權宣言》的起草。

　　和弗吉尼亞同時在第壹次運動中立憲的，還有賓夕法尼亞州。如果說弗吉尼亞州代表了自由主義，賓州憲法則代表比較激進的民主主義。民主化浪潮過後，這種體制被證明不可行，因而又於1790年重新制定憲法。第二次立憲運動又回到了自由主義，強調私有財產不受各州立法機構的侵犯。這次運動的代表是馬薩諸塞州。和弗州與賓州憲法不同，1780年的馬薩諸塞州憲法至今仍然有效，其歷史超過了聯邦憲法，因而是美國“資格最老”的憲法。

　　由於美國是聯邦制，各州都有自己的憲法，因而聯邦憲法的制定並沒有代替或取消各州憲法。相反，各州相當積極活躍地修訂與完善本州的憲法，使之盡量體現本州特色和人類對自身理解的普遍提高。由於修正程序比較簡單，各州相當頻繁地修正其憲法。在過去的兩百多年中，有的州甚至已經變換了好幾部憲法。各州憲法的易變性和聯邦憲法的穩定性相得益彰，構成了壹個相互比較、借鑒與促進的憲政體系。

　　2．《邦聯條款》

　　早在1777年，獨立後的美國各州就感覺到成立中央政府的必要性，因而派遣代表商討並制定了《邦聯條款》（Articles of Confederation）。1781年，《邦聯條款》正式生效，邦聯於是成為美國的第壹個中央政府。種種跡象表明，獨立戰爭以後，美國人對中央權力存在著強烈的排斥心理。因此，邦聯的權力極為有限。和以後的聯邦政府壹樣，它也有壹個“國會”（Congress），但議員不是獨立選出來，而是由各州選派的代表組成，且對於所有重要問題的立法都需要各州的全體同意，因而極大限制了國會的立法權。邦聯沒有自己的執法機構，因而如果各州不履行邦聯所規 定的義務--如向邦聯納稅，邦聯無力強制執行。邦聯也沒有自己的法院，因而邦聯條款的意義本身就受制於各州的不同解釋。

　　無論在政治、經濟、外交、或軍事上，邦聯政府都顯得軟弱無能：它無力控制各州的立法權力，任憑各州議會幹預司法程序，重開已經決定的法庭爭議或更改法院判決，以破壞債務契約，為負債人開脫；它無權向各州征稅，面對各州遲遲不履行攤派的財政義務無能為力，以致曾有壹度，退伍軍人因不得獨立戰爭期間欠付的軍餉而威脅兵變；它無權調節國際與州際貿易，不能與外國簽訂條約，也無力阻止各州之間的報復性貿易戰；它無力保衛美洲的疆土，以抵制英國與西班牙挑撥與分裂各州的企圖，或保護西部邊疆的開發者免受印第安人的騷擾；最後，邦聯沒有自己的武裝力量，不能保衛各州內部的社會治安。

　　這些弊端都表明邦聯政府不能解決美國社會的問題，因而不適合美國社會的需要。1787年的謝司叛亂（Shays Rebellion）成為新憲法運動的直接導火線。在那場叛亂中，農民債務人組成的武裝力量關閉了馬薩諸塞州西部的法院，並威脅襲擊波士頓，要求州議會采取通貨膨脹立法給債務人以信用救濟。最後州政府滿足了農民的部分要求，在沒有邦聯的幫助下自己解決了危機。此事發生後，聯邦黨領袖漢密爾頓在安那波利斯會議上推動國會在賓夕法尼亞州首府費城召開制憲會議，以建立壹個更為強有力的中央政權。

　　雖然美國聯邦（或邦聯）的第壹部憲法並不盡如人意，它仍然向世人提供了若幹啟示。首先，整個立憲過程必須在自由與和平的環境下進行，憲法體制應該是全體選民在經過自由和公開的辯論之後理性選擇的產物，而不是任何力量強加的結果。無論憲法目標多麽崇高，都應該容許自由辯論及其產生的反對和批評意見，而不應允許任何力量壓制不同意見。其次，和平立憲過程往往是漸進而非壹蹴而就的；任何壹次制憲都體現了制憲者當時對於國家前途的認知和共識，而體現這種認知水平的憲法結構是否符合社會發展需要只有在社會實踐過程中才能顯現出來，並不斷產生新的認知、共識及與其相適應的憲法結構調整。在制憲初期，美國只是關註如何防範中央濫用權力，因而制定了壹部中央權力最小的憲法；只是到後來才發現弱小的中央帶來諸多不便，因而才調整思維並重新立憲。最後，國家結構的形成本身也沒有必要壹步到位。無論是美國《邦聯條款》還是當代歐洲聯盟的發展歷史都表明，建立在共識基礎上的和平立憲過程往往意味著國家結構的漸進發育；壹開始，美國聯邦沒有行政，也沒有法院，只有壹個因此而說了不算的國會。在這個意義上，國家就像是壹個發育不全的胚胎，可以沒有行政、沒有司法甚至沒有議會；隨著社會需要與國家意識的逐步形成，國家才漸漸羽翼豐滿。歐美憲政歷程清楚顯示，國家權力結構是可以千姿百態、不斷變化和發育生長的。

　　3．費城會議--從政治鬥爭到制度妥協

　　現在看來，制憲會議的發起主要是出於經濟原因。壹方面，各州之間的經濟利益沖突導致貿易戰不斷升級，並在缺乏聯邦權威的幹預下，有可能最終訴諸於刀劍。另壹方面，在各州內的債權人利益正受到州議會的威脅。比爾德（CharlesBeard）在《美國憲法的經濟觀》壹書中認為，贊成與反對新憲法之間的鬥爭實際上是少數代表新興動產利益集團的聯邦派和多數代表小農與債務人的反聯邦派之間的鬥爭。對推動新憲法最為熱衷的是四個最大的動產利益集團：公債持有人，貨幣，制造業，貿易與航運。他們主張建立強大的中央政府以限制各州立法破壞契約、打擊資本的權力，打破各州對外來商業競爭的各種限制，並穩定幣值，保障政府債務的信用。這些代表動產利益集團的聯邦派聚集了眾多傑出人才，他們的積極活動終使聯邦憲法得以誕生。當然，純粹的經濟分析不免忽略了非經濟因素的重要作用，而且把憲法這部代表不同利益集團的妥協性文獻，簡單歸結為單個利益集團的勝利結果。但制憲運動背後的經濟成分足以說明：美國憲法的締造者是壹批經驗豐富的政治活動家，他們更多地出於實際功利而非抽象理論，為新政府制定了壹部能夠付諸實踐的憲法。

　　在1887年的費城會議上，聯邦主義者先發制人，壹開始就提出了壹個傾向於中央主義的弗吉尼亞方案（Virginia Plan）。新的國會將具有模糊而廣泛的權力，國會兩院的代表席位根據各州人口按比例分配。這壹提案遭到了來自小州的代表們的壹致反對，會議曾壹度陷入僵局。最後，“大調和”（Great Compromise）使大小州代表們達成妥協：眾議院代表全民，席位的比例按各州人口分配；參議院代表各州，不論人口多寡，每州壹律兩席。因此聯邦議會的兩院各有全民與州的成分。聯邦的執法機構采取單元首腦制；總統由全民通過各州選舉院（Electoral College）產生。小州代表之所以能同意這項安排，乃是由於他們認為在全國範圍內不可能產生選舉總統所需的足夠多數；假如這種情形發生，憲法規定總統將由眾議院按各州平等投票產生。此後，大小州沖突轉化為地域性利益沖突。在如何處理黑奴與如何接納西部新開發的疆土進入聯邦的問題上，北部和南部代表各持己見。最後，著名的“3/5條款”和邦聯國會發布的西北法令使南北代表達成優惠南方的協議。由此可見，雖然制憲運動是由聯邦黨人發起，憲法本身卻是壹部反映當時不同地區有勢力集團的利益妥協的文件。

　　在今天看來，費城制憲會議所達成的某些重大妥協具有顯然的時代局限性；兩院制的合理性並非不受挑戰（譬如同期的法國革命就成立了壹院制議會，否則“人民主權”或“公意”究竟體現在哪個院？） [1] ，“3/5條款”更是臭名昭著的奴隸制標誌。當時，南北利益和大小州的利益似乎發生了不可調和的沖突：大州希望國會代表人數按各州選民人數的比例來計算，小州自然吃虧；南部希望州內選民人數包括沒有公民權的黑奴，因而壹反常態地主張這些平常在他們看來是“牲口”的奴隸這個時候都是壹個頂壹個的“人”，已經廢除奴隸制、黑人獲得公民權的北部卻反而不幹，堅持南部黑人統統不是“人”。最後，雙方談判、交易、妥協：南部黑奴既非“不是人”，也非完整的人，而是在計算選民人數時折算為“3/5個人”；國會采用兩院制，眾議院代表的分配和各州選民人數成比例，參議院代表的分配則以州為單位，各州不論大小壹律兩名，而且《憲法》第5條還明確禁止通過任何改變參議院平等代表的修正案。聯邦憲法似乎成了不同利益團體討價還價、明碼交易的產物，有的交易甚至在我們看來是“骯臟”的。然而，這些重大妥協雖然在今天看來不那麽“先進”，卻創造性地打破了立憲僵局，使得制憲過程在各方自願讓步的基礎上進行下去，直至大功告成，而且雖然聯邦憲法或許存在這樣或那樣的瑕疵，但是瑕不掩瑜，聯邦憲法在總體上的順利實施畢竟為美國的社會發展和權利保障作出了巨大貢獻。事實上，正是因為這些妥協使得憲法獲得各方的認同，從而為其成功實施奠定基礎。試想，如果當時沒有“3/5條款”，南北雙方可能早就談“崩”了，根本不會來到壹起成立聯邦並產生壹部聯邦憲法；即便大州不顧小州反對強行通過壹院制，這種制度也註定會在小州強烈抵制下難以實施下去。

　　4．美國立憲過程的啟示

　　美國立憲過程的啟示在於，有效的制度是在政治鬥爭和妥協的過程中產生的；只有在主要利益群體充分參與並自願認同的基礎上，制度才能實施下去。如果某壹方不顧對立方的反對，強行通過壹部法律，那麽無論這部法律多麽“先進”，也無論對立方的立場和要求多麽“無理”，這部法律都註定在實施過程中遭遇重重阻撓。1789年的法國《人權宣言》就是壹個很說明問題的例子。在各個方面，這部“宣言”都比只早壹年的美國聯邦憲法甚至晚兩年通過的《權利法案》“先進”得多，但可惜的是，直到1971年為止，它壹直停留在理念的層面，而沒有成為讓法國人民得到實惠的制度。

　　長期以來，中國法治也存在同樣問題：許多法律條文看似很“先進”，卻難以實施下去，法學界也總是不斷在討論著不同法律--《物權法》、《行政許可法》、《行 政訴訟法》、《國家賠償法》、《勞動合同法》等等--的“超前”或“滯後”。不少法律年久失修，不能滿足時代的需求；更多的法律則雖然規定得很好，但是似乎和現實需要脫節，不夠“本土”、難以實施，以至成了“紙上富貴”。然而，關鍵問題不是某壹部法律是否足夠“與時俱進”或符合本土需要，而是在於法律出臺的機制。既然我們的法律是由政府官員和法學專家設計的，沒有經過不同利益群體的充分論辯、談判和妥協，什麽是各方認同的“需要”及其解決方案本來就不清楚，加上各級人大也不能及時有效地發揮作用表達民意，因而法律不能滿足現實和時代需要本是十分正常的意料中事。事實上，沒有主要利益集團的協商和認同，沒有實施立法的民間動力和道德壓力，即便符合社會需要的法律也將遭遇既得利益障礙而難以實施。因此，即便政府和專家設計的法是智慧的，人民也難以真正享受其中的實惠，更不可能從立法過程中學到統治自己的智慧。

　　壹個例子是2008年元旦開始實施的《勞動合同法》。雖然這部法律的宗旨是好的，中國的勞工權利也急需得到法律保障，但是由於勞工和老板都沒有直接參與立法過程，不同利益集團沒有像美國立憲過程那樣直接碰撞、溝通和妥協，以至雖然法律在制定過程中也征求了大量社會意見，但是頒布後仍然引起了很大爭議，尤其是資方對無固定期限合同等規定反應強烈。目前，這部法律的關鍵部分是否能得到有效實施，抑或最終和1995年頒布的《勞動法》壹樣成為“紙上富貴”，還是壹個未知數。事實上，勞資之間的面對面談判往往比壹部“壹刀切”的法律更為有效。

　　2008年，深圳勞資對話會邀請勞方和資方代表直接對話，不僅增進了相互了解、同情和體諒，而且勞資雙方都贊同加強工會建設，讓工會更有效地代表勞工利益，並通過集體談判實質性地參與影響勞工利益的企業決策，而這正是《勞動合同法》不夠重視的部分。 [1] 和美國立憲經驗壹樣，勞資面對面的對話給我們的啟示是，要讓法律制度真正符合社會需要並獲得有效實施，公民自己必須直接參與其中。

　　因此，中國不少立法之所以“不合國情”，根本原因並不是這些法律沒有“本土化”，而恰恰是因為包括中國在內的各國憲法規定的民主制度沒有充分發揮作用。歸根結底，法律是為人民制定的，法律義務是由人民承擔的，因而人民必須通過某種方式直接或間接參與立法過程，才能真正保證法律符合社會的實際需要，並在現實社會中得到有效落實。

　　5．《合眾國憲法》

　　聯邦憲法草案形成之後，立即遭到了“反聯邦黨”（Anti-Federalists）的抵制，聯 邦憲法面臨“難產”的危機。正在這當口，壹群贊同加強中央權力的“聯邦黨人”為了爭取憲法在各州獲得通過，撰寫了壹系列報刊論文，前後共82篇，合編為《聯邦黨文集》（Federalist Papers）。作者是漢密爾頓（AlexanderHamilton）、麥迪遜（James Madison）和傑伊（John Jay）。其中最重要的是第十篇和第五十壹篇都是麥迪遜寫的。它們表達了美國基本立憲思想，因而幾乎具有憲法性地位。

　　第三講中已經提到，在《聯邦黨文集》第十篇，麥迪遜奠定了美國的利益集團自由主義（Interest Group Liberalism）和聯邦制的理論基礎。論文的焦點是探討如何在利益相互對立的公民團體中，建立壹個理性的共和政體，以控制多數派系的壓制能力，保障少數派系的自由與財產權利。最後，作者為派系鬥爭這個“共和國特有的病癥”找到了壹個“共和國的療方”：即在各州主權之上建立有限的聯邦政府，以形成對各州大眾政府的有效制約。這樣，在每個州內或許會形成單個壓倒性的多數派系，但壹州的多數勢力將被其他州具有不同切身利益的多數勢力所抗衡。

　　因此，麥迪遜發現，對少數派系的保障存在於共和國的廣延之中；在那裏，聯邦與各州的雙重政府互為制約，局部與局部互為控制，並各自受制於整體。

　　如果聯邦體制對保障自由而言是必不可少，那麽下壹步就要確定聯邦政府的具體形式及其權力的內部結構。顯然，在創立聯邦政權來控制各州政府的同時，締造者必須考慮聯邦本身成為專制政權的可能性。當時已在美洲廣為流傳的孟德斯鳩的“三權分立”理論，提供了對民主的“輔助性防禦”。但在《聯邦黨文集》第51篇，麥迪遜清楚地道出了大眾政府的難題：正因為人們不是神，他們才需要政府的統治；也正因為人們不能以神來統治人，政府才需要權力制約。但政府的職能即在於統治；在迫使政府有效地控制自己之前，首先必須具備壹個能夠統治的政府（見’第四講）。

　　在聯邦黨人的積極推動下，新憲法在各州相繼得以通過。這部憲法拋棄了以往歐洲所崇尚的國家主權不可分割的教條，首次系統地嘗試在地域上和機構上實行政府分權。新憲法規定了壹個復合的共和政體。嚴格地說，它的主權既不完全在於聯邦、也不完全在於各州政府；正如麥迪遜在《聯邦黨文集》第39篇所言，它兼備國民與邦聯的特性。不僅如此，聯邦政府的最高權力還分散在三個平行機構；它們的來源各不相同：眾議院由各州按地區由享有公民權的大眾選出，每個人口超過三萬人的地區可選壹名眾議員；參議院席位每個州固定兩名，在當時由各州議會選出，1913年憲法修改為各州直選；總統則在全國範圍內由各州選舉院選出，後來在實際上和全國直選無異。因此，總統將代表聯邦範圍內的全體選民，考慮聯邦的整體利益；而國會則代表州與地區的選民或集團的部分利益。它們的任期相互交疊：眾議員任期兩年，參議員六年；皆可連選連任。總統任期四年，第壹任總統華盛頓以身作則，制定了至多連任壹屆的不成文規定，第二次大戰後憲法修正使之成文 化。法官則由總統任命，參議院批準，並享有終身制。因此，聯邦政府的組成結構確實經過精心設計，使之能夠表達各個層次的不同利益，這些利益通過政府的不同分支互相制約。而且不論多數派系如何強大，它難以在壹次選舉勝利中壹舉改換政府所有分支。

　　事實證明，聯邦憲法積極推動了美國社會的發展，進而維護了憲法本身的穩定性（這當然也和其困難的修正程序有關）。在以後兩百多年中，美國社會經歷了第二次工業革命、內戰和新政等壹系列劇烈變化，但憲法的明文修正主要只有兩次。

　　第壹次是1791年通過的《權利法案》，由前十條修正案組成。前8條修正案保障公民的各種權利，包括言論與出版自由、宗教與信仰自由、免受無理搜查和占領的人身與住宅安全以及壹系列刑事審判程序的權利。第五修正案還規定：任何人“不得不經由法律正常程序（Due Process of Law），即被剝奪生命、自由與財產”。第九與第十修正案重申了聯邦政府的有限權力原則，僅發揮憲法解釋的職能。所有這些修正案僅適用於聯邦政府，而不適用於各州。

　　第二次重要修正發生在內戰以後，共有三條修正案。在這壹時期，聯邦憲法加強了對各州權力的控制。1865年的第十三修正案取消了蓄奴制。1868年通過的第十四修正案禁止各州侵犯公民的法律正當程序（Due Process of Law），“或在其管轄區域內對任何人拒絕提供法律的平等保護（Equal Protection of Laws）”，其中正當程序條款被聯邦最高法院解釋為“吸收”了《權利法案》中的某些重要條款。因此，盡管這些條款原來僅適用於聯邦，現在也適用於各州。1870年的第十五修正案禁止聯邦或各州政府基於種族而歧視公民的選舉權。此後還有兩條修正案禁止歧視選舉權的修正案：第十九修正案和第二十六修正案分別禁止基於性別和年齡（18歲以上）而歧視公民選舉權。

　　三、法國憲法

　　無獨有偶，就在美國聯邦憲法制定的第二年，大西洋彼岸的法國爆發了壹場聲勢浩大的革命。1789年，法國第三階層推翻了國王和貴族統治。8月26日，法國人民制定了舉世聞名的《人與公民權利宣言》（簡稱《人權宣言》）。

　　1．第二次世界大戰之前：民主與獨裁的交替

　　和中國的辛亥革命壹樣，法國革命也導致了很長時間的動蕩。在以後壹百多年中，君主獨裁和民主政體相互交替，產生了許多部沒有實質意義的憲法。事實上，《人權宣言》所表達的理念並沒有獲得直接實施。1791年，法國在君主立憲體制下頒布了第壹部民主憲法。它包括了《人權宣言》，建立了三權分立的政府，取消了選民的財產資格，並限制了國王權力。次年，法國人民就廢除了君主制，建立了法國歷史上的第壹共和國。但革命越來越激進，並最終導致雅各賓（Jacobins）暴政。幾年之間，法國人民已經從對民主的渴望轉變到對混亂的厭倦。只有壹個能幹的獨裁者才能收拾殘局，而他就是拿破侖·波拿巴（Napoleon Bonaparte）。

　　拿破侖先做了幾年第壹執政官，很得民心。1802年，他成功地使執政官成為終身職位。但和袁世凱壹樣，他仍不滿足；比袁世凱幸運的是，他在兩年之內就在選民擁戴下當上皇帝，成立了第壹帝國。但法國終究還是比中國幸運，因為袁世凱是壹個只知道追求權力的軍閥政客，拿破侖則確實是壹位多方面的天才。雖然他沒有制定憲法，但他運用獨裁權力制定了近代世界第壹部成文法典--《法國民法典》，有時也被稱為《拿破侖法典》，並和《人權宣言》壹樣對世界各國產生了重大影響。事實上，因為法國壹直缺乏壹部穩定的憲法，《民法典》長期以來充當著法國基本法的角色，因而和《人權宣言》壹樣也是法國最古老的法典。

　　滑鐵盧戰役之後，拿破侖政權被推翻，法國又經歷了不同王朝的統治。大革命過後半個世紀，法國人民似乎又開始青睞民主。1848年，二月革命建立了新的民主體制，采納了類似於美國總統制的第二共和憲法。但法國對民主的熱情並不長。

　　1852年，第壹執政官的侄子路易·拿破侖建立了第二帝國。1870年，法國在色當戰役中慘敗，帝制再次被推翻，並建立了第三共和國。

　　第三共和國時期是法國歷史上最穩定的民主統治時期。部分是為了保證民主，防止美國憲政中出現的“法官統治”，第三共和國並沒有壹部成文的憲法，而只有三部議會可以隨時修改的基本組織法。但由於第三共和國過於強調議會至上，而議會中不同派別之間經常相持不下，因而給國家的治理帶來了困難。且由於存在著反對民主共和國的社會勢力，法國政局並不穩定。1940年，法國遭到法西斯侵略，第三共和國被推翻。

　　2．第二次世界大戰之後：民主憲政的起飛與鞏固直到第二次大戰結束後，法國才開始步入穩定的民主。即使如此，壹開始的努力並不十分順利。1946年，法國建立了第四共和國。由於冷戰期間，國內極左與極右勢力難以調和，議會各派之間缺乏基本共識，不能形成穩定的多數，從而導致內閣如走馬燈壹樣經常變換。因此，第四共和憲法並沒有解決法國歷史所遺留的問題。另外，雖然憲法建立了憲法委員會，但它並未能發揮有效作用以維持憲法的實際效力。

　　1958年，法國再次發生了政府危機，內閣和軍方就阿爾及利亞獨立問題發生分歧。駐紮在阿爾及利亞的法軍占領了科西嘉島，宣布擁護戴高樂將軍執政。迫於壓力，由中間和左翼黨派組成的聯合政府垮臺。第四共和總統邀請戴高樂組織新政府，使法國自拿破侖以後迎來了第二個軍事強人。但法國再次被證明是幸運的，因為和拿破侖壹樣，戴高樂不僅是壹位軍事領袖，而且是卓越的政治家和憲政主義者。戴高樂同意執政的條件就是允許他制定壹部新憲法。“憲法協商委員會”討論產生了第五共和憲法，並通過了國政院（Conseil d'Etat ）的審查。9月28日，憲法被交由公民表決，並獲得80%選民表決的通過。

　　《第五共和憲法》共15章、92條。《憲法》前言指出：“法國人民在此莊嚴宣告對人權和國家主權原則的歸附；這些原則定義於1789年的《人權宣言》，並獲得1946年憲法前言的肯定和補充。”第五共和糾正了以前壹些不切實際的民主理念，有限度地加強了行政權力，並建立憲政院（Conseil Constitutionnel ）以專門監督憲法的實施。事實證明，第五共和的體制比較符合法國的“國情”，經受住了歷次政治風浪的考驗。憲政院的決定使得憲法條款帶上了法律意義，《人權宣言》真正成為壹部法律文件。既然憲法賦予實際的具體的法律權利，人民也開始對它產生了“感情”，不像以前那樣對憲法是否存在覺得“無所謂”，也不會輕易變更甚至拋棄確實為他們的自由提供保障的基本法。在歷時170年的曲折過程之後，法國終於進入了憲政民主的穩定軌道。

　　四、聯邦德國

　　歐洲另壹個主要國家--德國--的立憲經歷相對較短，並經過了更為痛苦的過程。和中國類似，德國在傳統上是壹個專制國家，並經過了兩次戰敗之辱，只是在20世紀中葉以後才真正步入憲政的。但建立在法治的基礎上，德國憲政發展很快，大有後來者居上之勢。德國的憲政經驗是令人鼓舞的，值得世界各國借鑒、效仿。

　　1．第二次世界大戰之前

　　和英國與法國相比，德國在經濟、工業與民族統壹等各方面都是後起國家。憲政也不例外，因為它建立在統壹國家的基礎上，而日耳曼直到19世紀後起才獲得統壹。然而，日耳曼的制憲努力卻早在19世紀中期就已開始。在1848年的革命中，日耳曼人民在法蘭克福的保羅教堂（Paulskirch）起草了該民族第壹部憲法，並對人權提供了基本保障。但由於革命流產，保羅教堂憲法從未生效。

　　1870年，在普魯士聯軍打敗法國後，俾斯麥整合了日耳曼君主國，完成了德國統壹。1871年，德國制定了第壹部成文憲法。這是壹部帝國憲法，國家的最高權力掌握在國王及其任命的總理手中。國王有權解釋憲法、解散議會、宣布戒嚴、制定外交政策並監督所有聯邦法律的執行。憲法也沒有對公民權利提供普遍保障。雖然帝國議會實行成年男子普選制度，但由於人民缺乏參政意識，議會權力實際上為少數貴族所控制。第壹次世界大戰以德國戰敗告終，帝國憲法以隨著帝國的崩潰而無效。

　　1918年，第壹次世界大戰失敗後，德國倉促成立了魏瑪共和國（WeimarRepublic）。為了和德國專制傳統決裂，德國特地將首都從柏林轉移到兩位自由主義詩人的故鄉--魏瑪。次年，德國人民制定了壹部自由民主的《魏瑪憲法》。這部《憲法》繼承鮑爾教堂憲法的傳統，試圖對個人基本權利提供實質性保障。政府實行民主選舉，議會實行兩院制，且帝國議會（眾議院）根據政黨比例代表制選出。但由於德國當時的民主基礎過於薄弱，社會上層極為保守並念念不忘帝國亡靈。嚴峻的經濟形勢和大蕭條所帶來的經濟危機，使社會處於不斷的動蕩與恐慌之中。比例代表制使民主政府過於分裂，難以形成穩定的多數，進而引起內閣過分頻繁的更叠。（詳見第十八講）所有這些都不利於壹個溫和民主政體的生存，並最終為納粹的獨裁統治創造了機會。

　　2．第二次世界大戰之後

　　第二次世界大戰再次戰敗以後，德國被盟軍分為4個軍事管轄區。1948年，美、英、法三國占領區的各州政府提議制定憲法。在寧靜的琪米斯湖畔，憲法學家起草了以該湖命名的《基本法》草案。次年，議會理事會討論並修改了草案，並在超過2/3州議會通過後生效。同年，蘇聯所占領的地區也通過了壹部憲法。從此，東聯邦德國開始了長達40年的分裂。1990年的《統壹條約》使東德獲得兼並，德國重歸統壹。原聯邦德國的憲政體制也被擴展到前東德。統壹之後，《基本法》經過少量修改，被適用於整個德國，並“對全體德國人民有效”，從而成為統壹德國的憲法。

　　《基本法》共146條，分為11章。第壹章包括前19條，從積極和消極兩個方向定義了公民基本權利及其限制。第二章共18條，定義了國體的基本特性、聯邦（Federation）和州（Laender）政府之間的權力關系、地方自治與政黨原則。第三與第四章共16條，分別規定了代表全民的聯邦眾議院（Bundestag）和代表各州的聯邦參議院（Bundesrat）之組成、選舉和議事程序。第五與第六章共16條，分別規定了聯邦總統和以總理（Chancellor）為首的聯邦內閣的資歷、選舉、任期、權力範圍和相互關系。第七與第八章共22條，進壹步處理聯邦和各州的立法與執法權限。

　　第七章界定了聯邦與州政府的立法權力範圍，分別列舉了聯邦的專有（Exclusive）立法權和聯邦與州共有（Concurrent）的立法權；第八章則規定了各州執行聯邦法律、聯邦直接執行及其與州政府共同執行之任務，從而形成了聯邦立法、各州執法的縱向分工。最後，第九章共13條，規定了法院的結構和獨立地位，並定義了聯邦憲政法院的組成、選擇與管轄權。

　　值得特別指出的是，《基本法》特別建立了憲政法院以保證憲法的實施。作為大陸法系國家，德國壹直采用專門法院系統來審查不同實體領域的訴訟。《基本法》制定後，又在原有專門法院的基礎上增設了壹個專門法院系統--憲政法院，由聯邦（最高）、各州（上訴）和地區（基層）憲政法院組成。德國綜合了美國與法國的經驗，授權憲政法院同時審查由公民提出的具體爭議和有關政府機構提出的抽象法律爭議，並撤銷和《基本法》相抵觸的立法條款。在戰後半個多世紀的發展過程中，憲政法院制定了豐富的案例法，使《基本法》的文字與精神充分落實到社會與政治生活中，《基本法》因此而獲得了公民的普遍尊重。

　　五、走向壹個歐洲聯邦？

　　在歐洲，第二次世界大戰的結束標誌著和平戰勝了暴力，自由民主戰勝了獨裁專制，因而整個西歐迎來了憲政的黃金時期。法國逐漸步入了穩定的憲政民主，前法西斯國家--德國、奧地利、意大利--也從獨裁專政轉向建構在自由民主之上的憲政體制。但和美國的聯邦制不同，歐洲近代以來壹直由獨立國家組成，而國家之間的分裂與對立給歐洲帶來了巨大的創傷。為了防止悲劇再次發生，西歐國家嘗試在更大的範圍內實行憲政。法國在這方面發揮領導作用。鑒於歐洲長期分裂的歷史，歐洲憲政不可能像美國那樣順利與“整齊”，不可能通過壹次“費城會議” 就使各獨立國家放棄其最重要的主權，而成為類似於州的實體。因此，歐洲憲政註定是壹個漸進、曲折的過程，且“歐洲憲法”本身也註定是壹堆復雜與分裂的規則，沿著壹條漫長而不確定的道路走向整合。

　　歐洲範圍內的“基本法”分為兩大類：經濟與人權，而兩者所涵蓋的國家範圍又不壹樣。

　　1．《歐洲共同體條約》與歐洲聯盟

　　在經濟領域內，歐洲憲政建立在3項共同體條約基礎之上。1951年，為了防止德國重新武裝後重蹈納粹專政的覆轍，法國、聯邦德國、意大利、荷蘭、比利時與盧森堡六國在巴黎簽訂條約，建立“歐洲煤鋼共同體”。1957年，六國又在羅馬簽訂了“歐洲原子能共同體”和“歐洲經濟共同體”兩項條約。以經濟共同體為核心，這三項重要條約形成了“歐洲共同體”（European Community）的法律基礎。它們定義了共同體立法、執法與司法機構的權力範圍，規定在此範圍內采取的法律措施具有最高效力，並必須在各成員國內獲得統壹適用。1965年，各成員國通過了《合並條約》，使三項條約具有統壹的政府機構，即歐洲理事會、執行委員會、歐洲法院和歐洲議會。

　　此後，共同體的範圍不斷擴大，且整合程度亦不斷深化。1986年，各成員國通過了《單壹歐洲法案》，要求形成歐洲範圍的統壹“內部市場”（internalmarket）。1992年，歐洲部長理事會在荷蘭的馬斯特裏特（Masstricht）制定了《歐洲聯盟條約》，對原有的共同體條約作了根本性修正，並提出了建立“經濟與金融聯盟”的具體日程。根據日程計劃，共同體已建立了歐洲中央銀行，並於2002年開始采取統壹的歐洲貨幣單位（ECU，簡稱“歐元”）。目前，共同體已經具有27個成員國，並有進壹步擴大的趨勢。

　　2．《歐洲人權公約》

　　歐洲人權領域也和經濟領域壹樣獲得同步進展。1950年，歐洲14個國家在羅馬簽署了《歐洲人權公約》（European Convention of Human Rights）。該《公約》

　　於1953年生效，目前涵蓋了26個國家。因此，《人權公約》的覆蓋面比共同體條約更為廣泛。《公約》共5章、66條。其中第1條首先聲明：“公約國政府應對其管轄範圍內的每個人，保證本公約第壹部分所定義的權利和自由。”第壹章（第2-18條）規定了人的生命權利、言論和信仰自由、人身自由以及基本的刑事程序保障；第二章（第19條）建立了“歐洲人權執行委員會”和“歐洲人權法院”（EuropeanCommission and Court of Human Rights）；第三章（第20-37條）和第四章（第38-56條）分 別處理人權執委會和法院的結構和職能；最後，第五章（第57-66條）包括了壹些普遍適用的條款。作為《公約》本身的補充，各公約國還在以後陸續通過了修正草案（Protocol）。

　　為了保障《歐洲人權公約》的實施，公約建立了自己獨立的司法機構--人權執委會和人權法院，其人員由各公約國委派組成。公民可以申訴公約國侵犯了公約所提供的人權保障，並把爭議提交給人權委員會進行篩選。對於被提交給人權法院審理的案件，法院有權作出具有約束力的決定。雖然人權法院本身無權撤銷公約國法院的決定，並缺乏機制去強制實施法院判決，公約第53條規定公約國有義務遵從人權法院的決定，且公約所保護的基本權利越來越受到各公約國的普遍尊重。近年來，人權法院所決定的案件數量不斷上升，因而對於歐洲憲政在人權領域內的整合正發揮著越來越大的作用。

　　由此可見，歐洲還沒有形成壹部統壹的聯邦憲法，經濟和人權領域的法律保障仍分別被不同的條約和機構所管轄。這種狀況固然不能完全令人滿意，但歐洲正在逐步整合之中。曾經有提議要合並歐洲法院和人權法院。盡管這壹提議未能實現，但它體現了對統壹的聯邦歐洲之向往。

　　從第二次大戰至今，歐洲憲政版圖仍有待整合。和1788年前後的美國壹樣，歐洲政體也是壹個發育不全的胚胎。管轄《歐洲人權公約》的機構只有壹個人權法院，歐洲聯盟則雖有壹個相對完善的司法制度，但是行政力量嚴重不足，立法過程也存在民主赤字。目前，歐洲共同體正在試圖制定壹部“憲法”。《歐洲憲法條約》獲得通過的呼聲壹度很高，但是在2005年先後遭遇法國、荷蘭、愛爾蘭的否決。近年來，共同體的擴張趨勢有所停滯。這部憲法將在何種程度上促進歐洲的聯邦化，仍有待觀察。可以預見，共同體的聯邦化仍將是壹個艱難復雜的過程，需要相當大的勇氣、智慧和耐心。

　　六、第三波民主--“橙色革命”的前景

　　1989年前後，東歐和蘇聯發生了劇烈的政治變革，而其中某些國家至今仍未能擺脫專制的陰影。雖然憲法和法律規定了選舉的基本規則，但是在缺乏民主和法治傳統的國家，這些制度往往在專制文化的影響下變形。在許多轉型國家，民主制度仍然在確立過程之中。俄羅斯本身的改革壹波三折，而普京接替葉利欽成為 總統之後，俄羅斯的民主憲政更是前途未蔔。

　　2004年1月4日，在格魯吉亞的總統大選中，37歲薩卡什維利擊敗執政10年的總統謝瓦爾德納澤，成為格魯吉亞的新任總統，為眾多獨聯體國家樹立了壹個“和平政變”的榜樣。據新華社報道，薩卡什維利的當選開創了獨聯體國家“反對派通過和平革命的方式民主更替政權”的先河，也揭開了東歐國家“橙色革命”的序幕。

　　2004年11月21日，烏克蘭舉行總統大選。 [1] 由於沒有候選人獲得過半的選票，決選在得票最高的兩位候選人--現任總理亞努科維奇（Viktor Yanukovich）和反對黨領導人尤先科（Viktor Yushchenko）--之間進行。根據官方統計結果，前者最後以49.5%比46.6%的微弱多數獲勝。結果宣布後，反對派舉行了大規模遊行示威，抗議政府在選舉中作弊，並號召舉行全國大罷工。國際觀察員指責政府在選舉過程中有多起舞弊行為。美國外交部和歐盟委員會公開表示不能接受選舉結果，並暗示烏克蘭當局如不進行調查將受到制裁。俄羅斯總統普京則迫不及待地祝賀親俄的亞努科維奇成功當選。烏克蘭政府壹度堅持不妥協，指責抗議者實際上企圖政變，並暗示將采取大規模鎮壓活動，從而使國家瀕臨內戰邊緣。在各方面壓力下，烏克蘭最高法院開始審查選舉舞弊問題，並最終宣判選舉結果因存在嚴重欺詐而無效。

　　12月26日，烏克蘭再次舉行總統大選，結果反對派候選人尤先科獲得52%的選票獲勝。雖然亞努科維奇僅獲得44%的選票，他拒絕承認重選結果，並稱將對重選出現的違規現象向最高法院提出上訴。12月28日，俄羅斯外交部對監督烏克蘭大選的歐安組織觀察員提出嚴厲批評，指責他們未能發現26日的大選第二輪重新投票中存在的廣泛舞弊行為。大約1.2萬名外國觀察員監督了重選投票過程，並表示此次投票基本公平。兩次大選之間，尤先科曾在荷蘭接受醫療檢查，證明其在大選前曾遭人投毒致病。

　　幾乎與此同時，羅馬尼亞12日再次上演了類似的選舉風波。此次選舉是自1989年12月羅政局劇變以來羅舉行的第五次總統選舉。在11月28日舉行的第壹輪投票中，沒有壹位候選人獲得半數以上的選票。根據選舉法的規定，得票領先的前兩名候選人參加第二輪的角逐，獲得簡單多數即可當選總統。在總統競選的第二輪投票中，由於選舉結果極為接近，現任總理阿德裏安·訥斯塔塞和反對黨候選人、布加勒斯特市長特拉揚·伯塞斯庫均宣布在大選中獲勝。最後結果顯示，伯塞斯庫以52%的得票率勝出。

　　這些事件表明，民主制度並不因為憲法文本的規定就得到確立（consolidation），而是需要反對派的艱苦爭取才能成功。只有在反對派通過合法鬥爭掌握政權之後，民主轉型才算基本完成。雖然民主的大趨勢不可阻擋，但它在某些國家或地區卻可能壹波三折。在其他壹些東歐國家，政府仍然可以通過限制言論、新聞、集會和結社自由來封殺反對派對選舉結果的質疑，壹如既往地在民主的表面下維持專制。 [1]

　　上壹講介紹了歐美憲政的發展，大致分為三波立憲“浪潮”。第壹波以美國和法國為代表，其立憲基礎分別是洛克的自由契約論和盧梭的民主契約論。美國聯邦憲法綜合了洛克的自由主義、孟德斯鳩的三權分立以及麥迪遜等人發展的聯邦主義思想，堪稱現代憲法的楷模。相比之下，法國革命產生了偉大的《人權宣言》，但是在1958年第五共和憲法之前壹直沒有形成保障人權的穩定制度。第二波以德國、日本等戰後立憲國家為代表。雖然這些國家在戰前也有憲法，但是因實行獨裁專制而最後走向戰爭；戰敗後，這些國家吸取教訓，努力擺脫專制文化傳統，以民主、自由、法治、和平等基本原則構建新的憲法秩序，並為世界憲政發展積累了新的經驗。第三波以前蘇聯和東歐等社會主義國家為代表。這些國家在戰後實行社會主義制度，並在20世紀90年代初發生轉型，其憲政進展各國不壹，諸如俄羅斯等國目前仍在轉型過程中。

　　和上述國家相比，中國憲政之路更為坎坷不平。自清末以降，中國社會長期處於戰爭與動蕩的年代。其匆匆制定又匆匆拋棄的憲法如過眼雲煙，目不暇接，大多數所謂的“憲法”曇花壹現。之所以如此，是因為法治與憲政本來就是中國的弱項，法治文化在儒家傳統中先天不足，祖先沒有留下豐厚的遺產，近代遭遇列強又因為民族自大心理障礙而發展得斷斷續續，以至至今仍有許多方面不如其他國家。

　　事實上，即便改革開放三十年後，憲法和法律在條文上相對完善，但是實施狀況仍然不算理想，憲政理想和現實之間還存在很大落差。在這種情況下，我們尤其要充分認識到自己的不足，虛心吸取其他國家的有益經驗。

　　以下兩講探討中國憲政的發展過程，分別講述清末民初的改良立憲和國共兩黨的革命立憲歷史。從19世紀末期清政府嘗試立憲開始至今，中國的立憲過程大致分為四個階段：清政府的預備立憲時期，辛亥革命與軍閥的嘗試立憲時期，南京國民政府時期和現今的中華人民共和國時期。這壹講介紹前兩個時期的主要事件及其特點。

　　雖然大都看似眾所周知的往事，但是“以史為鑒”的中國壹直很重視歷史。壹個民族要前進，有必要認真對待自己的歷史。就和壹個人壹樣，壹個民族如果不能正確認識自己的過去，必然也不能正確把握自己的未來。歷史確實是壹面鏡子，真實的歷史有助於我們發現進而糾正自身文化傳統中的弱點；反之，如果歷史為了政治目的而受到扭曲，那麽我們通過這面扭曲的鏡子也只能看到壹個扭曲的自我，非但不能幫助我們改進提高，反而很容易使我們沈溺於自我陶醉的虛假形象，最後任由民族虛榮心不斷膨脹，坐失憲政發展的良機。在很大程度上，清朝的立憲失敗和最終覆亡就是諱疾忌醫、阻撓改革、咎由自取的結果。民族自大心理延誤了清王朝的自我改良，致使中國喪失了發展機遇，最後無論在經濟、軍事還是法治建設上都遠遠落後於起步更晚的鄰國日本；甲午戰爭壹敗塗地，是制度革新失敗的必然結果，也是民族虛榮貽誤改革的報應。

　　因此，今天我們學習憲政史，不能不以客觀中立的態度正視自己的過去，承認並反思自己的缺點或弱點。只有首先看到並承認自己的弱點，才有可能糾正弱點、改進自己，從弱者轉變為強者；否則，就永遠只能做壹個百病纏身的弱者。我們只有像鄰國日本和韓國那樣放下架子、擺正位置，才能學到他山之石的精華。事實上，要做到這壹點並不困難，因為憲政史作為憲法學的壹部分也必須恪守中立原則，避免隨意對自己的歷史做出情緒化、程式化與政治化的判斷。作為壹門“科學”，憲法學必須堅持“實事求是”，盡可能站在超越的立場上對中國憲政歷程中的經驗與教訓做出比較公允的評價。

　　壹、預備立憲（1895-1911）

　　1．立憲思想的形成

　　雖然中國歷史上並不是沒有憲法性規範，中國傳統的“禮”可以作為在自然法和壹般法之間的“基本法” [1] ，但是中國確實壹直沒有壹部正規的成文憲法，且傳統的基本道德與法律規範和現代的自由民主憲政規範確實相差太遠。因此，中國立憲的困難不在於中國歷史上沒有壹部憲法，而是在於革新與轉變中國的傳統思維，並使之適合現代社會的發展。要生存與發展，只有立憲“變法”，但是中國在立憲觀念上的進步是極其緩慢的。先是乾隆模式的閉關鎖國、孤傲自大，以至英國使節兩次訪華都因在“三跪九叩”等小節上相持不下、無功而歸；後有兩次鴉片戰爭以降所帶來的戰敗恥辱，使中國人不得不對“蠻夷”們刮目相看。然而，從林則徐、魏源、李鴻章開始，中國士大夫只以為是有沒有“堅船利炮”的問題，只需要“師夷之技以制夷”。只有少數改良主義者認識到腐朽的政治制度是中國走向富強的根本障礙，如馮桂芬的《校邠廬抗議》和鄭觀應的《盛世危言》，但他們的主張並沒有引起廣泛重視。最關鍵的是，在這壹時期的立憲努力只是為了“救亡圖存”的功利目標。中國當時對國外的政治體制和社會生活方式了解極少，對自己國民的人格與生存狀 態沒有比較與反思，而自由、民主與憲政的思想則遠未深入人心。因此，憲政能使國家富強，就支持憲政；專制能使國家富強，便轉而支持專制。國家主義情節是中國立憲最主要的動力，也是歷次立憲運動最根本的局限性。

　　使中國認識到憲政重要性的是日本打贏的兩次戰爭。或許是因為小國寡民既沒

　　有泱泱大國的心態，也沒有放不下的儒家中心文明的包袱；或許是因為日本民族天然擅長學習和借鑒--既然早先從中國舶來了語言文字，從西方借鑒法律制度又何妨？日本現代化的步伐比中國快得多，而且完全沒有“中體西用”、“國情論”或“本土論”等保守意識的牽制。雖然日本直到1860年才被佩裏將軍的“黑船”打破國門，比鴉片戰爭晚了20年，但是日本法律制度的崛起極為迅速。1868年的明治維新幾乎可以說是日本的“光榮革命”，使之在中國尚困於鴉片戰爭和“太平天國”的內憂外患之時就順利步入了列強的行列；1889年的《明治憲法》更是奠定了日本富強的政治基礎，使日本成為通過君主立憲而走向富強的典範，遲早會對中國產生震動。

　　1895年的“甲午戰爭”宣告了近半個世紀的“洋務運動”失敗，極大地震撼了中國知識分子。在清政府準備接受馬關條約的消息傳來後，康有為發動在京參加會試的1200多名考生聯名“公車上書”，痛陳變法圖強的必要性。甲午戰敗使多數改良主義者認識到制度建構的重要性，因而紛紛學習並介紹西方憲政制度，並提出了君主立憲的初步主張。壹時間，西學在朝野上下蔚然成風。康有為成立的“強學會”甚至曾獲得張之洞、袁世凱等保守派的支持與捐助。 [1] 以康有為、梁啟超、譚嗣同等為代表的維新派進壹步提出“伸民權、爭民主、開議院、立憲法”的綱領，並通過太師翁同龢影響了年輕的光緒皇帝。1898年，光緒在維新思想的影響和慈禧太後的默許下施行“新政”，在短短100多天時間內頒布了110條維新法令，是謂“百日維新”或“戊戌變法”。這次改良運動主要涉及到教育體制的改革、官僚機關的精簡、財政制度的集中、軍隊現代化、滿族特殊待遇的取消等問題，規定滿族壹律自食其力，並鼓勵新聞自由和平民上書的自由。雖然維新派提出的君主立憲、召開國會等思想尚沒有進入議事日程，這次改革的成功將為憲政的建立奠定政治與社會基礎。

　　不幸，和歷次變法相仿，“戊戌變法”觸動了清朝統治者的切身利益，因而“維新”只推行百天便遭到以慈禧太後為代表的保守勢力鎮壓。保守派和中間派壹開始並不反對改革，但壹旦具體的改革措施危及到他們的特權便改變了看法，施加壓力要求慈禧幹預。維新派則試圖通過袁世凱發動軍事政變以擺脫危險處境，結果因袁的叛節而功敗垂成。這是中國立憲努力的壹次重大挫折。然而，盡管維新失敗了，變革的壓力卻依然客觀存在。及至1900年“義和團”運動失敗，八國聯軍攻占京城，慈禧本人和滿清的王公貴族被迫“西遊”逃難，才從玩弄“義和團”與列強的平衡術中醒來，兩度下詔罪己。這次事件使保守派也意識到不改革就沒有出路，張之洞、劉坤壹、榮祿均奏請變法。在朝野的壓力下，慈禧復行新政，從1902年起下達了不少改革措施，主要目的是為了“廢科舉、設學堂、派遊學”。至於立憲，朝廷上下的努力則依然相當疲軟。

　　第二次戰爭是1904年因滿洲利益沖突而引發的日俄之戰。這場戰爭以日本小國打敗俄羅斯大國的結局告終，被認為是立憲國戰勝專制國的決定性證明，因而再次震動了中國朝野，並推動了中國的立憲進程。從此以後，立憲和國家與民族的強盛緊密聯系在壹起。1905年，駐法使臣孫寶琦首先奏請立憲，其他駐外使節和官員也紛紛呼應，因而立憲成為朝廷議政的中心問題。在民間，立憲也成為各報紙雜誌議論國事的熱門話題，涵蓋了以前關於變法、民權、議會的言論。

　　另壹方面，孫中山於1905年聯合各反清團體成立“同盟會”，提出了“驅除韃虜、恢復中華、建立民國、平均地權”的主張。自此，立憲運動分為兩派。壹派為孫中山所領導的革命立憲運動，認為“不革命決不能立憲”，倡導建立民主共和制；另壹派為康有為、梁啟超所領導的改良立憲運動，主張借鑒日本或英國的君主共和制，在維持滿清統治的前提下實行君主立憲。

　　所謂“君主制”（Monarchy），就是國家最高權力--包括立法、執法和司法權力--掌握在君主手中的制度。譬如在辛亥革命以前，中國的所有法律都是皇帝頒布的；皇帝象征著國家主權，是所有執法權的來源，並可以直接幹預司法程序。

　　歷史上，幾乎所有國家都經歷過君主制階段。所謂“共和制”（Republic），就是國家最高權力掌握在人民或其選出的代表手中的體制。共和制有時專指代議制，以區別於直接民主制。西方歷史上，也曾有少數地區在某個階段采取過這類體制。譬如古雅典在公元前5世紀左右曾采用直接民主制，而古羅馬大約在同時曾采取代議共和制，壹直持續到將近公元紀年開端。共和制最重要的特征是國家的最高立法權掌握在人民或其代表手中，且執法甚至司法官員壹般也由選舉產生。

　　現代只有很少國家是純粹的君主制，而是至少在名義多少帶有共和的成分。在從君主向共和轉變的過程中，曾出現過壹類中間體制，即君主立憲制（Constitutional Monarchy）。所謂“君主立憲”，就是指君主雖然仍是終身、世襲的國家元首，但其權力受到成文或不成文憲法的控制。在歷史上，君主立憲是封建貴族與資產階級在和國王抗爭過程中的妥協產物。通過長期鬥爭，1688年的英國“光榮革命”最後確立了世界上第壹個君主立憲制。

　　在君主立憲制中，又有實權君主與“虛位”君主之分。前壹類制度更接近純粹的君主制：雖然君主權力受到憲法限制，但他仍然掌握相當程度的實權，包括任命和罷免首相、解散議會、否決議會法案、不經議會同意而頒布緊急命令等。1868年日本明治維新、1871年日耳曼統壹以及中國頒布《欽定憲法大綱》所試圖建立的制度，都是屬於實權君主立憲制。在“虛位”君主立憲制，君主和議會的權力對比發生了根本變化；君主只是象征性的“虛君”，國家實權掌握在內閣手中，而內閣由議會選舉產生，向議會負責。因此，虛君立憲在實質上就是共和制，君主只是形式而已。英國自“光榮革命”以後至今壹直采取這種體制，盡管不時有建議要廢除君主。日本在第二次世界大戰以後所建立也是虛君立憲制，中國清末的《十九信條》

　　所要建立的政體接近這種制度。在現代君主制中，絕大多數為立憲君主制，而在立憲君主制中，多數又為虛君制，因而體現了共和民主的不可逆轉之趨勢。

　　2．《欽定憲法大綱》

　　為國內立憲運動所迫，清政府於1905年成立了政治考察館，並派載澤、戴鴻慈、端方等五大臣出洋考察，訪問了日、美、英、德諸國。次年回國後，諸大臣上書清廷，痛陳立憲之利、專制之害。載澤等人數次上書，以立憲可使“皇位永固”、“外患漸輕”、“內亂可弭”，化解國內的革命力量，曉以利害，要慈禧超越滿漢隔閡，“不為眾論所移，不為浮言所動。”這些奏折感化了包括慈禧在內的清廷要員。1906年，清廷下諭宣布“仿行憲政，大權統於朝廷，庶政公諸輿論”，但以“目前規制未備，民智未開”為由，決定從改革官制、振興教育、清理財政等具體措施入手，“使紳民明悉國政，以豫備立憲基礎”。

　　出於立憲請願運動日益高漲的壓力及對其流變為革命的恐懼，奕劻、張之洞、袁世凱等人先後敦促慈禧加快預備立憲的進程。在各方壓力下，清廷於1908年批準並頒布了《欽定憲法大綱》，是為中國的第壹部憲法性文件。《大綱》共23條，分為兩部分：君上大權和臣民權利與義務。其中14條“君上大權”完全承襲了日本君主制，突出維護皇帝至高無上的尊嚴與地位。它宣布“大清皇帝統治大清帝國萬世壹系，永永尊戴”，“君上神聖尊嚴不可侵犯”，並確立了皇帝不受約束的絕對權力，包括頒布批準法律並提出議案之權，召集、停閉及解散議會之權，不受議會幹預的設定官制、俸祿及罷黜百司之權，統率陸海軍及確定軍隊編制之權，無須議會同意的宣戰媾和、簽定條約及派遣使節之權，宣告戒嚴並在緊急狀態下限制人民自由之權，總攬司法並委任審判衙門之權，議會不得討論的確定皇室經費之權等。皇帝有權發布命令，但對於“以定之法律，非交議院協贊，奏經欽定”，不以命令更改廢止；如在議院閉會期間遇到緊急情況，皇帝有權代發法律詔令並籌措必需的財政，但在次年議院開會期間須交議院“協議”。

　　《大綱》賦予臣民以9條權利、自由和義務。符合法定資格的臣民有權擔任文武官員；臣民在法律規定範圍內有言論、著作、出版、集會、結社的自由；臣民非按法律規定不得加以逮捕、監禁和處罰；臣民的案件可以受到法官審判，並有權專受法律所定審判衙門之審判；臣民的財產及住所無故不得侵擾。同時，臣民有納稅、當兵和守法的義務，但現定賦稅只有經過法律才得以更改。顯然，《大綱》的君上大權遠高於臣民權利，且人民代表的權力在各方面都受到嚴格限制。

　　盡管如此，中國地方民主仍然取得了有限進展。省諮議局決定地方政策、預算決算、稅務、規章，並負責答復督撫咨詢。1909年底，在江蘇諮議局會長張謇的推動下，各省諮議局聚會並成立了聯合會和龐大的國會請願代表團。該團向資政院多次上書，要求早開國會，並向各省諮議局建議采取不納稅主義：國會不開，則各省諮議局不得采納新的租稅，且各局應限制本身選舉的資政院議員，使其在資政院拒絕承認新的租稅。 [1] 這是壹個良好的兆頭，因為它表明中國的民間力量已認識到政府是建立在人民所供給的稅錢基礎上，有義務為納稅人服務，並已開始利用自己作為納稅人的權利迫使政府改革，因而中國憲政有望沿著英美的路徑發展。作為中央代議機構的資政院、各省諮議局和督撫也都紛紛上書攝政王，要求早日成立臨時國會。雖然這些建議壹開始為攝政王所拒絕，朝廷最後還是作了讓步，把立憲期限從九年縮短為五年。

　　然而，清廷在預組內閣事務上再次表現出其短見。1911年5月，醇親王在資政院休會期間廢除了舊內閣，成立了壹個新內閣。新內閣其實並非責任內閣，總理與各國務大臣都只是輔助皇帝的幕僚，不對議會負責。其人事安排更突顯了排漢意圖，因而備受抨擊。在13位國務大臣中，漢人僅占4位，滿人占了8位，而其中皇族又占5位，因而被稱為“親貴內閣”。攝政王的至親被委以總理、財政、農工商及海軍大臣的重任，其他滿人則負責陸軍、司法、民政等重要部門。由此可見，清廷出於其自身利益，對“君主立憲”的本意和社會的普遍理解發生了根本分歧。

　　3．《十九信條》

　　清廷的倒行逆施自然激起了廣大民憤，失去人心和威信。與此同時，革命暴動的勢頭已經蔓延全國。1911年10月10日，武昌起義爆發。壹個月之內，各省宣布獨立的已逾半數。清廷見事態危急，不得不重新任用早先被罷免的袁世凱。作為壹個政客，袁世凱提出了出任的六項條件，包括次年召開國會、組織責任內閣、寬容對待參與起義的革命黨人、解除黨禁以及最關鍵的--授予其指揮陸海軍以及決定軍隊編制之全權。攝政王不得已封袁氏為欽差大臣，總管陸海軍，並召資政院開 臨時會議。資政院多數主張取消親貴內閣，宗室皇親不得過問政治，制定憲法須要求人民協贊，並立即解除黨禁。清廷迫於壓力，無奈接受了這些主張。不久，灤州統制張紹曾聯合壹些軍人提出十二條憲法草案，以作為進軍北京的口實。清廷原本難以認同，但當天正好山西宣布獨立，北京頓時陷於腹背受敵的境地，因而終於屈服下詔，取消親貴內閣，實行責任內閣制度，授權袁世凱為總理大臣以組織內閣，開放黨禁，赦免包括康有為、梁啟超和汪精衛在內的因變法或革命而被禁的政治犯。同時，資政院基於十二條草案，草擬了《十九信條》，並獲得清廷公布。

　　《十九信條》雖然沒有規定人民的權利，但實質性地限制了皇帝的權力，因而體現了清末改良立憲派的“虛君共和”思想。雖然它還是規定“大清帝國皇統萬世不易”（第1條），“皇帝神聖不可侵犯”（第2條），但“皇帝之權，以憲法規定者為限。”（第3條）且“憲法由資政院議決，由皇帝頒布之”（第5條）。“憲法改正提案權屬於國會”（第6條），“總理大臣由國會公舉，皇帝任命。其他國務大臣由總理大臣推薦，皇帝任命。皇族不得為總理大臣及其他國務大臣，並各省行政長官”（第8條）。“官制官規以法律定之”（第13條）。陸海軍由皇帝統率，“但對內使用時，應依國會議決之特別條件，此外不得調遣”（第10條）。“國際條約非經國會議決，不得締結”；宣戰媾和如在國會閉會期間，可由國會追認（第12條）。國會議決本年度預算以及皇室經費（第14與15條）。“皇室大典不得與憲法相抵觸”（第16條）。因此，如果《欽定憲法大綱》模仿的是日本明治維新後的實權君主制，《十九信條》則已經接近英國的虛君立憲制。

　　然而，《十九信條》並沒有能夠挽救清政府的覆亡。就和大革命以前的法國壹樣，不論是出於自願還是無奈，改革中的政府走在鋼絲上：不改不行，但壹不小心，改革就流為革命。在其名著《舊體制與法國革命》壹書中，托克維爾精辟論述了法國末代皇帝路易十六的悲哀。 [1] 清政府的命運再次驗證了這壹歷史命題。盡管沒有具體規定人民的權利與自由，《信條》的口氣已經比《大綱》大大軟化。對於壹個國家的人民來說，政府的軟弱或溫和未必是壹件壞事。但在中國歷史上，這從來是缺乏實力的表現，而沒有實力，政府就難以維持。更糟糕的是，滿清政府色厲內荏、自信不足，非但不能昭然改過，還變本加厲地壓制廣大不滿，從而更顯得醜惡猙獰。革命爆發以後，即使像張謇這樣的溫和改良派也目睹清軍的肆虐而放棄君主立憲，不但拒絕出任袁世凱內閣的農工商大臣壹職，反而公開支持共和。至此，清廷已人心失盡，覆亡本是其自然歸屬，因為民心如水，得之載舟，失之覆舟。清廷因愚頑不化而不能自保，實為咎由自取。然而這也意味著中國肇始於戊戌變法的壹切預備立憲之努力亦隨著清廷的覆亡而消沈。

　　4．預備立憲失敗的原因

　　上個世紀之交是壹個動蕩時期。從鴉片戰爭到戊戌變法到辛亥革命，中國的立憲意識和實踐經歷了壹條艱難曲折的道路。整個中國社會是在壹次次被動挨打的過程中，在對列強欺淩之憤懣和對思想啟蒙之渴望的矛盾心態中，壹步步覺悟出憲政的必要性；憲政思想隨著列強的炮艦和鴉片壹起輸入中國，乃是不幸和無奈的現實。受制於既得利益的障礙，清政府的覺悟則更晚：它是在內憂外患的雙重夾擊下，實在走投無路的時候才不得不“仿行憲政”的。可惜等到最後不得已讓步的時候，它發現和平改良已經太晚了。

　　盡管如此，失敗未必是必然的結果。雖然改良在救亡圖存的壓力下舉步維艱，雖然中國的博大與地方差異註定使它的改革比其鄰國更為緩慢且充滿變數，但有證據表明，當時中國的經濟與社會關系尚未處於崩潰邊緣，民族工業正處於起步階段，壹個以市場為主導的農業經濟關系也正在形成。 [1] 立憲思想的傳播雖然緩慢，但在康、梁等改良派和革命黨的鼓吹下也逐漸滲入整個社會；清廷中的改革派雖不乏袁世凱、張之洞這樣見風使舵的機會主義者，但在改良主義占上風的時候對立憲努力也不乏同情和支持，袁世凱更為了自己獨攬大權而積極主張預備立憲。因此，按當時中國的社會經濟狀況，假如清廷開始即有改革之誠意，從善如流、勵精圖治，中國未嘗不能步英日之後塵，在君主立憲的名義下建立憲政。

　　清朝立憲最後以失敗而告終，固然有多方面原因，但其中不可忽視的因素有兩個。偶然原因是滿人的異族統治，必然原因則是中國的傳統文化和政治體制。兩個原因加在壹起，極大加劇了憲政改革的難度。制度與文化原因將留待以下進壹步探討，這裏限於討論失敗的直接原因--日益激化的民族政治矛盾。滿漢關系原來就是清政府統治中壹個極其微妙的問題。滿族當時僅占中國人口的2% [2] ，卻用武力征服了整個中原。為了維持異族統治，滿族人改變了自己的語言、文化和習俗，並盡可能不觸動漢族官僚士大夫與鄉紳的利益。朝廷實行滿漢聯治，各部由兩名尚書和兩名侍郎（相當於“副部長”），滿漢各半。全國18個省各由巡撫主管，多為漢人擔任；兩省聯合由督撫或總督主管，多為滿人。然而，從壹開始，滿族統治者就對廣大漢族存有潛在的恐懼，因而對漢族官員的權力設定了相當嚴厲的限制，軍 隊則壹直任用改編後的“八旗子弟”，以確保滿族對漢人的統治。直到“太平天國”時期，清廷才迫於情勢危殆而不得不啟用諸如曾國藩、左宗棠、李鴻章這樣有才能的漢人將領，但其對漢族的防範和恐懼亦日益加深。

　　19世紀末期的政治改革直接觸動了滿族官員的既得利益，從而使民族矛盾極端尖銳化。盡管少數開明的滿族官員也主張采取立憲政體，但這終究不能改變滿族作為壹個利益集團的保守立場；他們不敢按量才錄用的標準和漢族公平競爭，更不敢支持民主--試想有幾個滿人能被占據絕對多數的漢人選上呢？為了保護滿族官員的既得利益，清廷不惜犧牲整個民族與國家的利益，成為壓制改革的反動勢力。

　　從“戊戌變法”開始，清廷的改革機會不能算少，但壹次次機會都在滿漢權力鬥爭的內耗中喪失了。“戊戌變法”的失敗以及後來官制改革的倒行逆施，都是民族矛盾的集中反映。清政府的愚頑不化加劇了政府與社會之間的矛盾對立，並削弱了政府在推進改革過程所不可缺少的合法性社會基礎。正如梁啟超指出，傳統中國的專制統治本來就削弱了人民與政府的紐帶，而壹個少數民族的專制統治更彰顯了它的不公正與專制性、削弱了它的合法性與穩定性。及至後來，連慈禧都發現不改良就要滅亡，中國已錯過了改革的最好時機。到上個世紀之交，人民已經失去對清政府的耐心和信任，心裏已經沒有清政府的合法性，而之所以仍然沒有揭竿而起，只是屈從於其仍掌握在手中的那壹點武力而已。然而，幹柴遍地，何愁沒有烈火。因此，“驅除韃虜”的口號在中國社會自然獲得了十分普遍的響應，從而使改良極易流變為革命。在這種復雜的形勢下，預備立憲談何容易？！只有大智大慧的統治者才能維持政府穩定並推進憲政改革，但是19世紀末的清政府已是強弩之末、自顧不暇，沒有能力與智慧完成其歷史使命，致使預備立憲的努力流產。中國在遭遇列強而被迫改革之際，恰好又遇上異族統治，成為憲政發展的致命障礙。這不能不說是中華民族的巨大不幸。

　　當然，預備立憲的失敗還有多方面的因素，例如維新派思維過於單純，對改革與滿族既得利益之間的復雜矛盾沒有充分的心理準備和對應良策。但和民族矛盾壹樣，這些都反映了更深層次的原因--民主制度的缺失。究其本質，清廷無非是壹個掌握統治權的既得利益集團而已，憲政改革必然要限制統治集團的權力，進而損害其既得利益，因而統治者的自然反應壹概是拒斥改革。當然，拒斥改革的下場最終是滅亡，因而如果統治者有遠見，那麽主動接受憲政改革是維護其長期利益的明智之舉。然而，滿族統治者囿於短見，惟恐失權，自恃掌握國家機器，以至動輒武力彈壓，百般阻撓改革大業，最終自取滅亡之禍，也給中國社會帶來了長期動亂和巨大災難。中國把憲政改革的命運完全取決於統治者的明智，並任由統治者的昏庸無能而喪失了難得的機會--這是中國政治制度的無奈與悲哀，也是整個民族不能不深切記取的沈痛教訓。

　　二、嘗試立憲（1912-1926）

　　盡管辛亥革命推翻了清政府，但革命軍勢孤力單，“既無可戰之兵，又無可籌之餉”，壹時不可能用自己的軍事力量統壹中國；事實上，革命黨不得不依靠舊體制造就的軍事強人袁世凱去推翻舊體制，並作為妥協又將新體制的大權拱手讓給他，從而必然把舊體制下的價值和利益沖突引入到新體制之內，為共和制度的動蕩埋下伏筆。同時，由於中國剛剛推翻帝制，離建立在自由民主基礎上的市民社會相差很遠，革命黨也不可能依靠廣大民眾對其理念的擁護來維持政權。盡管全國在反滿問題上基本壹致，但對國家未來的基本原則並沒有共識，民主、共和與憲政的理念亦遠未深入人心，更未付諸實踐。結果，政府的後盾必然只能是“槍桿子”；軍事實力決定了誰能控制政權，進而決定誰能制定憲法。大清的滅亡是如此，袁世凱和革命黨之間的惡鬥是如此，袁氏之後的諸侯混戰同樣是如此。袁氏掌權時，中國尚有表面上的和平；袁氏衰落以後，中國即進入了軍閥混戰的時代。但不論是大軍閥還是小軍閥，也不論誰控制北京，武人幹政、強人統治是嘗試立憲時期的共同特點。

　　這壹時期雖然混亂不堪，卻是轉型中國立憲過程中的壹個值得探討之階段。之所以如此，是因為專制國家在平時壓制並扼殺了任何威脅舊體制的改革；只有在它衰敗以後，社會才有機會自由考察並嘗試實現不同的制度選擇。這是所有專制國之區別於民主憲政國家的基本特征：它不可能在全社會範圍內通過利益協調與合法抗爭的方式來完成政權的變更。孟子曰：“天下生民久矣，壹治壹亂。”這是對專制國狀況的真實寫照。在歷史上，中國的秩序幾乎從來是和中央高壓專制聯系在壹起，因而壹個不幸的事實是，無序和混亂代表著自由與轉機。在歷代農民起義中，由於沒有其他體制作為參照，中國人的視野總是局限於周、秦以來所設定的框框；中國的朝代更叠總是沿襲老壹套，“換湯不換藥”。只是到了清末，各種西方思潮才進入中國，使中國人了解到民主、科學、議會、權利、憲政這些新概念。‘清朝衰亡以後，中國又壹次面臨何去何從的問題。但只有這壹次，中國知識分子才有機會在壹個新的層次上對國家前途和制度選擇作壹個反思。可惜，夾雜在軍閥混戰的炮火、“十月革命”的激動、巴黎和會的憤慨之中，理性思考和選擇的時間實在太短。

　　憲政以穩定的政府為寄托，但是在表面穩定的階段，統治者往往看不到改革的必要性；及至改革迫在眉睫，則時間過於倉促，往往新的憲政設計方案尚未完成，舊 的政府大廈已經搖搖欲墜了。在缺乏思想和文化基礎的情況下，舊政府垮臺後沒

　　有別的選擇，在經過短暫動亂之後又回到從前的專制狀態。專制剝奪了人民的思想自由，使人們看不到替代機制的可能性，更不用說實踐；壹旦專制難以為繼，則時間過分短暫，社會並沒有做好憲政轉型的準備，因而陷入了周而復始的專制壹思想禁錮壹混亂壹回歸專制的循環。

　　1．規範權力的最初嘗試：《中華民國臨時約法》

　　辛亥革命後，為了在全國建立統壹的政權機構，各省代表會集武昌，組建中華民國的南京臨時政府，並制定了《中華民國臨時政府大綱》。經過爭論，各省代表采納了孫中山的主張。大綱效法美國憲法，采用三權分立體制，設立臨時大總統和參議院。臨時大總統既是國家元首，又是政府首腦和軍隊統帥，由各省代表推選產生。參議院由各省都督按自定辦法派遣，各省以3人為限。

　　1912年元旦，中華民國成立，孫中山就任臨時大總統。至1月底，占全國大多數省份的代表已列席南京參議院，因而臨時參議院宣告正式成立，並著手制定《臨時約法》，以替代先前的《臨時政府組織大綱》。《臨時約法》由參議院的編輯委員會起草，於3月經臨時參議院壹致同意、臨時大總統公布後生效，前後僅壹個月。匆忙采取《臨時約法》的主要原因，是袁世凱做總統已成定局，而革命黨想通過國會和內閣來制約其權力。當初之所以允諾袁氏，無非是為了誘使其贊同共和、推翻帝制。現在這壹目標既已實現，袁氏也如願被公舉為臨時大總統，因而這壹時期的鬥爭焦點自然轉變為對總統權力的界定問題。革命黨希望通過制定《臨時約法》，改臨時大綱的總統制為責任內閣制，使袁世凱有位無權，制止其破壞共和的圖謀，因而有壹定的“對人立法”因素。 [1]

　　《臨時約法》是民國第壹部憲法性文件，共7章、56條，主要分兩個方面的內容：國家制度和基本權利。第壹章“總綱”確定了民主共和的國家制度：“中華民國的主權屬於國民全體”（第2條），否定了改良立憲派的“虛君共和”思想。政府組織模仿美國的三權分立和某種意義上的責任內閣制：“中華民國以參議院、臨時大總統、國務員、法院，行使其統治權”（第4條）。第二章“人民”共11條，比較充分地規定了人民的權利與義務。人民享有人身、住宅、財產及營業權，享有言論、著作、遊行、集會、結社、通信、信仰及居住遷徙等自由。只有在為“增進公益、維持治安或非常緊急必要時”，才能依法對這些權利與自由加以限制（第15條）。第三至第六章分別規定了參議院、臨時大總統、國務員和法院。參議院是最高立法機構， 有權以4/5以上出席成員的3/4多數彈劾有謀叛行為的臨時大總統（第11條），以3/4以上出席成員的2/3多數彈劾失職或違法的國務員（第12條）。臨時大總統和國務員（包括國務總理和各部總長）為最高執法機構。“臨時大總統代表臨時政府總攬政務，公布法律”（第30條），並“統帥全國海陸軍隊”（第31條）。臨時大總統任免文務職員，“但任命國務員及外交大使、公使須得參議院之同意”（第34條）。“國務員輔助臨時大總統負其責任”（第43條），並在“臨時大總統提出法律案、公布法律及發布命令時須副署之”（第45條）。《臨時約法》

　　還規定了司法公開和司法獨立原則，“法官獨立審判不受上級官廳之幹涉”（第51條）。

　　盡管起草比較倉促，《臨時約法》的基本構架是比較合理的。它借鑒了歐美憲政制度，采取了三權分立的政府形態，建立了壹院制立法機構和某種意義上的雙元首腦制度（詳見第十四講），采納了質詢與彈劾制度以及國務總理的副署制度，嘗試兼采總統制和內閣責任制之所長，使兩者相互制衡。同時應該指出，《臨時約法》的內閣制是極不完全的，並沒有規定議會的不信任表決和內閣解散議會的權力，總理基本上是總統的助手，並和美國的聯邦部長壹樣受制於參議院的彈劾。其唯壹制衡總統的實權在於對法律和命令之副署，而關於副署制度的規定又因成文倉

　　促而顯示出歧義，並因而被袁氏利用以擺脫議會控制。第45條規定，對臨時大總統提出的法律案、公布的法律及發布的命令，總理“須副署之”，聽上去似成了總理的義務而非權力，拒絕副署反構成違法，因而為袁氏所利用。 [1]

　　綜觀這壹時期的特點，國民黨和袁世凱鬥爭主要體現為國會及內閣與總統之爭。國民黨力圖通過憲法約束袁氏的權力，袁氏則竭力要擺脫國民黨和其他憲法權力的控制，並最終為此訴諸於非常之舉，廢除約法、摧殘國會。總的來說，袁世凱與國民黨之間的權力鬥爭，從壹開始就演變為人與法的較量，且最後袁氏個人的勢力壓倒了法的力量。

　　2．規則開始破裂：選舉總統以及制定“天壇憲草”的過程1912年4月，參議院亦決定移往北京。按照《臨時約法》附則規定，參議院以後陸續通過了《國會組織法》、《眾議院議員選舉法》和《參議院議員選舉法》，並皆獲得總統公布。1913年，國會正式成立。和美國類似，國會采取兩院制，其權力幾乎完全平等。只是憲法必須經兩院聯合通過，而眾議院人數（556人）超過參議院人數（264）的兩倍。 [2] 首次選舉後，國民黨在兩院共占約400席（45%），居各黨之首。至此，中國的政治勢力大致壹分為三：主張革命的國民黨，由軍閥官僚組成並 為袁氏禦用的公民黨，以及主要由立憲派組成的進步黨。後者屬於在兩者之間搖擺的中間派，發揮了壹定的平衡作用。

　　國會聯合會通過了憲法會議規則，成立了憲法起草委員會。憲法起草期間，袁世凱和國民黨之間的鬥爭不斷升級。1913年3月20日，國民黨領袖宋教仁遭到暗殺。

　　在遇害之前，宋教仁壹直是國民黨組織的實際領袖。他主持了同盟會的改組和國民黨的組建，並主張采取責任內閣制度（因而曾和主張總統制的孫中山發生過爭議）。1913年，國民黨在國會選舉中獲勝，給宋實現其理念提供了機會。宋教仁激烈抨擊袁的政策，宣稱他將領導制定壹部英國式憲法並組成壹黨制內閣和虛位總統，並提議由黎元洪代替袁世凱，從而直接威脅了袁世凱的統治，遭到袁世凱和國務總理趙秉鈞指使的兇手暗殺。兇犯入網後，江蘇都督所搜集的證據表明袁世凱就是這次暗殺的元兇。國民黨雖然同聲譴責，但穩健派仍希望通過法律手段解決問題，要求成立特別法庭進行審理。袁氏竟以立憲國“司法獨立”為由，阻撓成立特別法庭。 [1] 於是，刺宋案在上海地方審判廳審理。

　　5月8日，上海地方檢察廳發出傳票，傳令已托病辭職的趙秉鈞到庭受審。壹個小小的地方法院竟敢傳訊總理，並公布政府高官與殺人犯之間密切往來的證據，確實是“20世紀中國司法史上空前絕後的大事” [2] ，甚至堪與1974年震動美國的水門事件審判相媲美。 [3] 然而，趙在袁世凱支持下拒不到庭，最後此案不了了之。

　　袁氏所掌握的新聞媒體更是大造輿論，為袁開脫。章太炎曾提倡“政治解決”，即充分揭露袁氏的種種昭彰劣跡，造成迫使袁氏下臺的政治形勢，並力勸黎元洪競選總統，但並未成功。政治解決和法律解決皆歸失敗，剩下的只有武力解決壹途，由此引發了國民黨的“二次革命”。“宋教仁案”創下民國恐怖政治的先例，實為共和政體的兇兆。

　　調查委員會的結果表明，袁世凱與暗殺事件有關，因而全國掀起了反袁高潮。7月，兩江、安徽、湖南、四川、廣東和福建7省宣布脫離北京政府，開始了“贛寧討袁”，也就是通常所說的“二次革命”。但起義很快被袁世凱鎮壓，孫中山和其他組織者逃亡日本避難。袁氏逮捕與槍斃了部分參與事變的國民黨成員，其中包括6名憲法起草委員會委員。袁氏深恐其所作所為致使人心不滿，急欲登上總統寶座，便利用各地武人的壓力和國民黨失敗後委曲求全的心理，迫使國會先行制定大總統選舉法。

　　1913年10月6日，中國舉行了歷史上的首次“總統大選”。選舉從上午8點開始，壹直到晚上10點結束。當時，有自稱“公民”的軍警便衣數萬人，猶如軍隊壹般整齊嚴肅，包圍選舉場所數十周，迫使議員們選出“眾望所歸”的大總統，否則不許離開議院壹步。兩院議員憤恨，多投廢票，因而直到第三次投票才根據選舉法但書所規定的過半數投票人選出總統。在最初兩次投票中，袁世凱雖然得票最多，但都不滿3/4多數的要求。第三次投票是在得票相對較多的袁世凱和黎元洪之間進行決選。議員們不得不忍饑終日，直到袁氏得票過半為止。此時，數萬“公民”才高呼大總統“萬歲”，揚長而去。

　　就任大總統後，袁氏有恃無恐，壹再幹涉威逼國會，但均未得逞。由於國民黨和袁世凱勢力之間已經發展到劍拔弩張的地步，憲法起草委員會匆忙結束了起草過程，在壹個月內完成了三讀程序，於10月底發布了《中華民國憲法草案》（即“天壇憲草”）。草案第1條規定：“中華民國永遠為統壹民主國。”草案拒絕采取總統制，而采納了責任內閣制，但行政機關具有頒布緊急命令與財政緊急處分的權力。

　　由於“天壇憲草”事實上是1923年憲法的模本，其具體規定留待以下詳述。其倉促制定的過程表明它仍然是新舊兩派權力鬥爭的產物，體現了民主在武力包圍下的狹小空間和險惡境地。它進壹步證明，在權大於法的文化環境下，通過憲法來制衡權力的努力是徒勞的。

　　草案頒布後3日，袁世凱在各地文武官員的慫恿支持下，悍然下令解散國民黨並取消國民黨議員的資格。國民黨與袁世凱的政治合作至此完全破裂，國會亦因不足法定人數而不能開會。在經過政治會議復議之後，袁氏即通令停止兩院議員職務，於是國會正式被毀。隨後，政府取消了許多“顛覆性”的政治團體，查禁了帶有“煽動性”的報紙雜誌，中國又回到清末時代。國會與總統、民主與獨裁之間的較量以後者勝利告終，而辛亥革命以來所取得的憲政成就亦不久為袁氏所拋棄。

　　3．獨裁的勝利：《中華民國約法》

　　在袁世凱操縱下，很快通過了《中華民國約法》，並於1914年5月1日由總統公布。這部所謂的“新約法”采用總統制，取消了《臨時約法》中規定的責任內閣制及其對總統權力的限制。

　　1914年底，約法會議進壹步修正《大總統選舉法》，改總統任期為10年，且取消了連任限制。總統繼任人亦由現任總統推薦給總統選舉會，該會由參政院及立法院各選50人組成。因此，袁世凱實際上已經成為終身大總統，類似於法國的第壹執政官拿破侖，且選舉法沒有限制總統的直系親屬不得成為繼任人，因而總統簡直就是可以子孫相傳的皇位，所缺的只是壹個名號和壹頂皇冠而已。

　　但袁氏仍不滿足。1915年，總統顧問、美國行政法學家古德諾（FrankGoodnow）在《亞西亞日報》上發表了“共和與君主論”壹文，認為中國不宜采取民主國體，而應改為君主立憲；從中國的“歷史習慣、社會經濟之狀況，與夫列強之關系觀之，則中國之立憲，以君主制行之為易，以共和制行之較難也”。 [1] 楊度等人旋即設立籌安會，從“學理”上討論君主立憲和民主立憲之得失，號召各省軍政代表加入討論，並受到政府暗中庇護。籌安會不久宣布君主立憲可行，主張變更國體。楊度更著“君憲救國論”，洋洋萬余言，為君主立憲張目。後來參政院又收到請願書，繼而提請政府召集國民會議。不久，參政院通過《國民代表大會組織法》，規定由選出的國民代表大會投票決定。1915年12月11日，該院受各省國民大會之委托查閱近2000份表決，竟無壹票反對，全數主張君主立憲，壹致擁戴袁氏為帝！次日，袁世凱再三“推辭”後“不負眾望”，下令承認帝制。12月23日，雲南宣告獨立，並組織護國軍討袁，各省紛紛響應。袁氏派赴前線的將領，受馮國璋和段祺瑞的密旨按兵不動，甚至壹貫主張帝制的張勛都反對袁氏稱帝。袁頓時四面楚歌，從原來壹個軍事強人淪落到人人喊打的孤家寡人。1916年3月22日，袁世凱被迫取消帝制。但各省仍舊獨立，並壹致要求袁氏下臺。6月6日，袁積憤而死。

　　袁氏倒臺後，各省發表了其控制指示的密電、密函，總數超過60件。整個國民代表的選舉和投票過程，原來都是有計劃、有預謀、有步驟的政府操縱之產物。 [2]

　　4．憲政文化及其在中國的缺失

　　從戊戌變法失敗到大清帝國覆亡、從民國權力紛爭到帝制短暫復辟，袁世凱都扮演了關鍵角色。袁世凱當權壹生給中國憲政帶來了屢次厄運，及至其身死中國的厄運仍未終止，大大小小袁世凱式的人物依然層出不窮。我們不禁要問，為什麽中國總是遇到那麽多袁世凱，而沒有遇到華盛頓、拿破侖或戴高樂？究竟是出於偶然的不幸還是另有深層原因？袁世凱的故事提示我們，憲政制度改革離不開憲政文化的支持。

　　袁世凱是大清的遺產，他的死代表了舊秩序的終結。他是清王朝的存在和滅亡的最大得益者，當然也是阻礙改良、最終致使清朝覆亡的壹大罪人。是他敗壞了“戊戌變法”，是他導致與國民黨合作的破裂，是他自己導演了君憲的鬧劇，並最後覆亡其中。固然，他最後“失算”了，但袁世凱的個人悲劇也是中國社會的悲劇。假如當年袁世凱沒有出賣維新派，假如他在革命後能和國民黨在沖突中共存，假如他在竊取獨裁權力後能安分守己地實施即使是壹部獨裁憲法……中國憲政很可能會 走上另壹條路徑。然而，這些假想都被真實的歷史壹次次否定了；盡管中國改良運動遇到袁世凱是壹種偶然，許多偶然的背後隱含著歷史的必然。畢竟，失敗不獨是中國改良的命運，也是世界上許多其他改革的共同命運；根本的社會變革都會觸及根深蒂固的觀念和既得利益，因而壹般都需要個別“鐵腕”人物的推動，並讓這些人掌握巨大的權力以克服改革的阻力，從而也給他們創造了以權謀私的大好機會。任何人都或多或少是“機會主義者”，因而壹旦掌握了國家機器的權柄，都可能利用它為自己的利益服務。個別國家可能更幸運壹些，但“幸運兒”畢竟只是少數。如果只能依靠少數精英的智慧和道德素質--必然是不可靠的因素，憲政改革的路程就註定是坎坷、曲折甚至充滿暴力的。

　　要使憲政改革沿著和平的方向發展，需要壹種有利於憲政轉型的文化（參見以下對制度與文化的討論）。這事實上也正是困難所在，因為這種文化正是和憲政制度相適應的現代文化，正是改革所要建立的憲政文化本身；因此，要求它存在，在壹定上相當於假設了問題的答案。憲政究竟需要什麽性質的文化基礎？首先，憲政文化要求適當的大眾參與，從而使社會改革沿著大多數人能夠認同的方向進行，因而限制政治精英的作用和權力。這就要求人民能夠影響政府，因而要求壹種民主文化，而這正是傳統社會所缺乏的。與此相關的是，這個社會必須具備壹套普遍接受的權力遊戲規則，且精英對基本規則的偏離能引起足夠強烈的社會反應，以便對立方能充分利用社會支持來迫使規則的破壞者就範。假如中國社會能夠有效實施和平的權力遊戲規則，假如國民黨在受到袁世凱的排擠打擊後能夠依靠整個社會的約束力量，那麽即使是軍事強人的袁世凱也不敢如此膽大妄為了，他個人也不至於陷入人人喊打的“獨夫民賊”之悲劇，政治遊戲就進入了壹種良性循環。最後，憲政文化確實需要壹定的社會經濟基礎；如果社會各方利益不可調和，那麽暴力沖突就難以避免。然而，社會利益真正不可調和的情形其實是極少的，多數情況是人們基於偏激的觀念認為某些階層或階級的存在是如此不可容忍，以至必須被消滅，或自己所代表的利益是如此超越，以至不能作出任何讓步。因此，憲政文化所要求的其實是寬容、同情以及相信矛盾可以通過合法途徑解決的法治信念。荊知仁教授總結道：

　　任何社會都有保守與急進兩種勢力。此在民主政治比較進步的國家，由於社會已經具備相當的法治基礎，保守與急進雙方又有共同的基本觀念，所以他們的相爭可以止於法而不止於鬥。而在缺乏民治基礎的國家，則二者的相爭便往往持之以鬥，而無視於法。 [1]

　　至少在上個世紀之交的動蕩年代，中國缺乏憲政文化的基本要素。由於在傳統上缺乏民主，社會大眾並未能影響改良的進程；雖然為數不少的士大夫關心國家的前途命運，但政治權力最終掌握在極少數滿清統治者手中，致使其能夠肆無忌憚地鎮壓任何可能觸動既得利益的改革努力。及至民國時期，情形仍復如舊。袁世凱采取非常手段暗殺反對派、廢除約法、摧殘國會，亦沒有引起任何大規模的社會反響。從清末到民初，中國的政治鬥爭在性質上從來是宮廷內部的鬥爭，且鬥爭結果最終取決於雙方軍事實力的對比。這同時表明中國社會在這壹時期缺乏受到普遍認同的權力“遊戲規則”--按照赤裸裸的暴力決定勝負的“叢林規則”是壹項自然法則，在嚴格意義上並不能被稱為文明社會的“規則”。這是權力缺乏大眾制約的結果--既然沒有讓執政者感到畏懼的外部制約，權力遊戲為什麽要遵守任何規則？對權力的自信和貪婪將使統治者超越任何規則的約束。最後，民國時期的政治互動也體現了雙方缺乏寬容的精神。這固然袁氏的跋扈造成的，但國民黨以後的實踐表明它自己也不是壹個主張政治自由的政黨。

　　最根本的是，中國的傳統文化中包含著信奉權力的因素。信奉權力的文化不但使掌握權力的人過於自信、無所顧忌，而且使追求權力的人無所不用其極，不達到目的決不罷休。清政府對以康、梁等維新派之迫害，袁世凱對國民黨之打擊排擠，及其後來國民黨對共產黨之斬盡殺絕，無壹不是這種權力迷信文化的體現。統治社會的精英對國家的根本規則缺乏共識，社會大眾也不能對統治行為產生任何影響，從而使中國的政治鬥爭從來是圍繞黨派或個人的利益，而不是以社會公共利益為目的，並反而給社會帶來了巨大的資源浪費甚至災難。可以預見，不解決憲政文化問題，就不能保證中國歷史的悲劇不會重演。

　　5．清帝復辟與中央制憲的挫折

　　袁氏既死，副總統黎元洪繼任大總統，直隸軍閥馮國璋任副總統，皖系“安福派”勢力段祺瑞為內閣總理。各省相繼取消獨立，全國復歸統壹。黎下令宣布《臨時約法》和前《大總統選舉法》繼續有效，並應繼續召集1914年解散的國會，以完成憲法。1916年8月1日，國會第壹次復會，決定以1913年的“天壇憲草”為基礎，繼續制憲工作。憲法會議因沒有袁氏當時的壓力，因而討論比較從容。雖然壹度因爭論激烈而引發了歷史聞名的“大訟案”，但是各方都還持著認真的態度憲法制度，且辯論過程總的來說是理性的，表明中國當時的憲政辯論已逐漸走上軌道。

　　然而，強權不論到那裏，都不可避免地和民主發生沖突。袁世凱做總統，總統便和國會與內閣發生沖突；現在軍閥控制了內閣，內閣和國會的沖突便成為這壹時期的主要政治矛盾。1917年4月，段祺瑞內閣召集各省督軍赴京舉行軍事會議，商討軍務及對德宣戰問題，各省督軍壹致主張對德宣戰，並向眾議院提出了宣戰案。

　　國會中占多數的國民黨認為段的目的是取悅於日本，並已接受了日本的秘密貸款，因而反對宣戰決議。段惟恐達不到目的，又效法袁世凱的伎倆，策動所謂“公民請願團”數千人，由陸軍部人員指揮，包圍議院、毆辱議員，威脅必須當天通過宣戰案，否則不許離開議院。眾議院憤而擱置宣戰案。督軍於是以憲法草案關於不信任權以及參議院對解散國會的批準權等規定不合國情為由，聯名非議憲法，並提請總統解散國會。雖然《臨時約法》和其他法律俱無解散議會之規定，黎元洪仍被迫違法下令，是為繼袁世凱之後第二次解散國會。張勛又邀請康有為等人入京計劃復辟，於是清帝下諭宣稱“臨朝聽政，收回大權，與民更始”。但段祺瑞及多數督軍反對復辟，很快摧毀了張的軍隊，結束了短暫的這場復辟鬧劇。

　　段祺瑞執政期間，曾經發生了“三壹八”事件。1926年3月18日，北京80多所學校共約5000多人在天安門舉行“反對八國最後通牒的國民大會”。此後，示威民眾在段祺瑞執政府門前廣場請願時與軍隊對峙。段祺瑞擔心局勢失控，命令執政府內的預伏軍警以武力驅散遊行隊伍，結果當場造成死亡47人，傷200多人。段祺瑞隨即趕到現場，面對死者長跪不起，並從此終身食素，以示懺悔。由此可見，軍閥雖有武力幹政的嗜好，卻也不盡是殺人不眨眼的屠夫。

　　“三壹八”事件之後，國會破天荒召集非常會議，通過了屠殺首犯“應聽候國民處分”的決議。京師地方檢察廳對事件進行了調查取證，並發表正式認定：“此次集會請願宗旨尚屬正當，又無不正當侵害之行為，而衛隊官兵遽行槍斃死傷多人，實有觸犯刑律第310條之重大嫌疑。”最後，執政府的國務院總辭職。執政段祺瑞頒布“撫恤令”，並處罰了兇手。但是這壹切並沒有能挽救段執政的合法性。不到壹個月，段祺瑞政府就在全國上下的抗議聲中倒臺，可見民意早在那個年代就已經發揮了相當重要的影響。

　　6．省憲運動的發展與聯邦主義的興起

　　既然中央統壹立憲遙遙無望，而各路軍閥又陷於混戰，南方各省開始提出“聯省自治”的主張。早在民國初期，地方自治已有先例。武昌起義後，在中央的《臨時政府組織大綱》和《臨時約法》制定之前，湖北、江蘇、浙江、江西、貴州等各省軍政府都制定了地方約法，按三權分立和內閣責任制的設想初步建立了地方議會和政府。事實上，地方軍閥割據自治的思想也是20年代省憲運動的動力之壹，並和國民黨與勢力最大的直系軍閥的統壹努力相抗衡。但省憲運動還是體現了中國憲政思維的進步。它主張采取某種形式的聯邦制，界定中央與各省的權限，並由各省先自行制定憲法，然後再由各省選派代表制定聯省憲法。這是中國最早的聯邦主義 構想，1920年以後在各省獲得了不同程度的實踐。

　　在聯省自治中，提倡最力的是湖南省，首先自行制定省憲的也是湖南省，而湖南省憲的制定顯著推動了其他各省的立憲自治運動。之所以如此，是因為湖南在護法戰爭中受害最為慘烈，因而希望實行自治以超越南北紛爭。1920年7月，湖南湘軍總司令譚延闓首先宣布自治宗旨。11月，其繼任趙恒惕和湖南省政府宣布自治，並開始制定省憲。省政府特聘13位專家組成起草委員會，繼而由各縣民選的150多人組成審查委員會，以修改憲法草案。1921年12月，湖南全省公民投票通過了省憲草案，並於次年1月1日公布施行。因此，湖南省憲的制定經過了起草、審查與復決3種程序，幾與美國多數州的制憲程序相似。在實體內容上，即使從現代的觀點來看，湖南省憲也是相當“先進”的。由於國家憲法缺失，省憲首先規定了省與中央之間的權限。最顯著的是，湖南省憲把選舉權普及到全省男女，省長由全省公民表決產生。公民享有創制權與復決權。

　　南方其他省也借鑒湖南省的立憲經驗，紛紛自行制定省憲。1921年6月，浙江督軍盧永祥通電自行制憲，並組織起草委員會制定草案，後經省憲法會議通過，並於同年9月9日宣布，是謂《九九憲法》，共158條。但該憲法並未施行。次年，浙江省議會以《九九憲法》未經全民復決，決定再由省民自行提出憲法草案。由於省民們提出了100多部草案，省憲審查會不得不加以歸並，成為紅、黃、白3種草案，是謂“三色憲法”。但後來浙江並未對3種顏色的草案進行投票，因而“三色憲法”也沒有產生效力。其余省份如廣東、四川等也曾正式制定省憲草案，但亦未正式公布施行。因此，正式頒布省憲的只有湖南壹省。

　　和湖南省憲類似，各省憲草具有壹些共同特點。首先，它們都明確列舉了省的專有事務，例如地方政府的結構、官制官規、法院編制、教育、經濟、稅務、軍政等。如果涉及到省的利益，國家法律和對外條約及軍事行動均應先征求省的同意。

　　這種規定顯然和聯邦制度不符，因而只能被視為表達了壹種限制國家權力的自治理想。其次，省憲草案壹律采納責任內閣制，省議會對省務員有質詢權和不信任權。

　　最後，省憲草案普遍規定了公民的各項權利，尤其是男女平等、直接選舉省長與議員以及解散議會的權利。解散議會的權利也是現代國家的憲法所沒有的，因為它將過分削弱議會的穩定性。但總的來說，省憲規定十分全面，表明中國地方制憲已經達到相當高的水平。

　　這壹時期的省憲運動雖然開展得相當熱烈，但也存在不足之處，其主要問題在於實施不力。即使在正式施行的湖南省，省憲也經常也未落實到實處，且並沒有能改變軍閥政治的局面。因此，省憲運動的結果仍然是有憲法而無憲政。且就少數省獲得成功的事實來看，中國立憲的社會力量仍不成熟。如果賦予若幹年民主實踐的鍛煉機會，那麽中國公民素質有望得到顯著提高，甚至省憲運動有可能獲得壹 定程度的成功。可是由於國民黨堅持北伐，通過武力統壹中國，省憲運動沒過幾年就夭折了。 [1]

　　7．軍閥濫用的民主：曹錕賄選和《中華民國憲法》

　　1922年，直系軍閥曹錕逼走總統黎元洪，通電敦促早日舉行總統大選。但許多反對曹錕的國會議員在黎出走後離京南下，赴滬集會，以至留在北京的議員不足法定人數。由於這些議員大多熱心制憲，曹錕便以制憲為耳目，以重利將壹部分上海議員誘回北京，北京議會竟又可開會。但憲法會議仍不滿總統選舉會所需要的法定人數。於是曹錕又公然發給各議員5000元賄選費，湊足了法定人數。1923年10月5日，總統選舉會成會，曹錕如願以償當選總統。後來調查發現，曹錕派系在賄選期間至少簽發500多張支票，每張5000至萬元不等，其中親自領取的議員達190多人。

　　[2]

　　賄賂是受到普遍譴責的行為，但也是在民主選舉中經常發生的現象。之所以如此，是因為賄賂對行賄者和受賄者都有利。通過付出壹定的成本，行賄者可以得到政治官職，而這意味著比他行賄成本更高的實惠--否則，他作為壹個“理性”的人就不會這麽做了。對於受賄者來說，他白白得到壹筆錢--可能不會很多，但他失去的大概也很少：行賄者的當選對他而言壹般不會是壹場災難，否則他也不會這麽做了，且即使有他認為更好的人選，他的壹票反正不會改變選舉結果。當然，人人都賄選，那麽選舉就完全失去意義了，它給整個社會帶來的成本是巨大的。但每個人都可能處於“囚犯困境”（Prisoner's Dilemma）之中，因而不能自拔--如果其他人都不這麽做，那麽就妳壹個這麽做並不會摧毀民主；如果其他人都這麽做，就妳壹個不這麽做也不會拯救民主；而所有人都像妳這麽想，所以都參與了賄選。道德譴責當然是應該的，但並不壹定能解決利益所產生的問題。

　　為了防止賄選，西方國家采取了壹些法律機制，譬如采用秘密投票（即“澳大利亞選票制度”，見第十八講）。由於投票是無記名的，即使妳接受了賄賂，妳也不壹定非要選他，反正他不知道妳投了誰的票--除非參加選舉的人如此之少（少於100人），以至他可以從投票結果中猜出妳的選擇；這樣壹來，他也就不會來賄賂妳了。壹個更為徹底的解決辦法是擴大選民的人數，因為人數越多，需要賄賂而獲選的對象就越多，賄賂成本也就越高。試想就在十萬人左右參與的地區選舉中，需要賄賂的人至少是好幾千。且不用說賄賂這麽多人容易敗露，他有這麽多“賄賂資本”嗎？值得為獲選而付出如此昂貴的代價嗎？所以，解決民主中的賄選問題不是限制民主，而恰恰是進壹步擴大民主；讓每壹個有選舉權的公民都參與到選舉過程中去，妳會發現賄選現象將自動消失。

　　中國歷史上曾經出現過曹錕賄選，現在某些人大選舉也出現了類似的現象。但賄選絕不是中國民主所特有的。即使在法治程度比較高的美國，早期的參議院選舉也是壹片腐敗。這是因為根據憲法規定，各州的兩名參議員是由本州議會選舉產生的。這樣壹來，各種各樣的權力交易都發生了，當選參議員的機會直接和候選人的財富成正比。1913年的第17修正案改變了這壹現實，使各州參議員直接由該州選民選舉產生。美國參議院選舉的腐敗不能說完全沒有，但賄選作為壹種系統現象到此為止。這說明什麽呢？民主制度本身就是解決這個（盡管不見得是所有）民主問題

　　的答案。如果當年總統由數億中國公民--而不是那幾百位“人民代表”--選舉產生，曹錕還能賄賂得了嗎？這是為什麽直接選舉產生的領袖壹般不會和“賄選”聯系在壹起。反之，如果制度未能建立起來，那就難保將來不會出現大大小小的“曹錕”們。

　　言歸正傳，參與賄選的返京議員雖以完成制憲大業為幌子，但畢竟做賊心虛，匆匆通過了二讀與三讀程序。10月10日，憲法會議即正式公布了憲法全文。這是中華民國的第壹部正式憲法，卻不幸因曹錕而落得“賄選憲法”的惡名。這樣的憲法當然不可能讓人民尊重。然而，就其具體規定而言，1923年《憲法》卻不無可取之處。

　　《憲法》共13章、141條。第壹章（“國體”）、第二章（“主權”）和第三章（“國土”）各壹條，規定“中華民國永遠為統壹民主國”（第壹條），且“中華民國主權，屬於國民全體”（第二條）。第四章（“國民”）18條，規定了國籍和公民的基本權利及義務。第五條規定，“人民於法律上無種族、階級、宗教之別，均為平等。”

　　曹錕賄選發生後，國民黨發表討伐宣言。孫中山聯合皖系段祺瑞、奉系張作霖和浙督盧永祥，形成“粵浙奉三角同盟”討伐曹錕。1924年，直系將領馮玉祥因不滿待遇而倒戈，導致直奉二次戰爭以奉勝直敗告終。奉系勢力與馮玉祥拘禁了總統曹錕，擁護段祺瑞入京組閣，組織了以“革命”自居的臨時政府，推翻了1923年憲法。可惜民國第壹部憲法的制定前後歷時11年之久，竟在1年內便成廢紙。由於沒有人民的參與和支持，中國憲法隨著掌權者的頻繁更叠屢立屢廢，構成了社會資源的巨大浪費。軍閥內戰趕走了壹個“賄選總統”，卻引來了壹個獨裁的“臨時執政”。正如國民黨於9月18日發表的“北伐宣言”指出：“民國十三年來反動紛擾之連續不絕，其分子雖有新陳代謝，而其傳統思想則始終如壹。”與此同時，國民黨任命蔣介石為總司令開始北伐。北伐勝利後，軍政府獨裁制度方告消滅。至此，北洋政府覆滅，全國復歸統壹，遷都南京。中國憲政從此開始了其漫長的“黨治”時期。

　　8．道德與理性--對憲政文化與制度建構的評論和反思改良派張謇曾說：“立憲固然要政府先有覺悟，主持實施，然人民也得要壹齊起來發動。” [1] 中國當時缺少的正是社會大眾的參與，而大眾參與的缺乏構成了預備和嘗試立憲失敗的必然原因，即制度與文化層面的原因。從辛亥革命到北伐勝利為止，整個民國時期的政治演變過程表明了壹個顯然的事實：現代憲政文化的缺失。這個事實是如此顯然，以至無須多加論證，但它說明了壹個問題：沒有憲政文化的支持，憲法制度是不可能實施、確立與鞏固的。從《臨時約法》開始，中國不可謂沒有壹種憲法制度；事實上，中國曾有過很多套憲法制度，因為不同的軍閥政客上臺，都要搞壹套自己的憲法，盡管這些憲法存在著這樣或那樣的不足。但所有這些憲法制度都未能獲得實施，而其中壹個重要原因就是憲法制度沒有壹種憲政文化的支持。

　　孟子早已指出，“徒法不足以自行”：作為人所制定的規則或規範，法律本身並沒有實施自己的力量；要真正成為有效的制度，法律規則必須依靠法治文化。這是顯然的，因為如果純粹基於功利計算，那麽每個人都可能認為違法因種種原因而是壹件有利可圖的事情--譬如執法不力，因而被查獲的可能性很小，盡管這種看法實際上可能是壹種錯誤。人的理性能力是有限的，且在這方面人各不同；即使對於善於算計的人來說，功利計算取決於許許多多不能準確預見的未來因素--如違法行為被發現並受到懲罰的可能性。這樣，法治的命運就取決於社會上每個人的計算，因而變得極為不確定。更重要的是，許多政治層面的規則和個人的利益並不直接相關。尼克松指使下屬對政治反對派的集會進行竊聽，克林頓在法庭上作偽證--這和壹個普通美國老百姓的日常生活相關嗎？慈禧太後鎮壓維新派、袁世凱恢復帝制、曹錕賄選--這些和壹個普通中國老百姓的日常生活相關嗎？即使相關，關系也是極為遙遠和微弱的。妳不會僅因為這些事件和自己的切身利益而去表達自己的觀點，妳這麽做是確信這些人對權力的濫用無疑是“錯誤”的！妳的習慣思維告訴妳，這些行為是不可容忍的，因而妳必須通過某種方式表達妳的看法和情緒。

　　這就是政治文化在妳身上產生的自然反應。法治文化告訴每壹個公民，法律是必須要遵守的，盡管它此時此刻未見得對妳個人“有利”，妳甚至不壹定認為某項特定的法律是公正或對社會有利的，但這都沒有關系；不論特定法律本身如何，任何人違法都是不可原諒的錯誤--就這麽簡單。沒有法治文化的支持，在壹個“上下交征利”的狹義理性社會，妳會發現法治的實現是何其困難！

　　文化對制度的作用還體現在下列方面。政治制度的直接參與者與實踐者只是局限於少數精英；妳我普通人不太可能是參與彈劾美國總統的參議員或選舉某個曹錕做總統的議員。政治精英們本身是分裂的，並不斷為了爭奪權力而進行角逐；有些精英嚴格利用現存的制度規則--可能是因為他們的信仰，但更可能是這樣做對他們更有利，有些精英則不得不“鋌而走險”，利用制度所不允許的手段--譬如竊聽、迫害甚至政變--來達到自己的目的。如果制度已經成為文化的壹部分，且文化能夠對制度的運作直接產生作用，那麽文化的作用是迫使所有精英都在制度所設定的規則範圍內玩弄“權力遊戲”；任何違反基本“遊戲規則”的政治行為都將受到社會懲罰，不論是通過輿論、罷免還是選舉淘汰機制。因此，當尼克松仍堅持不向法院交出錄音磁帶時，大量電報每天雪片般飛入國會，要求立即彈劾總統。由於國會議員本身是由選民直接選舉產生的，不論議員本人是否同情總統，他即使出於自身利益的考慮也要“表現積極壹點”。對於那些本來就反對尼克松的政客們，大眾選民的情緒更是難得的資源，使他們利用憲法規則就足以“扳倒”總統。對比之下，慈禧鎮壓維新運動、曹錕賄選、袁世凱的倒行逆施是否引起過中國公民的普遍反應呢？對於那時大多數“生活在水深火熱之中”的中國人來說，明天鍋裏的米飯恐怕是更現實的考慮。憲政文化的缺失使提倡新制度的中國政治精英失去了最強大的社會支持，並使政治鬥爭的結果完全取決於宮廷力量--經常是簡單的軍事力量--之對比。

　　如此說來，在制度和文化的“兩條腿”之間，文化應該先行壹步。要實現憲政，首先應該在公民中間傳播憲政文化。這當然是不會錯的。但既然是“兩條腿”走路，壹條腿就不可能走得太遠。文化固然是制度的社會心理基礎，但文化本身並不是單靠灌輸就能形成的，而是在制度的實踐中逐步產生並確立的。如上所述，文化代表著壹種“非理性”機制，使人不加功利算計就作出反應；但人畢竟在本質上是理性的，因而文化必須具備理性的基礎--至少在長期社會實踐中，它必須使多數人相信它對於維護他們的利益是有利的；如果壹種文化最後被懷疑對社會的不利後果負責，那麽這種文化就已經面臨著“生存危機”，人們就會開始對文化進行反思與改良--如果不是全盤拋棄。反之，要形成壹種文化，妳必須使人看到它所可能帶來的“實惠”（不見得只是經濟實惠），且只有在滿足了實際需要之後，人們才會進入更為超越的層次。制度的實踐即使不能保證這些實惠，也至少使之成為可能並給人們帶來希望；真正落實壹件事情，要比宣傳壹萬句更有效。實踐和理念、制度和文化實在是“兩條腿”的互動，不是簡單的誰先誰後或誰決定誰的問題。

　　因此，文化與制度的變革是壹門復雜的藝術。它們必須齊頭並進，而在某個特定的階段必須先走哪壹步，完全取決於特定的“國情”和改革者的智慧。這段評論的目的是要說明，憲政制度的建立並不簡單是上層改革某項制度的問題；最根本的，它離不開壹種憲政文化，也就是對基本憲法準則的普遍認同，而文化的建立當然也離不開制度的實踐。憲政制度的確立以相應的大眾文化為社會前提，而憲政文化的建立則以制度的實踐為開端；上層必須容許並主動推進制度改革，下層則應在參與制度實踐的過程中逐步確立和新制度相適應的社會意識，並形成獨立的政治訴求和成熟的政治技能。

　　從1908年《欽定憲法大綱》算起，中國憲政已歷經百年滄桑。和百年前相比，中國今天的最大進步就是民間憲政意識空前高漲，而目前的主要瓶頸在於制度跟不上社會發展的需要，因而有必要進行漸進的制度改革，進而促進文化轉變並深化制度改革。只有這樣，憲政制度與文化的演進才能進入良性循環。

　　上壹講介紹了清末民初立憲運動，並分析了改良主義失敗的原因。中國百年憲政之所以步履維艱，是因為憲政建設要求制度和文化的雙重進化。沒有憲政文化的支持，憲法制度難以施行；憲法制度得不到落實，憲法價值成為和老百姓利益無關的道德說教。由於沒有人民的普遍參與和支持，清末立憲改革功敗垂成，清朝覆滅後袁世凱倒行逆施而得不到遏制，袁死後眾多軍閥更是輪流登場、為所欲為，而這壹切歸根結底都是公民參與和憲政文化缺失的結果。

　　這種狀況在國共北伐勝利、完成統壹之後繼續下去，只不過方式有所不同。如果說1911年的革命“尚未成功”，那麽1928年北伐結束後國民黨的革命基本成功了；中國又從亂到治，而社會也從相對自由復歸高度專制。國民黨率先在中國實行“黨治”，希望通過“訓政”實現“憲政”，但是憲政卻遲遲沒有到來。這壹講探討國民政府時期和人民共和國時期的憲政發展，以及憲法修正與更新的壹般規律。

　　壹、國民政府時期（1928-1948）

　　1．通過專制實現黨治

　　國民黨和袁世凱合作破裂後，飽受軍力疲弱之苦。本來，武昌起義是壹次偶然的勝利，辛亥革命也確實是壹場不徹底的革命，因為革命果實的維持完全是革命黨向清朝體制內的機會主義人物袁世凱妥協換來的；否則，袁世凱可用重兵輕而易舉地清除革命黨勢力。辛亥革命成功後，革命黨理所當然要履行承諾，將總統大權移交袁氏，其後不同黨派控制的總統、內閣、議會齟齬不斷，直至合作徹底破裂。及至袁死，大小軍閥輪流登場，中央權力也沒有國民黨的份。這壹切都讓孫中山認為：“革命尚未成功，同誌仍需努力。”而革命要成功，勢必要掃除大小軍閥；這樣，革命力量就不能沒有自己的軍隊。而要組建強有力的軍事力量，國民黨內部首先要建立高度集權體制。

　　1924年，孫中山采納蘇聯顧問的建議，在廣州完成了國民黨改組，次年病逝。

　　孫中山的憲政思想是三民主義與五權分立，主要體現在1923年的“革命方略”和1924年的《國民政府建國大綱》。但在實現憲政之前，孫中山認為中國首先要經過軍政與訓政階段。軍政也叫“軍法之治”，就是革命政府用“兵力掃除國內之障礙”，並通過宣傳以轉變人心。任何壹省完成軍政之後，即應進入訓政。訓政也叫“約法之治”，基本方法是分縣自治，也就是以縣為單位施行民生主義和民權主義，包括選舉、創制、復決與罷免權。任何縣的人民在對這4種權利經過適當訓練之後，即成為完全自治的縣；任何省內的所有縣均已完成自治，則該省便完成了訓政並進入“憲政開始時期”，中央即應允許該省國民代表選舉省長。按照原來的設想，軍政階段為期3年，訓政階段為期6年，但後來發現在規定期限內不能完全實現憲政條件。根據《建國大綱》第22及23條規定，如果全國半數省份完成了地方自治，那麽國民政府即應“還政於民”，召集國民大會，以決定並頒布立法院所議定的憲法草案，進入“憲法之治”的憲政階段。

　　1925年，廣州政府改組為國民政府，通過了《國民政府組織法》，采取委員會制。國民政府實行了中國最早的“黨治”。組織法第壹條規定：“國民政府受中國國民黨之指揮及監督，掌理全國政務。”組織法壹開始采用“壹權主義”，不但沒

　　有規定國民政府的權限，而且在形式上是壹個集立法、執法和司法於壹身的綜合體。雖然以後的修改使之具有“五權憲法”的雛形，但政府實際上由黨產生，並隨時受黨的指揮與監督。政府體現黨的意誌，並實施黨的權力。往往是先有黨的決議或命令，然後再照搬到政府的公文法令中。北伐以後，盡管政府組織法屢經修正，但“黨治”原則在這壹時期的立憲過程中始終保持不變。國民黨右翼領袖胡漢民主張，在整個訓政期間，“不但是黨外無黨，並且是黨外無政，政外無黨”，實行嚴格的壹黨專制；“壹切權力皆由黨集中，由黨發施。政府由黨負其保姆之責，故由黨領導，由黨擁護。……唯有黨能代表全國人民負建國之大任，亦唯有黨能領導全國人民向三民主義實現之目標而前進”。 [1]

　　歷史事實證明，對外實行壹黨專制的結果必然是在黨內形成蔣介石集黨、政、軍大權於壹身的個人專制，黨治為人治準備了必要的政治條件。1928年，蔣介石率領完成北伐；除了東北奉系之外，基本清除了全國軍閥勢力，而國民黨的壹黨專制和蔣介石的個人專制也隨之達到頂峰。事實上，早在北伐完全勝利之前，國民黨內部就達成“清黨”協議並發動“四壹二政變”，殺害共產黨人和左派工人，致使第壹次國共合作破裂。

　　當然，國民黨的壹黨專制還是受到壹些客觀條件的牽制。首先，國共合作破裂以後，共產黨在城市和農村的鬥爭威脅著國民黨獨裁統治。在1937年“西安事變”以後，國共開始第二次合作，國民黨的黨治原則不得不有所松動。其次，日本對中國的侵略戰爭也削弱了國民黨對國家的控制。最後，國內軍閥勢力尚未完全肅清，國民黨內部各派也不團結。當時，國民黨內部主要分為三派：以汪精衛為首的左派，以胡漢民為首的右派，以及作為軍事領袖的蔣介石。三個派系明爭暗鬥，在壹 定程度上削弱了蔣介石所代表的獨裁統治，因而在黨內尚存在著有限的不同意見和聲音。

　　例如在1925年11月23日，孫中山去世不久，謝持、鄒魯、林森等國民黨右派便在北京西山碧雲寺孫中山的靈前召開國民黨壹屆四中全會，考慮國民黨的去向和解決國民黨內的共產黨問題。“西山會議”宣布取消共產黨員的國民黨黨籍，通過了反蘇、反共、反對國共合作等議案。然而，由於國民黨內部派系林立，共產黨在國民黨左派支持下有效扼制了右派的反共圖謀。1926年1月，國民黨第二次全國代表大會通過了彈劾西山會議派的決議案，處分了鄒魯、謝持等“西山會議派”成員。國民黨右派。

　　再如在1931年，蔣介石軟禁胡漢民的行動造成嚴重的黨內危機，並被壹些國民黨中央監察委員會成員指責為“非法”行為。5月，汪精衛聯合反蔣人士在廣州成立了與南京對抗的“國民政府”，並調動兩廣軍閥在國共兩黨激戰之際進入湖南。“九壹八事件”以後，雙方同意舉行和談，但南方派要求蔣辭去國民政府主席職務，取消三軍總司令職位，且軍人不得擔任五院中任何壹院的領導職務。受到黨內左右兩派夾攻和全國（尤其是青年學生）的聲討，蔣介石被迫在年底辭去所有職務。只是在日軍完全征服東北，而改組後的國民黨領導又束手無策的情況下，國民黨內、民間團體甚至學生又請蔣復出。在這個意義上，蔣介石的經歷類似於袁世凱，並最終依靠民族危機才得以維持其獨裁統治。

　　2．黨治時代的開始--《中華民國訓政時期約法》

　　北伐完成，民國從“軍政”轉為“訓政”時期。但在孫中山去世後，國民黨內部已成分裂態勢，國民黨內部曾就訓政時期是否需要壹部約法發生爭論。胡漢民壹派認為孫中山的遺教就是根本法，因而無須再制定約法 [1] ，但是其他派系仍然主張制定訓政時期約法。1930年，汪精衛等在北京成立中央黨部擴大會議，與南京國民黨及政府處於敵對狀態。汪等七人組成起草委員會，開始起草約法。後因張學良率兵入關，北京黨部遷移到太原，並於年底完成《中華民國約法草案》，是為“太原約法草案”。太原草案並未被正式采納而成為法律，但促成了南京政府制定約法的努力，並為訓政約法所借鑒。

　　“太原約法草案”共210條，分為8章。草案模仿法國第三共和的基本法律，將“人權宣言”列為憲法首位。第壹章25條，為孫中山的全部建國大綱。第二章為人民的權利與義務，並采用“直接保障主義”，即約法條文具有直接的保障效力，無須 法律補充，且在憲法規定範圍內的權利不受法律限制（第40條）。第三章規定了“國權”，對中央權力采取列舉方式，凡不屬於中央的權力均歸地方。第五章規定了省、縣兩種地方制度，其中省設由縣民選舉的國民代表會和省監察分院，縣設由選民所選舉的縣長、議會和監察委員會，各省有權制定自己的憲法。從第三章與第五章來看，“太原草案”的聯邦制特征相當明顯。

　　“太原草案”雖然本身未成為法律，卻推動了南京的制憲努力。1930年10月，蔣介石電請中央執行委員會召集會議，以決定約法的制定問題。胡漢民仍堅持孫中山的全部遺教就是憲法，因而堅決反對制定約法。1931年2月底，胡、蔣就是否應該制定約法問題發生激烈爭論，胡壹度受到軟禁。3月，蔣介石等在執行委員會臨時會議上再次提議並獲通過，成立了11人約法起草委員會。5月，中央執行與監察委員會臨時全體會議通過了草案，提交國民會議表決。根據1931年的《國民會議代表選舉法》，國民代表520人，由農、工、商、教育及國民黨5類職業團體選舉產生。國民黨的執監委員、國民政府委員及五院長官也都出席，因而國民黨完全控制了國民會議。三讀程序很快通過，並於6月頒布了訓政時期約法。和“太原草案”相比，訓政時期約法顯得較為粗糙，且相當集中地突出了國民黨的獨裁地位。

　　約法共89條，分為8章。第壹章為“總綱”，規定了領土、主權、國民、國體等事宜。“中華民國之主權屬於國民全體”（第2條），“中華民國永遠為統壹共和國”（第3條）。第二章為“人民之權利與義務”。除了宗教信仰外，約法采取了“法律保障主義”，而不是“太原憲草”的“直接保障主義”；換言之，如果沒

　　有具體法律的保障，約法關於權利的條文便沒有效力，且政府可以通過法律限制權利。第三章為“訓政綱領”，照錄1928年的國民黨訓政綱領；在訓政時期，國民黨全國代表大會“代表國民大會行使中央統治權”。第六章為“中央與地方之權限”，對中央與地方權力采取均權主義態度，但具體則留待法律進壹步規定。

　　約法第84條規定：“凡法律與本約法抵觸者無效”，但第85條又規定，國民黨中央執行委員會行使約法的解釋權。既然約法是由黨解釋的，黨權自然高於壹切，因而也不可能發生根據黨權所制定的法令和約法相抵觸的問題。因此，約法相當明顯地體現出訓政時期的黨治主義。至少從規定上看，約法的正式文本遠比作為“異端”的“太原憲草”遜色。約法本是壹黨專制的產物，因而這種結果其實是在預料之中的。後來的民國憲法制定過程再次證明，在沒有不同立場的其他政黨實質性參與下，憲法規定的權利再多也只是為專制服務的工具。

　　3．從訓政到憲政--通過專制實現自由？

　　根據孫中山的軍政、訓政和憲政的“三序”理論，訓政是實現憲政的必要階段。 國民黨之所以堅持訓政為不可逾越之階段，其公開理由和梁啟超等清末維新派類同，即中國當時制度未立、“民智未開”，尚不具備實行民主憲政之條件。匆忙實行憲政，則徒具形式而已，並沒有實質意義。國民黨右派領袖胡漢民曾表示：“我人不但不反對憲政，且必全力以實行憲政；惟我人對於憲政，不重在施行之遲早，而重在其真偽。” [1] 國民黨當局堅持，要實行憲政，就必須由壹個“黨治”下的政府建立必要的政治和社會制度，教育並帶領人民逐漸走向民主自治。因此，國民黨雖然允許設置“民意機關”，但認為訓政是絕對不可放棄的。這種觀點假設，執政黨作為壹種“先進”的力量，具備超凡的良好意願和能力，始終不渝地追求壹個遠大目標，甚至當這個目標和其切身利益相沖突也能克己奉公，為了憲政而放棄自己在壹黨專制中所形成的政權壟斷。

　　訓政理論雖然是國民革命的產物，卻和中國儒家傳統壹脈相傳。兩者的基本假設都是平民百姓是愚昧、自私、短視的，缺乏自我治理的基本能力，因而需要壹個先進集團的領導和教化。如果說在古代，這個先進集團是儒家“君子”，那麽革命成功之後，它就是自封為“先進”的國民黨，只不過“君子不黨”，而改組後的國民黨則是壹個高度集權的政治組織。當然，和儒家不同的是，將自由民主作為終極目標的國民黨最終是要“還政於民”、實行憲政的，但是他們堅持中國當時還不具備民主憲政的基本條件，因而老百姓必須接受這個“先進”政黨的訓練，提高行使政治權利的素質並在其帶領下走向憲政。

　　雖然關於憲政條件的理論不無道理，但通過訓政而實現憲政的前提則是大可商榷的。這種觀點把憲政作為壹個超越的目標，然後推理既然這個光明目標可望而不可即，因而首先必須經過壹段黑暗的專制統治。然而，這種理論並沒有指出中國如何從黑暗走向光明，亦不可能保證訓政壹定能朝光明的方向發展。雖然《訓政時期約法》規定了建立憲政的條件，然後國民黨決議又按“孫文學說”以6年（1935年）為期限，但如果到期條件還不滿足，又該怎麽辦？事實上，1928年以後，由於種種原因，國民黨在推動憲政方面建樹甚微，訓政時期的成績甚至比不上清末預備立憲階段。這樣，在6年期限內實行憲政勢必成為空談，而等待憲政條件的完全滿足則有遙遙無期之虞。最根本的是，執政黨之作為“先鋒黨”的假設是否能夠成立，本身是值得懷疑的。即使壹開始有壹個崇高的目標，政黨在取得政權以後也會發生“異化”，成為和原先目標相背離的保守勢力。這樣就落入了壹個兩難境地：憲政確實需要強有力的政治與社會力量推動，但憲政動力本身又是實行憲政的根本障礙；要實現自由，首先必須經過專制，但如何能保證這是壹種為了自由的專制，而不是為專制而專制呢？

　　1931年“九壹八事件”以後，國民黨曾召開“國難會議”，討論國家的前途問題。雖然國民黨預定了團結抵抗、救災綏靖等討論內容，會上還是出現了諸多對黨治和憲政的不同觀點。壹類見解持民粹主義觀點，事實上與國民黨的方針不謀而合，認為中國的當務之急並不是實行憲政，而是積極建設並創造民治的條件。例如梁漱溟認為國家應把鄉村建設作為重點，從鄉村的教育、經濟和社會等基層建設入手，提高農民素質、改善農村生活；否則，奢談憲政，華而不實，而根據中國當時的條件，憲政根本不可能成功。

　　另壹類論點是胡適所代表的自由主義，其主張多發表於其主編的周刊《獨立評論》。這種論點雖不直接反對國民黨的統治，但要求盡早結束訓政、實行民治，因為民主本身是壹種生活和體會過程，是培養民主能力的最有效方法，舍此無其他良方。當時引起普遍共鳴的壹個邏輯，是“未有先學養子而後嫁者也”；要學遊泳就必須先下水，要學彈琴先要有琴可彈，光是“紙上談兵”是不行的。 [1] 同樣，中國只有在憲政過程中才能實行憲政，憲政過程本身就是培養人民憲政素質的最好訓練，而由少數人把持的政權是永遠不可能讓人民獲得真正的政治訓練的，然後人民政治素質的不成熟又為專制提供了借口，從而形成惡性循環。因此，國民黨應該拋棄黨治，把政權建立在更穩固的憲法基礎上。丁文江也主張在承認國民黨統治的前提下打開政治出路，建議國民政府尊重人民的思想和言論自由，並停止利用國庫支出為國民黨各級黨部提供費用。雖然這類建議未能立即獲得采用，但它們對推動國民黨的制憲進程仍然發揮了作用。

　　總的來說，孫中山“以黨建國，待國治好，再去治他”的“黨治”邏輯雖然可能壹時推動國家建設，但是卻無法保證“黨治”可以順利轉變為法治。壹旦大權在握，很難信任執政黨會在適當的時候履行換權於民的承諾；即便條件成熟，執政黨也會制造各種借口拒絕憲政。畢竟，自由不可能通過專制來實現；壹旦實行專制，憲政和法治就失去了制度保證。國民黨壹黨專制的教訓表明，排除黨外監督最終導致黨內獨裁和人治。

　　4．國共第二次合作--從黨治憲法走向國家憲法？

　　1936年7月1日，《國民大會組織法》與《國民大會代表選舉法》正式施行。但同年的“西安事變”和次年“七七事變”發生後，南京政府的重點轉移到抗戰，國民大會代表的選舉和制憲也停頓下來。直到抗戰結束後，國民大會才最後得以召開，此時距憲法草案的制定已有近12年之久。在此期間，國共第二次合作實質性地影 響了憲法草案的修改。由國民黨與共產黨、民主同盟及其他“社會賢達”組成的“國民參政會”和“憲政期成會”，曾對憲法草案作過幾次修正，其主要內容包括：多數立法委員由立法院院長提請總統任命產生，司法院成為最高法院，不掌管司法行政，解釋憲法的權力則被委托給9人憲法委員會行使，由議政會、司法院和監察院各推選3人組成。在共產黨、民盟等“黨外”勢力的參與下，民國憲法有希望成為壹部真正的國家憲法，而非國民黨壹黨憲法。

　　最根本的修正是“憲政期成會”對國民大會的改變。該修正案在國民大會閉會期間設立議政會，由國民大會推選150-200名議員產生，任期3年，每6個月集會壹次，相當於國民大會的常務委員會。除了議決各類議案並審理監察院提出的彈劾案之外，議政會在國民大會閉會期間還有權對行政院正副院長及各部會長官投不信任票；如果經出席議員的2/3多數通過，不信任的官員必須辭職。如果總統不同意針對行政院正副院長的不信任案，應臨時召集國民大會做決定。如果國大維持議政會決議，有關官員必須辭職；如果國大否決了決議，則改選議政會議員。最後，議政會還有權對國家政策或行政措施向總統及各院部會長官提出質詢，並聽取報告。由此可見，修正後的憲法已具備責任內閣制性質，因而偏離了“五權憲法”原來的基本精神。

　　1940年“皖南事變”發生後，國共合作再度破裂，共產黨拒絕出席國民參政會。1945年，周恩來與毛澤東先後抵達重慶和國民黨進行談判，以謀求政治解決。

　　雙方發表了“雙十會談紀要”，決定召開“政治協商會議”，召集各黨派代表及社會賢達共商國是。政協成員共38人，其中共產黨7人、國民黨8人、青年黨5人、民盟和社會賢達各9人，於1946年1月10日開幕。在大會上，政協提出了12項憲草修改原則，主要包括下列內容：立法院由選民直接選舉產生，其職能相當於民主國家的議會；行政院長由總統提名、經立法院同意任命，行政院對立法院負責；如果立法院對行政院全體不信任，行政院長或者辭職，或者提請總統解散立法院；司法院由大法官組成，由總統提名、監察院同意任命；中央於地方分權采取聯邦主義，省可以制定省憲，但不得和國憲相抵觸。

　　這些修正從根本上改變了“五權憲法”的基本精神，因而國民黨表示不可接受，並希望其他黨派能諒解他們的立場和主張。國民黨六屆二中全會通過了5點修改原則，要求制定憲法仍應以“建國大綱”為依據，反對聯邦制和議會制。經過協商，國民黨的上述意見被部分接受，並又達成3項協議，取消了立法院的不信任權和行政院的解散權，同時改“省憲”為“省自治法”。在協議的基礎上，憲草審議會形成了政協對《五五憲草》的修正案草案，並被移交國民代表大會表決。

　　制憲過程表明國民黨在其他黨派壓力下作出了壹定的讓步，修正後的憲法草案比《五五憲草》更能體現民意。在憲法草案被提交國民大會之後，蔣介石自己公 開承認：“總統權力過分集中，必致形成極權政治，而有害於國家民族”；“在人民還不能自己掌握和鞏固政權的時候，要完全信賴行使治權的人來尊重政權，這究竟是壹種非常的冒險。” [1] 因此，他也認為《五五憲草》是不適用的。然而，在最後制定憲法的過程中，某些重要的修正意見並沒有反映到憲法中去。結果，和《五五憲草》類似，1946年憲法基本上是壹部“國民黨憲法”，而不是“中國憲法”。

　　由此可見，共產黨和其他少數黨派的實質性參與對制定壹部名副其實的“中國”憲法發揮著關鍵作用；沒有不同黨派的獨立參與，憲法就淪落為壹黨專制的工具。

　　5．黨治產物的完成：《中華民國憲法》

　　可惜的是，國共合作再度破裂，即便美國居中調停也未能阻止內戰。根據國大組織法和代表選舉法，國大代表包括3類：國民黨中央（候補）執監委460人，政府指定者240人，選舉代表共1200人，其中區域代表655人，職業代表380人，其余為少數民族及軍隊特種選舉代表。後來共產黨與民盟認為選出的原有代表已歷經多年，不能代表新的民意，因而主張重新選舉。各派討論後接受了王雲五的建議：選舉產生的區域代表和職業代表1200人不變，但把國民黨和政府控制的700名代表重新分配於各黨派和社會賢達。經過協商，分配結果為國民黨220名，共產黨190名，民盟120名，青年黨100名，社會賢達70名。共產黨同時主張在召開國大前改組國民政府，但這項提議始終未能達成妥協。改組後的國民政府將采取名副其實的委員會制，由40名委員組成。壹般議案需出席委員過半數提出，涉及到變更施政綱領的議案則需出席委員的2/3以上多數才能提出。國府委員的名額由國民黨占壹半，其他各黨及社會賢達占壹半。共產黨堅持其與民盟的名額必須合占14名，以構成1/3的否決力量，但遭到國民黨反對。協議失敗後，共產黨和民盟宣布退出政協，拒絕參加國大。

　　1946年5月，國共雙方在接管東北日占區發生沖突，軍事沖突不斷升級，矛盾進壹步深化。在美國斡旋下，雙方達成了停火協議，但終未能彌合國共關系的裂痕。

　　南京政府宣布將召開國大的日期延遲到11月，遭到共產黨抗議。11月15日，國民大會召開，85%的代表是國民黨員，共產黨與民盟沒有派代表參加。國大主席胡適接受了憲法草案，並開始審議。國民大會對憲法草案的審議經過了三讀程序，其中對某些問題的爭議相當激烈。在151條草案中，維持了104條，修改了40多條，增加了27條。1946年底，國民大會通過了《中華民國憲法》，定於1947年元月1日公布，並於12月25日開始施行。這部《憲法》最後是在沒有共產黨和民盟參 與下制定的，因而在很大程度上回到了《五五憲草》的方案。

　　1946年《憲法》共14章、175條。前言仍說明憲法是依據“孫中山先生創立中華民國之遺教”。第壹章“總綱”第1條規定：“中華民國基於三民主義，為民有、民治、民享之民主共和國。”雖然三民主義是國家憲法的基礎，但“民主共和國”壹條的加入淡化了其黨治特征。第二章18條，規定了人民的權利與義務。憲法權利和自由仍采取間接保障，法律可以加以必要限制；然而，基本精神仍然是保障而非限制，因而第23條又規定了對法律限制之限制：“除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。”第三章對“國民大會”的規定基本上和《五五憲草》相同，並未采納以後修正案的體制。

　　國民大會現由總統召集，在總統任滿前90天集會。由於總統任期為6年，這意味著國大常會為每6年召開壹次，而憲法也沒有規定每屆國大的會期。由此可見，國民大會的職能進壹步弱化，其主要作用限於選舉正副總統。

　　1946年《憲法》沒有專門規定“中央政府”的五權結構，但“五權憲法”的實質並未改變。第四至第九章規定了總統和五院結構，和《五五憲草》類同，總統仍然具有很大權力。對於“五權憲法”制度的主要修改是強化了立法院的職能，並使行政院對立法院負責，從而形成了責任內閣制（第55條）。立法委員由直接選舉產生，每年開會兩次，自行集會（第62、68條）。因此，立法院現在相當於壹個獨立的議會，不再向國大負責；事實上，會期間隔如此之長的國民大會也無法保證任何機構向它“負責”。行政院的院長由總統提名、立法院同意任命之。行政院有義務向立法院提出施政方針及報告，立法委員有權對行政院長及各部會首長提出質詢（第57條）。如果立法院不同意行政院的重要政策，可以通過決議要求行政院變更之；行政院則可以經總統核可，把決議移請立法院復議；如果2/3以上的出席立法委員維持原決議，行政院長應立即接受該決議或辭職，而沒有提請解散立法院的權力。行政院長可以選擇辭職或接受議會的變更決議，可以算壹項制度創新。在責任內閣制國家，由於內閣必須代表議會多數，因而在兩者發生重大分歧時必須辭職。

　　行政院長之所以可以選擇接受議會的變更決議，是因為行政院和立法院是兩個不可兼任的獨立機構，因而行政院雖然向立法院負責，卻並不和立法院為壹體。這表明五權憲法制度不全同於英國的責任內閣，而和美國的三權分立仍有壹定的相似之處。

　　1946年《憲法》加入了第十章“中央與地方之權限”。第107條列舉了中央立法並執行的事項，第108條列舉了中央立法並執行或委托省縣執行的事項，第109條列舉了省立法並執行或委托縣執行的事項，與1923年憲法頗為類似。第110條還專門規定了11條由縣立法並執行的事項。對於未列舉的事項，其調控權力根據其性質而加以劃分：具有“全國壹致”性質的屬於中央，具有“全省壹致”性質的屬於省，具有地方（縣）性質的屬於縣，立法院解決權限爭議（第111條）。這事實上 反映了孫中山的“均權主義”思想，即中央與地方事權按照事務的中央或地方性質劃分，而不絕對偏向中央集權或地方分權。由此可見，雖然1946年憲法名義上仍是單壹制，實質上帶有相當濃厚的聯邦制色彩。第十壹章規定了“地方制度”，各省可以召集“省民代表大會”，根據省縣自治通則制訂省自治法，但不得與憲法相抵觸（第112條）。各省設省議會和省政府，省長和議員均由省民選舉產生（第113條）。這些規定也是吸收了1923年憲法的地方自治原則。省自治法制訂後報送司法院審查，由司法院宣布違憲條文無效（第114條）。

　　1947年，國民黨自恃武力，發動內戰，但在戰場上節節敗退。1948年4月，新的國民大會選舉蔣介石為總統、李宗仁為副總統。同年，國民黨請求停火，共產黨同意重新開始和平談判，但雙方終究未能達成妥協。1949年4月，共產黨占領南京，宣告國民政府的滅亡。1946年憲法未及實施，就自動失去效力。事實上，早在2月22日，中共中央發布了《關於廢除國民黨六法全書和確定解放區司法原則的指示》，明確廢除了國民政府時期制定的《六法全書》。至此，民國時期的壹切法制成就灰飛煙滅，壹切重新開始。

　　二、人民共和國時期（1949年至今）

　　1949年，共產黨取得了大陸政權，代表了國家性質的根本改變。在這壹時期，除了作為臨時憲法的《共同綱領》之外，中國共制定過以下幾部憲法或憲法性文件。

　　1．《共同綱領》

　　1949年，共產黨邀請民主黨派、人民團體、解放軍、各地區、少數民族及華僑等方面代表共635人，組成政治協商會議。9月29日，政治協商會議第壹屆全體會議通過了《中國人民政治協商會議共同綱領》，共7章、60條。其前言宣布實行“人民民主專政”，即“工人階級、農民階級、小資產階級、民族資產階級及其他愛國民主分子的人民民主統壹戰線的政權，而以工農聯盟為基礎，以工人階級為領導”。

　　政協是“統壹戰線的組織形式”，“代表全國人民的意誌”。

　　第壹章為“總綱”。第3條宣布“取消帝國主義國家在中國的壹切特權，沒收官僚資本歸人民的國家所有”，有步驟地轉變土地所有制，“保護國家的公共財產 和合作社的財產，保護工人、農民、小資產階級和民族資產階級的經濟利益及其私有財產。”“人民依法有選舉權和被選舉權”（第4條）。“人民有思想、言論、出版、集會、結社、通訊、人身、居住、遷徙、宗教信仰及示威遊行的自由權”（第5條）。實行男女平等，婚姻自由（第6條）。同時，“鎮壓壹切反革命活動”，懲罰並改造反革命分子（第7條）。第二章規定了“政權機關”。第12條規定：“國家政權屬於人民。”政權組織形式為人民代表大會制度，各級人大和人民政府為人民行使國家政權的機關。第三至第七章分別規定了軍事制度、經濟政策、文化教育政策、民族政策與外交政策。

　　在1954年以前，《共同綱領》發揮著臨時憲法的作用，並為正式憲法的制定提供了基礎。事實上，《共同綱領》為以後各部憲法--尤其是1954年和1982年憲法--奠定了基本原則。

　　2．1954年憲法

　　1953年1月，中央人民政府委員會開會決定成立憲法起草委員會，毛澤東任委員長。3月，毛澤東把中共中央擬定的憲法草案初稿提交給起草委員會，作為起草憲法的基礎。經征求意見並修改，政府委員會於1954年9月決定將憲法草案提交全國人大審議。1954年9月20日，第壹屆全國人大第壹次會議通過了第壹部社會主義憲法。

　　1954年《憲法》共4章、106條，分為總綱、國家機構、公民的基本權利和義務等章節。其前言表明，這部憲法以1949年的《共同綱領》為基礎，但“又是共同綱領的發展。”第壹章“總綱”確立了社會主義所有制和人民民主原則，規定國家的基本政治制度是人民代表大會。中國是“工人階級領導的，以工農聯盟為基礎的人民民主國家”（第1條）。“壹切權力屬於人民”，行使權力的機關是全國與地方各級人大（第2條）。憲法還規定了社會主義過渡時期的經濟制度，即生產資料所有制包括全民所有制、集體所有制、個體勞動者所有制和資本家所有制，國營經濟占領導地位，“國家保證優先發展國營經濟”（第6條）。作為過渡時期，1954年《憲法》承認多種所有制並存，因而具有壹定的靈活性。但它同時規定，過渡方法和步驟是依靠國家機關和社會力量，通過社會主義工業化及其改造，“逐步消滅剝削階級”、建立社會主義。

　　第二章“國家機構”規定了全國人大及其常務委員會、國家主席、國務院、地方各級人大和“人民委員會”（即地方人民政府）、民族自治地方的自治機關、法院和檢察院的組織形式。1954年《憲法》對國家機構的規定是1982年《憲法》的基礎，因而兩者大同小異。壹個主要區別是關於國家主席的職權。按照1954年《憲法》， 國家主席具有相當大的實權。除了根據全國人大及其常委的決定公布法律和法令，任免國務院總理和其他高級官員，發布戒嚴令並宣布戰爭狀態之外（第40條），國家主席對外代表國家，“統率全國武裝力量，擔任國防委員會主席”（第41條）。他還負責召集由副主席、全國人大委員長、總理等組成的“最高國務會議”，並擔任其主席（第43條）。在1982年憲法中，主席的權力受到很大削弱，現在幾乎沒有任何實質性的決定權。

　　第三章規定了19條“公民的基本權利和義務”，其中有15條是關於公民權利和自由的保障。“公民在法律上壹律平等”（第85條）。公民具有平等的選舉權和被選舉權，精神病人和依法被剝奪選舉權和被選舉權的人除外（第86條）。公民還有廣泛的其他自由，包括言論、出版、集會、結社、遊行、示威、宗教信仰、通信秘密、人身、居住和遷徙自由（第87-90條）。

　　壹般認為，1954年《憲法》的規定比較完備。但在1957年之後，中國經濟政策出現了“左傾”錯誤，“階級鬥爭擴大化”極大破壞了民主原則，也侵犯了憲法賦予公民的基本權利與自由。1966年，“文化大革命”爆發，更是徹底破壞了憲法與法治。因此，1954年《憲法》並沒有獲得認真實施。

　　3．1975年與1978年憲法

　　1975年1月17日，第四屆全國人大第壹次會議通過了壹部新的《憲法》。這部憲法是在“十年動亂”的極“左”思潮影響下的產物，因而被認為是壹次倒退。1975年《憲法》共4章，其結構和1954年《憲法》類似，但只有30條，其中權利保障僅剩下4條，顯得格外簡括和粗糙。嚴格來說，1975年《憲法》只能算壹個大綱，並帶有明顯的“文革”痕跡。

　　在1976年10月推翻“四人幫”以後，中共於1977年8月召開第十壹次全國代表大會，宣布“文革”結束。1978年3月5日，第五屆全國人大第壹次會議通過了新《憲法》，共4章、60條，結構與以前兩部憲法類似。這部憲法在很大程度上體現了“撥亂反正”的努力：憲法前言取消了1975年《憲法》關於“全面專政”的規定，並把建設“四個現代化”作為新時期的總任務，同時恢復了檢察機關（第43條，但並未恢復國家主席），增加了公民的權利與自由。1978年《憲法》規定了16條“公民的基本權利和義務”，其中有13條保障公民的權利和自由。但從總體上說，由於1978年憲法是在“文革”結束後不久制定的，它仍然體現出“左”的思維。

　　1978年12月，中共召開十壹屆三中全會，全面否定了“文革”的極左路線，拋棄了“階級鬥爭為綱”的口號，確立了改革開放的基本方向，國家工作重點轉移到現代化建設。為了進壹步清除極“左”影響，第五屆全國人大於1979年7月通過了關於修改憲法“若幹規定的決議”，在縣級以上各級人大設立常委會，把地方各級革委會改為各級人民政府，並把縣級人大代表由間接選舉改為直接選舉。1980年，全國人大對1978年憲法進行第二次修改，取消了“四大自由”。這些改革措施為1982年憲法的制定奠定了基礎。

　　4．1982年憲法

　　1981年，中共召開十二屆六中全會，肯定了十壹屆三中全會所提出的基本路線。1982年2月，憲法修改委員會提出了修改草案的討論稿。4月，全國人大常委會公布了修改草案。修改委員會根據所收集的意見作了進壹步修改，並於11月通過了修改草案。12月4日，第五屆全國人大第五次會議正式通過並公布了現行憲法。從程序上看，1982年憲法經過了比較慎重與仔細的討論。壹般認為，這部憲法是1954年憲法的繼承和發展，也是至今最穩定的壹部憲法。

　　1982年《憲法》共4章、138條。憲法前言表達了“四項基本原則”：即堅持共產黨領導，馬克思列寧主義與毛澤東思想（後加入鄧小平理論），人民民主專政，社會主義道路。前言明確指出，憲法是“國家的根本法，具有最高的法律效力”。

　　第壹章“總綱”共32條。其中第1條規定了中國是“工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家”，社會主義制度是國家的“根本制度”。第2條規定國家的“壹切權力屬於人民”，人民通過全國人大與地方各級人大行使國家權力。第3條規定了“民主集中制”的原則，全國與地方人大都由選舉產生，對人民負責並受其監督，國家的行政、審判與檢察機關則都由人大產生，對其負責並受其監督。第5條明確規定：“壹切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。”和前言相壹致，這項條款表達了憲法在整個國家法律體系中的最高地位。

　　和以往憲法不同，1982年《憲法》將“公民的基本權利和義務”提前到第二章，先於第三章“國家機構”，從而彰顯了公民權利的重要地位，同時也擴大了權利保護的範圍，使權利保護增加到24條。其中第33條規定了“公民在法律面前壹律平等。任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。”第35條規定：“公民有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由。”第36條：“公民有宗教信仰自由。任何國家機關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。國家保護正常的宗教活動。任何人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動。”第37條規定：“公民的人身自由不受侵犯。”和以往憲法相比，1982年憲法增加第38條，規定“公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”第39條和第40條分別保護公民的住宅權和通信 自由與秘密。第41條規定：“由於國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利。”這4條都是以往憲法所沒有的，表明1982年憲法對公民權利的保護比以往更為詳盡。

　　5．憲法修正案

　　由於改革開放的深入發展，中國的經濟、政治與法律觀念也在不斷變化。同時，改革開放也不斷產生新的問題，因而要求通過法律的形式加以解決。積累到壹定的階段，這些變化如此重要，以至要求憲法的修正。到目前為止，1982年憲法分別在1988、1993和1999年經過了3次修正，共計17條修正案。絕大多數修正發生在序言和總綱，並主要集中於經濟制度的調整。

　　1988年4月12日，第七屆全國人大第壹次會議通過了兩條修正案，都是有關經濟方面的內容。第壹，修正案對憲法第11條作出補充規定：“國家允許私營經濟在法律規定的範圍內存在和發展。私營經濟是社會主義公有制經濟的補充。國家保護私營經濟的合法權利和利益，對私營經濟實行引導、監督和管理。”第二，修正案在憲法第十條第四款中增加“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”。

　　1993年3月29日，第八屆全國人大第壹次會議通過了9條憲法修正案，主要包括以下內容：第壹，在憲法序言中強調中國正處於“社會主義初級階段”，且“國家的根本任務”是建設“有中國特色社會主義的理論”，以此作為經濟建設的指南，並加入“中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度將長期存在和發展”。第二，把《憲法》第7條中的“國營經濟”、“國營企業”改為“國有經濟”、“國有企業”，體現了所有權和經營權相分離的思想。第三，把《憲法》第8條第1款中對集體所有制的定義，從“農村人民公社、農業生產合作社”及其他形式的合作經濟，改為“農村中的家庭聯產承包為主的責任制”及其他形式的合作經濟，後來在1999年的修正案中又被進壹步修訂。第四，把《憲法》第15條的“國家在社會主義公有制基礎上實行計劃經濟。國家通過經濟計劃的綜合平衡和市場調節的輔助作用，保證國民經濟按比例地協調發展”，修改為“國家實行社會主義市場經濟”，“國家加強經濟立法，完善宏觀調控。”第五，《憲法》第16和第17條原分別對國家企業和集體經濟行使經營自主權規定了完成或接受“國家計劃”的條件，現予取消。第六，主要把《憲法》第98條中縣級人大的任期從3年改為5年。

　　1999年3月15日，第九屆全國人大第二次會議通過了6條修正案：第壹，《憲法》序言明確中國將“長期處於社會主義初級階段”，並把鄧小平理論和馬列主義、毛澤東思想並列為現代化建設的理論基礎。第二，在《憲法》第5條開頭加入中國“實行依法治國，建設社會主義法治國家”，把法治建設提到憲法任務的高度。

　　第 三，在《憲法》第6條中加入“國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度，堅持按勞分配為主體、多種分配方式並存的分配制度。”第四，把《憲法》第8條第1款進壹步修改為“農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。”第五，《憲法》第11條及1988年修正案原規定個體經濟和私營經濟是社會主義公有制的“補充”，現修改為“在法律規定範圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分”，從而提高了非公有制經濟在國民經濟體系中的憲法地位。第六，把《憲法》第28條中國家所打擊的“反革命活動”，改為“危害國家安全的犯罪活動”，使這壹概念在法律上更容易操作。

　　6．中國的修憲程序--從《黨章》到憲法？

　　據報道，2004年修憲在程序上比以往三次修憲更為民主。 [1] 以往修憲壹般是中共中央在黨內基本決定後再征求社會意見。修正案先在全國人大代表會議之前召開的黨代會上進入中共《黨章》，然後通過人大會議壹字不動地進入憲法。這次修憲卻首先征求意見，然後交由中央決定，且全國人大在審議時對修正案文字和標點符號作了次要調整。這在人民共和國歷史上還是第壹次。

　　2003年5-6月，中央憲法修改小組在上海、四川、北京等地先後召開6次座談會，直接聽取全國31個省市、中央和國家機關有關部門和部分企業負責人以及專家學者的意見。在征求各地方和各部門意見的基礎上，中央修憲小組於7月初擬出《中共中央關於修改憲法部分內容的建議》草稿。經政治局常委會和政治局會議討論後，以征求意見稿的形式下發各省市自治區黨委、中央和國家機關各部委黨組、解放軍總政治部以及各人民團體黨組，再次征求意見。8月28日，胡錦濤總書記主持召開各民主黨派中央和全國工商聯的負責人以及無黨派人士座談會。座談會在肯定征求意見稿的同時，也提出了修改建議，尤其是希望將社會變革中出現的新社會階層都是中國特色社會主義事業的建設者的論斷，反映到憲法關於統壹戰線的表述中。9月12日，吳邦國委員長召開部分理論工作者、法學專家和經濟專家座談會，聽取意見和建議。

　　根據這些意見，中央修憲小組進壹步修改征求意見稿，采納了關於完善土地征用制度、緊急狀態制度以及在統壹戰線組成中增加社會主義事業的建設者等建議。

　　在中央政治局常委會和政治局會議反復討論後，最後形成草案並提請中共十六屆三中全會審議。過去歷次中共修憲建議都是經中央政治局會議審議後形成，而這 次修憲首次由中央全會審議修憲建議。10月11日，出席中共十六屆三中全會的342名中央委員會委員和候補委員對草案給予高度評價。10月14日，中央全會通過14條修憲建議，並向十屆全國人大常委會提出。

　　2003年12月22日，十屆全國人大常委會召開第六次會議，修憲正式進入法定程序。依據憲法第64條固定的修憲特別程序，委員長會議擬訂了常委會憲法修正案草案代擬稿，於12月27日提請常委會表決，結果全票通過，並決定將修憲議案提請十屆人大二次會議審議。2004年3月8日，在全國人大全體會議上，王兆國副委員長受人大常委會委托就憲法修正案草案作了說明。有些代表在會上提出了壹些建議和意見。根據這些意見，大會主席團於3月12日舉行第二次會議，表決通過了修憲草案，並提出審議情況報告和修憲草案修改稿，交各代表團審議。報告建議對修憲草案的兩處加以修正。第壹，關於土地和私有財產的征收、征用和補償問題，建議刪除壹個標點符號，以明確表明“依照法律規定”既規範征收、征用行為，也規範補償行為。第二，和中共十六大報告相壹致，建議刪除草案中“沿著建設中國特色社會主義道路”的“建設”兩字。3月14日，出席會議的2903名全國人大代表以無記名投票方式高票通過修改後的修憲草案，僅10票反對、17票棄權。

　　三、憲法的制定與修正

　　既然憲法是壹部不斷進化的文件，有必要簡要介紹憲法進化的機制。和普通法律壹樣，憲法的進化主要有兩類不同機制：成文與“不成文”。憲法的成文變化就是指憲法的制定和修正程序，憲法的不成文變化是指通過司法解釋而對同樣的憲法文字賦予新的意義。但憲法的進化還具有和普通法律不同的特點。壹般地，憲法的制定是壹項宏大的努力，必須經過比普通法律更為慎重的討論和嚴格的程序，且國家憲法壹旦制定以後，就不輕易變動，更不能隨便更換。只有在憲法的基本宗旨和精神都被普遍認為和時代格格不入或國家政治出現根本變化的情況下，才能全盤拋棄舊憲法、制定新憲法。如果只是憲法中的個別條款被認為不合時宜或憲法對某些新問題有所疏漏，壹般是通過憲法修正案加以彌補。但有些國家的憲法因程序過於嚴格而難以明文修正，而社會發展又要求憲法發生相應的變化，這時只能通過憲法的最高解釋機構通過“創造性的解釋”對憲法賦予新的意義。因此，尤其在“剛性”憲法國家，憲法的進化往往訴諸於“不成文”的司法途徑。

　　1．憲法的制定程序

　　壹般地，壹部憲法規定了自身獲得修正的程序，但不是所有的憲法都明確規定制定與采納的程序。如本書第壹章所述，由於憲法是“基本法”並比普通法律代表著更高的民主合法性，制定憲法的主體通常是受選民委托的特殊代表，並遵循不同於普通立法的更為嚴格的程序。例如《美國聯邦憲法》第七章規定：“如有9個州的制憲大會批準，就足以使本憲法對各州生效。”制憲大會的產生及運作方式則被留給各州自行決定。但1982年中國《憲法》僅規定了修正程序，而並沒有明確規定其制定與通過程序。在實際操作上，中華人民共和國的4部憲法都是全國人大制定的。

　　在美國各個州，制定程序也各不相同。有些州和中國類似，議會就可以自行制定憲法，有些州則要求成立專門的制憲大會，有些州還要求憲法提案經過選舉的集體表決。壹個有趣的問題是，由於憲法壹般都不會規定以後憲法的制定程序，政府將如何處理對制定憲法的程序提出的異議--因為以前的憲法沒有規定，而將要采納的憲法在生效前又不能作為有效的法律標準。在這種情況下，壹種解決辦法就是把憲法簡單地訴諸公民表決，給那些持不同意見者以投反對票的機會，並使爭議獲得政治上的解決。

　　2．憲法修正的可能性

　　壹般而言，任何憲法條款都是可被修正或取消的。但某些國家認為其憲法中的少數條款代表了如此不可變更的原則，以至於修改這些條款就相當於拋棄了整個憲法，因而只要現行憲法仍然存在，這些條款就不可修正。它們代表了“剛性”憲法的極端。

　　這類條款在各國憲法中極為少見。中國《憲法》沒有這類條款。《美國聯邦憲法》中只有壹條不可修正條款，即憲法第五章規定：“只要未獲得其同意，任何州皆不應被剝奪其在參議院的平等選舉權。”德國《基本法》有幾項條款是不可修正的。第79條第3款規定：“如果本《基本法》的修正將影響聯邦分解為各州或各州參與立法之原則，或影響第壹條與第20條所建立的基本原則，那麽這類修正就是不容許的。”這裏憲法第1條規定“人格尊嚴”不可侵犯，且國家有責任尊重與保護之；第20條則規定了德國是“民主與社會聯邦國家”。這些條款被認為構成了《基本法》的核心，其實質不得受到修正案的影響。

　　3．憲法修正程序

　　憲法對修正程序壹般都規定得比較明確與詳細。修憲壹般經過3道程序：提案、議決和公布。 [1] 美國州憲修正的提案壹般采用3種模式：立法提案、制憲大會與公民創制。立法提案的模式被所有的州采納，因而議會兩院的超多數可以提議憲法修正。聯邦憲法的修正采取兩種方式：通過國會的立法提案或2/3多數的州議會提案，但到目前為止，所有的修正案都是由國會提起。根據聯邦憲法第5條的規定，修憲案需要國會兩院2/3多數的提議。中國也采取立法提案模式。《憲法》第64條規定，憲法的修改由全國人大常委會或1/5以上的全國人大代表提議。

　　議決是修憲最關鍵與最困難的壹道程序。修憲程序的困難程度決定了憲法的“剛性”或“柔性”。壹般地，在單壹制國家裏，憲法修正比較容易，通常只需要中央議會超多數通過就可生效。例如中國《憲法》第64條規定，憲法的修改由全國人大代表以全體的2/3以上多數通過。對於議會兩院制的國家，則需要兩院同時以超多數通過。聯邦制國家的修憲更為困難。美國聯邦憲法是壹個極端的例子，其修正需要獲得3/4多數州（現在38個州）批準。因此，聯邦憲法的明文修正極為困難。

　　各州憲法則因其修正程序相對簡易，體現出相當大的“柔性”。

　　有些憲法的修正還需要通過公民復決。幾乎所有的美國州憲都要求議會的修憲提案獲得公民大會的批準。當然，各州也可以選擇通過其他模式進行修憲，如召開專門的制憲大會。這時，憲法修正案不需要經過公民復決程序即可生效。

　　公布壹般只是壹個純粹的程序而已，沒有什麽實質性意義。和普通立法不同，行政首腦雖然負責憲法修正案的頒布，但壹般對憲法修正案不具備否決權，例如美國的州長無權提出或否決憲法修正案。在中國，這個問題壹度是爭議焦點，因為袁世凱曾想爭取總統的公布權以獲得對憲法的否決權。 [2] 但現在壹般認為，國家元首的公布權只是壹個必經的程序，其中並不包含決定是否公布的自由裁量權。例如1982年中國《憲法》第80條規定，國家主席根據全國人大及其常委的決定“公布法律”。這也是壹項義務性規定。

　　4．法院的作用

　　最後，憲法的實質性“修正”也可以“不成文”的。這當然不是說解釋機構不需要用文字詳細表達新解釋的依據，而是指修正並沒有體現於憲法條款的文字。對於明文修正的程序，以上已經述及；它是壹個大眾過程，通常要求議會或特殊的修憲大會提出並議定憲法修正案，有時還可能要求公民復決作為必要的批準程序。但和普通法律的修正不同，明文修憲並不總是現實的選擇。尤其對於聯邦國家，由於修憲程序比較困難，因而經常需要法院創造性地發揮解釋職能，修改憲法條文的 含義。司法的這壹特殊職能留待下壹講專門探討。以下的“德州禁止墮胎案”是壹個影響深遠的美國案例 [1] ，它顯著體現了美國法院在憲法領域的“創造性”作用。

　　在美國，婦女是否有自由決定墮胎的權利是壹個敏感的社會問題。美國聯邦憲法沒有提到“墮胎”，甚至沒有提到普遍的“隱私權”，在傳統上，天主教絕對禁止墮胎，基督教不少教派也是壹樣。宗教文化影響了美國社會與法律，因而自建國以來，幾乎所有的州都有禁止墮胎的法律。第二次世界大戰之後，隨著自由化運動的興起，不少州紛紛拋棄了以往禁止墮胎的法律，取消或顯著削弱了對婦女權利的限制。但某些州仍然保留了這類法律。聯邦憲法從來沒有明確禁止或允許婦女自由決定的權利，聯邦最高法院也壹直避免對此發表意見。

　　在1973年的“德州禁止墮胎案”，最高法院首次對婦女墮胎權利發表意見。得克薩斯州的法律規定，除非為了維持孕婦的生命，州內壹律禁止婦女墮胎手術。最高法院運用“正當程序”條款，推翻了德州法律。布萊克蒙（J. Blackmun）法官的法院意見指出，“隱私權”足夠廣泛，以至包含婦女中止懷孕的決定權。但婦女的人身權利並非絕對：雖然胚胎尚未出生，因而不構成第十四修正案所保護的“個人”，但州政府仍具有重要利益，來保障孕婦健康、維持醫務標準並保護潛在的胚胎生命。經過“平衡”婦女人身自由和州所代表的公共利益，法院多數按照懷孕的三月期（trimester）結構得出如下判決。

　　在第壹個三月期，由於胚胎還沒有成熟，墮胎手術對孕婦健康也沒有嚴重影響，因而各州不得禁止，孕婦有權和主治大夫商量後視情況決定是否墮胎。進入第二個三月期後，由於墮胎對孕婦健康產生影響，州政府可以為了保護母親健康而采用合理的限制墮胎程序。到了第三個三月期，由於胚胎已經成活，州政府可以為了保護胎兒生命限制乃至禁止墮胎。在本案，由於德州法律沒有充分考慮孕婦在不同階段的相關權益，不分青紅皂白地將所有墮胎手術規定為刑事犯罪（除非是為了拯救母親生命），因而違反了聯邦憲法第14修正案的法律正當程序條款。

　　倫奎斯特法官（J. Rehnquist）的反對意見則認為，既然本案並不涉及婚姻，它即和隱私權無關。從36個州有關墮胎的立法史來看，婦女的墮胎權利壹直受到不同程度的限制，不可能是壹項“基本”權利，因而也不應受到任何特殊保護。反對意見指出，法院應該尊重州的立法機構，避免根據自身的理念來代替人民代表行使立法權力。

　　“墮胎案”決定引起了社會巨大反響。贊成和反對墮胎的政治力量鬥爭激烈，雙方都曾嘗試修改憲法文字來實現自身的意願，但所有修憲努力都遭到失敗。反對墮胎的壹方還試圖通過國會立法，把胚胎定義為具有生命的“個人”，使之處於 第十四修正案的保護之下，並禁止各州動用公款來協助墮胎。至今為止，也沒有任何立法努力獲得成功。這也反映了司法解釋在“剛性”憲法國家的關鍵作用。盡管“墮胎案”的具體結論以後受到了法院自己的修正，它的中心原則已經成為美國《憲法》的壹部分。

　　上壹講介紹了中國革命時代的憲政發展。近百年來，中國憲政壹路坎坷，直到現在也仍然處於探索和建設過程中。之所以如此，政治動蕩固然是根本，而最直接的原因無非是中國壹直欠缺壹套司法審查制度。由於缺乏司法審查這個必要的環節，中國長期處於有憲法而無憲政的狀態，憲法規定難以得到實施，憲法效力難以得到保障。

　　以下兩講探討司法審查和憲法效力之間的關系，這壹講主要介紹司法審查在西方的起源。美國《憲法》並未明確規定法官有權審查立法行為，但1803年的著名案例“馬伯裏訴麥迪遜”首次建立了憲法審查制度，使美國《憲法》壹開始就具備法律效力。我們接著考慮壹個反例。在很長時間內，法國否定了馬伯裏決定的思維，但結果是法國《憲法》在第五共和之前壹直缺乏法律效力。法國教訓從反面驗證了壹個普遍規律：憲政離不開司法審查制度，而中國也不例外。最後，我們分析司法審查在中國的合法性與可行性。

　　壹、基本概念

　　1．憲政

　　所謂“憲政”（constitutionalism），是指壹種使政治運作法律化的理念或理想狀態，它要求政府所有權力的行使都被納入憲法的軌道並受憲法的制約。簡單地說，憲法與憲政的關系就和法律與法治的關系壹樣：認真對待法律，使之真正成為約束公民行為的規則，社會就實現了法治；認真對待憲法，把憲法真正作為“法”--“更高的法”，並控制所有的政府權力--包括立法權力，國家就實現了憲政。

　　從另壹個角度看，讓法治中的“法”上升到憲法，法治也就自然上升到了憲政的高度。在這個意義上，憲政是法治的最高形式。但法治和憲政又存在著壹種辯證關系，因為憲法畢竟是特殊的“更高的法”。憲法和普通法律同樣具備實際效力，但同時又控制著普通法律的意義。因此，憲政是法治的最高形式，但同時又是對法治的壹種制約；如下所述，憲法的作用在於防止那些過分嚴厲的“惡法”成為法律。然而，如果不能處理好兩者的關系，憲法審查機構輕易宣布議會制定的法案無效，憲政則有可能削弱法治並損害民主。憲政與民主的關系，尤其是司法審查的反多數主義（counter-majoritarian）傾向，將留待下壹講討論。

　　2．司法審查

　　“司法審查”（judicial review）壹般是指法院或司法性質的機構對政府行為的審查，主要包括立法與行政行為的審查。“憲政審查”或“憲法審查”（constitutional review）則是指基於憲法對立法行為的審查，但是審查主體可以是法院，也可以是專門成立的其他性質的機構，例如中國全國人大常委會就是有權進行憲法審查的立法機構。在審查範圍上，“司法審查”是壹個更廣泛的概念，包括了行政法審查與憲法審查。但在包括本講義在內的憲法教科書中，如未特別指明，“司法審查”僅限於憲法審查。

　　3．司法審查與憲政

　　孟子曰：“徒法不足以自行。”就和法治壹樣，憲政的實現也需要壹定的體制基礎。憲政國家正反兩方面的經驗或教訓表明，憲政離不開司法審查，否則法律就可以公然違反憲法，憲法就不再是真正的“法”；而要審查立法的合憲性，有必要授予某種司法性質的獨立機構以解釋憲法的最高權力。只有這樣，才能保證所有的政 府行為都符合法律，而所有的法律都符合憲法。當然，司法審查未必是實現憲政的充分條件，就和訴訟未必是實現法治的充分條件壹樣，但是沒有誰會否認訴訟是法治的必要條件--假如沒有民法訴訟，民法能得到自動實施嗎？刑法和行政法又何嘗不是如此。既然這樣，有什麽理由認為憲法是唯壹的例外呢？

　　因此，憲政總是和某種形式的司法審查聯系在壹起的；沒有司法審查，憲政就不存在--就和沒有司法審查，行政法治就不存在壹樣。在有人宣稱法律違反了憲法的文字或精神時，關鍵是需要有壹個專門的國家機構來解釋憲法有關條款的含義，並判定受挑戰的法律是否真的違反了憲法--就和有人宣稱行政規章違反了某項特定的立法，因而必須解釋立法條款並決定行政規章是否與之相抵觸壹樣。只有這樣，憲法才和普通的法律壹樣具有實際效力，能夠賦予具體當事人以權利或義務，因而也能被法院直接引用為判案依據。

　　憲法效力及其保障機制是壹個重要問題。這個問題不解決，憲法是“更高的法”就只是空中樓閣；再精美的體制設計，再華麗的“權利”、“自由”、“民主”之類的辭藻都只是空話，得不到法律的切實保障。綜觀西方憲政史，憲法效力是和司法審查緊密聯系在壹起的；沒有司法性質的機構對立法進行獨立與中立的審查，憲法條文和精神之落實就完全取決於立法機構的意願，法治也就不可能真正上升到憲政。只有具備有效的司法審查制度，才能完成從法律到法治、從憲法到憲政的轉變。

　　由於司法審查和憲政之間的密切關系，兩者經常被相提並論。但是嚴格來說，司法審查並不等同於憲政，而只是實現憲政的必要制度保障。換言之，司法審查只是憲政的壹種必要因素，幾乎所有憲政國家都規定或實施了司法審查制度（詳見下壹講），但是除此之外，憲政還包括民主、人權、聯邦等壹系列其他要素。因此，我們有必要區分兩種範圍不同的憲政概念：“大憲政”是指國家政治權力受到憲法約束的狀態，“小憲政”則是指司法性機構通過憲法審查約束立法與行政部門的制度。“小憲政”是實現“大憲政”的手段和條件，但又可能和憲政的其他要素（如多數主義民主）相沖突。

　　二、司法審查的起源

　　1．“博納姆醫生案”--世界憲政第壹案？

　　司法審查在西方有著漫長的思想淵源。從古雅典的斯多葛學派到阿奎那的中世紀經院哲學到霍布斯開創的近代自然法學派，西方主流思想壹直堅持法律必須符合某種更高的理性。這種思想也影響了法院。早在1610年的“博納姆醫生案”，英國王座法院的庫克大法官就曾宣布，壹項違背自然正義（natural justice）的議會法案是無效的。 [1]

　　在該案，博納姆醫生無證行醫，因而被皇家醫生協會判處監禁。博納姆在英國普通法院挑戰這項判決。根據協會章程和有關議會立法，庫克法官判決醫生協會無權作出這類判決。判決指出，監禁涉及自由之剝奪，因而授權監禁的章程條款必須嚴格解釋，更何況協會不得做自己案件的法官。他進而在判決附論中指出，某些違背自然理性的規定即便得到議會立法授權也是無效的：

　　在許多案例中，普通法將控制議會法案，且有時判決它們完全無效；當議會法案違反了普遍權利或理性，或不可能被實施，那麽普通法就將控制它並判決這類法案無效。 [2]

　　庫克的這個論斷並沒有被英國法學界接受。事實上，現代英美法的普遍原則是和議會立法相抵觸的普通法（即法官制定的法）無效。因此，“博納姆醫生案”雖然開了法院審查議會立法的先河，但在英國卻是“後無來者”。然而，它對美國司法審查制度的建立產生了巨大影響。 [3] 在某種意義上，庫克的觀點在英國屬於“異端”；但在英國後來的“敵國”--美國那裏，它卻成了“正統”。

　　“博納姆醫生案”也讓我們反思“先例”壹詞的意義。普遍的誤解是，普通法中的先例是像以下“馬伯裏訴麥迪遜”那樣的著名或“典型”判例，似乎和以後的判例 無關。但馬伯裏決定之所以成了“先例”，正是因為它的“正確性”為無數的後來案例所肯定、默認和假設。公正地說，這些眾多的“後來者”也發揮了某種先例作用，盡管其影響不如馬伯裏決定那麽巨大。事實上，它們是馬伯裏的影響之載體；沒有它們，馬伯裏決定就像“博納姆醫生案”那樣成了孤家寡人，當然也就不成其“先例”了。

　　反觀中國的“案例指導”制度，“先例”往往是法院領導或審判委員會“圈定”的；雖然這種決定很可能是有理由的，譬如農村外嫁女是否應保留原村的土地，但是這些理由卻沒有出現在判決書中並經過公開檢驗，而是以行政命令的方式確定下來，並在今後判案中得到無條件的遵守。事實上，中國“先例”或“判例”制度不僅是為了保證類似判決的前後壹致，而且也是為了判決“效率”--更準確地說，速度，而討論和質疑恰恰是耗時費力的事情。然而，如果沒有不斷的反思、質疑和比較，通過行政命令形成的“先例”可以是很任意、很武斷因而可能也很短命的。

　　2．“馬伯裏訴麥迪遜”：案件的起因

　　出於種種原因--尤其是受議會至上的民主思潮的影響，憲政審查作為壹種法律制度壹直沒有發展出來。直到1776年美國獨立之後，各州開始制定州憲，情況才開始發生變化。在1780年的“刑事陪審人數案” [1] ，新澤西州的法律規定刑事陪審團由6人（而非12人）組成。州的最高法院判決這項法案因違反了州憲而無效。這可能是北美法院第壹次宣布立法違憲的案例。然而，憲政審查作為壹項制度的建立還必須等待1803年的“馬伯裏訴麥迪遜”。 [2] 在這個歷史性的案例中，馬歇爾首席大法官（C. J. Marshall）代表聯邦最高法院宣布國會的壹項立法條款違憲。既然這個案例被公認為世界憲政主義的起源，因而有必要在此給壹個詳細交代。

　　原案在很大程度上起因於美國當時的兩黨政治鬥爭。如前所述，美國當時主要存在兩個派別：以漢密爾頓等人為首的聯邦黨和以傑弗遜領導的反聯邦黨。早在制憲時期，兩黨就進行過激烈的辯論與較量。華盛頓總統辭職後，聯邦黨人亞當斯（John Adams）當選總統。但在1800年，傑弗遜共和黨人在國會與總統選舉中大獲全勝，傑弗遜本人當選總統，麥迪遜被任命為國務卿。在聯邦政府的三個分支中，聯邦黨在兩個民選分支皆告失利，於是形成了“跛鴨政府”（Lame DuckGovernment，意指站不住腳，即將下臺）。在聯邦黨人的最後歲月裏，亞當斯總統盡力使法 院機構充斥聯邦黨人選。恰逢最高法院的總法官年高退休，他便把自己的國務卿約翰·馬歇爾（John Marshall）任命為首席大法官。同時，聯邦黨國會倉促通過法律，極大地擴建了地區法院和法官數量，並搶在傑弗遜上任總統之前批準了所有總統的提名。曾有傳說，就在他離任的午夜，亞當斯總統還忙不叠地簽署法官的任命書。因此這些匆忙上任法官也被戲稱為“午夜法官”（Midnight Judges）。

　　本案的原告馬伯裏就是其中之壹。他的職位是不甚起眼、任期只有五年的“治安法官”（Justice of Peace）。按照聯邦法律，這個職位由總統任命、參院批準，再由總統簽署，並交國務卿蓋印後送給受任者。馬伯裏的任命經過了所有這些程序，但也許當時的國務卿馬歇爾因公務繁忙，未能把經過簽署蓋印的委任書寄給馬伯裏。麥迪遜繼任國務卿後，在其前任的抽屜裏發現馬伯裏等幾名“治安法官”的委任書，於是請示新任總統傑弗遜。傑弗遜本來對聯邦黨的作為已十分惱火，當即指示扣壓所有未寄出的委任書。於是馬伯裏訴諸法院，要求命令國務卿送交授予他的委任書，由此引發了壹場具有裏程碑意義的憲法訴訟，壹項貌不驚人的管轄技術規則竟為創立司法審查原則提供了橋梁。

　　3．馬伯裏決定及其推理

　　受案之後，站在原被告之後的聯邦黨和反聯邦黨都等著看壹出好戲，但是馬歇爾大法官的判決或許令雙方都感到意外。法院判決原告馬伯裏的權利確實受到政府被告的侵犯，而法治國家有義務為政府違法提供法律救濟。這麽說來，法院應該判決原告勝訴了？恰恰相反，法院判決原告敗訴--不為別的，只是因為他在壹個錯誤的法院啟動了這場訴訟：訴狀應先遞給下級法院，而不是最高法院。那法院撤案就完事了？有人抱怨馬歇爾兜了個大圈子、說了壹通大道理，其實根本沒必要也不恰當，因為結論就是不受理，還有多少理好說？但是如果妳是當事人，法官就對妳說妳的案件“不屬於本院受案範圍”，妳會感到滿意嗎？因此，即便不受理，也要將不受理的理由說清楚，而馬歇爾這壹說就創造了壹個驚天動地的先例出來。

　　原來馬伯裏雖然將訴狀交錯了法院，但造成這個錯誤的不是他本人的疏漏，因為他是按照《司法法》的規定才這麽做的，因而始作俑者是這部1789年國會制定的法律。法律這麽規定是錯誤的，因為根據馬歇爾的理解，憲法要求這類訴訟應由下級法院行使初審管轄權，而最高法院只能行使上訴管轄權，因而只能受理上訴而非初審案件。既然憲法不僅是法，而且是“更高的法”，法院在憲法和《司法法》發生沖突的情況下顯然只能適用上位法，而《司法法》的這條管轄規定則因“違憲”而落得無效的命運。議會制定的法律居然可能是違憲的，馬歇爾的結論著實讓所有人都大吃壹驚！別看“違憲”在今天看來幾乎成了街頭常識，這個詞在當時還是破天 荒第壹次出現。

　　馬歇爾法官的推理如果不是完全無懈可擊的，也至少是非常清晰的。正如反對者的挑戰所宣稱的，美國《憲法》完全沒有規定法院具有司法審查的權力。馬歇爾法官雄辯地表明，盡管憲法文字沒有明確規定，但司法審查制度在總體上符合美國《憲法》的特質和“精神”。在具體討論馬歇爾法官的論證之前，有必要先說明美國《憲法》壹以貫之的基本原則：有限政府原則，因為不理解這項原則，也就不可能理解馬伯裏決定的邏輯。

　　第壹，美國《憲法》的有限政府原則。美國聯邦憲法本身並沒有任何條文，明確規定憲法條款本身具有普通法律的約束力（當然，即使有，它也可以被當作是壹句莊嚴的宣言而被忽略）。對這壹重要問題唯壹有些提示的，是《憲法》第3條第2款：“司法權力應擴展到所有起因於本憲法及合眾國法律或……條約的案件。”這項條款的文字似乎表明憲法也和普通的“法律”或“條約”壹樣，可以產生獲得司法審查的訴因，且法院似乎在審查過程中應有權依據憲法條款。但如果憲法確實要授權憲政審查，這項條款似乎過於隱晦與簡要。缺乏明文淵源，壹直被認為是美國憲政審查的最大困難。第二次大戰後制定的現代德國與法國憲法都避免了這壹困難，因而也就不再需要馬伯裏式的長篇大論。但在當時，馬歇爾法官必須從理論上令人信服地論證憲法的法律效力。盡管在技術上受到不少批評，但馬歇爾法官的論證總的來說符合美國《憲法》的基本精神，並且為以後授權司法審查的條文提供了有力的理論依據。

　　馬歇爾法官的最高出發點是美國《憲法》所代表的有限政府原則。這壹點貫穿了論證的全部，並且使論證超越了所有苛刻的批評，因為它抓住了美國《憲法》的本質。所謂“有限政府”，無疑就是指所有的政府權力都是有限的--不僅是行政權力，而且更重要的是立法權力，因為它是法治國家所有權力的來源。如果不承認立法權力的有限性，那麽即使是法治國家也是壹個權力無限的國家，因為立法機構可以制定法律去授權政府做世界上的任何事，不論如何偉大或荒誕、仁慈或暴戾。

　　我們可以肯定地說，如果不承認立法權力的有限性，談論憲法甚至是壹件多余的事情：這部憲法是多余的，或者是因為它完全沒有約束力，或者是它和普通法律壹樣可以被議會隨意修改--在前者，它根本不是法；在後者，說它是壹部“憲法”沒

　　有任何特殊的含義。因此，如果憲法的締造者認為憲法不是多余的，而是應該發揮

　　某種實際作用，那麽包括立法權在內的政府權力就不能是無限的。限制政府的權力，正是憲法的主要目的；所有不接受這種限制的國家--譬如第五共和以前的法國，不可能具備有意義的憲法。這聽上去也許令人吃驚，但壹個普遍的事實是，所有憲政國家都在不同程度上接受了有限政府原則。

　　可以論證，憲法締造者中許多出類拔萃的人物都接受有限政府原則。美國憲 政最顯著的精神--也是它留給世界最深遠的思想遺產，就是不承認沒有限制的權力--不論這種權力是以多麽崇高的名目行使的，更不承認不受控制、至高無上的政府權力，其中當然也包括立法權。這種理論直接來源於西方的懷疑主義及其對人性的不信任，並最準確地表述於《聯邦黨文集》第51篇。在這篇著名文獻中，麥迪遜（James Madison）精辟指出：

　　假如人都是神，那麽政府就沒有必要存在了；如果能夠以神來統治人，那麽無論外部或內部的政府制約也就沒必要存在了。要形成壹個以人管理人的政府，其最大的困難在於，妳首先必須使政府能夠控制被統治者；其次必須迫使政府控制自己。對政府的首要控制乃是依賴人民，但經驗早已教導人類輔助防禦的必要性。 [1]

　　這裏所說的“輔助防禦”在此就是指三權分立的憲法體制，其主要目的之壹是制衡在民主社會中合法性最高的立法權力。這是因為議會代表也是人而不是神，也可能會犯錯誤。雖然議員也通過周期性選舉受制於選民控制，但是兩次選舉之間人民代表還是有諸多機會將自己的利益置於人民的利益之上，甚至通過立法篡改選舉機制。假如議會立法索性取消了選舉，將議員資格變成世襲制怎麽辦？這當然是壹個極端的猜測，但是確實表明人民代表也可能濫用自己的立法權。因此，如果我們把不可能“以神來統治人”的邏輯前後壹致地運用到立法領域，那麽邏輯的結論只能是立法權也必須受到限制。

　　第二，憲法是“更高的法”。馬歇爾尤其利用美國《憲法》的成文性質來論證憲法的實際效力：“無疑，所有那些設計成文憲章的人們都把它設想為形成民族的基本與首要之法律”；“那些反對法院把憲法考慮為首要法律的人，就必然被歸結為堅持要求法院只看法律，而對憲法視而不見。這個教條將破壞所有成文憲法的基礎……它將給立法機構以實際和真正的無限權力，卻口口聲聲要把立法權局限在狹窄的範圍之內。它規定限制，卻宣稱那些限制可被隨意超越”。 [2]

　　既然憲法是壹項首要“法律”，和普通的法律壹樣具備約束力，那麽下壹步就必須解決憲法和普通立法之間的關系。憲法條文對此提供了壹定的啟示。《憲法》

　　第六章規定了“聯邦最高原則”：“本憲法以及根據其所制定的合眾國法律……，乃是國家的最高法律；不論任何州的憲法或法律是否與之相抵觸，各州法官均受之約束。”因此，“國家的最高法律”並不是任何法律，而是“根據憲法所制定的合眾國法律”；如果所制定的法律--如果我們還能稱之為法律的話--不符合憲法，那麽 它就不能被承認為“國家的最高法律”，也不能約束各州的法官。

　　以憲法對司法管轄權的條款為例，至少某些憲法規定沒有給立法機構留下任何自由裁量的余地；否則，“憲法章節的其余部分就成為多余，變得毫無意義。”如果憲法明確規定，最高法院對某類案件的管轄權是初審，而對另壹類案件的管轄權是上訴，那麽立法就不得隨意改變之；假如議會可以“指鹿為馬”，把初審改為上訴、上訴改為初審，那麽憲法規定也就名存實亡了。憲法締造者的初衷顯然不允許憲法可以被普通立法隨意修改。這從《憲法》第5條對修憲規定的嚴格（和過於困難的）程序就可看出--否則，規定特殊的憲法程序還有什麽意義呢？

　　更重要的是，特殊的修憲程序體現了憲法和普通法律之間不同的權力基礎。馬歇爾對這壹點沒有作太多的闡述，但從人民的“原始權利”、“最高權威”、“原始與最高的意誌”等措辭可以看出，憲法之所以是“首要”法律，正是因為它直接來自於全體人民，並代表了所有人的基本利益。固然，無論是憲法還是立法，其最後的權力都來自於人民。然而，現代民主的多數主義規則畢竟表明，壹部普通的立法只需要受到多數人的贊同就可獲得通過，因而立法所代表的實際上是多數人而非全體人的利益。憲法的修正則需要絕大多數人的贊同，因而比普通立法具有更高的權威和民主合法性。假如允許立法機構擅自改變憲法，就相當於允許議會代表篡奪授權他們的人民的權利。 [1] 在某種意義上，憲法之所以高於普通立法，正是因為人民高於其代表，人民的全體高於部分--盡管是其中的多數部分。

　　第三，法院判決違反憲法的法律無效。馬歇爾法官最後論證，法院有權判斷法律的合憲性。這壹點在當時最具有爭議，且直到今天，美國法學界對法院可以在何種程度上行使司法審查的權力仍然爭論不休。但馬歇爾非常巧妙地回避了批評的鋒芒，而只證明這壹命題的弱形式：“如果壹項與憲法抵觸的立法法案是無效的……，那麽它是否仍然約束著法院，並強制它們給予其效力？”筆者認為，要論證這壹點並不困難，且馬歇爾論證得相當完美。既然已經論證了憲法是法律，而且是“首要”的“更高的法”，那麽解決憲法與普通法律之間的沖突就是法院的任務。這就和法院解決行政規章和立法之間的沖突壹樣，而在法治國家--不僅在美國，而且在英、法、德等不同法律體系的國家，法院解釋法律並解決其沖突的權力是不受質疑的。馬歇爾法官指出：

　　值得強調的是，闡明何為法律是司法部門的職權與責任……如果兩個法律相互沖突，法院必須決定每個法律的運作。因此，如果壹項法律違背了憲法，如果法律與憲法都被應用於壹個特殊案件，因而法院必須或者不顧憲法， 順從法律決定案件；或者不顧法律，順從憲法；那麽法院必須在沖突的規則中確定何者支配案件之判決。這是司法責任的根本所在。 [1]

　　因此法官必須能夠解釋憲法，並根據他對憲法的解釋來判斷立法是否合憲；否則，法官就成了不得不有意識地忽視憲法的明文規定而屈從於法律--例如憲法明明禁止事後制刑，卻有壹項刑法被用來懲罰在法律制定以前的行為，法官也只好默許違憲的法律懲罰無辜。這樣，法院就成了縱容立法違憲、侵犯公民權利的幫兇，而這顯然是不可接受的。在立法和憲法相沖突的程度上，法官必須忽略立法規定，而適用“更高的法”。從這個角度來看，法院並不需要宣布有關立法條款無效，而是只要決定立法在特定的案件中是否適用。但在實際上，由於普通法院的“遵循先例”規則，以後的案例必須遵循先前類似案例的判決，司法決定帶有普遍性。且由於司法程序發生在立法與執法程序之後，而在美國的聯邦體制下，國會又無權通過修憲，因而司法決定事實上是不受國會及其他機構控制的最終結論。

　　4．馬伯裏的遺產：成文憲法的“司法化”

　　值得註意的是，英美都是普通法國家，司法判例在國家法律體系中發揮重要作用。但近代以來，隨著議會民主的興起，普通法逐漸讓位於成文法，司法判例必須依據且不得抵觸代表民意的議會立法。然而，成文憲法的制定給傳統民主與法治模式帶來了新的變數，馬歇爾的論據也確實在很大程度上依賴美國《憲法》的成文性。馬伯裏決定的推理使憲法成為國家法律體系中的壹部分，並可以被司法機構在審判過程中直接作為判案依據，因而導致了憲法的“司法化”（judicialization）。憲法不僅表達了壹種理念，也不是抽象的“社會契約”；就和行政法、公司法或其他任何普通的法律壹樣，它表達了可以直接實施的制憲者意誌，因而具有壹般法律所具有的強制效力。事實上，也只有獲得“司法化”之後，憲法才能進入到普通人的生活中去，而不是高高在上、壹塵不染的“最高法”或“根本法”--換言之，憲法效力才能真正體現出來。

　　馬伯裏案直接建立了憲法效力的“強形式”，宣布壹項和憲法抵觸的立法條款無效--換言之，法院拒絕在所有的類似案件中適用之。在這個案例之後，美國《聯邦憲法》才在完整的意義上成為“更高的法”。幸好，這個案例決定於美國聯邦立憲後不久（15年），因而聯邦在制憲之初就進入了憲政的軌道。正是在這個裏程碑的基礎上，美國憲法才得以在社會生活中不斷發展，在處理眾多實際問題中形成了豐富的案例體系。因此，盡管憲法本身也是成文法，但是成文憲法的作用非但不 是削弱司法權威，而是讓司法權“更上壹層樓”，頗有通過司法審查反超成文立法之勢。看起來吊詭的是，成文憲法反而回歸了普通法傳統。

　　這裏當然有壹個前提，也就是成文憲法和司法審查之間確實存在著密不可分的依存關系。邏輯上的關系是不存在的，因為當今世界不乏有憲法而無憲政的國家，但是如果確實認真對待憲法，那麽馬歇爾的論點在邏輯上是難以反駁的。以英國為例，這個國家之所以遲遲不制定成文憲法，在很大程度上正是為了回避馬伯裏決定的結果，以免傳統的議會至上教義受到司法審查的困擾。由此看來，要回避司法審查的邏輯，只有犧牲成文憲法，維持“不成文憲法”狀態。

　　不過在當今世界，不成文憲法國家越來越成為“珍稀動物”。目前，除了以色列和1996年以前的新西蘭之外，世界上沒有成文憲法的國家大概只剩下英國了；1996年，新西蘭議會制定了壹部《憲法法》（Constitutional Act），從而也告別了“不成文憲法”的時代。當然，英國也在發生變化。事實上，在有限範圍內，英國已經有了壹部成文憲法--這就是歐洲共同體條約。由於議會法案不得抵觸共同體的條約和其他立法，且歐洲法院和英國法院本身有權解釋共同體的法律規範，英國議會的“主權”已經受到限制--包括本國法院的限制。近年來，英國有人倡議要制定壹部成文憲法，其中不乏包括德沃金在內的著名法學家。1998年，英國通過了壹部《人權法》（Human Rights Act），明確吸收了《歐洲人權公約》的主要條款，並規定了極其復雜的司法審查體制。雖然還不能說英國司法有權進行司法審查，它離此目標越來越近了。

　　5．從政治鬥爭到憲政--馬伯裏決定的啟示

　　回到開始，撇開馬伯裏的法律邏輯不談，我們知道這個建立美國憲政制度的裏程碑案例原來起源於兩黨之間的政治鬥爭。馬歇爾的解決方式固然是巧妙的：通過判決授權馬伯裏起訴的《司法法》條款無效，法院不需要解決這壹棘手的問題--否則，如果判決原告勝訴，傑弗遜政府對法院判決置之不理怎麽辦？但同時又把立法機構的行為置於法院的控制之下，可是說是“輸了壹場戰鬥，但贏了壹場戰爭”。因此，不但兩個政黨在總統和國會的舞臺上有鬥爭，而且法院也介入了和總統與國會的鬥爭，並通過發明司法審查這壹工具贏得的這場鬥爭；事實上，馬伯裏案的政治背景是昭然若揭的：壹個由聯邦黨控制的司法機構反對反聯邦黨控制的立法與執法機構。然而，就是在這樣緊張的政治環境下，盡管馬伯裏案當時受到了激烈批評與爭議，盡管傑弗遜政府壹度想彈劾包括馬歇爾在內的聯邦黨法官，但他們畢竟未能成功；最後，“馬伯裏”還是贏了，司法審查制度在不斷的批評與反思中確立下來，成為美國憲政的首要支柱與象征，也是美國對世界憲政的開創性 貢獻。

　　對比中國清末保守派與改良派或民初國民黨和袁世凱之間的較量，壹個值得思考的問題是：同樣也是政治鬥爭，並且至少在開始時都是通過合法形式開展的政治鬥爭，為什麽中國就沒有能夠產生自己的“馬伯裏”？馬伯裏訴麥迪遜當然是政治鬥爭的產物，但是這種生成制度的內部鬥爭是建立在三權分立基礎上的，因而也是不可能在壹個高度集權國家出現的現象。比較以下“玉米種子案”，不難理解為什麽馬伯裏決定這樣的制度不可能從人大至上的最高權力邏輯中推演出來。

　　三、憲法效力與司法審查

　　以上提供了壹個正面例子，證明司法審查和憲法效力之間的相互聯系。和美國恰成對比的是法國。長期以來，法國壹直有意識地拒絕接受美國的司法審查制度，因而為司法審查與憲法效力之間的關系提供了壹個反面例證。通過考察法國曲折的憲政經歷，可以使我們更加清楚地看到司法審查對維護憲法效力的必要性。

　　我們已經看到，法國的憲法史和美國幾乎同樣悠久。事實上，閱讀法國的《人權宣言》要遠比美國的《權利法案》更激動人心。可以說，《人權宣言》的17條對人的所有重要權利都作了規定--與生俱有的自由與平等、禁止歧視、法治原則、無罪推定、言論與宗教信仰自由、財產權及其充公的公正補償，凡此種種，《人權宣言》所羅列的這些權利在今天不但完全沒有過時，而且比以往任何時候都更受到強烈的擁護。與此相比，美國憲法的前十項（其實相關的只有前八項）修正案卻顯得有點“咬文嚼字”，完全沒有《人權宣言》那樣壹攬無遺、氣勢宏大。但和《法案》相比，《宣言》畢竟還是顯示出壹些根本的局限性。盡管它們都保障人的權利，此後近兩個世紀的發展歷史表明，法國雖然擁有壹部完美的《人權宣言》，但直到20世紀70年代，法國人的權利並沒有受到憲法的保障。相比之下，美國的《權利法案》雖然離完美的境界相差很遠，甚至到今天都仍有待完善，但畢竟在這200年中給普通的美國人提供了某種保護。其原因並不難找：在1958年的第五共和之前，法國壹直沒有實質性的憲政審查制度，因而《人權宣言》壹直只是停留在“宣言”的水平上，並沒有落實到國家政治生活的具體實踐中。《第五共和憲法》的前言明確肯定了《人權宣言》所定義的人權和國家主權原則，從而使“宣言”成為憲法的壹部分。更為重要的是，《第五共和憲法》第壹次建立了憲政院以及獨特的憲政審查制度，以監 督議會與內閣對分權原則的尊重。1971年的“結社法決定”使憲政院進入了廣闊的人權保護領域，並在此後成為公民憲法權利的守護人。至此，憲政審查使法國憲法真正成為“更高的法”。

　　1．法國革命及其歷史遺產

　　從1789年到1958或1971年，法國的憲政之路是漫長而艱難的。這當然和法國革命的歷史背景有很大關系。如果馬伯裏的邏輯不錯的話，憲政的關鍵在於司法審查，而法國司法機構由於和“第二等級”的天然聯系而在大革命後聲名狼藉。貴族出身的法官是大革命的主要整肅對象，盡管他們在大革命之後由於社會法治的需要而陸續回到原來的位置，但要把控制政權的鑰匙放在他們手裏是不可想象的。事實上，不要說憲政審查，即使對行政的司法審查也是在大革命近壹個世紀以後才最後確立起來。 [1] 在相當長的壹段時間內，甚至最高民法院的判決都受制於國民議會的“個案監督”，每年需要定期通過法院的“工作報告”。 [2] 法官的社會地位和聲譽決定了他們不可能擔負起憲政審查的崇高使命。他們至多只是壹些精通解釋技術的官僚，在人民代表的監督下履行著（被認為是）機械的法律適用職能。

　　法國的歷史選擇並不是偶然的，而是有著更深刻的理論基礎。受盧梭的民主契約理論影響，法國革命從壹開始就是壹場相當純粹的多數主義革命，其中受到剝削與壓制的人數眾多的“第三等級”尋求從少數人那裏奪回他們的“自然權利”。多數主義的民主原則在法國是如此根深蒂固，以至由少數法官來控制代表社會多數的議會所制定的立法，在法國人看來近乎於“大逆不道”。早在1791年的憲法就明確宣布：“法國不存在比法律更高的權威。”第三共和索性沒有成文憲法，而以1875年制定的三部組織法作為政府結構的框架，因而完全回避了公民的基本權利問題。

　　公法學家馬爾伯格（Carre de Malberg）甚至宣稱，第三共和不存在任何超越法律的憲法，且“解釋應是立法者行為，這再自然不過了……換言之，審查法律是否符合憲法、並解決可能出現的問題，乃是議會在制定法律時的任務。” [3]

　　法國並不是不了解美國的憲政經驗或不知道“馬伯裏訴麥迪遜”；恰恰相反，他們正是因為了解美國及其司法審查制度，所以才想避免美國在他們看來不可接受的弊端。新政時期最高法院的表現，被認為完全證實了司法審查將摧毀民主並使法官篡奪人民代表權力的預言。蘭波（Edouard Lambert）利用具體實例證明，憲 政審查將抑制社會進步，且使得司法機構卷入政治，從而喪失其獨立地位和威望。作為顯著例證，美國聯邦最高法院就曾在20世紀30年代利用“經濟正常程序”理論，來阻礙總統和國會的新政改革，而這種事例絕不應在法國重演。

　　2．告別歷史：為憲政審查辯護

　　然而，“天下沒有免費的午餐”，法國為它的固執付出了代價。拒絕憲政審查固然避免了“法官政府”的弊端，但成本是法國的憲法失去了法律的約束力，因而根本不能算“法”。由於它和人民的日常生活沒有太大關系，“變法”並不會引起多少人的激烈擁護或反對。這也是造成法國政治動蕩的原因之壹。從大革命開始到第二次大戰結束，法國各經歷了4次共和與王朝，更換了近15部憲法--反正憲法改制在法國不是壹件對人民有切身利益的大事，普通人並沒有把它太當回事。

　　在第二次大戰之後，法國成立了第四共和，並在激進與保守勢力的激烈爭鬥中采取了折衷、有限的憲法審查機制，建立了憲法委員會。但從組成和職能上看，它主要是壹個政治而非司法機構，且在以後12年的短暫歷史中沒有太多作為。 [1] 這個階段可以被視為法國向憲政審查體制的過渡階段。當時，還有相當多數的政府官員和學者仍然反對建立憲政院的提議，抵制任何司法機構實行憲政審查。學者的觀點體現了法國傳統的民主和分權理論：國家是民族的代表，而議會則代表了國家的普遍意誌；議會的職能是代表人民去建立與解釋憲法，並根據其自身的憲法解釋來制定法律，而這項權力不應受到不是由人民直接選舉的法官們的過多幹預。在政治上，憲政審查也受到多數議員的反對，因為它將直接限制立法權力。

　　結果，和以前的憲法壹樣，第四共和的憲法並沒有獲得尊重。盡管《憲法》前言宣布：“不論種族、宗教或信仰，每個人都具有不可剝奪的神聖權利。”它莊嚴肯定1789年《人權宣言》所尊重的人和公民的權利與自由，以及共和國法律所承認的基本原則”，並規定了壹系列社會和經濟權利，這些憲法權利和原則並未獲得實施。憲法委員會的作用只是調解不同政府機構之間關於憲法問題的糾紛，但缺乏直接采取必要行動的管轄權，因而其存在顯得可有可無。議會對執法機構的廣泛授權經常明顯超越憲法範圍，但從未受到任何審查或質疑。當然，假如馬歇爾大法官再世，所有這些在他眼裏都是不足為奇的，因為它們都準確驗證了他在150年前的預言：沒有壹個獨立的憲法審查機構，憲法所規定的分權原則就得不到保障，公民的基本憲法權利也完全取決於立法者的意願。

　　3．第五共和與法國憲法的“司法化”

　　1958年，法國建立了第五共和，標誌著具有法國特色的憲政主義的開始。作為這壹根本變革的理論基礎，法國否定了“議會至上”的傳統理論，轉而承認“有限政府”原則。和美國壹樣，只有承認每壹項政府權力--包括立法權力--都有其限制，法國憲政才可能具備實質性意義。1789年，法國領導了世界民主潮流；1958年，法國又率世界之先退出了傳統民主模式。

　　第五共和從兩個具體的方面糾正了“議會至上”傳統的偏激。首先，執法機構（內閣）的有限立法權獲得了憲法保障，不允許立法機構侵犯。其次，後來被證明更重要的是，憲法專門建立憲政院以維持政府機構的分權。在壹開始，憲政院的主要目的是保持法國的三權分立傳統，並保證立法與執法機構在各自的權力範圍內運行。盡管憲政院也帶有政治成分，但以後的發展表明它基本上是壹個獨立與中立的司法機構。 [1] 原先能夠把議會法案提交憲政院審查的官員僅限於總統、總理和參眾兩院的議長，但1974年的憲法修正案使得60名參議員或眾議員也獲得了同樣權利，從而使構成足夠數量的議會少數派也有權挑戰議會法案。雖然普通公民仍然無權提出憲法申訴，這項改革被證明意義重大，因為它使得憲政院所審查的立法數量迅速上升，且挑戰的理由越來越多地基於公民的基本權利。 [2] 此後，憲政院對憲法所規定的分權和基本權利發展了相當豐富的案例法，從而使憲法獲得了政府的實施與公民的普遍尊重。憲政院也發展為壹個可以和美國的最高法院相比擬的憲政法院。和1788年的美國憲法壹樣，1958年的法國憲法也獲得了“司法化”。

　　在1971年的“結社法決定” [3] ，憲政院第壹次幹預了限制公民權利的立法。

　　這項決定的依據是第五共和憲法前言：“法國人民在此莊嚴宣告其對人權和國家主權的原則之歸附；這些原則定義於1789年的《人權宣言》，並獲得1946年憲法前言的肯定和補充。”因此，《第五共和憲法》同時承認了《人權宣言》和《第四共和憲法》前言的有效性。根據《第四共和憲法》前言關於“共和國法律承認和憲法前言莊嚴肯定的基本原則”，憲政院判決議會壹項限制公民結社的法案違憲。

　　4．《人權宣言》的“司法化”--“結社法決定”

　　部分由於缺乏司法審查機制，1789年的《人權宣言》壹直沒有得到實施。直到1971年，憲政院才通過“結社法決定”改變了這種狀態。 [1] 1901年的《結社契約法》規定了法國的結社自由。它取消了《刑法典》所規定的事前限制，並允許通過遞交簡單的申請表而結為社團。第五共和成立後，這項法律仍然有效。在1970年5月，蓬皮杜內閣解散了壹個發表左翼言論的小型組織。作為對右翼政府的抗議，薩特（Jean-Paul Sartre）等左翼知識分子成立了壹個新組織；後者取名為“人民之友”，恰好和原被解散組織的報名相同。根據1901年法律的第5條，新組織向巴黎市警察局遞交了通告，以獲得組織的法人地位。警察局長認為新組織乃是剛被查禁的舊組織之翻版，因而在內政部長指示下，拒絕向“人民之友”傳送承認通告的收據。組織發起人在巴黎的行政法院起訴局長決定。行政法院認為，傳送收據以承認社團的法人地位，乃是局長必須履行的責任，因而立刻推翻了局長的決定。

　　內務部長承認巴黎行政法院的決定正確，因而未向國政院上訴，而是向議會尋求支持。內閣提議立法來修正1901年的法律，通過要求結社獲得事前的司法批準，以推翻行政法院的決定。對於看起來違反1901年法律第3或第8條的結社，修正後的第7條授權公共起訴官把社團的事先通告提交地方普通法院。只有起訴官未曾提交法院、或法院未在規定時限內判決社團違法或是以前解散組織的翻版，行政機關才能傳送通告收據，以承認組織的法人地位。1971年，眾議院通過了這項提議。但根據《憲法》第61條，參院議長把這項法律提交憲政院審查。憲政院判決包含內閣提議的法案第3條違憲：

　　受到共和國法律之承認和憲法前言之莊嚴肯定的基本原則，包括了結社自由原則，且這項原則是1901年法律的普遍條款之基礎。由於這項原則，社團可被自由形成，並簡單通過事先遞交通告而公開化。因此，除了可針對特殊類型的結社所采取的行動，即使它們可能看起來無效或具備非法目標，社團之形成亦不得受制於事前行政--甚至司法--控制。……這項法律的第3章之目的是規定程序，使已作出通告之社團的法律資格受制於事前司法控制，借以審查它們是否合法；因此，即使它並不影響尚未公開的社團之創立，第3章的規定必須被宣布違憲。

　　“結社法決定”並不能被稱為法國的“馬伯裏”，因為它並不是憲政院撤銷議會法案的第壹項決定；憲政院的職能也早已受到《第五共和憲法》之規定與限制，且憲政院至今仍限於立法的事前審查，而沒有像“馬伯裏訴麥迪遜”那樣創造性地擴展自己的司法職能。但在法國人權領域裏，它是配得上這個稱號的。自從1789年以來，《人權宣言》這部偉大的文件壹直缺乏法律效力。通過賦予憲法前言以實際效力，憲政院確實使《人權宣言》在“司法化”以後獲得了法律的生命力。

　　不過，“結社法決定”也有超越馬伯裏決定的地方。註意馬伯裏決定的依據是《聯邦憲法》第3條，但是“結社法決定”的依據卻並非直接來自《人權宣言》或第四共和憲法前言規定的權利，因為它們都沒有明確規定普遍的結社自由--《第四共和憲法》前言第4條規定了參加工會的權利，但這項權利和本案的社團無關。決定的依據而是“共和國法律所承認……的基本原則”，但兩部憲法本身並沒有澄清這些“基本原則”究竟是什麽，因而它們被留給憲政院通過解釋加以確定。憲政院的案例法表明，“基本原則”是壹個開放體系，因而並不限於任何正式列舉的清單。

　　憲政院篩選“1946年前言生效以前所通過的共和國立法”，以決定何為具備憲法效力的“基本原則”。由於第三共和缺乏權利宣言，基本原則大都來自表達傳統價值的法律，例如1881年的《新聞自由法》、1901年的《結社自由法》和1905年的《宗教自由法》。然而，並非所有表達共和國傳統的先前法律都可具備憲法效力。有關立法必須符合3項條件，才能構成“共和國法律所承認的基本原則”。首先，基本原則必須包含於“法律”之中，因此行政法令不能作為合適來源。法律是否構成基本原則，並不取決於其有效性；如果憲政院認為它足夠重要，那麽已被取消的法律仍然可構成基本原則。其次，基本原則必須包含於“共和國”而非法國歷史上帝國的法律。最後，共和國法律所定義的原則必須足夠“基本”。如果前兩項標準只是權利來源的程序限制，那麽第3項標準則是憲政院控制權利來源的實體限制。

　　2008年，在第五共和成立五十周年之際，法國對《第五共和憲法》進行全面修正，其中的重要內容之壹就是確認了公民提出憲法審查的權利。修正案規定，在行政法院或普通法院受理的壹般訴訟案件中，如果憲法保障的個人權利受到已生效法律之侵害，當事人可以提出申訴，並由最高行政法院或最高法院進行審查；如果最高行政法院或最高法院認為有必要對該法律規定進行違憲審查，應提交憲政院審理。 [1] 由此可見，雖然個人仍然不能直接提請憲政院審查已生效法律的合憲性，但是修憲已經為此奠定基礎。首先，最高法院或行政法院都可以對法律合憲性的質疑進行初步審查；其次，憲政院的職能也不再限於針對未生效法律的審查，而有權審查已生效法律的合憲性。歷史將證明，這壹修正對於法國革命以來的民主憲政傳統是意義深遠的。

　　5．憲法“司法化”與憲法的穩定性

　　和美國的《聯邦憲法》相對比，法國的憲政歷程似乎證明憲法的“司法化”有助 於憲法的穩定性。在第五共和之前，法國憲法更換頻繁，只是在第五共和建立了憲政院以後才趨於穩定。筆者認為，這種現象並不是偶然的，而是有著更深層次的原因。在獲得“司法化”以前，憲法壹直僅停留在紙面上，缺乏實際的法律效力。

　　因此，更換壹部憲法並不會損害任何個人的法律利益，因而也就不會遇到太大的阻力。相反，當憲政院的實質性審查形成了壹套案例體系之後，它對法國政體的運作產生了不可忽視的影響。尤其在1971年的“結社法決定”之後，憲政院的案例法進入了公民權利領域，而1974年的改革則使得少數議員能夠挑戰多數代表通過的法案，因而極大地增加了憲政院幹預立法的潛力。壹旦憲政院的決定被普遍認為對公民權利的保護是必不可少的，壹旦憲法在“司法化”之後和人們的日常生活發生密切的關系，社會就將對這部憲法產生深厚的“感情”，就不會像以前那樣輕易的丟棄它--因為放棄這部憲法，也就等於自動放棄了人民壹直享有的法律權利。只有這樣的憲法才可能真正獲得人民的尊重，並像盧梭所說的那樣永遠“刻在公民的心中”。

　　在歷史上，法國憲法可謂命運坎坷；由於法國朝野對憲政審查的激烈抵制，大革命的宏偉《宣言》並沒有給平民百姓的權利提供任何實質性的憲法保護，也沒有能建立壹個穩定的憲法政體。只是到1958年，第五共和才建立了壹部穩定的憲法，且這至少部分歸功於憲政院的不懈努力。1971年的“結社法決定”使憲法進入到普通人的生活，從而使《人權宣言》中所包含的不朽的憲法原則帶上實際的法律效力。幾十年來，憲政院的案例法不斷豐富發展，受到了大多數法國人民與政府官員的尊重與認同。第五共和所建立的憲政審查制度促進了法國憲法的穩定性，使之至今絲毫沒有衰落的跡象。

　　美國也同樣驗證了這壹點。美國修憲之所以難比登天，以至建國兩百多年來只通過了27條修正案，不僅是因為修憲程序困難，而更是因為修憲觸動無數人的利益；有的支持，有的反對，而修憲的超多數要求往往導致維持原狀。1973年“墮胎案”判決壹出，抗議聲四起，反對派紛紛要求通過修憲撤銷原判。不過反對聲浪雖然波瀾壯闊，但是並不統壹；有的認為判決幹預地方民主、貶損宗教傳統，有的則認為判決對婦女自由保護得還不夠，各自的修憲提議當然南轅北轍、不成氣候。

　　1989-1990年兩次“焚燒國旗案”分別判決德州和聯邦法律無效，也是讓上上下下義憤填膺、立誓修憲，但是不過壹年便銷聲匿跡，直到今日已無人再提此事。其實雖然修憲議論聽上去甚囂塵上，壹旦真正啟動必然威脅改變憲法保護的權利結構，因而招致更為強勁的反對。壹部反映主流民意並真正獲得實施的憲法或許不乏反對者，但是註定擁有更多的支持者。

　　如果壹個國家的憲法說改就改，壹般無外乎兩個原因。壹是憲法規定不能反映社會現實或主流民意，因而不再適應社會發展。例如中國1982年憲法頒布後的 四次修憲，都是因為經濟改革使憲法原先規定的經濟體制不適合市場經濟發展，以及憲法原先沒有規定法治國家、人權保障、私有財產不受侵犯、征用補償這些基本原則。二是憲法並沒有得到有效的實施，沒有人感覺直接受益，也沒有人感受到修憲之害，因而在修改乃至重新制憲的時刻沒有人主動起來維護原有的憲法。當然，如果某些憲法條款深得民心，譬如法治、人權、財產保障，那麽即便憲法沒有在制度上得到有效的實施，仍然不可能隨意刪改這些條款。

　　四、中國憲法的司法適用

　　1．中國憲法的問題及其答案

　　和歷史上的法國壹樣，中國憲法也壹直為其效力問題所困擾。憲法經常被奉為統治社會的“基本法”，國家的“根本大法”。事實上，2000年通過並生效的《立法法》第78條明確規定：“憲法具有最高的法律效力，壹切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸。”然而，壹旦把註意力從書面文字轉移到現實生活，答案卻並不那麽令人鼓舞。憲法理論與法律實踐的脫節，使人們對憲法的實際效力產生質疑。《憲法》第33條規定，中國“公民在法律面前壹律平等”，但在實際生活中，各種規定、文件、甚至法律規章對性別、年齡乃至於各種生理特征的歧視可以說是俯仰皆是，且至今仍“合法”存在著；《憲法》第46條規定“公民有受教育的權利和義務”，但直到不久以前，憲法的這條規定形同虛設，且農村地區的廣大學生至今仍然未能充分享受到這壹憲法權利。城市與鄉村在各方面的巨大差距，必然使“在法律面前人人平等”的憲法原則難以貫徹。更為嚴重的是，對於什麽是“在法律面前人人平等”、“公民的人身自由”或“受教育的權利”等基本問題，人們從來沒有獲得政府的權威答復，因而也就從來不明了它們的確切法律含義。每當人的基本權利遭到侵犯而不能受到法律有效保護的時候，人們不禁要問，憲法的法律意義體現在什麽地方？憲法是“基本法”、“根本大法”，但“根本大法”反而不成為“法”了--中國憲法似乎陷入了“白馬非馬”的悖論。

　　對於這種狀態，中國的司法部門負有部分責任。在1955年對新疆高級法院的批示中，最高法院明確指出“憲法是我們國家的根本法，也是壹切法律的‘母法’”，但“對刑事方面，它並不規定如何論罪科刑的問題，……在刑事判決中，憲法不宜引 為論罪科刑的依據”。 [1] 在1986年對江蘇省高級法院的批復中，最高法院再次指示法院在審理民事與經濟案件中可以引用法律和行政法規，而沒有提及憲法。 [2] 只是到了最近，在憲法效力問題引起了人們足夠的關註之後，最高法院終於才改變看法。在2001年8月13日生效的批復中，最高法院明確判決被告侵犯了原告“依據憲法規定所享有的受教育的基本權利”，從而引發了關於憲法適用的廣泛討論。 [3] 對於實際效力長期處於“休眠”狀態的中國憲法而言，這的確是壹個福音。此後中國《憲法》有希望獲得真正的法律效力，成為公民權利的可靠獨立保障，成為名副其實的“根本大法”。當然，要使“第壹案”成為中國憲政的裏程碑，還必須有“第二案”、“第三案”……乃至在憲法制度上的進壹步發展；否則，它只是中國的後無來者的“博納姆醫生案”。

　　2．“憲法司法化第壹案”及其廢止

　　1990年，齊玉苓通過了統招考試，並被山東濟寧商校錄取為財會專業委培生，但其錄取通知書被中學同學陳曉琪及其父盜用，濟寧商校、滕州市教委以及原所在中學滕州八中負有部分責任。陳冒名上學讀完了商校，以後又冒名在銀行工作；齊則壹直未收到錄取通知書而不知事情真相，因而失去了委培上學的機會，只能在壹家工廠工作，並後來改上技校。10年後，齊玉苓偶然發現其中原委，因而在法院狀告陳曉琪等侵犯了其姓名權和受教育權。山東棗莊中級法院判決被告侵犯了原告姓名權並賠償原告的精神損失，但認為原告已放棄了受教育權。上訴後，山東省高級法院向最高法院請示由姓名權糾紛引發的受教育權問題。 [4]

　　最高法院的批示回復：“經研究，我們認為，根據本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，並造成了具體的損害後果，應承擔相應的民事責任。” [5] 山東法院據此判決，被告陳曉琪及其父親陳克政必須賠償原告因受教育權被侵犯而蒙受的直接與間接損失，其他被告--包括本案所涉及的商校、中學和市教委--負連帶責任。

　　值得指出的是，“第壹案”並非“前無古人”，因而有的學者認為它並不是真正 的“第壹案”。例如上海市中級法院早在1988年的民事案件中就曾引用過相關的憲法條款，盡管判案依據仍然是《民法通則》和《民事訴訟法》。事實上，法院在民事案件中經常引用憲法，而這就引出了“第壹案”同樣的問題，因為從主要被告的身份來看，“第壹案”主要也是壹個民事案件：憲法是超越所有法律的“更高的法”，但是發揮公法作用，因而憲法義務只能被施加於國家機構，而不是公民個人。因此，民法案件不可能成為憲法案件，憲法對民法案件至多只能產生間接的“輻射效應”。

　　2008年12月，最高法院公告停止了2001年對齊玉苓案批復的法律效力，但是沒

　　有說明停止效力的理由。 [1] 然而，和齊玉苓相似的事件卻沒有停止。2009年3月，湖南邵陽的羅彩霞通過壹次偶然的機會發現自己遭遇了和齊玉苓類似的經歷。 [2]

　　2004年高考後，她的同學王佳俊在“全省人民滿意的公仆”、時任隆回縣公安局政委的父親王崢嶸協助下，打通層層關節，冒名頂替她被貴州師範大學錄取，而她自己則被迫復讀壹年。幾年後，王佳俊順利畢業，羅彩霞則因身份被盜用而得不到教師資格。和齊玉苓壹樣，羅彩霞的受教育權和工作權同時受到私人和公權力的侵犯。齊玉苓批復的廢止容易讓人產生壹個錯誤印象，也就是中國法院是無權解釋和適用憲法的。

　　3．憲法審查是否抵觸中國現行的國家制度？

　　由於中國采取人民代表大會制度，司法審查是否和中國憲法相抵觸？這是壹個首要問題，且如果不獲得解決，進壹步討論就無法開展。壹旦憲法成為“法”，它和代議機構所制定的普通法律之間的潛在矛盾立即顯現出來，而這是壹個任何憲政國家都必須解決的根本問題。這壹問題尤其敏感，因為筆者認為審查機構必須具備高度獨立性--如果不獨立，那怎麽能保證它能對人大立法進行有效監督？畢竟，根據法治的普遍原則，“任何人不能做自己案件的法官”；如果審查機構不能充分獨立於人大控制，那麽也就變相地允許了人大做自己案件（即立法合憲性）的法官，憲政審查也就發揮不了實際作用。然而，如果審查機構是相對獨立的，那又如何處理它與人大之間的關系與地位問題？

　　其實，憲政審查和人大制度實際上並不存在任何抵觸。1982年《憲法》第2條第1、2款規定：“中華人民共和國的壹切權力屬於人民。人民行使國家權力的機關 是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。”根據這壹規定，全國與地方各級人大是行使國家主權的唯壹合憲機構。這種理解在本文被假定正確，而人大行使主權的主要方式就是制定有關法律或地方性法規（以下統稱為“人大立法”）。如果現在允許壹個獨立的機構對人大立法進行憲政審查，是否表明審查機構“篡奪”了人大所行使的主權？仔細推敲起來，這個問題其實並不存在。首先，人大所行使的並不是原始意義上的“主權”，而是由人民委托行使的“主權”。人民具有國家的全部主權本身並不表明人民不能通過憲法把部分主權委托其他機構行使。因此憲政審查機構對立法的審查並不能被認為是必然侵犯了人民代表大會的權力，因為後者的主權是次生甚至可能是有限的；如果獲得人民的憲法授權，憲政審查機構可以合憲地限制人大的立法權力，而這和中國的憲法制度並不必然矛盾。

　　其次即使認為人大獲得了人民的全部主權，憲政審查也並不表明人大的“主權”必然受到了侵犯，因為修改憲法文字的權力最後掌握在人大代表手裏。《憲法》第64條規定，憲法修改由全國人大常委或1/5以上的人大代表提議，並由全國人大以全體代表的2/3以上多數通過。憲政審查機構當然不能明顯扭曲憲法的具體規定或立法的明確含義，但有時憲法條款過於寬泛或立法意義比較模糊，從而給審查機構的“創造性解釋”帶來了壹定的自由度。在這種情形下，如果人大不滿意憲政審查機構對憲法的解釋，它可以通過明文修正而使憲法或立法條款更加明確，從而推翻審查機構的錯誤解釋。對於普通立法，這事實上是西方國家的議會經常采取的手段。如上所述，法國議會近年來就連續幾次通過修憲撤消了憲政院決定的效力。因此，只要人大掌握著修憲的權力，那麽它就仍然掌握著最後的主權。盡管如果建立獨立的憲政審查機構，該機構和人大之間的微妙關系需要獲得妥善處理，但無論哪種憲政審查體制的建立都不在根本上抵觸人大制度或人民主權原則。

　　上壹講探討了司法審查制度的歷史發展及其對中國的啟示。我們看到，司法審查制度是實現憲政的必要手段。各國經驗表明，憲法沒有司法審查，就如同民法、刑法或行政法沒有訴訟壹樣，規定得再完美也得不到有效實施。雖然司法審查確實存在“反多數主義難題”，但是這個難題並非不可克服，而和憲法完全不能實施的後果相比，司法可能濫用權力的後果顯得輕微多了。事實上，這壹講正要證明，司法審查和民主不但沒有本質沖突，而且和民主共同發揮著抗衡專制的功能。

　　這壹講進壹步討論司法審查的模式，闡述了普通法院模式與專門法院模式、事前審查與事後審查、抽象審查與具體審查、官員提起爭議與公民原告之間的相互關系。然後，我們介紹憲法解釋的方法及其與普通法律解釋的異同。對於采納憲法審查機制的國家而言，憲法解釋的方法尤其重要，因為它往往決定了司法自由裁量權的範圍。最後，我們進壹步探討憲法審查與民主政治之間的關系。這種關系在民主國家裏特別重要，因為從事憲法審查的法官壹般不是直接由選民產生的，但卻對立法的合憲性具有決定權，從而可能和人民代表所行使的權力發生沖突。這是為什麽雖然馬伯裏決定早已確立了美國的司法審查制度，法官的作用卻仍然不斷受到爭議。不獨美國如此，所有具備憲法審查的憲政國家都分享著同樣的問題。

　　壹、司法審查制度的發展與現狀

　　不誇張地說，20世紀是司法審查的世紀。 [1] 據不完全統計，在目前180多個國家和地區的憲法（或基本法）文本中，已有近150個文本規定了某種形式的司法性質的憲法審查制度，而除了美國（1803年）、印度尼西亞（2003年）、阿富汗（2004年）、伊拉克（2005年）等極少數國家之外，絕大多數國家或地區的司法審查制度都是在20世紀建立的。 [2] 如果說司法審查是憲法規定獲得落實的制度保障 [3] ，那麽從憲法到憲政的根本轉變確實構成了20世紀不可逆轉的大趨勢，並且有理由相信 這個趨勢將持續到21世紀。

　　1．司法審查制度的歷史發展

　　然而，司法審查制度的發展並不是壹帆風順的，而是經歷了漫長曲折的過程。

　　自1803年的美國經典判例“馬伯裏訴麥迪遜”之後，司法審查制度經歷了壹個相當長的“休眠期”。在此後的壹個多世紀裏，除了法國的持續和積極抵制之外，這項制度甚至沒有引起大多數國家的關註，以至在整個19世紀的絕大部分，美國可以說是實行司法審查的“孤家寡人”。在此期間，歐洲少數國家曾試圖移植美國模式。

　　1789年7月11日，拉菲亞特（La Fayette）將美國《權利法案》的草案介紹到法國，開始了歐洲借鑒美國憲法的努力，但獲得成功的只有瑞士和三個北歐國家。1814年的挪威憲法沒有規定司法審查，但是自從1890年代開始，最高法院的判例肯定了司法審查。在1885至1930年期間，法院判決二三十項法律違憲。 [1] 由於憲法文本沒

　　有明確規定衡量法律合憲性的標準，法院只有發展不成文的憲法原則來約束立法。

　　類似地，丹麥憲法沒有規定司法審查，但1921年的判例審查了要求為了公共目的的財產征收必須給予完全補償的法律，結論是法律並不違憲。1809年的瑞典憲法沒有規定司法審查，但在1964年11月13日的著名判例中，最高法院為了將憲法慣例轉化為成文法，打破了憲法沈默並行使了司法審查權。 [2] 雖然1975年的憲法文本也沒

　　有規定司法審查，但1978年議會通過的修正案最終明確規定了這壹制度。當然，和美國相比，北歐國家的司法審查仍然是極為溫和並難得使用的。在瑞士，除了在聯邦審判庭（Federal Tribunal）直接提起訴訟之外，普通人壹般也可以在普通法院申請審查。根據聯邦法律超越州法的原則，瑞士法官壹般有權不適用違反聯邦憲法的州法。但在2000年修憲之前，瑞士的司法控制僅限於針對各州法律，而不能針對聯邦法律的合憲性。

　　在歐洲其他地域，美國模式可以說是遭遇了“滑鐵盧”。在20世紀之初，羅馬尼亞和希臘法院都曾拒絕適用違憲法律，1911年的《葡萄牙憲法》第63條明確授權法院不適用這類法律，但是這些制度並沒有持續下來。 [3] 在兩次大戰之間，歐洲各國也曾試圖移植美國的司法審查制度。根據《魏瑪憲法》第102條，1925年11月4日的帝國法院決定判決普通法院具有司法審查的義務。然而，帝國法院卻從來沒有依據憲法而決定任何具體案件，除了有關平等權的有限判例之外也沒有為個 人權利提供任何保護。這種狀況即使在戰後也沒有改觀。1948-1956年之間，在憲政法院正式運行之前，意大利最高普通法院（Court of Cassation）實驗了美國模式，代行司法審查之職，但是終究功敗垂成。究其原因，首先是在此期間，歐洲國家的憲法並不是最高的法律。在法國第三共和時期，假如議會遇到法院的司法審查障礙，可以通過簡單多數再次肯定原先的立法；在德國魏瑪共和時期，根據《憲法》第76條規定的2/3多數通過的法律可以“實質性偏離”憲法規定並削弱基本權利，相當於在沒有明確修憲的情況下改變憲法。更重要的是，歐洲法院在傳統上就無權解釋憲法：“在美國，憲法是神聖的；在歐洲，‘法律’--立法--是神聖的。”歐洲法官在心理上也不習慣行使司法審查所涉及的價值取向的準政治職能。他們壹般是“職業”（career）法官，其職業訓練主要是在於立法的技術性而非政策性適用，而憲法的實施則比普通立法解釋要求更高的司法自由裁量權。 [1] 這也是為什麽奧地利憲法之父凱爾森（Hans Kelsen）認為司法審查帶有立法而非純粹的司法特征，因而美國模式似乎確實不適合歐洲國家的“胃口”。在凱爾森等人的倡導下，奧地利等少數國家在20世紀20年代前後實行了新的司法審查制度，從而開拓了目前世界通行的另壹大司法審查模式，但是歐洲模式的確立和普及還得等待法西斯統治和戰爭結束之後。 [2]

　　司法審查的長期沈寂是完全正常的，因為無論是歐洲還是美國模式，司法審查制度都是建立在政治民主基礎上的對多數主義（majoritarian）遊戲規則的壹種“反動”。如果民主制度沒有真正建立起來，那麽這個國家的司法審查制度不僅存在阻力、缺乏動力，而且幾乎完全成了“無的放矢”--司法審查就是為了制約民主而設計的，因而必然會因為民主的缺位而失去存在理由。當然，有些民主國家未必感受到司法審查制度的絕對必要性，或者在權衡利弊之後選擇放棄之--例如1958年之前的法國和迄今為止的英國。其實英國只是沒有壹部集中的成文憲法，只有分散而殘缺不全的基本法文件，但是並非沒有憲法性法律。 [3] 然而，最高法的缺位至少部分造成了英國沒有司法審查的事實；假如英國有壹部成文憲法，那麽英國法院恐怕早已遇到馬歇爾法官在“馬伯裏訴麥迪遜”中指出的問題：如果法官遇到他認為違憲的法律該怎麽辦？事實上，1998年的《人權法》已經體驗了這種困惑：壹旦法律體系中出現了“基本法”，那麽某種程度的司法審查就是在所難免的。到目前為止，正如《人權法》的復雜機制所體現的，英國的司法審查仍然被議會至上理 論限制著。英國等極個別例外表明，民主是司法審查的必要而非絕對的充分條件。

　　但我們可以肯定地說，沒有民主，司法審查制度註定建立不起來，即便壹時建立起來也不可能穩固，更不可能發揮實質性作用。因此，在威權主義盛行的整個19世紀，大多數國家對司法審查制度的無動於衷是不足為怪的。事實上，即便在歐洲的先行者奧地利，司法審查也是曇花壹現，很快為法西斯統治所湮滅。希臘（1975年）、葡萄牙（1976年）和西班牙（1978年）的審查制度都是在軍人統治垮臺後才建立的，前南斯拉夫的司法審查制度也是在脫離蘇聯軌道並獲得政治上的自治之後，才在1963年憲法規定的基礎上建立的。這些事例進壹步證明，專制統治和司法審查是不能兼容的，政治民主是司法審查的必要（雖然未必充分）條件；要在世界範圍內建立起行之有效的司法審查制度，還有待民主化浪潮的到來。

　　在第二次大戰推翻納粹和法西斯統治後，司法審查制度引起了世界各國的普遍興趣，並在歐亞國家如雨後春筍般建立起來。這些國家的憲政革命之所以發生，是因為他們認識到憲法及其所保障的權利只有在獲得司法機制的實施之後才能成為有效的法律，否則就難以遏止專制悲劇的重演。事實上，對於那些原先的非民主國家，建立憲法審查制度是解決社會危機、防止專制復蘇的最好辦法。因此，歐洲各國首先重建了其憲政體系。除了英國與荷蘭之外，西歐和北歐各國都建立了某種形式的憲政審查制度。其中北歐國家、希臘和瑞士采納了美國模式，奧地利（1945年）、聯邦德國（1951年）、意大利（1956年）和法國（1958年）、塞浦路斯（1960年）、土耳其（1961年）、南斯拉夫（1963年）、葡萄牙（1976和1983年）、西班牙（1978年）、比利時（1984年）和波蘭（1985年）等國則選擇了歐洲模式。總的來說，這些國家的憲法審查是非常成功的。和法國憲政院壹樣，它們都積極進入政治上敏感的領域，例如有關墮胎立法的合憲性、男女平等和社會福利問題。雖然判決結果各不相同，但是這些決定的共同之處在於它們都體現了壹定程度的司法能動性，並都對維持憲法的生命力做出了貢獻。

　　第二次大戰並沒有結束歐洲的所有專制，歐洲其他國家是等到政治體制的根本轉變之後才開始實行司法審查的。西班牙的佛朗哥（Franco）革命是歐洲變革的壹個先兆。1978年憲法建立了憲法審判庭（Spanish Constitutional Tribunal），1980年開始運行。法院由12位法官組成，由國王任命，其中國會（Congress）和參議院（Senate）各提名4人、內閣和司法權力委員會（General Council of theJudicial Power）各任命2人。憲法審判庭的管轄權包括國家機構之間的權力沖突、針對侵犯基本權利的行政和司法行為的私人訴願（amparo ）、法院和條約的合憲性。適格提出合憲性審查的主體包括總統、50位眾議院或參議院議員、自治區政府或護民官（defensor del pueblo ）。普通法院如果在訴訟過程中遇到憲法問題，也可以向審判廳提出。尤其在國家和自治區的權力平衡問題上，審判廳已經發揮了重要作用。私人訴狀 制度則可追溯到阿拉貢（Aragon）王國時代，在19世紀為拉美各國所采用。西班牙1931年《憲法》也明確規定了這項制度。根據現行《憲法》，在普通法院未能提供適當保護的情況下，私人可以請求其基本權利不受行政行為或司法判決的侵犯。私人訴願並不能直接要求審查法律的合憲性，但審查訴狀的分庭可以將有關法律的合憲性問題提交給全體法庭。由於當事人不信任普通法院能形成適當的憲法原則，因而私人訴願的提出相當頻繁，構成了全部案件的90%。

　　在歐洲憲政復興之後，司法審查制度--無論是歐洲模式還是美國模式--在世界各國逐步建立起來。首先，壹些亞非國家逐步擺脫了殖民統治，並在建立獨立民族國家的過程中立憲。其次，到20世紀後期，前蘇聯和東歐國家通過政治改革完成了和平憲政轉型。和以往憲法革命不同的是，中東歐的憲法變革是以修憲形式開始的。例如在1989年，匈牙利修改了1949年《憲法》，轉變為壹個多黨制議會民主和市場經濟國家。在理論上，1949年的匈牙利《憲法》仍然有效。波蘭的憲法改革也同樣始於1952年《憲法》的修正案。1985年，波蘭通過修憲建立了憲政法院，並於1989年進壹步擴大了其審查範圍。1992年，波蘭因在立憲的壹些根本問題上未能壹致共識而通過了壹部“小憲法”。只是到1997年，波蘭才通過了後共時代的新《憲法》。 [1] 在某種意義上，這些國家以最溫和的修憲形式包裝了最激進的憲法革命。與此同時，南非、韓國和中國臺灣地區也發生了根本性的憲法改革。例如從1990年開始，南非白人政府出於內外壓力，和曼德拉（Nelson Mandela）領導的非洲國民議會（ANC）談判，最後同意授予有色人種選舉權，從而和平完成了民主憲政轉型。 [2] 在所有這些國家或地區，司法審查制度必然是憲政改革的標誌性成果。

　　發展到目前階段，世界上的憲政國家可大致分為三類：以美國為代表的具有連續和穩定憲政傳統的“老牌”憲政國家，以法、德為代表的憲政發展史上曾出現過中斷的“後起”憲政國家，以及以中東歐的後共產主義國家為代表的“新興”憲政國家。 [3] 目前世界上絕大多數的司法審查制度來自這些民主憲政的後起或新興國家。道森等教授的《比較憲政》壹書總結了目前世界上的四種主要立憲模式，大致對應著政治民主的不同發展時期 [4] ：第壹，在“經典時期”（18世紀末至19世紀），美國和法國通過革命或戰爭等暴力手段推翻舊體制，美國進而在有限的政治民主之 上建立了司法審查制度。第二，在戰後時期（20世紀中期），德國、奧地利、意大利、日本等國在戰敗或外國征服下發生民主憲政革命，但是並非所有擺脫法西斯或軍國主義專制的國家（如韓國）都抓住了這次機遇。第三，從1978年的西班牙革命開始，主要在蘇東改革時期（20世紀末），蘇聯、東歐、韓國等國家和地區通過政治改革完成了和平憲政轉型。第四，從戰後開始，諸如南非等壹些亞非國家逐步擺脫殖民地位，並在建立獨立民族國家的過程中立憲。當然，立憲乃至司法審查制度的入憲未必意味著憲政，某些缺乏憲政傳統的國家可能在立憲不久之後又回歸專制，而專制下的“司法審查”必然是徒具虛名的。但是司法審查制度的建立畢竟意味著憲政的希望，因而憲法文本仍然是司法審查研究的起點。

　　2．司法審查制度的總體分布

　　在目前收集的188個國家或地區的最新憲法文本中，有150個文本規定了某種形式的司法審查制度，加上美國、以色列以及三個北歐國家的司法實踐，司法審查在世界範圍的“覆蓋率”高達82%。更具體地說，規定司法審查的憲法文本的國家比例在美洲、歐洲和非洲最高（分別為92%和89%），大洋洲其次（79%），亞洲最低（65%）。 [1] 目前亞洲有17個國家 [2] 、歐洲 [3] 和非洲 [4] 各5個國家、美洲 [5] 和大洋洲 [6] 各3個國家沒有規定任何形式的司法審查。在數量上，亞洲沒有規定司法審查的國家超過了其他四大洲同樣國家的總和。

　　總的來說，司法審查制度和地區的經濟發展程度與法治狀況並不存在嚴格的 對應關系。這項比較研究顯示，包括英國、荷蘭和新西蘭在內的某些發達國家也沒有規定司法審查制度。以新西蘭為例，1986年憲法沒有規定任何司法審查機構。1990年，新西蘭通過了《權利法案》，但該法只是列舉了權利條款。1993年的《人權法》（Human Rights Act）及其修正案設立了“人權委員會”（Human RightsCommission）和“人權審查所”（Human Rights Review Tribunal），但並未授權這些機構審查立法合憲性的權力。雖然人權審查所帶有司法性質，其成員必須由法官擔任，但是其成員可以兼職並無限連任的規定（第100條）表明其獨立性是相當有限的。

　　另壹方面，在憲法中規定某種司法審查制度的國家中，也不乏埃塞俄比亞、烏幹達、尼加拉瓜等相對落後國家，或像伊拉克與阿富汗這樣至今戰亂頻仍的國家。

　　然而，盡管不少經濟和法治落後國家規定（但未必有效實施）了司法審查制度，沒

　　有實行司法審查制度的發達國家卻僅限於少數例外。除了新西蘭之外，這些國家主要集中於歐洲，因而都受制於歐洲聯盟法院和歐洲人權法院的約束。因此，壹個國家的憲法文本是否規定司法審查制度，和其經濟發展水平並沒有明顯的相關性。

　　表9.1清楚顯示，絕大多數國家的憲法文本都規定了某種形式的司法審查制度。

　　至少在文本層次上，司法審查已經成為各國憲法的通例。當然，司法審查的入憲並非憲政的充分條件；事實上，它也不是嚴格意義上的必要條件，例如美國和北歐國家就是在沒有憲法文本授權的情況下建立司法審查制度的，甚至像以色列這樣的並非嚴格意義上的成文憲法國家最終也能行使司法審查權。然而，這些國家畢竟只是例外。對於絕大多數國家，司法審查的實踐離不開憲法文本的授權。

　　二、審查機構

　　迄今為止，憲政審查在組織機構上無非采用兩種模式：第壹種是馬歇爾大法官在1803年的“馬伯裏案”中所創建的“分散”審查模式，其特征是普通法院有權審查立法的合憲性。第二種是1920年奧地利憲法所建立的“集中”審查模式，即建立專門的“憲政法院”（Constitutional Courts）來審查立法的合憲性問題。以下我們分別討論這兩種模式。

　　1．分散審查模式

　　在1803年的馬伯裏案之後，美國確立了普通法院作為其司法審查機構。這裏的“普通”具有相互關聯的雙重意義：第壹，它代表普通法（common law）體系。

　　這是美國從英國所繼承的遺產。這個法系的特點是其壹般性：和大陸法國家不同，普通法國家不按照實體領域劃分不同類型的國家，同壹個法院處理幾乎所有類型的訴訟--民事、刑事或行政。第二，“普通”表示不為憲政審查設置專門的法院。

　　馬伯裏判決把憲政審查也納入普通法院的範圍。

　　這種體制的主要特點是其“分散性”，即任何普通法院都可以和審理其他類型案件壹樣審理憲法案件；要提出憲法申訴，公民不需要（也不可能）到專門處理憲法案件的法院。美國聯邦和各州都有自己的憲法和獨立的法院系統。和大陸法體系不同的是，普通法體系的法官享有個人發表意見的自由。在英國，如果案件由合議庭審理，那麽每個法官都將發表意見，並全部公開發表。因此，壹個法院意見實際上是這些法官意見之和，獲得多數法官支持的論點勝訴。歐洲大陸則相反：法院發表壹個不記名的統壹意見，法官個人壹般沒有發表意見的自由，因而人們了解不到法院不同意見的狀況。這大概是因為歐洲大陸國家認為法院是壹個機構，必須以統壹的聲音發言，而不同聲音必然削弱法院的權威。法國至今仍不發表任何法院意見，德國憲政法院允許發表反對意見，但實際上這種情況很少出現。

　　在美國，馬歇爾首席大法官采取了壹個折中方式：他把法院意見歸並為“多數意見”（majority opinion）和“少數意見”（minority opinion），從此確定了美國案例法的模式。當然，近年來，法官們越來越多地發表自己的“贊同”（consent）意見，似乎有點復興了英國的傳統方式。所謂“贊同意見”，是指贊同多數意見的結論而非其依據，因而法官覺得有必要陳述自己的意見。多數意見所陳述的理由或“依據”（holding）具有法律約束力和先例效力，少數意見雖然同樣公開發表，但至多只能為以後判案起參考作用。什麽構成多數與少數，完全是由法院對具體問題的投票決定的。值得註意的是，首席大法官也和其他大法官壹樣只有壹票。因此，他完全有可能代表法院的少數意見。他的唯壹“特權”是：如果他的意見屬於多數意見，他有權指定某個法官（也可以是他自己）起草法院意見，而如何陳述多數意見達到其結論的理由與依據是相當重要的--畢竟，法院判決不只是壹項決定，不只是壹次簡單的權力行使，因為任何國家權力都必須符合理性，民主制度下的司法權力尤其必須說明判決所基於的法律理由。

　　在歷史上，美國法院的少數意見對於法律改革發揮了重要的積極作用。在最著名的法官意見中，相當多的不是多數意見，而是少數意見。代表多數意見的壹方雖然“贏”了，但歷史可能證明少數意見更具有說服力，因而最後采納了少數意見的建議。從理性的角度看，這是完全正常的。就和民主壹樣，法院決定的多數主義只不過是壹項合理而方便的規則；畢竟，根據孔多塞的“陪審團定理”，多數壹般被認為比少數更有可能正確。然而，這種正確性只是概率高低而已，因而不可能受到絕對保證；事實上，由於任何人都會犯錯誤，任何由人組成的機構都不可能保證“絕對正確”。法院或法院的多數意見也不例外。多數意見雖然比少數意見更可能正確，但它不可能壟斷真理；有時，真理確實可能“掌握在少數人手中”。在普通法體系中，少數意見和多數意見進行著壹種平等與公開的對話。通過這種對話，少數意見的存在為法律的平穩變革奠定了基礎。

　　美國的司法審查體制帶有顯著的“美國特點”，因而不壹定適合其他國家。無論馬歇爾大法官的論點如何雄辯有力，都不能改變壹個基本事實，即對立法的司法審查在美國乃至世界憲政史上是壹項開天辟地的創舉。在當時，這種創制行為只有在美國才可能發生，因為那裏不僅有壹個在傳統上受到高度尊重的司法體系，而且這壹體系的頂端--聯邦最高法院--在美國憲法中上升到和立法機構平行的地位（否則就很難解釋為什麽司法傳統更為悠久的英國直到前不久還在爭論著到底要不要壹部《權利法案》）。另外，美國模式無疑是最古老的，並在修修補補之後壹直延續到今天；且就和大眾政治的政黨模式壹樣，起源於美國的司法審查對於社會與經濟發展發揮過巨大作用。但古老的東西總不太可能是完美的。至少在理論上，美國式司法審查存在著壹些令人困惑的問題。尤其在歐洲大陸，法院的相對地位不如普通法國家那麽突出，且司法審查也確實可能和議會至上的民主原則相沖突，因此，美國憲政文化的特殊性註定了司法審查體制不可能不改頭換面，就在歐洲大陸獲得“本土化”。

　　2．集中審查模式

　　歐洲憲政必須具備適合自己體制與文化的獨特模式，這也是奧地利法學家凱爾森認為不能照搬美國模式的原因。他從歐洲視角探討了美國司法審查體制中所存在的問題，並用他對奧地利憲政的切身體驗說明了解決這些問題的途徑。凱爾森的反對意見主要是技術性的，例如美國的司法審查模式對法律的確定性產生不利影響、憲法訴訟對原告資格的要求過於嚴格、司法決定僅針對個案而不具備普遍性等，而他所設計的奧地利模式解決了這些問題。 [1]

　　凱爾森的名字是和他首創的“純粹法學”緊密聯系在壹起的 [2] ，但他同時又當之無愧地被譽為“奧地利憲政之父”。奧地利乃至整個西歐的憲政模式基本上是按照他的理論構想發展起來的。從這個意義上說，即使稱凱氏為“歐洲憲政之父”也不過分，而他本人也壹度出任過奧地利憲政法院的大法官。盡管“奧地利模式” 生不逢時，誕生後不久就被法西斯政權所取代，且凱爾森最終也迫不得已流亡美國，但它畢竟首創了歐洲的憲政審查模式，並且雖然走過了壹大段彎路，它今天卻證明幾乎和美國的憲政審查模式具有同樣的生命力。

　　歷史證明，凱爾森的憲政理論具有相當超前的預見力。直到奧地利憲法制定後半個世紀，法國才遲疑地放棄了對司法審查的敵視態度，致使它的憲政嘗試比德、奧晚了許多年，且法國對憲政審查的接受仍然是相當不徹底的，因為第五共和所建立的事前而非事後審查的獨特體制帶有某些根本的局限性。法國壹直接受人民主權至上的理論，壹度對美國的憲法審查模式不屑壹顧，但美國憲政雖有種種不盡如人意的地方，總的來說還是壹帆風順的。相比之下，歐洲憲政卻歷經坎坷。好在第二次大戰之後，歐洲--尤其是聯邦德國與奧地利--又回到了凱爾森當年提出的洞見，並經過憲政法院的不懈努力，到今天已發展出壹個可以與美洲相媲美的憲政模式。閱讀凱爾森從美國對奧地利憲法構想的回顧，後人不得不驚嘆它和今天的運作何其相似。

　　3．德國憲政法院

　　第二次世界大戰之後，聯邦德國的《基本法》采取了和大陸法特征相壹致的奧地利模式。《基本法》為起源於自身的憲政爭議提供了最終仲裁者--聯邦憲政法院。在通常的司法系統之上，《基本法》建立了獨立的憲政法院系統來專門處理憲政爭議。聯邦的每個州都有壹個憲政法院，以處理涉及本州事務的憲政審查與司法審查。聯邦憲政法院是其最高上訴法院，並和政府的立法與執法機構同樣享有憲法地位。聯邦憲政法院的院長職位，僅次於聯邦總統、聯邦總理和聯邦參眾兩院院長。《基本法》第94條第1款規定了聯邦憲政法院及其組成：“聯邦憲政法院應由聯邦法官和其他成員組成。聯邦憲政法院的壹半成員應由聯邦眾議院選舉，另壹半由參議院選舉。他們不得是聯邦眾議院、參議院、聯邦內閣成員，或任何相應的各州政府機構成員。”

　　由於《基本法》只提供了壹個結構輪廓，對組織與人事上具體細節之確定，被留待《聯邦憲政法院組織法》。1951年的組織法正式成立了聯邦憲政法院。它詳細規定了聯邦憲政法院的雙庭結構及各自的管轄範圍、聯席庭的權力、法官資格、司法選擇程序以及法官退休或撤換的條件。憲政法院分為兩個庭，並各自具有獨立的成員與管轄。第壹庭（First Senate）專門處理政治中立的司法審查（JudicialReview），聽取涉及個人權利的憲政申訴及其他法院提交的具體憲政爭議；第二庭（Second Senate）則專門從事憲法審查（Constitutional Review），以決定憲法政治機構之間的爭議以及抽象法律審查。由於司法審查的案件數量占據全部憲政爭議的 95%，第壹庭的工作量過分集中，因而後來壹部分司法審查案件被轉移到第二庭。

　　1962年之後，兩庭的法官數量固定為16名，每庭8名。組織法規定兩庭的法官皆由聯邦兩院聯合選擇；聯邦眾議院和參議院分別選擇每個庭的4名法官，並且兩院交替選擇每個庭的庭長。憲政法院的法官必須至少40歲，並具有被選為聯邦眾議員的資格。和通常法院不同，憲政法院的法官並非必須全部是職業法官。事實上，在每個庭的8位法官中，只有3名是其他聯邦法院的職業法官。但近來法官資格要求憲政法官必須通過兩次全國法律考試。法官的來源主要是聯邦法官、高級公務官員、聯邦議員和大學教授。壹旦被選為憲政法院的法官，除了作為大學教授之外，法官們在任職期間不得擔任其他專門職務。

　　《基本法》和組織法力圖切實保障憲政法院的獨立性，法院完全實行內部管理。法官受到普遍尊敬，不但享有崇高的社會地位，而且具有豐厚的職業收入以保障其經濟獨立。起先，在法院的人事和預算上，司法部長曾有壹定程度的控制權。

　　但在1960年，憲政法院取得完全獨立，以自行處理所有內部事務。1968年，聯邦議會通過憲法修正而非同尋常地承認，即使在戰備狀態下，聯邦憲政法院仍然保持其獨立地位和職能。第115g條規定，聯邦憲政法院的憲法地位和憲法職能之履行不得受到削弱，聯邦憲政法院組織法的修改必須得到聯邦憲政法院的同意。

　　4．法國的憲政院

　　法國也同樣沒有照搬美國的經驗。和受其思想影響的歐洲其他國家類似，法國並沒有采取美國由普通法院所實施的分散審查模式，而是按照凱爾森的理論建立了由專門法院管轄的集中審查模式。如前所述，第五共和的壹項創新是明確承認議會立法權的界限和內閣的立法作用，另壹創新則是建立憲政院。建立憲政院的初衷是為了保持法國的三權分立傳統，並保證立法和執法機構在各自的權能領域內行動。

　　憲法協商委員會在制憲討論中指出：憲政院是“公共權力和諧運作的基本要素”。

　　更具體地說，憲政院的主要目的是審查議會立法的合憲性，以保證它們限於《憲法》第34條所規定的權能領域。但憲政院並非是審查合憲性的唯壹機構，例如它無權審查內閣根據第37條所制定的規章；後者屬於國政院--而非憲政院--的管轄範圍，且和美國的普通法院或德國憲政法院不同，憲政院起初被認為無權審查立法對公民權利的侵犯。

　　由於憲政院是壹個“院”（Couseil），在性質上相當於壹個“委員會”，而不是嚴格意義上的“法院”（Cour）。在組成上，憲政院與第四共和的憲法委員會有些相似，它們都帶有顯著的政治成分。《憲法》第56條規定：“憲政院應包括9名成員，其職務任期9年，不可連任。憲政院成員的1/3應每3年更新壹次。共和國總統、眾議院和參議院議長應各任命3名成員。憲政院院長應被共和國總統任命。在表決持平的情形下，他應投決定票。”為了提高憲政院的威望，第56條還允許法國前總統加入憲政院：“除了以上規定的9名成員之外，共和國前總統應終身是憲政院的當然（ex officio ）成員。”但在實際上，只有第四共和的兩位前總統曾擔任憲政院職務，第五共和總統從未擔任這項職務；自從1962年以來，沒有任何法國總統參與憲政院的事務。因此，憲政院的九名人選現在完全由第56條的任命方式產生。

　　另外，根據第57條：“憲政院成員不應兼任部長或議會成員。”因此，在1962年，蓬皮杜必須辭去憲政院職務才能擔任總理。1984年，德斯坦進入眾議院後也不能再保留憲政院職務。雖然憲政院並非嚴格的司法機構，但《憲法》第62條規定憲政院的決定約束所有的政府組織，因而明確承認了憲政院決定的法律效力。

　　憲政院的職能主要體現於4個方面：第壹，它首先是選舉法院，有責任保證政府機構的選舉正常進行。第二，在總統根據第16條行使緊急權力之前，憲政院應對行使權力的必要性提出建議。第三，在創立初期，憲政院的主要職能是控制憲法第34和37條所規定的立法與執法分權。最後也是最重要的，和上述職權相壹致，憲政院負責審查法案的合憲性。在法案獲得頒布之前，憲法指定的政府官員可選擇把法案提交憲政院審查，議會程序規則和組織法則在生效前必須經過憲政院審查。

　　根據第61條，提交審查的主體原先局限於共和國總統、總理、眾議院和參議院議長，但是1974年的改革使得60名參議員或眾議員能夠聯名申請憲政院審查。2008年的憲法修正案改變了純粹的事前審查體制，首次承認公民附帶提起事後審查的權利（詳見第八講）。雖然無論就其政治組成還是判案方式而言，憲政院都不是普通意義上的法院，憲政院決定的法律效力受到第62條的特別保證：“被宣布違憲的條款不得受到頒布或貫徹。憲政院的決定不得被上訴到任何權力機構。它們必須受到政府權力機構以及所有行政和司法機構的承認。”

　　5．審查程序

　　審查程序分為兩類：事前與事後審查。所謂“事後”審查，是指法案在正式通過後進行的審查；這時，審查的對象是已經生效的立法。“事前”審查則是指在法案生效以前即進行的審查，審查的對象壹般是議會已經通過但尚未正式生效的法案。世界上絕大多數憲政國家采取事後審查制，因而司法審查的對象是已經生效的法律。事實上，在個案訴訟中，法律生效是壹個必要條件；否則，假如法律效力本身存疑，法案對公民權利還沒有產生任何可見影響，那麽不僅案件在時間上尚未“成熟”（ripe），而且原告也因為沒有受到實際傷害而缺乏適當資格（standing）。

　　然而，法國另辟蹊徑，采取了事前審查機制。除了決定選舉問題的職能之外，憲政院只能實行事前控制--而非普通法院通常實行的事後審查。如果法律未經挑戰而生效，那麽法律在生效以後就不能再受到憲政院的審查。這時，主要的補救辦法是通過議會自己修改立法。雖然2008年修憲為事後審查提供了鋪墊，但畢竟是通過間接提交，其有效性尚待觀察。因此，法國憲法審查的主要特征仍然是事前審查，而事前審查必然意味著抽象審查。和普通法院不同，憲政院並不決定當事人之間的具體爭議，而是在法律實施前處理其有效性的抽象問題。 [1] 之所以如此，至少部分是因為法國仍然恪守大革命的民主理念，堅持立法壹旦通過就不得再受到司法性審查；否則，似乎就等於法國人壹直十分警惕的馬伯裏邏輯在法國最終勝利了。

　　和事後審查相比，事前審查有利也有弊。事前審查的主要弊端在於審查的抽象性，使得憲政院在缺乏具體個案背景的情況下做出合憲性判斷，因而在某種意義上發揮了立法者而非司法者的作用。另外，在法案通過之後但生效之前提出憲法挑戰，在時間上顯得比較倉促；問題在於，某些法律的違憲性可能要在法律實施壹段時間之後才能體現出來，而壹旦法律生效後，似乎只有靠議會修改立法。事前審查的好處在於節省時間、提高效率，不會發生某些憲法案件可能壹拖好幾年的情況。

　　《憲法》第61條規定，憲政院必須在壹個月的期限內作出決定，但是在內閣提請的緊急情形下，必須在8天內作出決定。最後，法國的處理方式固然限制了審查立法合憲性的時間範圍，但也確實有助於提高法律效力的確定性，避免了某些法律實施了好幾年乃至幾十年之後才受到挑戰和撤銷的不合理狀況。

　　三、審查要件

　　1．審查範圍

　　憲政審查的對象也具備兩類不同性質：具體（concrete）行為與抽象（abstract）行為。對於事前審查，既然法律尚未生效，因而不可能已經影響任何具體人的利益，法國憲政院對立法的審查必然是“抽象”的，而不是針對具體的人和事。事後審查 則既可以是具體的，也可以是抽象的。由於對立法的審查是事後而非事前，可能已經影響了具體人的權益，因而審查可以是具體的，但抽象審查--針對立法本身而非其任何適用的審查--仍然是可能的。

　　《美國聯邦憲法》第3條把聯邦法院的司法權力擴展到所有起因於憲法、合眾國法律或條約等案件，但聯邦法院並不能審理所有進入法院的案件：只有對在憲法與法律意義上具備“可審查性”（Justiciability）的案件，法院才能行使司法管轄權。法院審查權力的局限主要體現於憲法第三章的“具體爭議”（Cases andControversies）要求。顧名思義，要符合這壹要求，爭議必須不僅是實在而非虛擬的，而且是具體而非抽象的。法院能夠審理的爭議必須具有確定原告和被告，原告具備合適訴訟資格並遭受現存的實際與法律損害，而且法院決定具有法律約束力。

　　因此，法院不能應總統之邀，對法律議案的合憲性或合適性給予不具備約束力的“咨詢性意見”（Advisory Opinion）。

　　如果美國憲法只允許法院審查具體爭議，而法國的事前審查模式註定憲政院的審查只能是抽象審查，那麽德國《基本法》則同時兼容了兩種性質的審查：首先，《基本法》授權憲政法院受理公民提出的憲法申訴，而公民申訴必須是具體的。

　　《基本法》第94條第4a款規定：對“任何人因宣稱其基本權利之壹……受到公共權力之侵犯而作出的違憲申訴”，聯邦憲政法院第壹庭皆有權決定。通過司法審查，法院可以宣布立法、執法或司法決定，因違反《基本法》所保障的公民基本權利而無效，並要求相應政府機構作出合適改正。第壹庭對法律的審查權力，還包括各州憲政法院或其他法院所提交的“具體審查”（Concrete Review）。第100條第1款規定：

　　如果法院的決定取決於某項法律的有效性，且法院認為該法律違憲，那麽法院即應中止審判程序；且如果認為州法違反了本州憲法，那麽法院應交由該州對憲政爭議具有管轄權的州法院而獲得決定；如果認為法律違反了《基本法》，那麽法院應交由聯邦憲政法院以獲得決定。在[法院]認為州法抵觸了本《基本法》或聯邦法律的案件中，本章亦同樣適用。

　　抽象審查主要是憲政法院第二庭的管轄範圍。根據第93條第1款的規定，在聯邦政府的機構之間、聯邦和州政府之間以及政黨因被宣布為違憲而引起的爭議中，第二庭負責解釋《基本法》有關條款的含義。第2款規定，第二庭還有權“應聯邦內閣、州政府或聯邦眾議院的1/3成員之提請，對有關聯邦與各州法律是否在形式或實質上符合本《基本法》、州法是否符合聯邦法律的不同意見或質疑”作出決定。因此，在收到有關政府機構的申請時，憲政法院有權對法律作出具體或抽象審查。

　　2．訴訟主體

　　由於憲法訴訟的被告壹般只能是政府機構，這裏僅考慮訴訟原告問題。和審查性質與審查程序直接相關的壹個問題，是究竟誰可以提起憲法爭議。事前審查還包含著壹個限制，即在法律生效之前，由於它尚未影響任何具體公民的權益，因而普通公民壹般不能作為挑戰立法的原告。事實上，如以上《法國憲法》第41和第61條所示，只有特定的政府官員才能把問題提交憲政院審查，普通公民至今缺乏這項權利。在美國和德國，由於對立法的審查是事後而非事前，已經影響了具體人的權益，因而普通公民可以直接挑戰。如上所述，和美國類似，德國聯邦憲政法院可以審查直接由公民提出的憲政申訴。德國為此專門區分了“憲政審查”與“司法審查”：前者涉及到政府機構之間的爭議，因而只能由政府機構提出；後者涉及到政府機構與公民之間的爭議，因而只能由公民提出（為什麽？）。事實上，這也是第壹庭與第二庭的職能劃分：第壹庭處理由公民提出的司法審查，第二庭則主要負責處理憲政審查。對於公民提出的憲法爭議，提出挑戰的個人壹般必須具備適當的資格。

　　美國憲法中的“具體爭議”要求也包含了原告資格。除了案件必須是具體的（而不是抽象地針對立法本身）之外，訴訟既不能“太早”，也不能“太晚”；它必須恰到時機，才能符合“具體爭議”。首先，爭議必須“成熟”（ripe）。因而如果某壹州的法律禁止某類政治競選活動、或要求解雇宣揚暴力推翻政府的教師或強令政府職員永不支持共產主義，那麽在這類法律得到實施並給個人造成實際傷害或迫切危險之前，公民壹般不能以違反憲法個人權利的受到挑戰。原告也不能提出已經“過時”（Moot）的爭議。顯然，如果立法已經糾正了被宣稱為違憲的法律或對法律造成的個人損害給予補償，原告亦不能再以法律違憲為由起訴。如果法律造成的損害已經過去，那麽除非該法有可能在以後給原告繼續造成損害，原告壹般不得宣稱該法違憲。最後，原告必須承受實際和法律損害，具備合適的訴訟資格（Standing）。例如壹般說來，原告不能以聯邦納稅人的身份，籠統地基於憲法修正案來挑戰政府的某項開支計劃。再如，要利用“法律正當程序”挑戰有損環境保護的政府政策，原告還必須證明政策對自身利益的實際傷害。

　　在法國，提起憲政申訴的權利仍未完全“下放”到普通公民。1974年，新當政的德斯坦政府引入憲法修正，增加了第61條第2款，致使提交權利擴展到參議院或眾議院的60名議員。從此，議會少數派獲得了在憲政院挑戰議會法案合憲性的機會。

　　此前，對於眾議院強加於參議院而通過的法案，只有參院議長才能提交法案。修憲後，參議院少數派無須說服其議長，即可自行籌集60人簽名並提交憲政 院審查。皆可聯合其他黨派而提交審查。這項改革產生了巨大影響，並顯著增強了憲政院在法國政治中的作用。在1974年後，基於第61條第2款提交的法案數量劇增；80年代的憲政院決定占以往總數的60%以上，且其中超過3/4的受審查立法遭到推翻，87.5%法案的章節被要求作出修正。絕大多數對法案的挑戰來自少數派，且挑戰基礎不再限於第34章的機構分權原則，而是越來越多地基於基本權利等實體理由。結果，憲政院的職能獲得顯著擴展，這種結局和制憲會議的初衷大相徑庭。

　　因此，無論是分散式還是集中式，憲政審查的宗旨都是壹樣的，即審查立法的合憲性。可以說，對於這個目的而言，法國獨特的憲政審查模式甚至比美國更為有效。幾乎所有重要或有爭議的議會法案都在生效前經過憲政院的審查，且被撤銷的法案超過了提交的半數 [1] ；相比之下，從新政以後，美國很少有聯邦法律被最高法院撤銷。在這個意義上，法國自第五共和開創的司法審查實踐甚至比美國有效得多。

　　四、中國憲法審查模式之探討

　　1．憲法解釋機構的性質

　　我們早先已經說明，憲法審查制度不僅對憲法效力來說是必要的，而且也符合中國憲法的基本精神。但它的引入會不會和中國目前具體的憲法規定相抵觸？筆者認為，這確實是可能的，因而要求對現行憲法條款作出適當修正。中國憲法把憲法的解釋權完全委代給全國人大常委。《憲法》第67條規定，全國人大的常務委員會有權“解釋憲法，監督憲法的實施；……解釋法律”。如果引入新的憲法條款授權建立相對獨立的憲法審查機構，就勢必要妥善處理這壹機構的審查權力和人大常委的解釋權之間的關系。要做到這壹點並不困難。事實上，法治的基本原則要求制定權和審查權相分離。

　　法治原則要求，“沒有人能做自己案件的法官”。我們只需要以行政訴訟為例即足以說明這個道理：沒有人會認為，作出處罰的行政官員也應該是審查處罰決定合法性的法官，否則行政訴訟就完全成了多余；由於每個人都“主要是自私的”，而行政官員當然會偏袒他自己的決定，因而必然不是客觀中立的審判官。只要行政權力仍然被要求符合立法的文字與精神，且只要行政決定並不能被假設壹貫正確，就有必要使行政行為受制於壹個中立的（即和行政官員及其行為沒有直接關系的）法官之審查。把這項原則用到立法領域，推理和結論都完全壹樣：只要立法權力的行使仍被要求符合憲法的文字和精神，且只要立法者並不是壹貫正確，那就有必要使立法行為受制於壹個中立與獨立的法官之審查；否則，憲政審查就失去了實質意義。中國憲法把立法的解釋權與審查權全部授予人大或其分支，結果自然是使審查（甚至“解釋”）有名無實。

　　和法治壹樣，憲政審查並沒有把審查權力留給立法者自己。法治的基本精神是他律。由於不信任行政官員--否則也就沒有必要實現法治，法治假定官員需要壹種來自外部力量的制約；憲政則是對立法官員或多數力量的壹種不信任--至少是不完全信任立法者自身的能力或良好意願，因而建立起相對獨立的司法性機構審查立法的合憲性。沒有獨立審查機構的約束，憲政在根本上就成了壹種人治--而這在邏輯上是前後矛盾的。因此，憲政審查離不開壹個獨立於立法的國家機構。

　　可以論證，憲政審查機構在本質上應該是壹個類似於法院的司法機構。這個機構最好是司法性的，因為解釋與審判本身主要是壹項司法任務。正如馬歇爾法官指出：“闡明何為法律乃是司法部門的職權與責任。”並非所有的立法代表都精通司法解釋的技術，且即使精通，繁忙的立法事務也將使他們無暇顧及個案解釋與判斷；而把解釋權委托給其下屬的專業工作人員，又將產生非立法代表的解釋是否具備法律效力的困難問題。除了把這項任務通過憲法授權給壹個相對獨立的憲政審查機構，似乎沒有更好的解決辦法。

　　2．普通法院還是專門法院？

　　在形式上，中國建立了統壹的“人民法院”制度，因而似乎類似於普通法國家；但由於法院內部分為民事、刑事、經濟與行政各庭處理不同實體領域的案件，中國的司法體制在實質上更接近於歐洲大陸的專門化法院系統。從這個角度來說，設置專門的憲法審查機構更為合適。尤其是憲法作為壹門獨立的“法”，其發展也必須專門化，因而需要專門的機構來解釋憲法。

　　更重要的是，根據中國目前的人大代表制度，普通的法院已經被普遍認為在人大的領導與監督下工作，因而似乎不是適當行使憲政審查的獨立機構。《憲法》第124條規定，作為“最高審判機關”的最高法院的院長由全國人大產生。第126條 規定，法院依法“獨立行使審判權”，不受“行政機關、社會團體和個人的幹涉”，但沒有具體規定不受人大的幹預。事實上，第128條規定，最高法院向全國人大及其常委“負責”，地方各級法院則向“產生它的國家權力機關負責”。人事任免權和負責制必然削弱了法院相對於人大的獨立性。同時，中國法院目前相對於人大的被領導地位，也使之沒有足夠的憲法權威來審查立法行為--被領導者當然沒有足夠的權力、信心和獨立性來審查領導者的行為，因而有必要建立憲法權威更高的審查機構。總之，和美國的普通法院審查模式相比，歐洲大陸的專門審查模式應更適合中國的現行狀況。

　　3．“洛陽種子案”--中國司法審查的障礙

　　就目前來看，司法審查在中國還存在制度和觀念上的障礙。發生在2003年的“洛陽種子案”表明，在司法地位偏低的權力結構體系中，在崇尚通過政治和行政控制解決壹切爭端的權力文化中，司法審查制度不可能自然產生，因而雖然以下問題的性質和“馬伯裏案”類似，但是發生在中國的過程和結果都表明，中國法院不可能像馬伯裏決定那樣通過機構沖突確立司法審查制度。

　　2001年，汝陽縣種子公司委托伊川縣種子公司代為繁育雜交玉米種子20萬斤。

　　後來，伊川縣種子公司將種子按市場價轉賣他人，因而未能向汝陽縣種子公司如期履約。2003年，汝陽縣種子公司訴至洛陽中院，要求賠償。雙方就賠償價格和適用法律發生了爭議。原告主張適用《種子法》，以“市場價”計算，要求被告賠償其損失70萬余元。被告則主張適用《河南省農作物種子管理條例》，其中第36條規定農作物種子必須由政府定價，而以“政府指導價”計算，被告只需要賠2萬余元。

　　[1]

　　由助理審判員李慧娟擔任審判長的合議庭支持了原告的訴訟請求，判決被告賠償原告經濟損失近60萬元。法院認為，自從《種子法》於2000年12月實施後，原來由政府壟斷和限價經營的農作物種子全部轉為市場調節。盡管《種子法》對農作物種子的價格沒有具體規定，但其立法精神是種子價格應由市場調節，這也是《價格法》早已確立的原則。判決書中指出：

　　《種子法》實施後，玉米種子的價格已由市場調節，《條例》作為法律位階較低的地方性法規，其與《種子法》相沖突的條款自然無效。

　　由於涉及法律適用問題，合議庭將審理意見提交審判委員會討論，會上並沒有人提出異議。不料，這壹似乎不起眼的判決卻觸怒了制定《條例》的河南省人大常委會。常委會第24次主任會議認為，洛陽中院判決的“實質是對省人大常委會通過的地方性法規的違法審查，違背了我國人民代表大會制度，侵犯了權力機關的職權，……是嚴重違法行為”。

　　河南省人大常委會分別向省高級法院和洛陽市人大常委會發出上述“通報”，要求省高院對洛陽中院的“嚴重違法行為作出認真、嚴肅的處理”，並請洛陽市人大常委會“糾正洛陽市中級人民法院的違法行為，對直接責任人員和主管領導依法作出處理，通報洛陽市有關單位”。根據省、市人大常委提出的處理要求，洛陽中院黨組於11月7日作出書面決定，分別撤銷李慧娟的審判長職務和當時受委托簽發判決書的壹位副庭長的職務，並免去李慧娟的助理審判員資格。只是在全國輿論壓力下，洛陽才撤回了免職決定。

　　其實，即使假定洛陽中院錯判了，它也未必違背了憲法規定的人民代表大會制度，“侵犯了權力機關的職權”或構成“嚴重違法行為”。作為不同級別的代議機構，河南省人大常委會更無權要求洛陽市人大常委會“糾正”法院的“違法行為”，並“對直接責任人員和主管領導依法作出處理”。作為代議機構，人大也不宜直接幹預司法判決，因而不僅省人大無權要求省高院對洛陽中院的“違法行為”作出“處理”，而且除了通過法律規定的上訴程序之外，省高院和市人大都無權處理中級法院的“錯誤判決”。“洛陽種子案”的處理方式表明，在權力金字塔中，司法即使在其職權範圍內的發揮空間也是相當有限的。

　　雖然“種子案”不直接涉及憲法，但是它在本質上是和馬伯裏決定壹致的。“種子案”本身不是壹個性命攸關的大案，但是已經涉及許多重要的憲法問題

　　--中央立法和地方立法的關系、地方法院和同級人大的關系、上下級人大的權力關系以及究竟是“人大”還是“法大”的問題。按憲法規定，河南省人大常委會本來是由河南省人大選舉產生，而省人大又是由洛陽市等下級人大選舉產生的，應該對它的選舉機構負責，但是實際上卻成了它們的“上級領導”。“種子案”表明，壹旦這個“領導”解釋自己制定的法規，立法權和司法權以及行政命令權的高度合壹會給法治帶來什麽。難道我們還應該堅持人大釋法或釋憲的集權模式嗎？難道“種子案”的地方人大權力濫用還不足以顯示，中國需要建立壹套相對獨立的憲法和法律解釋制度嗎？

　　五、憲法解釋的方法

　　既然憲法是“法”，那麽憲法條款就必須和普通法律壹樣獲得解釋。因此，憲法解釋也適用普通法律的解釋方法。當然，憲法有其不同於普通法律的特殊性，因而在解釋過程中有時需要不同處理，但這並不能否定憲法和普通法律之間的共性。

　　在解釋方法上，憲法也同樣適用普通法律的4種解釋方法：文字（textual）、結構（contextual）、歷史（historical）和目的（teleological），現分別介紹如下。

　　1．文字

　　和普通法律壹樣，憲法解釋的起點也是條款的文字。如果條文的含義是明顯的，解釋便到此為止。例如《美國聯邦憲法》第1條第2款規定：只有“達到25歲年齡，並至少有7年是合眾國公民”，才能被當選為眾議員；中國《憲法》第60條規定，全國人大“每屆任期5年”，等等，都是含義非常明確的條款，無須復雜的解釋技術。法律實證主義者主張從文字的通常意義著手，尊重立法的明確意誌，從而避免法官通過憲法解釋而註入自己的觀點。

　　2．結構

　　但文字解釋經常難以奏效，因為條文的含義往往並不那麽清楚。這對憲法而言尤其普遍，因為憲法條文要比普通法律更為抽象、概括。這時，訴諸於憲法文件的整體結構可能會有所幫助。有時就孤立來看，特定條文的意義本身並不很清楚，而從整個文件的上下文來考察可以幫助澄清條文的含義。例如美國憲法第五修正案規定：任何人“不得不經由法律正當程序，即被剝奪生命、自由與財產；私有財產不得未獲公正補償即遭征用（taking）”。這裏並未說明“剝奪生命、自由與財產”或“征用”私有財產的主體，因此這項修正案究竟是針對聯邦政府還是各州政府，還是同時針對兩者？單從第五修正案本身，答案並不清除。但第壹修正案規定，“國會”不得侵犯宗教信仰與言論自由，而它是和第五修正案作為《權利法案》壹起通過的。因此，結合第壹修正案，第五修正案所針對的侵權主體就清楚了：它們都只是針對聯邦政府，而不是各州政府。

　　在特殊情況下，文字解釋會因特殊困難而不可行。例如歐洲共同體條約是用好幾國語言寫成的，條約文字在翻譯過程中難免有欠準確；另外，共同體條約、規章和指示中有許多條款包含廣義措辭，使得嚴格的文字解釋難以奏效。根據結構解釋方法，每壹項共同體的法律條款都必須根據其上下文及法律的整體結構而獲得壹致解釋。中國憲法的主要適用對象是漢族，因而壹般沒有這個問題。但假如壹個藏族公民基於憲法的藏文版本而提出自己的權利，這就有可能和漢文版本不壹致，因而仍然存在著解釋問題。不論如何，這些都是單純依賴憲法條文所不能解決的問題，而結構解釋方法可能會有所幫助。

　　3．歷史

　　條文和結構都是從憲法文本的客觀含義出發，註重憲法當時的靜態意義。即使把這兩種方法結合起來，也並不能解決所有問題。事實上，壹些最重要的憲法條款並不能如此獲得解釋。例如上述美國憲法第五修王案中“正當程序”指的是什麽？

　　它是不是要求國會通過規定最高工時或最低工資，限制雇主與雇員之間簽訂合同的自由？是否意味著不得禁止墮胎？這無論從文字和結構上看都不清楚。最顯然的例子是憲法第壹章第八節規定，國會有權調節“州際貿易”，而“州際貿易”不是壹個固定的概念，而是隨著社會與經濟的發展而不斷擴大的範疇。因此，憲法解釋還需要更多的指導，而壹項很重要的指導就是特定條文的歷史含義。這其實也是普通法的基本精神：除非被證明顯然不合理，過去的解釋應該約束未來的判決。

　　歷史主義者強調條文在制定時所具有的含義，並認為條文的原始意義仍然約束今天的解釋者。在美國，歷史主義學派所主張的觀點也被稱為“原意主義”（Originalism）或初衷主義（Intentionalism）。它們要求解釋者必須把自己置於當時的環境與社會背景，設想制憲者在那種情形下會如何解釋特定的條文，並如實采用制憲者的意旨作為條文的解釋；由於解釋者無權制憲，他們也無權擴展條文的意義，或按照他們所理解的社會需要加以靈活解釋。因此，對於第五或第十四修正案中的“正當程序”條款，歷史主義者會堅持解釋者回到1791年通過《權利法案》或1868年通過第十四修正案的時代，問壹問修憲者當時是如何理解這項條款的，然後如實適用之，而不要問如此適用是否會產生不良的社會後果或和現代精神相背離。因此，如果“正當程序”在1868年不會禁止政府對墮胎的限制，那麽今天也應采取同樣的理解。就和普通法律壹樣，憲法的約束力正在於立法者的意誌--在這裏是原來制定或修訂憲法的立憲者的意誌。

　　顯然歷史解釋具有其性質所決定的保守性，因為它要求回到過去，並把過去的理解適用於未來。如果質問他們為什麽不能采取更“合理”的解釋，使過去制定的條文符合今天的理解與需要，那麽他們會說這不是法官的任務，而是有權制憲或修憲者的任務。法官的解釋是主觀與任意的，他們並不是由人民選舉產生，因而也不能代表人民。如果人民確實要把墮胎變成壹種權利，那麽他們就應該通過修憲過程把這種思想明確寫入憲法。因此，尤其在美國，歷史主義者經常以限制司法權、提高立法權（或人民主權）的理由為自己辯護，盡管他們的保守主義傾向使之對大眾過程所產生的許多決定同樣反感。

　　歷史主義在美國代表著相當影響的保守學派。相比之下，德國法學界似乎不那樣重視《基本法》的初衷。對於《基本法》的闡釋，締造者的設想至多是考慮因素之壹，且文本的客觀意義明顯勝過締造者的主觀想法。在歐洲共同體法院，歷史解釋也不可行，因為產生共同體的官方文件往往或者不存在、或者未發表，這使得法院不能依靠這些原始文件來解釋條約的憲法基礎；另外，產生共同體立法的關鍵討論與交流通常在理事會和執委會之間秘密進行，從而使法院難以發現立法的真正意圖。因此，結構和如下所說的目的解釋在法院決定中占據首要地位。

　　歷史主義解釋是有前提的--因為制憲者或修憲者很可能早就不在人世了，解釋者不可能當面詢問他們。歷史解釋的前提是具有充分的具有法律約束力的歷史資料。妳想知道“正當程序”在1791年或1868年是什麽意思，或者說制憲者認為它是什麽意思，妳必須具有當時在制憲或修憲大會上辯論的原始記錄，並指望從這些辯論中找出理解“正當程序”的線索。同樣，即使在今天，妳想知道1999年中國憲法修正案中“危害國家安全”罪是否包括懲罰“邪教”，妳也不太可能去逐個找到當時舉手通過這項修正案的全國人大代表；即使隨便找到廠個代表問問，他也很可能會說他當時並沒有想過這壹問題。這時妳只有去找通過這項修正案的歷史：提議者為什麽要把“反革命”罪改為“危害國家安全”罪？他們在人大開會時如何解釋的？人大代表們是否提出過質疑或問題？有沒有對什麽構成“危害國家安全”產生爭論？最後哪些代表贊成這項修正案，且他們對這個概念的理解是什麽？等等。只有人大對這壹問題曾進行過有意義的辯論、找到了人大辯論的詳細記錄並回答了這些問題--可能是答案相當難找的問題，歷史主義解釋才有可能。且為了使解釋具有公信力和說服力，這些原始材料必須公開發表，使壹般的人都能查閱並審查解釋是否準確、合理。歷史解釋的關鍵在於它要求比較完善的民主代議機制以及公開與自由發表的信息，但並不是每壹個國家都能滿足這些條件。

　　4．目的

　　歷史解釋是嚴謹的，但也是困難的--不只是如上所述在技術上困難，而且經常是完全不現實的。這對於那些“剛性”憲法國家尤其是如此。歷史主義的目的是控制法官的自由裁量權，把決定憲法意義的權力留給由人民代表所控制的修憲過程。但如果憲法是極為“剛性”的，例如美國的聯邦憲法，修憲幾乎是不可能的；如果不能及時修改條文的意義，那麽或者就使得憲法規定不合理，或者使立法行為得不到有意義的憲法控制。不論如何，美國的法院壹直沒有嚴格遵循歷史學派的主張而“袖手旁觀”。格雷教授曾指出，美國的最高法院對於公民權利的保護制訂了許多重要案例，極大地拓寬了憲法對公民權利的保護範圍。這些案例法當然遠遠超過了憲法文字的含義，因而被某些法學家認為超越了法院的權力。然而，如果按照歷史解釋而取消這些“越權”的案例，就將表明美國公民要失去許多他們壹直享受的權利（例如孕婦在第壹個3月期內選擇中止懷孕的自由），而這顯然是不現實的。

　　[1]

　　因此，憲法解釋需要更寬松的指導原則。這項原則要求憲法解釋考慮有關條款所尋求達到的目標，以及從條款實施之日起的含義演化。在所有解釋方法中，目的性解釋是最為寬松的。用這種方法壹般總能從原始條款中推演出法官所需要的現代含義，其效果既可能是擴充政府的權力--如“州際貿易”條款，也可能是擴大公民的權利--如“正當程序”。通過司法適用，憲法文本的含義隨著時代的發展不斷成長，原先壹個個孤零零的憲法判例最終像壹棵參天大樹那樣形成壹個活的憲法體系。

　　在1833年的“碼頭淤泥案”中，馬歇爾法官的意見言簡意賅地運用了以上4種解釋方法。 [2] 在該案中，巴爾地摩市為修築街道而改變了河流流向。分流導致大量泥沙淤積在原告拜倫擁有的碼頭，水深變淺使得絕大多數船只不能靠岸，因而使碼頭失去商業價值。拜倫宣稱，作為州政府的分支，市政府的措施構成了第五修正案意義上的私有財產征用，因而要求公正補償。馬歇爾首席大法官傳達的法院意見否定了原告的要求，明確判決《權利法案》不能被用來限制各州政府：

　　本案的問題極為重要，但並不困難。聯邦憲法是被合眾國人民為自身及其政府--而非各州政府--而制訂與創立的。每個州為自身創立壹部憲法，並在該憲法中，為其特定政府的權力提供它所認為合適的限制。合眾國人民締造了他們認為最適合其特情且最能促進其利益的合眾國政府。他們授予合眾國政府的權力，將由他們自己來行使；且普遍措詞所表達的權力限度，自然也必適用於聯邦憲法所創立的政府。這些權限是憲法自身設置的，而非不 同州的人民為了不同目的而締造的不同政府。因此，第五修正案必須被理解為限制聯邦政府權力，而不適用於各州。《憲法》第1條第9款列舉了施加於聯邦政府的限制，第10款則列舉了施加於各州立法機構的限制。如果在第1條第9與第10款，憲法正文簡單明確地區分了施加於聯邦政府和各州政府之上的限制；如果適用於各州權力的每壹項限制都運用了直接表達這種意圖的文字，那麽要偏離這種安全和謹慎的修憲方式，就首先必須找到某些強烈理由。但我們未能發現這類理由。假如這些修正案被設想去限制各州政府的權力，那麽其制訂者壹定會模仿憲法原來的締造者，並把這種意圖表達出來……但普遍承認的歷史是，制訂合眾國憲法的偉大革命曾遭到強烈反對。當時廣泛流行的憂慮是：那些守護我國利益的愛國政治家們認為對聯邦必不可少的權力，對於取得聯邦所尋求的無價目標確實是必要的，但也可能以危及自由的方式被行使。在幾乎每壹個州的憲法批準大會上，都建議過采納修正案以防禦權力濫用。這些修正案要求防止聯邦--而非各州--政府的侵權。為了符合如此普遍表達的公共情緒，並平息廣泛存在的憂慮，修正案根據憲法要求的多數而在國會受到提議，並被各州批準。這些修正案並未包含任何措詞，以表露它們適用於各州政府的設想。本院並不能如此運用之。我們的意見是：第五修正案的公正補償條款僅被設想來限制合眾國政府的權力，而不適用於各州立法。因此，我們認為州的行為和合眾國憲法之間並不存在矛盾，因而本院對訴因沒有管轄權，只有駁回上訴。

　　六、法院與民主--司法審查的政治含義、問題及啟示以上論證了司法審查的必要性。沒有司法審查機制，憲法就不能獲得有效的實施，就在實踐中失去了法律效力，因而就不能成為真正意義上的“法”。然而，如果司法審查對於憲法效力是不可少的，它也產生了獨特的憲法權力關系問題。這個問題在民主社會中是敏感的，因為從事憲法審查的法官壹般不是由公民直接選舉出來的，而且為了保障其獨立性，審查過程在很大程度上隔絕於民主政治的壓力。因此，問題自然是在保證司法獨立性的同時，如何同時保證法官們在其職權範圍內適當行使憲法審查的權力。司法獨立是司法公正的前提，但兩者同時又可以 是壹對矛盾。這當然不是什麽新鮮的觀點，因為這對矛盾同樣存在於任何法治國家。但對於憲政而言，這對矛盾尤其突出，因為憲政的含義不僅是授權壹個帶有司法性的機構去審查代表人民的議會所通過的法律，並撤消它認為違憲的法律，而且這個機構的決定很可能是最終的。畢竟，法官也是普通人，且根據公共選擇理論的預言也有可能濫用自己的權力。

　　司法審查的問題於是就成為如何監督監督者。壹方面，在憲政國家，法官（即從事憲法監督的司法性官員）監督著立法行為；另壹方面，司法監督的權力本身也必須受到監督--通常是修憲或立法機構的監督。第二種監督的有效程度取決於憲法的修改機制：在“柔性憲法”國家，對審查機構的立法監督相對比較有效；在“剛性憲法”國家，立法監督則難以（甚至不可能）發揮作用b以下分別探討司法審查在這兩類國家的政治影響。

　　1．司法審查的政治含義

　　在“剛性”憲法國家，司法審查權尤其受到爭議，因為既然憲法修正非常困難，但憲法有時又必須獲得修正以和時代保持壹致，法院實際上成了修憲機構。尤其是在聯邦國家，修憲的權力往往不在中央議會那裏，而經由各州同意的修憲過程又極為漫長、困難。即使中央議會的絕大多數代表都不同意憲法審查機構的決定，它也很可能沒有能力糾正這項決定。這樣，憲法文字難以改變，但憲法文字的意義又必須隨著社會的發展而進化，因而需要審查機構對憲法條文進行靈活解釋。通過創造性的“解釋”，法院更新著憲法條文的含義，使憲法在外觀不變的情況下仍然“活著”。在這些憲政國家裏，對憲法解釋權力的監督基本上是通過解釋機構的自我控制，而控制力度部分取決於司法解釋的方法，因為解釋方法往往決定了司法審查的自由裁量權之範圍。在上述4種方法中，條文與歷史主義方法比較嚴格，因而司法自由裁量權較小；結構與目的性解釋則比較寬松，因而對應著相對較大的司法權力。壹般來說，只有寬松的解釋方法才能允許壹部剛性憲法隨著時代的變化而成長。當然，這並不是說憲法解釋可以是任意的，而不受任何社會或政治控制；相反，法院對憲法的解釋必須獲得社會的普遍認同才能確立並生存下來。因此，剛性憲法的成長固然往往起源於司法解釋的創新，但畢竟脫離不了憲政文化的社會土壤。以下兩個案例清楚體現了美國憲法作為“活的憲法”是如何成長的。

　　第壹個是司法失敗的例子，也就是最高法院對羅斯福新政的抵制。在19世紀末期，資本主義現代工業--尤其是電氣和鐵路--的發展，產生了全國性的、經濟規模，因此也產生了對全面政府調控的需求。壹方面，龐大的企業和貿易規模往往超出任何壹州範圍，使各州政府無能為力，只有聯邦政府才能有效調控現代經 濟。

　　尤其是在1929年的大蕭條之後，政府幹預市場的需要體現得更為明顯。1932年，民主黨候選人羅斯福當選總統，開始制定壹系列立法以恢復經濟，從而開始了所謂的“新政”（New Deal）。然而，最高法院仍然念念不忘經典自由主義，試圖維持最少政府幹預和財產權利不可侵犯的傳統觀念，並根據自身對憲法的理解來限制政府職能，因此接連宣布聯邦和各州的經濟調控法律違憲。最高法院對新政的頑固抵制最終觸發了壹場憲政危機。

　　在這個時期，法院約束聯邦政府的手段之壹，就是對“州際貿易”的範圍給予狹隘的解釋，要求調控事項只和貿易“直接相關”，而不能擴展到州際貿易開始之前或結束之後的活動。為此，法院截然區分“貿易”（Commerce）和“生產”（Production）或“制造”（Manufacturing）概念：州際貿易只限於和各州貿易直接相關的事項，包括直接附屬於商品的買賣和運輸，而不包括把材料轉變為成品的生產制造過程。否則，國會不但可以調節貿易和制造業，也可以調節農業、漁業、股票公司和其他壹切人類活動，其權力範圍就將變得漫無止境。

　　因此，在1935年的“謝克特家禽案”中 [1] ，羅斯福政府的壹項主要政策--《全國工業恢復法》（National Industrial Recovery Act）--受到挑戰，並因為超越州際貿易條款而被法院宣布違憲。首席大法官法官休斯（C. J. Hughes）代表法院判決工時和工資對州際貿易缺乏“直接影響”，因此原告的企業活動屬於聯邦無權調控的州內貿易。在遭到法院的壹系列抵制之後，羅斯福總統終於提出了“填塞法院計劃”（Court Packing Plan），從而使最高法院和總統與國會之間的矛盾達到高潮。當時最高法院有6名法官超過70歲，而其中4名是“保守派”。羅斯福提議在9名法官之上，新增6名法官，美其名曰“幫助”法院處理案件，實際上是要通過任命新法官，使法院受控於支持新政的力量之手。法官們壹致表示現行法院完全有能力處理案件，並不需要總統“幫助”。最後，鑒於它給三權分立原則帶來的明顯威脅，總統提議未能通過國會，因而沒有實現。不過在1937年的壹個案例中 [2] ，法院自行改變了態度，並在此後大大放寬了對政府經濟調控權的限制。憲政危機遂告結束。

　　第二個是司法成功的例子，也就是1954年的“校區隔離案”。在美國內戰結束後，蓄奴制被聯邦憲法取消，第十四修正案規定各州必須對所有人給予“平等保護”。然而，種族歧視卻以各種方式繼續變相存在著。種族歧視得以合法存在的壹種方式叫做“平等隔離”，當時為許多州所采納。所謂“平等隔離”，主要是針對黑人的種族隔離政策，規定州內的旅店、列車、劇院等公共場所應把黑人和白人隔離開來，但為他們提供對等的設施，以避免公然違反第十四修正案的“平等保護”規 定。在1898年的壹個案例中 [1] ，聯邦最高法院明確承認了“平等隔離”的合憲性，從而默認了州政府的種族隔離政策。在公共學校，州政府更是有恃無恐地采取種族歧視政策，授權白人學校拒絕接受少數民族的孩子。 [2]

　　到了20世紀50年代，最高法院在沃倫首席大法官（C. J. Warren）的領導下活躍起來，並使第十四修正案的“平等保護”條款獲得真正的生命力。在1954年的“校區隔離第壹案”（或稱“布朗第壹案”） [3] ，最高法院終於宣布各州對中小學實行的“平等隔離”政策違憲，從而推翻了半個多世紀前“車廂隔離案”的結論。“校區隔離案”是來自坎薩斯、南卡羅來納、弗吉尼亞和德拉華四州的集體訴訟（Class Action）。它們共同的主題是：所在州的黑人公民起訴州法對中小學采取的“平等隔離”政策。在各州決定中，坎州和南卡法院認為隔離學校的設施已經“平等”，因而駁回原告要求；弗州和德拉華法院則認為設施尚有欠平等，因而弗州法院要求州政府實行進壹步平等化，而德拉華法院則要求白人學校錄取黑人學生。所有州法院都維持了州法的“平等隔離”條款。但在沃倫法官的意見中，聯邦最高法院判決種族隔離是“內在不平等”的，因此必然侵犯“平等保護”原則：

　　我們現在考慮所提出的問題：即使物質條件和其他“有形”因子可能平等，在公立學校對兒童實行純粹基於種族的隔離，是否剝奪少數民族的孩子獲得平等教育的機會？我們相信這種隔離確實剝奪平等機會……純粹基於種族而把這些孩子和其他類似年齡與資歷的孩子隔離開來，將對他們在社團中的地位產生低人壹等的感覺，並可能以難以復原的方式影響他們的心靈和思維。……隔離的教育設施是內在不平等的。原告或其他處境相似的人，被剝奪了第十四修正案保障的法律平等保護。

　　在最高法院“取消隔離”（Desegregation）的決定下達之後，全國各地反應強烈。在南部各州，法院決定的實施遇到來自政府和社會的巨大阻力。鑒於這些困難，最高法院於次年下達“校區隔離第二案”的決定 [4] ，授權地區法院根據當地實情，采取合適步驟來逐漸取消隔離。在城市，由於黑白居民傾向於分別居住不同的區域，取消城市學校的隔離存在實際困難。為此，法院發明了獨特的“校車接送”（Busing）系統，把居住不同地區的學生送出本地學校，從而打破了城市居住的種族隔離限制。和新政時期的“失敗”判例不同的是，雖然“校區隔離案”的決定也遭到了某些社會勢力的抵制，但歷史證明這項司法決定獲得了美國社會的普遍支持；事實上， 它喚醒了公民對平等的意識，並為1960年代的公民權利運動奠定了基礎。

　　不過我們未必完全“以成敗論英雄”，因為雖然新政時期的司法決定在政治上是失敗的，但是這個過程未嘗不符合制憲者所設計的分權制衡的原意。新政確實是對美國憲法的壹次根本修正，但是這種實質性修正並沒有經過修憲程序，因而最高法院作為憲法的最後守護者自然認為有義務維護憲法的傳統理解，至少要通過司法審查讓國會和總統對其超越傳統憲法授權的措施三思而行。只是在經過和代表民意的政治分支不斷碰撞之後，最高法院在確定新政措施確實代表了受到普遍支持的未來趨勢之後才最後退卻。在這個意義上，新政時期的司法雖然不受社會歡迎，卻反而發揮了正常的消極功能。

　　2．歐洲經驗及其對中國的啟示

　　如法國經歷證明，雖然對執法和司法決定的法律控制早已在法治國家得到確認，但對法院是否有權去審查代表人民意誌的議會立法這壹問題，至今卻仍富有爭議。盡管第五共和憲法和德國《基本法》都明確建立了憲法審查機構，因而歐洲憲政國家無須馬伯裏式的傳奇就確立了憲法審查制度，但這類機構的權力範圍則仍然不斷受到爭議。由此可見，憲政與民主的關系並不是美國的特殊問題，而是憲政國家普遍存在的問題。這裏僅通過法國和德國的經驗，說明不同國家如何處理憲政與民主的辯證關系。

　　美國的司法審查之所以產生這麽多爭議，主要是因為聯邦憲法是壹部相當“剛性”的憲法。對於“柔性”憲法，由於制憲機構能夠相對容易地改變憲法文字，因而司法審查不應和民主原則發生太激烈的沖突。“柔性”憲法壹般和單壹制國家聯系在壹起，因為在那裏，制憲機構壹般就是中央立法機構，而中央機構的集中修憲過程總要比修憲權力被“下放”到地方的分散修憲過程簡易。法國與中國都是單壹制國家，而其憲法都是屬於“柔性”的，因而憲政審查制度並不和民主相矛盾。

　　我們已經看到，法國《憲法》的“司法化”並不是沒有經過爭論與抵制。然而，法國作為壹個單壹制國家的修憲機制部分化解了民主與憲政的矛盾。法國《憲法》允許立法機構僅通過超多數程序就能修正憲法，從而有效防止了憲政院把自身意誌淩駕於人民代表之上的反民主傾向。當然，這自然產生了憲法在什麽意義上高於普通法律的問題：如果憲法和普通法律的修改程序差不多，那麽當兩者之間發生沖突的時候，議會可以選擇修改憲法而不是法律。這在1993年確實發生了：在憲政院判決新移民法的幾項條款侵犯了1946年《憲法》前言之後，議會兩院以3/5 超多數成功修憲，明確允許移民法的通過，因而壓倒了憲政院的憲法解釋。 [1] 最後，也是最直接的，法國《憲法》的修憲頻率也充分體現出民選機構的作用：在密特朗（Mitterrand）任總統時期的最後18個月，法國壹次就通過了3項修正案；而在希拉克（Chirac）就任總統的9個月內，議會已通過了兩項憲法修正案。 [2] 法國的問題

　　並不是憲法太穩定以至憲政院成了改變憲法實質含義的“超級議會”，而是它似乎太不穩定，立法機構可以隨時利用修憲去做它通過普通法律就能做的事情。

　　德國雖然也是聯邦國家，但是部分由於地域和政治傳統上的差異，其修憲程序要比美國簡單得多。如果不觸及第1條或第20條所定義的《基本法》核心，那麽只要議會兩院的2/3多數通過立法，《基本法》無須經過各州議會的批準即可得到修正。

　　在創立後不到半個世紀的時間內，《基本法》已先後經過不下80處立法修正，遠比具有200年歷史的美國憲法頻繁。這也意味著，如果德國的立法機構不同意憲政法院對《基本法》的解釋，它能夠通過非常立法程序來修改《基本法》之含義。因此，和美國憲法相比，《基本法》似乎更接近立法的法律，而不是法院的法律。壹旦時代變化使得《基本法》的修正成為必需，德國的參眾兩院就可及時作出必要的文字修正，從而減輕了憲政法院通過司法解釋來擴充文字含義之負擔。

　　和法國和德國壹樣，中國《憲法》也是“柔性”憲法，且並沒有任何不可修改的“永久性條款”，因而授權獨立機構依據憲法去審查立法並不表明該機構超越了人大的權力；如果相當多數的人大代表不同意該機構的結論，它可以簡單通過2/3多數對憲法進行修正，或可以在憲法中規定適當機制，以允許人大通過多數或超多數直接糾正審查機構的個案決定。通過修憲或其他機制，憲政審查既能保證人大立法的合憲性和權威性，又能保證人大仍然掌握最後的代議制主權，並及時糾正不適當的司法決定。

　　當然，矛盾總是會有的；任何機制都不可能消除人類所必然面臨的矛盾，回避憲政審查也同樣是如此。憲政的宗旨是要使政治服從憲法，使民主過程受制於司法控制。這就決定了憲法是壹部“政治法”，決定了司法性質的機構必須能夠幹預民主政治，從而產生了司法過程所代表的精英政治和議會過程所代表的大眾政治之間的沖突，並有時表現為少數人權利和多數人利益之間的沖突。作為理性動物，人所能做的只是使不同性質的機構能夠相互控制，同時盡量減少制衡所產生的能量浪費與內耗。這表明議會過程完全不受控制或完全受制於司法控制，都是失衡的表現；更為合理的體制應該讓議會和它的審查機構進行壹種有益的對話，其中司 法性機構對立法行為有所控制，但立法最終還是能體現至少大部分公民的意誌。

　　3．司法審查與民主

　　自從1803年美國的馬伯裏訴麥迪遜判決之後，司法審查就壹直面臨著“反多數主義難題”。對很多人來說，司法審查不就是由不直接對選民負責的少數幾位法官審查多數選民選舉產生的過半數議員所通過的法律，於是便指責司法審查是“不民主”甚至是“反民主”的，而法國等國正是出於這個理由長期有意識地抵制司法審查制度。事實上，民主傳統最悠久的英國至今仍然堅守“議會至上”的陣地，拒絕通過成文憲法，司法審查當然也就無從開始。從表面上看，司法審查和民主之間似乎確實存在著難以調解的沖突，但是這種看法其實是很短視的。我們習慣於看到美國等憲政發達國家談論司法審查的“反多數主義難題”，卻往往忽視了壹個基本事實：司法審查和民主是高度重疊的--凡是有效施行司法審查的國家都是民主國家，而除了英國、荷蘭、新西蘭等個別例外，幾乎所有民主國家都采取了司法審查制度。在這個意義上，民主和司法審查就像壹對形影不離、相互依存的共生體。不深入探討司法審查和民主的本質，就不能理解兩者看上去矛盾但是實質上統壹的現象。

　　司法審查和民主的高度重合並不是偶然的，而是因為兩者在根本上都履行著同樣的基本功能--抗衡專制，只不過兩者的分工不同：如果說民主的有效功能是抗衡少數人的專制，那麽司法審查的主要功能是抗衡多數人的專制。事實上，沒有民主，就不可能實行有效的司法審查制度；沒有司法審查，民主也難以鞏固。在第二次大戰推翻納粹和法西斯統治後，司法審查制度引起了世界各國的普遍興趣，歐洲各國迅速重建了憲政體系。只有在獲得司法機制的實施之後，憲法及其所保障的權利才能成為有效的法律，否則就難以遏止專制悲劇的重演。對於原先非民主國家，建立憲法審查制度是解決社會危機、防止專制復蘇的最好辦法。從第二次世界大戰結束後各新興國家的憲政轉型經歷清楚表明，司法審查和民主之間存在著高度依存關系，專制是民主和司法審查的共同敵人：希臘（1975年）、葡萄牙（1976年）和西班牙（1978年）的審查制度都是在軍人統治垮臺後才建立的，前南斯拉夫的司法審查制度（1963年）也是在脫離蘇聯軌道並獲得政治上的自治之後才建立的。

　　1989年之後，東歐國家在經濟、政治、法律和社會等諸多領域發生了根本轉變。大多數轉型後的東歐國家制定了新憲法，即便在原來憲法基礎上修修補補的國家也“舊瓶裝新酒”，紛紛實行政治民主，同時建立司法審查制度作為實現憲政的重要手段。東歐國家的經歷提供了最有說服力的證據，表明司法審查和民主不僅是完全相容，而且也是相互依存的。在東歐發生民主轉型之前，司法審查並不是壹個可能的制度選項；轉型後，兩者同時成為這些國家最重要的憲法制度。雖然在實際運行過程中可能發生矛盾，但是兩者在本質上是相輔相成的：民主政治是司法審查制度得以確立的前提，司法審查則幫助民主鞏固深化，並防止民主本身所不能糾正的“多數人暴政”。兩者聯合起來，共同抵禦專制--不論是以多數人和少數人的形式。

　　東歐等國的憲政經驗消除了壹個誤解：司法審查和民主是相互沖突的。從司法審查的歷史、功能和實踐來看，司法審查和民主之間的沖突只是表面的，而兩者在本質上都同樣履行著反專制職能--如果民主是為了抗衡少數人的專制，那麽司法審查是為了抗衡民主體制下的多數人專制。這是為什麽在幾乎所有憲政國家，司法審查和民主宛如形影不離的孿生兄弟。在這個意義上，司法審查和民主之間雖然存在壹定的矛盾，但在本質上是壹對相互依存、相互補充和相互制衡的共生體。

　　在這個意義上，司法審查和民主就好比壹對矛盾中的共生體。司法審查制度依靠民主獲得存在理由：建立在政治民主基礎上的對多數主義（majoritarian）遊戲規則的壹種“反動”；如果民主沒有真正建立起來，那麽司法審查制度不僅存在阻力、缺乏動力，而且幾乎完全成了“無的放矢”。司法審查就是為了制約民主而設計的，因而必然會因為民主的缺位而失去存在理由。反過來，民主政治過程也離不開司法保障。憲政要求民主過程受制於法律控制，從而決定了司法性質的機構有權力幹預民主政治，具體表現為司法精英和大眾政治的沖突，或少數人權利與多數人利益之間的沖突。關鍵並不在於哪壹個部門在這個沖突過程中掌握最高權力，而在於建立積極有效的對話機制，使不同權力相互制衡。

　　以上各講介紹了憲法與憲政的基本概念、理論與方法，以下六講接著探討憲法制度，也就是國家權力的設置與分配。事實上，以上兩講涉及的司法審查便已經是重要的憲法制度。和司法審查類似，關於立法、行政與司法以及中央和地方權力的分配對憲法實施及其實施效果都具有重大影響。試想，如果立法機構不是由民主選舉產生或者選舉徒具形式、有名無實，那麽憲法規定本身可能就不代表民意，譬如憲法可能沒有規定某些重要權利或重要制度，或即便規定也因為缺乏司法審查而無法實施。憲法的最終目的在於保障人的基本權利，但是沒有良好的制度只能是“畫餅充饑”。因此為了有效保障權利，有必要探討合理有效的憲法制度。

　　以下三講探討壹個纏繞中國數千年的問題--中央和地方關系。中國是壹個地大人多的統壹國家，因而中央和地方關系顯得尤其重要--正因為國家大，地方必須具有壹定程度的自治；但是國家要統壹，中央又必須維持壹定程度的集權。自古以來，中國的央地關系壹直是壹個忽隱忽現的重要問題，但是我們在這個問題上的思路壹直沒有什麽突破。自秦以降，中國兩千多年來壹直實行單壹制，中央和地方就是上下級命令與服從關系，因而央地關系壹直上升不到憲法層次；雖然中央行政不能覆蓋龐大的地域，從而給地方分權和多元留下些許空間，但畢竟至多只是壹個“沒有聯邦制的聯邦”或“事實上的聯邦制” [1] ，聯邦分權從來沒有在制度上確立下來。

　　這壹講首先通過比較聯邦制和單壹制，探討中央與地方關系的基本概念、原則與理論。總的來說，目前單壹制國家的數量遠比聯邦制更多，但是由於聯邦制壹般是地大人多的大國，因而兩者在人口數量和地域上旗鼓相當。

　　壹、中央與地方分權的基本理論

　　1．基本概念

　　國家結構的形式是指國家各部分領土的政治權力之間的關系，主要包括中央 與地方政府的權力關系。現代國家的結構主要分為兩種：單壹（unitary）主權制與復合（compound）主權制，復合制又按其整合程度分為聯邦制和邦聯制。單壹制又稱中央集權制，是指國家政治制度是壹個中央控制下的統壹整體，主要表現為國家只有壹部憲法和壹個最高中央政府，地方政權從屬於中央政府的領導、授權或委托。

　　復合制則更為復雜、有統有分，主要表現為國家具有壹部以上的憲法，中央政府權力有限，而地方政府則高度自治。

　　在復合政體中，聯邦制代表相對緊密的政體結構。聯邦國家具有統壹的中央憲法，中央政府代表國家主權，並壹般掌握著國家的軍事和外交權。邦聯制則更為松散，壹般由條約聯系在壹起的成員國組成，因而不能被稱為壹個“國家”，也不具備壹部統壹的憲法（但也存在例外）。目前，除中國以外的幾乎所有“大國”都采取了某種形式的聯邦制。世界上的聯邦國家包括美國、德國、加拿大、澳大利亞、印度、俄羅斯等國。

　　在嚴格的中央集權制國家，政令和法律出自中央政府，由地方政府貫徹執行。

　　在聯邦制國家，聯邦權力雖然最高，卻受到憲法限制。在壹般情況下，聯邦不可直接命令地方；但某些聯邦制（如德國）也具有單壹制的特征，聯邦可要求地方政府執行其法律。邦聯制和聯邦制難以界定。壹般來說，和聯邦制相比，邦聯制的中央政府組織的權力更為狹小，其成員國讓渡的權力也更有限，但某些邦聯制（如歐洲聯盟）也可以發布由成員國實施的指示。最後，由條約組成的聯盟缺乏壹個具有實質意義的中央政府，其超國家機構僅發揮不具備約束力的協商和協調作用。在WTO組織成立以前，GATT就是這種性質的條約，WTO的建立實質成為比壹般條約聯盟更為緊密的貿易組織。

　　當中央相對於地方的權力減弱到壹定的程度，聯邦制就蛻化為邦聯制（Confederation）。總的來說，“邦聯”和“聯邦”只是壹個分權程度問題。在嚴格意義上，邦聯不壹定能算得上壹個國家--盡管最早的美國邦聯也被稱為“合眾國”。雖然和“聯邦”壹樣，“邦聯”也是壹個含義很廣的概念，包含種類很多，但邦聯憲法壹般不是直接由邦聯公民產生的。它更像壹組國際條約，其中具有獨立主權的各成員國家同意建立壹個超國家的政治實體。1780-1788年的美國邦聯也可被認為是這種性質，各州在獨立革命後成為獨立國家，且邦聯的成立並未從根本上改變其實質。因此，邦聯憲法是建構於各成員國政府而非其全體公民之上的--這是它和聯邦制的本質區別。盡管某些邦聯的法律措施可以直接適用於成員國公民，這壹區別使得邦聯中各成員對於關系到自己的壹些重要事務具有高度自主權，包括脫離邦聯的權力--但以後者作為區別邦聯與聯邦的唯壹標準，未免過於狹隘。 [1]

　　由於聯邦和邦聯概念都很寬，而且兩者有較大部分重疊，因而要找到毫無例外地區別這兩類國家的標準是困難的。但壹般來說，由於邦聯憲法是由組成邦聯的各成員產生的，因而其修正也是通過這些成員國政府，而非屬於邦聯或由全體邦聯人民委托的某個中央機構。事實上，美國聯邦在這方面仍具有某種“邦聯”性。不論如何，邦聯成員要比聯邦各州具有更大的自治權。首先，邦聯政府的權限要比聯邦受到更多的限制。例如歐洲共同體只是主要調控經濟事務，而壹般不能幹預非經濟事務。其次，邦聯立法比聯邦更多地受制於成員的牽制。某些重要的立法措施可能需要成員代表的超多數甚至全體同意，因而少數成員的反對就足以阻礙邦聯措施的通過；聯邦立法則和單壹制類似，采取簡單的多數主義規則。最後，邦聯成員壹般尚保留著某些傳統的“主權”職能，如軍事、國防、外交等權力，而聯邦憲法把這些權力委托給聯邦政府行使。 [1]

　　當聯邦制走向緊密與集中的極端--當權力不斷從地方向中央轉移，它就到達了單壹制。和聯邦制與邦聯制不同，單壹制是壹個在理論上比較狹隘的概念。壹般地，它表明中央政府代表了國家的所有主權，且除了憲法規定的公民基本權利的限制之外具有無限權力；地方政府只是中央政府的分支，有義務服從中央命令，且不具備憲法保障的自治權力--這並不是說地方政府不是民主自治的，而是中央政府可以隨時通過法律或命令超越並取消地方規定。因此，單壹制國家的地方政權不可能有自己的憲法，因為地方政府的權限本身完全是由國家憲法與法律決定的。聯邦或邦聯中各成員之所以有自己的憲法，是因為這些體制的基本法律承認中央政府的權力是有限的，各地區成員掌握了主要的政府職能以及所有未曾明確劃撥聯邦的剩余職能。在單壹制國家，雖然地方政府可能從事並管理著眾多事務，但其相對低微的法律地位使之不可能擁有自己的憲法。事實上，在許多單壹制國家，地方議會所采納的普遍立法性文件甚至不能被稱為“法律”。

　　目前，世界上的單壹制國家包括中國、法國、英國、意大利等大多數國。壹個普遍的現象是，采取單壹制的國家規模都相當有限--當然，像德國這樣規模並不太大的國家也可能采取聯邦制。根據孟德斯鳩及盧梭在比較各國制度之後得出的“定律”，小國適合民主制度，大國適合中央專制。 [2] 但是“孟德斯鳩定律”實際上預設了簡單的單壹制，即在整個國家實行壹種統壹制度--或者民主制，或者君主制。因此，實行單壹制的民主國家必然被局限於規模有限的社群。我們在第壹講就曾提到，在大國實行名副其實的單壹制民主有其不可避免的困難，即使代議制仍 然擺脫不了大國固有的困境。但聯邦制打破了傳統局限。通過把政府職能下放到地方，並通過憲法保障地方政府的民主自治，聯邦憲法使得中央“大民主”和地方“小民主”同時成為可能--這並不是什麽超越社會規律的“奇跡”，而是縱向分權使得民主政府在自己的管轄範圍內有能力處理有限的事務。

　　2．為什麽縱向分權？民主與規模

　　中央與地方的制度安排直接取決於壹個國家的實際情況。如果國家小、人口少、民族比較單壹，那麽政府數量和層級都不多，因而適合中央集權單壹制；如果疆域廣袤、人口眾多或有多民族共同生活，那麽全國“壹刀切”的法律體系未必能充分代表多元利益，聯邦制乃至更為松散的邦聯制可能更加合適。問題的關鍵在於民主代議制存在成本，而壹個合理的權力分配體制不僅需要保證政府的統治權力受到民意代表的控制與監督，而且需要將統治成本降低到最小。

　　公共選擇學派的創始人布坎南和塔洛克曾在《同意的計算》壹書中指出，代議制所帶來的公共利益必須和其成本相平衡。 [1] 他們的考慮中心是統治成本問題，目的是在理論上設計壹個能使統治成本最小化的憲政制度。他們假想了兩種極端情形：由壹個人決定社會政策的制度和由全體公民共同決策的制度。第壹種制度的決策過程最簡單，因而相應的成本也最小，但由於壹個人缺乏代表性，其所決定的政策和社會的公共利益之間的差距也最大，因而其統治成本也必定很高。第二種制度最具有代表性，因而可以期望其所決定的社會政策最可能符合公共利益，但由於決策過程極為困難，最終的統治成本必然也相當高。憲政研究的任務是找到壹個中間狀態，使決策者具有足夠的代表性，但規模又不至於太大，決策成本不至於太高。

　　用數學的語言表達，如果B代表決策所要實現的公共利益，p（n）代表決策偏離公共利益的概率，C（n）代表決策過程的成本，其中n是決定決策機構代表性的決策人數，因而p和C都是n的函數，那麽憲法設計的目標是使p（n）B + C（n）最小化。決策人數太多或太少，都將增加統治成本，因而良好的憲政制度應在兩個極端之間尋求壹個“平衡”。

　　以中國為例，如果把全部立法權都集中在全國人大，那麽要達到和美國眾議院的代表與選民的同樣比例，就要求我國每個人大代表所代表的選民不超過50萬人，也就是目前近3000人的規模。然而，全國人大並不是壹個高效率的立法機構，且由於代表職位的業余性--就和17-18世紀的英國壹樣，普通人大代表也沒有充分發揮出其應有的立法作用。可以預見，即使人大在將來獲得專業化，如此龐大 的機構也難以運行。美國眾議院只有435名，是全國人大的1/5，而且議員全部是全職工作（盡管正式開會時間只有幾個月）；盡管如此，眾議院的運行已經相當困難，因而不得不組成多個委員會（committees）與分委會（sub-committees）。中國的解決方式是把大部分立法職能轉移給人大常委會，後者只有100多人，但其代表與選民的比例卻只有1：1000萬。如此低的代表比例，不禁使人憂慮人大常委會的代表性。中國大概是世界上把立法權交給壹個常委會的僅有國家，但它確實反映了壹個大國的民主難題。

　　縱向分權和地方自治是化解民主與規模兩難的壹種方式。既然更多的事務交給地方處理，中央立法需要關註的事項是有限的。地方分權自治不僅解決了中央立法的“壹刀切”問題，而且也有效分擔了中央的立法責任。在這個意義上，國家越龐大，就越需要加強地方自治，否則必然過分依賴中央行政並削弱整個國家的民主機制。中國是世界上最龐大的國家，因而也最嚴重地感受到孟德斯鳩定律所內含的矛盾；要解決這個矛盾，必須認真對待中央和地方分權。以下，讓我們首先看看美國如何解決民主和規模之間的矛盾。

　　3．為什麽建立聯邦？美國聯邦主義的思想淵源美國是世界上第壹個聯邦國家，在建立之初曾進行過相當仔細的考慮與辯論，且以後為世界各聯邦國家所借鑒與效仿，因而討論美國聯邦的建立具有普遍意義。

　　第五講曾提到，美國立憲的首要目標是保障政治多元主義，聯邦制就是為了保證多元主義的第壹個體制選擇。因此，聯邦體制的建立並不是偶然的，而是美國制憲者在考察古今不同國家體制的利弊得失之後有意識作出的選擇。當時，美國處於政治的十字路口，就國家的規模來說面臨著大、中、小三種傳統的體制選擇。根據孟德斯鳩的推理，大國適合中央專制，中等國家適合貴族形成的封建統治，小國則適合經典的民主制。 [1] 美國沒有簡單地采納其中任何壹種模式，而是從政治多元主義的需要出發，糅合了不同體制的長處，形成了獨特的混合型體制安排。

　　首先，中央專制是美國當時不可能接受的。獨立革命把矛頭直接指向英王喬治三世，1776年的《獨立宣言》單獨把國王作為“靶子”，列數了他的種種罪惡。美國顯然不會在這麽短的時間內就重蹈英國的“覆轍”，把權力交給壹個不由人民選舉的自行其是的中央機構。因此，美國制憲者當時根本沒有考慮大壹統的中央集權模式。同樣，貴族制也不可行，因為民主的大趨勢已經日趨明顯。事實上，《聯邦憲法》第1條第9款明確規定：“合眾國不得授予任何貴族頭銜。”

　　其次，大國對民主也是壹種挑戰，因為民主是壹種從法律上保障各州利益獲得代表的體制，而人數越多，地域越遼闊，地區之間的差異就越大，人的利益就更多元化，因而勢必將給民主制的運行帶來困難。同時，議會代表的人數必須構成壹定比例的選民人數，才能有效代表選民利益；選民人數越多，議會就越龐大，而議會的規模和其立法效率成反比。事實上，純粹的民主制因自身難以運行，且個人在平等化的條件下不能提供滿足自己所需的公共產品，從而極易導致行政專制。 [1]

　　如果美國不應該成為中央專制的大國，這是不是表明整個美洲應該建立壹個個相對獨立的小國（例如在殖民地基礎上形成的東部13州），並在每個小國內采取古希臘的城邦型民主--當然不是直接民主制，但是以多數選民為主導的代議制？確實，以傑弗遜（Thomas Jefferson）為代表的反聯邦黨人（Anti-Federalists）強烈主張建立小型民主國家，因為他們認為這種制度最能響應大多數人（尤其是社會下層）的需要。 [2] 然而，由於聯邦黨人的思想在制憲過程中占了上風，小型民主體制並未獲得采納；相反，聯邦主義者倡議建立壹個大國--不是簡單的中央集權制，而是各州具有壹定主權但又受制於中央制衡的聯邦分權體制。

　　正是為了糾正民主的多數主義傾向，美國制憲者拋棄了小國民主的理想，轉而采取共和體制。麥迪遜指出：“純粹的民主從來不可能給派系危害提供療方。這裏，純粹的民主是指由少量公民組成的社會，這些公民親自集會並管理政府。全體的多數幾乎總是感受到壹種共同愛好和利益，這種政府形式本身導致交流和協調，而且不存在任何事物能抵制犧牲弱小黨派或不受歡迎者的誘惑。因此，這種民主從來是騷亂和爭鬥的博覽會，從而與個人安全或財產權利相抵觸，並通常短命而暴終。”

　　在某種程度上，中國以村莊為單位的基層自治可以作為麥迪遜上述觀察的註

　　腳。除了上級幹預之外，中國的村委會選舉還面臨著賄選、脅迫、宗族勢力等問題，而這些問題在這樣壹個平均2000多人的“熟人社會”尤其容易發生，因而村級自治尤其難以規範。小社會壹般都是相對簡單的社會，少數幾個因素很可能對村級選舉發揮決定性影響，而這些因素都是高度透明可見的，因而尤其容易形成明顯的多數及其肆無忌憚的“暴政”。譬如某個大姓可能占了村莊的大多數，而姓氏是壹個顯而易見的特征；如果這個家族足夠“抱團”，那麽它很容易擊敗所有對立勢力並壟斷村級權力資源。對於這類問題，美國立憲者的解決方案不是走專制的回頭路，而是進壹步擴大民主的範圍；壹旦選舉擴大到鄉級乃至縣級，那麽宗族勢力顯然不 可能像在村莊那樣橫行無忌。這就是以下麥迪遜所闡述的聯邦主義理論：某個宗族、黑幫、“地頭蛇”或任何勢力可以輕易征服壹個地方，但是壹旦擴大疆土，他們的能耐立刻受到限制。如果他們構成邪惡的少數，那麽完善地方民主就足以遏制少數人的暴政；如果他們構成了邪惡的多數，那麽可以通過聯邦層次上的多數遏制地方層次的多數人暴政。

　　和古希臘的“純粹民主”相比，美國共和有兩個特點：“第壹，在共和政體內政府權力授予少數被全體選出的公民；第二，共和政體能擴展到更多數量的公民和更為遼闊的疆土。”第壹點就是代議制，第二點則是聯邦主義的首要特征。公民直接參與的“純粹民主”必然僅限於小國寡民的農業社會，至多只能實現松散的邦聯制；代議制可以通過調節代表與選民的比例，使民主可被擴展到地大物博、人口眾多的工業國家，從而為聯邦制奠定了政治基礎，而後者將使“共和國內的派系不那麽可怕”。麥迪遜的推理是：

　　社會越小，特殊黨派和利益集團的數量就越少；不同黨派和利益團體的數量越少，相同黨派形成多數的機遇就越頻繁。況且形成多數的個體人數越少，其範圍越狹窄，他們協作並實現壓制計劃就越容易。擴大範圍，妳將帶如更多樣化的黨派和利益集團，妳將減少全體的多數具備同樣動機去侵犯其他公民權利的可能性。即使這種共同動機存在的話，它也將使所有人更難察覺到其存在和發現自身力量而彼此壹致行動。……因此，共和相對於民主政體在控制幫派效力上的優勢，同樣為大型相對於小型共和國所享有，同樣為聯邦相對於各州成員所享有。……派系首領的影響可以在特定的州內煽動火焰，但不能把大火蔓延到其他各州。壹個宗教派別可能在邦聯的壹部分演變成政治派系，但散布於各地的多種宗派必將保護國家政體免受那個宗派的危害。為紙幣、為取消債務、為平等分配財產或為任何其他不適當或邪惡的計劃--所有這些狂熱可以侵擾某個特定的聯邦成員，但不能同樣容易地彌漫整個聯邦；就像天花可能侵染某個特定的縣或區，但不能感染整個州壹樣。

　　因此，通過聯邦主義的體制設計，通過把民主擴展到遼闊的美洲土地，美國制憲者“用壹個共和國的療方來醫治共和國最易患的病癥”。兩個世紀的歷史表明，聯邦制確實為美國的政治多元主義作出了重要貢獻。

　　二、中央與地方分權的基本原則

　　中央和地方之間如何分配權力？雖然中央和地方的具體權力分配可多可少，憲政國家的縱向分權壹般遵循某些基本原則。單壹制國家雖然存在地方自治，但由於下級政府被認為隸屬於中央政府，下級政府的權力源於中央授權，而授權範圍壹般由普通法律而非憲法規定，因而單壹制國家的中央與地方關系至多是行政法而非憲法問題，管轄中央與地方關系的基本原則也無法從憲法訴訟的判例中體現出來。因此，以下主要以聯邦國家為代表，探討世界主要國家所普遍接受的縱向分權原則。

　　1．人民主權原則

　　首先，中央與地方分權必然以國家統壹為前提，而現代國家是建立在壹個統壹的人民主權基礎之上，正是壹個統壹的人民構建了對他們負責的民主政體。單壹制國家只有單壹主權，因而壹般不成問題，但是聯邦國家具有更加復雜的雙重主權結構，從而可能出現歧義。其實聯邦也是統壹國家，因而其首要特征是聯邦政府由聯邦的全體人民--而不是聯邦內的各州政府--授權並產生，聯邦的憲法和法律也直接針對聯邦人民而非各州發揮效力。美國《聯邦憲法》前言第壹句話就是“我們合眾國人民，為了形成壹個更完善的聯邦”，特地制定了合眾國憲法。由此可見，授權制定聯邦憲法的最終權威在於“合眾國人民”，而不是當時在邦聯松散統治下的各“主權”州。因此，聯邦憲法及其法律的制定、修改與適用無須經過各州政府的同意；合眾國憲法與法律由聯邦人民委托的代表制定，並直接作用於聯邦公民而非各州之上。

　　這是壹條貫穿美國《聯邦憲法》的基本原則，也是聯邦區別於邦聯的壹個主要特征。當然，某些邦聯--例如下述歐洲共同體--的法律也直接作用於邦聯公民[1] ，但壹般而言，邦聯的基本法和普通法都由邦聯的成員國或州所選派的代表制定，而不是由邦聯“人民”--如果存在這個概念的話--直接選舉的代表制定。

　　作為壹個統壹國家，聯邦的中央政府對外代表國家的主權，對內則在聯邦人民的直接授權下進行統治。當然，各州並不被認為喪失了全部“主權”，而是保留了《聯邦憲法》未曾明確或隱含授予給聯邦的所有權力，因而在某種意義上和中央政府分享著“主權”。以下所說的某些原則--各州自治原則與聯邦和睦原則，有限政府原則與聯邦最高原則--有時會發生相互矛盾，但它們最後都在人民主權原則那裏獲得統壹。這是因為聯邦體制最終是為了整個聯邦人民的福利而設計的，其他原則只是這個大原則的具體反映，並必須通過它而獲得適當的調和。

　　作為德國憲政第壹案，1951年的“西南重組案”再次體現了聯邦國家的人民主權原則和地方自決的限度。這是聯邦憲政法院成立之後審理的第壹個案件，有德國的“馬伯裏訴麥迪遜”之稱。 [1] 1949年，聯邦德國建立了10個州以及具有特殊法律地位的西柏林。在劃分州界時，協約國主要考慮了軍事與行政便利，而忽視了德國各州的傳統延續性。例如在西南地區，盟軍把具有150年歷史的巴登（Baden）和烏騰堡（Wurttemburg）兩州，分割為巴登、烏騰堡壹巴登和烏騰堡壹霍亨索倫3州。這種做法削弱了公民對各州政府的依附，因而給聯邦主義造成不利影響。針對西南地區，《基本法》第118條的臨時條款特地允許被拆散的三個州通過協議而進行合並；如果三州之間不能達成協議，那麽聯邦政府就有權通過立法去重組這些州的結構。

　　“西南重組案”就是涉及西南地區的三州合並爭議。在三州未能達成協議後，聯邦政府兩次通過重組法案，著手合並三州。其中第二重組法案根據《基本法》第118章，規定了三州合並的具體步驟。巴登州政府以重組法律違反民主和聯邦原則為由，啟動憲政審查程序，在聯邦憲政法院挑戰這兩項聯邦法律的合憲性。在這個歷史性案例中，聯邦憲政法院第二庭首次對聯邦憲法的基本原則作出權威闡述，並為以後的憲政審查奠定了裏程碑。對於各州民主自治和聯邦利益之間的關系，它明確指出：

　　巴登州宣稱，在聯邦之內，如果成員州的人民反對合並，那麽該州就不得被取消，且聯邦憲法在原則上保障各州領土之存在。但《基本法》明確偏離了這項規則。作為不可侵犯的原則，第79條第三款僅保障聯邦必須被“分解為州”。對現存各州及其州界，《基本法》並未包含任何保障。相反，從第29和118條，它允許單個州的邊界改變及聯邦領土之重組；這類重組可能導致取消壹個或幾個現存的州。即使違反該州人民的意願，這種重組仍可以實現。因此，《基本法》采納了“靈活的聯邦國體”……

　　人民必須在原則上自己決定其基本秩序，乃是民主原則的必然含義。作為聯邦成員，巴登州必然屬於該州人民。在民主國家，壹州人民具有自決權利。

　　然而，作為聯邦的成員州，巴登並不自主或獨立，而是聯邦秩序的壹部分；其主權在各個不同方面受到聯邦秩序之限制……在某種程度上，就組成聯邦的成員州而論，民主和聯邦主義原則相互沖突。只有兩者同時承受某些限制，它們才能達成調和。對於聯邦領土的重組案件，問題的性質決定：為了壹項更為廣泛的整體利益，壹州人民的自決權應受到限制。在聯邦國體的可能範圍內，民主原則受到《基本法》的保障：第29條和第118條分別規定，聯邦全體人民和重組地區人民的意願，將作出最終決定。

　　2．有限政府原則

　　幾乎所有的聯邦憲法都是有限權力的憲法。這是聯邦憲法所共享的首要原則，也是解釋聯邦憲法的壹條重要規則。壹部憲法可以授權政府維持軍隊、從事外交、維護治安、建立郵政、調控全國範圍內的貿易等等。對於憲法沒有明文規定的權力，該怎麽處理呢？有限政府原則是說，如果憲法沒有規定，那麽這項權力在原則上就不為政府所具有。由於憲法只可能授予某些特定的權力，這表明有限權力的政府不具備憲法所沒有規定的所有“剩余”權力。

　　顯然，和政治多元主義相壹致，美國聯邦政府是壹個有限權力的政府。與構成“原始主權”的州政府不同，新成立的聯邦政府被設想為壹個有限的政府；它的權力限於憲法授權的範圍，盡管這個範圍的具體大小取決於對文字含義的解釋，且我們將看到，它隨著時代而變化。憲法未曾授予的權力，正如後來的憲法第十修正案所言，“屬於各州與人民”。因此，各州的憲法被認為是“限制而非授予”（Limitation-Not-Grant）：即州政府的立法權力被假設有效，除非它們受到聯邦或本州憲法明確規定的限制。與此相反，聯邦憲法則是“授予而非限制”（Grant-Not-Limitation）：即除非聯邦憲法明確授權，聯邦權力被假設無效。在理論上，我們可以把憲法想象成定義壹些封閉的“權力圈子”。對於各州立法權力，這些“圈子”規定了限制範圍：在圈內的權力是被禁止使用的，所有在圈外的權力則被假設允許使用。對於聯邦政府，這些“圈子”則規定了授權範圍：只有在圈內的權力是被允許使用的，凡是在圈外的權力都被假設為無效而受到禁止。

　　當然，這些“權力圈子”在實際上不可見、在概念上則往往模糊不清。在美國，聯邦與州的相對權限主要由聯邦最高法院在實際案例中確定，並且隨著時代發展，為了適應社會需要而相應移動。

　　聯邦德國的《基本法》同樣規定了有限政府原則。第30條把聯邦權力限於《基本法》的授權範圍：“除非本《基本法》規定或允許，政府權力之行使和政府職能之 履行，乃是加在各州之上的責任。”聯邦具有某些專有立法權以及和各州共有的立法權，但不具備憲法所未規定的剩余立法權。《基本法》第70條第1款規定：“凡是《基本法》未授予聯邦的立法權力，各州就有權立法。”州政府具有獨立的立法、執法與司法系統。州議會的主要任務，在於制定並通過有關本州事務之法律，並選送代表進入聯邦參議院，以影響聯邦的立法與行政。

　　因此，聯邦壹般被認為只有憲法所明確列舉的權力或這些權力中所“必然隱含”的其他權力。但同時應該指出，有的憲法為了便於行使這些權力，規定了壹些“彈性條款”。例如《美國憲法》第1條第8款在列舉聯邦權力之後，第18款規定：國會有權“為執行上述權力及憲法賦予合眾國政府或其部門官員的所有其他權力，制定所有必要與合適之法律。”壹般認為，《聯邦憲法》第1條第8前17款列舉的是聯邦政府可以實現的目標，而這壹款則授權聯邦政府可以采取某些“必要與合適”的立法手段。如以下案例所示，這類條款為聯邦權限的寬泛解釋提供了文字基礎。

　　在聯邦主義領域內，最著名的案例是1819年的“美國銀行案”。 [1] 在這個案例中，馬歇爾大法官系統闡述了美國的聯邦主義原則。案件起因於對聯邦政府成立美國銀行並在各州設立分支是否合憲的爭議。聯邦政府分別曾於1791年和1816年兩次成立過美國銀行，這裏的爭議是針對第二美國銀行。由於各種原因，第二美國銀行引起了壹些州的敵視。當時，聯邦有五個州對銀行實行歧視性征稅。其中馬裏蘭州的眾議院通過立法對美國銀行頒發的票據征收其數值2%的印花稅，或每年交納1.5萬美元可免除印花稅，要求相當嚴苛。州法還對違規行為確定了處罰。美國銀行在巴爾地摩的分支拒不遵守州法的規定，因而被州法院處以罰款，且這壹判決受到馬裏蘭州最高法院的維持。分支出納員麥考洛克以州法違憲為由，把案件上訴到聯邦最高法院。在這個歷史性案例中，馬歇爾首席大法官為聯邦政府的廣泛權力奠定了法律基礎。

　　在法庭上，銀行的支持者與反對者都基於憲法據理力爭。反對者認為聯邦政府沒有權力，因為《聯邦憲法》沒有規定；支持者（多為聯邦主義者）則認為憲法雖未明文規定，但上述彈性條款授權國會以制定“所有必要與合適之法律”的權力，而美國銀行應被認為是這類權力的適當行使之產物。因此，爭議的焦點最後集中在如何解釋“必要”壹詞上。如果聯邦政府為了實現憲法所列舉的目標只能采取“絕對必要”的手段，那麽銀行就不符合如此嚴格的要求；如果“必要”只是意味著對實現目標適當、有用、有所幫助，那麽“必要與合適”條款就可被認為授權政府建立銀行。

　　馬歇爾法官首先根據憲法的性質確定了憲法解釋的原則：“憲法的性質要求，憲法條款僅能勾勒宏偉綱要、指明重要目標，並從目標本身的性質中，推斷出組成那些目標的次要成分。我們無論從憲法性質還是憲法文字都能推測，《美國憲法》

　　的締造者接受了這壹思想。……在考慮這個問題時，我們永遠不應忘記，我們正在闡釋的乃是壹部憲法。”“提供‘必要與合適’條款的憲法，被設計去經受漫長歲月的考驗，因而必須適應人類事務的各種危難。假如要在所有未來時期去規定政府執行權力的手段，那就完全改變了這部文件的特性，並賦之以普通法典的性質。緊急情況至多只能被模糊預見，並只有在發生時才能被解決。”如果極為嚴格地解釋國會所能采取的手段，“那就將剝奪立法機構的能力，以利用經驗、運用理性並調節立法去適應形勢。”因此，馬歇爾法官對“必要”壹詞采取了寬松的解釋。他最後指出：

　　我們承認，政府權力是有限的，並且這些限制不得被超越。但我們認為，憲法的完好解釋應該允許國家立法機構具有選擇手段的裁量權，使授予的權力得到實施，從而使立法機構能以最有利於人民的方式，履行分派給它的最高職責。讓我們使目的合法，使之處於憲法的範圍之內，那麽所有合適的手段--只要清楚地適合目的，只要不受禁止、而是和憲法的文字與精神相壹致，就都是合憲的。

　　1961年的“電視臺第壹案”中 [1] ，德國遇到了類似於“美國銀行案”的爭議。在這個重要案例中，由阿登納（Konrad Adenauer）總理領導的聯邦內閣，提議在各州現有的電視系統上建立由聯邦控制的電視臺。聯邦內閣不顧各州政府的反對，通過法規以建立第二套電視系統。社會民主黨控制的布裏門（Bremen）、漢堡（Hamburg）、黑森（Hesse）和下薩克遜尼州（Lower Saxony），以聯邦內閣違反了憲法第30和70條保障的各州權力為由，提請憲政法院宣布該法律無效。聯邦內閣則堅持， 既然《基本法》第73條已把調控郵電通訊列為聯邦的專有立法權，這項條款也就授權聯邦政府去建立電視臺。在法院意見的第壹部分，憲政法院分析了聯邦權力的範圍及其極限，並撤消了聯邦政府的措施：

　　《基本法》按照有利於各州權能的原則，來調節聯邦和各州的立法權能……只有在《基本法》授權的情形下，聯邦政府才有立法權（第70條第1款）。因此，作為壹般規則，聯邦立法權力僅來自《基本法》的明確授權之條文。在不確定時，沒有任何假設能偏袒聯邦權能。《基本法》的體制秩序，要求對授權聯邦的第73條賦予嚴格解釋。

　　公共利益要求，只有聯邦才能有效調控無線通訊；廣播也是如此。為了防止混亂，聯邦政府必須統壹調控電臺頻率範圍的分布和定界、確定地點和發射功率、控制無線通訊、實施國際協議、並保護廣播不受廣泛或地區幹擾。對於這些事務，第73條第7款允許聯邦政府去制定必不可少的統壹調控。但這壹目標的實現並不要求，在無線通訊的技術問題之外，聯邦法律進壹步去調控廣播節目之制作。

　　根據第73條第7條，既然聯邦政府可以調控廣播，那麽它也可以通過法律去規定其“組織結構”。因而對於廣播設施之運作的負責機構，聯邦政府有權頒布規章。然而，聯邦所頒布的組織規則，只能限於那些建立和從事發射技術之運作的機構。對節目制造和制造者的組織調控，乃是各州立法機構的事務。聯邦政府無權調控在發送技術層面之外的廣播事務。

　　第壹電視臺判決表明，聯邦合憲權力只能來自憲法授權；聯邦不能行使授權之外的權力，更不能行使憲法禁止的權力。

　　3．中央至上原則

　　雖然聯邦權力的範圍是有限的，在此有限的範圍之內，聯邦憲法與法律卻具有最高權威。《美國聯邦憲法》第6條規定：“本憲法以及根據其所制定的合眾國法律……是國土的最高法律；不論任何州的憲法或法律是否與之相左，各州法官均受之約束。”聯邦德國《基本法》第31條也規定：“聯邦法律高於各州法律。”這裏的聯邦法律當然是指聯邦根據憲法有權制定的法律；否則，違憲的立法並不構成有效的“法律”。這是法律體系的統壹與完整的必然要求，因而並不限於聯邦國家，只不過中央集權的單壹制國家在這個問題上壹般沒有疑義，因而毋庸贅述。在聯邦國家，由於聯邦立法權限於憲法授權，超越憲法的聯邦立法越權無效，而各州可以在法院和聯邦分庭抗禮，在權限問題上和聯邦壹爭高下，因而尤其有必要強調聯邦法律在合憲範圍內至上。

　　接著以上的“美國銀行案”，聯邦權限只是問題的壹半。既然判決國會授權成立美國銀行的法律是合憲的，那麽馬裏蘭州的議會是否還可以對它進行征稅？對第二個問題，法院的回答是否定的。這並不是說聯邦和各州權力在任何情況下都不能共存--譬如對個人的征稅權顯然是可以共存的，美國絕大多數州都對個人征收所得稅，聯邦也是如此，而沒有人認為這兩種權力存在著內在沖突。但如果聯邦權力和各州權力發生了沖突，而我們已經解決了第壹個問題--聯邦權力是在憲法授權範圍之內的，那麽聯邦最高原則就要求聯邦的合憲措施超越各州限制。馬歇爾法官指出：

　　貫穿我們憲法的原則，乃是憲法和根據它所制定的法律具有最高地位；它們控制各州的憲法和法律，而不能反受其控制。從這條公理可以導出其他推論……：第壹，創建的權力包含著保持的權力；第二，如果由另壹手把持，摧毀的權力將抵觸創建與保持的權力；第三，當兩者之間存在抵觸時，最高權力必須控制，而不能讓位於在其之下的權力。既然國會創立和維持銀行的權力……已不再被認為有疑問，那麽再顯然不過，各州用以摧毀它的征稅權力必須受到否定。

　　馬裏蘭州的論點是州法對聯邦銀行進行征稅並不壹定“摧毀”銀行，聯邦應該“信任”州議會不會濫用其立法權。馬歇爾反駁了這種論點，並首次發展了民主責任制原則：

　　我們承認，向人民和其財產征稅，乃是政府本身生存之必需，並且可在政府選擇的最大程度，合法地施加在其適用對象上。對濫用權力的僅有保障，乃是政府自身的結構。在征稅時，立法機構對其選民發生作用。這壹般是防止橫征暴斂的充分保障。因此，壹州的人民授權他們的政府對他們自己和其財產征稅，並由於政府的迫切需要可能是無限的，他們對這項權力的行使並未規定任何限制。他們的信心基於立法者的切身利益和選民對其代表的影響，以保護他們免遭這項權力的濫用。但聯邦政府所采用的手段並不具有這項保障，同樣理論也不能支持壹州對聯邦征稅。這些手段並非授之於某特定州的人民或其立法機構的選民，而是授之於所有州的人民。它們為了所有人的利益，授之於所有人，並在理論上應服從僅屬於所有人的政府……壹州的主權擴展到其自身權力所允許存在的壹切事物；但它是否擴展到國會為實施合眾國人民的授權而采取的手段呢？我們認為它顯然不能。聯邦權力並非授之於壹州的人民。它們授之於整個合眾國的人民；聯邦政府根據憲法所制定的法律，被宣布為具有最高地位。因此，壹州的人民不能授予擴展到合眾國的主權。

　　這段話對美國的中央與地方關系具有重要影響。在本案，由於馬裏蘭州不適當地影響了美國銀行的運作，其征稅措施必須被撤銷。

　　中央至上原則要求合憲的聯邦法律規範具有最高地位。

　　即便在比聯邦結構更為松散的歐洲聯盟，共同體法律依然享有直接效力與最高地位。連同其後的《統壹歐洲法案》和《歐洲聯盟條約》，創立共同體的三項原始條約構成了共同體的“首要法律”（Primary Law）。除此之外，共同體還存在根據這些首要法律而制定的“次級法律”（Secondary Laws）。在這些法律當中，具有普遍約束力的“規章”具有“直接效力”（Direct Effect），即無須成員國采取任何行動，共同體規章即構成成員國法律秩序的壹部分。第249條明確規定：“規章應具備完全約束力，並直接適用於所有成員國。”共同體的“指令”則只有在成員國采取行動加以 貫徹之後，才成為成員國的法律，但是在超過貫徹期限之後，指令也具備直接效力。在1963年的“甲醛進口稅案”，歐洲最高法院首次系統地闡述了共同體條約的直接效力原則：

　　歐洲經濟共同體條約的目的，乃是創立壹個共同市場，並使其運作直接影響共同體的公民；這表明條約並非僅在協約國之間制定相互責任之協議。這項解釋受到條約前言之肯定；它並不只提及政府，而且影響個人。壹個特例是設立某些主權之機構，其權力行使將同時影響成員國及其國民……另外，根據第234條的構架，歐洲最高法院的作用，乃是保證各國法院對條約的統壹解釋；這亦表明國民有權在成員國法院起訴受條約承認的各國政府。我們從中必須得出結論：共同體構成了國際法中全新的法律秩序；在有限範圍內，各國為了共同體利益而限制了它們的主權，並且共同體的組成部分不僅包括各成員國、而且包括各國公民。因此，共同體法律獨立於成員國的立法；它不僅對個人施加責任，而且對他們授予法律權利。後者不僅來源於條約的明確授權，而且來自條約對個人、成員國以及共同體機構所施加的明確責任。

　　雖然共同體條約並未明確規定，但是歐洲最高法院從壹開始就承認共同體條約和法律的最高地位（Supremacy of Community Law）。和美國的聯邦法律類似，共同體權力必須受到條約的明確或隱含授予；但在條約授權的合法範圍內，共同體法律具有最高地位，任何與之抵觸的成員國法律都應被判決無效。成員國不得利用任何國家法律去推翻共同體法律，就連長期有效的憲法傳統亦不例外；政府不能借國家憲政結構的原則或憲法基本權利與共同體法律不合為由，削弱後者在該成員國的效力。在1964年的“電力國有案”，歐洲法院闡述了共同體法律的最高地位原則。

　　[1] 在1962年，意大利政府使電力工業國有化，並把財產轉移到新組織ENEL。科斯塔拒絕支付欠ENLE的三美元電費，並宣稱國有化法案違反了《意大利憲法》及《共同體條約》的第31、88和97條。米蘭法院把這些問題同時轉交給意大利憲政法院和歐洲最高法院，以獲得它們的初步決定。但意大利政府宣稱：只有意大利憲政法院才有權推翻國家立法，因此問題只應被轉交給憲政法院，歐洲法院在此缺乏管轄權。

　　歐洲最高法院駁回了意大利的論點，並系統闡述了共同體法律的最高地位原則：

　　和其他國際條約不同，組成歐洲經濟共同體的條約創立了自身的秩序，並在條約生效之時就和各成員國的國家秩序結合壹體。這樣，這項秩序就對它們產生約束力。事實上，各國創立了永久存在的共同體，並除了具備國際地位 以及從各國轉移到共同體的權力之外，共同體具有自身的機構、自身的人格和自身的法律權能；因而在盡管有限的領域內，各成員國限制了自身的主權，並創設了壹套同時約束其國民及其自身的法律體系。既然各成員國的法律體系接受了來自共同體的條款--尤其是條約的措詞和精神，其推論必然是成員國不得單方面采取事後措施，來抵觸它們基於互惠基礎而接受的法律秩序。……各成員國把來自條約的權利和責任從其國家秩序轉移到共同體秩序，從而明確限制了各自的主權；此後，各國不得通過和共同體目標相抵觸的法律。

　　4．地方自治原則

　　地方自治並非聯邦制所特有，單壹制國家也可以實行地方自治，但是地方自治的特征確實在聯邦國家體現得最明顯。聯邦政府固然直接從全體人民中產生，而無須經過各州，但作為壹種平衡制度，聯邦制區別於集權制的關鍵之處在於地方自治。只要各州具備適當的調控能力，有關事務就應該通過州的憲法或法律加以調控，聯邦不應加以幹預；只要不和聯邦憲法與合憲的聯邦法律或條約發生沖突，各州就有權制定所有必要的法律以處理本州的事務。因此，在聯邦制下的各州壹般都有自己的憲法和壹整套完備的法律制度。這在美國體現得最明顯：目前50個州都有自己的憲法，因而美國共有51部憲法；每個州都有自己獨立的立法、執法與司法系統，以及獨立的民法、刑法與行政法系統--有些已成為法典，有些則仍是法院維持的判例法。德國各州也都有自己的憲法以及獨立的政府組織，但民法與刑法等基本法典則沿用聯邦法律。在民國時期，中國也曾壹度試圖實行“省憲自治”，而湖南、浙江等少數省份確實成功制定了自己的憲法。

　　聯邦制的優點是它允許各州自治，因地制宜，制定適合當地情況的法律。地方自治也能更好地促進民主原則，因為和中央政府相比，地方政府和選民的距離更近，聯系更為緊密。同時，聯邦制也造成了憲法與法律的多元化。聯邦和各州法律可以相互借鑒，且在某種意義上處於互相競爭、“適者生存”的狀態。聯邦制的缺點是在法律上不是很“經濟”，對國家的法律資源要求比較高。且由於很多套法律同時並行，可能會產生大量的法律沖突問題。這並不表明聯邦制的法律在邏輯上有任何矛盾，而是它在實踐中產生的沖突需要司法機構不斷界定不同法律的適用範圍。

　　在“西南重組案”中，第壹重組法為了避免州議會的重新選舉，把州議會的任期延長到重組完成之後。聯邦憲政法院判決這項聯邦措施違反了民主自治原則：

　　《基本法》把民主作為政府體制的基石（第20和28條）：聯邦德國是民主聯邦國家。在《基本法》意義內，壹州的憲政秩序必須符合基於法治的民主國體。聯邦政府保障各州的憲政秩序與此政治秩序相壹致。《基本法》規定，民主不僅要求議會控制政府，而且禁止以任何違憲手段，去消除或破壞選民的選舉權……的確，民主原則並不要求各州議會的任期不得超過四年，或不能為重要原因而延長。但既然各州人民在采納其州憲時確定了本州議會的任期，這項原則確實要求，任期延長必須經過憲法規定的程序或人民同意。如果未經州選民的同意即組織了被州憲所定期的選舉，那麽聯邦政府就侵犯了公民在民主國體的基本權利，即《基本法》28條第3段所保護的選舉權。

　　5．法治統壹原則

　　政治多元化和地方自治不應對整個國家的法治統壹產生不利影響，自治並不等於地方歧視或保護主義。各州或地方政府可能會采取“損人利己”的法律，歧視其他地區的利益。這時，不同地區就會發生矛盾，且如果得不到及時與有效解決，就有可能導致矛盾升級，甚至發生武力沖突。事實上，美國當時之所以采取聯邦制（而不是更為松散的邦聯制度），重要原因之壹正是為了防止地區沖突的出現與惡化。《聯邦憲法》第1條第8款特別授權國會調節“州際貿易”，以防各州的地方保護主義措施導致相互報復，從而破壞整個美洲大陸的共同市場。德國《基本法》第71條也授權聯邦政府專門處理個別州的調控可能會“損害其他州或整個政體之利益”的事項。不僅如此，聯邦還有權“為了維持法律或經濟統壹，尤其是維持超出任何壹州疆土範圍內的生活水平之均衡”，制定“必要”的調控。且憲政法院的案例法進壹步要求，聯邦和各州都有義務顧全大局，以“效忠聯邦”的方式行動，以實現“聯邦和睦”（Federal Comity）。

　　《美國聯邦憲法》第1條第8款授權國會調節“州際貿易”。因此，如果有關事項被法院判決屬於“州際貿易”（如跨州交通），那麽聯邦政府就可合憲加以調控；反之，如果有關事項屬於純粹的“州內貿易”（如某地區的小飯店），那麽只有各州可以加以調控，聯邦無權進行幹預--這是下述“有限政府原則”的基本要義。然而，“州際貿易條款”並沒有明確禁止各州幹預州際貿易--盡管如果這種幹預和現有的聯邦法律相沖突，下述“聯邦最高原則”要求撤消州的措施，而各州很多措施都對州際貿易具有直接或間接影響。例如州法對食品衛生的規定可能迫使飯店不從外州訂購某些食物，州法對州內公路上的車速限制或安全規定無疑也影響了州際交通。問題是，當國會在特定領域內沒有依據貿易條款而進行明確規定時，各州是不是完全自由，還是仍然在某種意義上受制於憲法條款的限制？雖然從條文上看，貿易條款僅正面授予聯邦以調控州際貿易的權力，但從壹開始，最高法院就承認貿易條款的兩面性，即它還具有限制各州調控權力的“消極作用”，這時它又被稱為“潛伏貿易條款”（Dormant Commerce Clause）。

　　“潛伏貿易條款”的第壹重要判例是1824年的“航運壟斷案”。案情比較簡單，紐約州給本州的壹個金融巨頭在哈德遜河的紐約段壟斷經營的權利，將持有聯邦航運執照的經營者排除在外。雖然原被告都是私人主體，但是由於案件的性質是關於他們各自依據的聯邦法和州法之間的沖突，因而這個案件成為這個領域的裏程碑。最高法院撤銷了紐約州的地方保護主義壟斷，打破地方對航運的壟斷，維護州際貿易的自由暢通。

　　在1949年的“牛奶收購案”中 [1] ，波士頓的牛奶經銷商試圖從紐約州購買牛奶。為了降低運輸成本，他想在紐約州增加牛奶收購站。但紐約州的農業市場委員會認為來自外州的貿易可能給州內市場帶來“破壞性競爭”，因而拒絕批準原告的申請。聯邦最高法院壹致認為紐約州的行為構成了州際貿易條款所禁止的地方保護主義。傑克生法官（J. Jackson）肯定了貿易條款的“潛伏效應”，並精辟指出：

　　壹旦勝利使殖民地擺脫了戰爭所施加的團結壓力，各州就開始走向無序和貿易戰。“各州所制定的立法，純粹出於對自身利益、自身產品的重要性以及其政治或商業地位的優勢或劣勢之估計。”這將直接威脅整個聯邦的和平與安全。先輩們迫切保護各州治理內部事務的權力；但與此形成鮮明對比，他們還希望對國際與州際貿易的調控實行聯邦化。再沒有其他聯邦權力的必要性，被如此普遍地受到承認；也沒有各州的其他權力，如此輕易地遭到放棄。正如麥迪遜指出：“如對貿易缺乏統壹調控，各州就將單獨行使這項權力；這不僅被證明是失敗的，而且產生了敵對、沖突和報復性調控。”對各州之間貿易實行中央調控的必要性是如此顯然且被徹底理解，以至貿易條款的寥寥數語，很少被爭論所闡明……

　　貿易條款是聯邦權力最豐富的來源之壹，也同樣是它和各州立法相沖突的豐富源泉。盡管憲法授權國會去調控各州之間的貿易，它並未說明各州在缺乏國會行動時可以或不得行使何種權力。或許比明文解釋更為重要，本院對非同尋常的憲法沈默賦予意義，從而促進了民族團結和繁榮。

　　歷史證明，“潛伏貿易條款”是控制地方保護主義的最有效工具。在過去兩個多世紀中，美國聯邦法院對各州形形色色的貿易歧視和保護主義措施可以說是毫不手軟，確實有力維護了北美大陸的共同市場。從限制出口水電或天然氣等州內資源、到要求生蝦或甜瓜在州內加工、到要求牛奶在市中心附近消毒乃至禁止州外廢品運輸到州內填埋，各州的地方保護主義立法可以說是不勝枚舉；如果任由它們 泛濫成災，那就勢必割裂全國範圍內的共同市場，損害貿易自由並阻礙經濟競爭和發展。在這壹領域，聯邦最高法院發展了豐富的案例法。它們的壹個共同要求是各州的貿易調控必須具備合法目標，且立法措施必須和所宣稱的目標合理相關。所謂“合法目標”，主要是指州內人民的健康、安全、衛生、福利以及社會道德，但不得是純粹的經濟利益或市場穩定--美國法院假定，保證市場秩序和經濟效率的最佳途徑是促進而不是阻礙自由競爭。因此，任何純粹為保護州內經濟利益的立法都將被視為州際貿易條款所禁止的保護主義立法，因而都將為聯邦法院所撤銷。

　　由於憲法和《立法法》所規定的立法審查機制不力，中國目前的地方保護主義相當嚴重。2005年6月，北京市政府食品安全辦發布了“封殺令”，“責令全市經營者停止購進和銷售產自廣東省潮安縣的果脯、蜜餞產品”，其理由是“確保首都食品安全，加大對不合格食品生產經營者的失信懲戒力度”，而潮安的“部分生產企業”所生產的果脯、蜜餞因二氧化硫殘留量超標曾多次被判為不合格食品。 [1] 這裏所謂的“部分生產企業”概指已被檢查不合格的12家潮安企業，而北京市食品安全辦的“封殺令”卻“株連”了全縣800家企業，其中不乏名優企業，導致它們的產品統統被撤下北京超市的貨架。不消說，封殺行為從市場角度看是愚蠢的：它不僅將廣東產品的供應者檔在門外，而且也使北京本地的消費者失去了品嘗廣東果脯的機會。根據北京本地的報道，潮安產品撤出後，“貨架上立即變得稀稀落落，果脯產品所剩無幾” [2] ，足見潮安果脯在當地是相當受歡迎的。在理論上，“封殺令”顯然是站不住腳的。確實，食品安全監管者的職責就是保證當地食品安全，為此必須懲罰不合格食品的生產經營者。然而，“確保首都食品安全”，顯然不需要“株連九族”；懲罰無辜的質量達標的企業，顯然並不能“加大對不合格食品生產經營者的失信懲戒力度”。

　　問題是如何從制度上防止如此公然和任意的地方歧視。2001年，國務院曾發布過《關於禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》（第303號令），其中第3條“禁止任何單位或個人違反法律、行政法規和國務院的規定，以任何方式阻撓、幹預外地產品或工程建設類服務進入本地市場，或者對阻撓、幹預外地產品或服務進入本地市場的行為縱容、包庇，限制公平競爭。”然而，北京封殺廣東果脯事件以及全國各地發生的種種地方保護主義事件表明，這項規定並沒有得到很好的實施。幾乎就在北京封殺廣東果脯的同時，南京市公安交管部門為了“建設文明城市”，發布了壹則令（主要來自安徽的）瓜農難以承受的“通告”，24小時全天候禁止運瓜拖拉機、三輪車進城。無論是對北京的封殺令還是對南京的禁運令，中國目前尚不 能通過法治化途徑有效加以防範。國務院第303號令只是規定：“任何單位和個人均有權對地區封鎖行為進行抵制。”但是如果地方政府就是不讓外地產品進城，試問後者如何“進行抵制”？如果說潮安的名牌企業還有足夠實力敦促地方政府甚至省政府部門出面和北京市進行政治斡旋，安徽的瓜農們恐怕就沒有這個能力了。事實上，為了能使自己的西瓜早點進城，壹些瓜農只得高價租用車輛重新裝運西瓜，而更多瓜農則不得不“打道回府”，或將西瓜賣給瓜販，或就地低價銷售，不僅損害了外地瓜農的收益，也使南京市內的消費者為“建設文明城市”承擔了西瓜價格高居不下的成本。 [1] 試想全國上下有多少個“食品安全辦”、“公安交管部門”等諸如此類的地方單位。如果它們都能像這樣以某種公共利益為由，動輒對外地產品進行封鎖或其他方式的歧視，而我們卻沒有正當有效的手段加以控制和防範，國家將陷入怎樣的困境！如果不存在正當合法的防控手段，那麽不正當的區域報復和相互歧視就將取而代之。如果廣東省不能說服北京市撤銷“封殺令”，轉而封殺北京生產的果脯作為報復；如果安徽省因為瓜農不能進城，轉而刁難南京的鹽水鴨……到那個時候，無處不在的地方保護主義壁壘將把這個統壹的國家分割為壹個個彼此不能和諧交流的孤島。

　　要有效解決這類層出不窮的問題再現，只有通過憲法層次的制度建構。美國經驗很清楚地證明了這壹點。在美國，很難想象會發生這類事件。為什麽？因為美國憲法有兩件中國目前不具備的東西。首先，《聯邦憲法》第1條第8款規定了國會調節“州際貿易”（interstate commerce）的權力，因而地方和地方之間的貿易爭端原則上都可以在聯邦那裏獲得解決。其次，也是更重要的，1803年的“馬伯裏訴麥迪遜”確立了司法審查制度。既然聯邦法院可以審查國會的違憲行為，當然也有權力審查州政府的違憲規定，因而可以依據州際貿易條款審查地方規定是否合憲。中國憲法目前沒有明確規定“省際貿易”事項，但這個障礙不是根本性的。作為壹個單壹制國家，它理應比聯邦制美國更為統壹。憲法前言和正文也明確提到了發展“市場經濟”，而地方保護主義--不論動機是否正當--顯然是對市場經濟有害的。如果有必要，我們可以在以後修憲中加入禁止地方保護主義的文字。但即便如此，即便有憲法文本的明令禁止，地方保護主義就銷聲匿跡了嗎？不要忘記，地方保護主義背後是有強烈利益驅動的，因而沒有制度性約束就不會自然消失。事實上，國務院第303號令已經規定得非常清楚，但仍然出現了明目張膽的封殺和禁運。

　　這本身說明地方保護主義的遏制不單純是壹個文本規定的問題，而更是壹個制度實施的問題。這使我們轉到憲法目前所缺的第二個東西：有效的憲法審查 制度。

　　讓我們考慮壹個現實問題：如果發生了北京封殺潮安果脯這樣的經濟糾紛，究竟由誰出來處理最合適？北京和廣東都可能有自己的理由，但根據法治的基本原則--任何人不能做自己案件的法官，任何壹家政府都不能對這個問題具有最終的決定權。顯然，在地區之間發生糾紛的情況下，最適合的決定者是中央政府--全國人大及其常委會、國務院、法院或其他相關部門，因為只有它們才具備對於公正決定來說必不可少的中立性。事實上，處理區域糾紛也是中央政府責無旁貸的義務。

　　作為壹個統壹的國家，中國有義務保障任何地區的人和物在全國範圍內不受阻礙地自由流動；如果某個地區的人或產品受到了其他地方的歧視，那麽國家必須為其提供有效的法律救濟。確實，假如全國人大、全國人大常委會或國務院中有壹家出面，就能妥善地處理這件事情，但是它們最後並沒有出面。為什麽？這是因為這些機構的共同特征決定了它們並不適合直接出面處理。畢竟，我們只有壹個每年會期十來天的全國人大，只有壹個每兩個月集會壹次的忙於審議各種法律的全國人大常委會，只有壹個為處理全國上下各類行政事務而日理萬機的國務院。讓它們中的任何壹個出來處理這麽壹件不大不小的事件，這合適嗎？再說全國有多少類似的地區糾紛，它們能處理過來嗎？這可能也是為什麽雖然憲法明確規定全國人大常委會有釋憲權，但是1982年憲法施行二十多年來它還沒有正式行使過這項權力。

　　這樣，控制地方保護主義的重擔就落到了法院身上--或者，如果對現行法院是否適合履行這項職責存在異議，可以成立司法性質的憲法審查機構。畢竟，美國的選擇並不是偶然的，而是帶有壹種功能上的必然性。如果立法機關和行政機關是獨壹無二的，法院或審查機構卻可以有很多個，從而有效化解了工作量的問題。且這項工作是適合法院做的，因為它具有獨特的司法性質。潮安的果脯是否有問題，問題的範圍有多大（只是12家，還是800家企業的產品都可能有問題），應該按照什麽標準（北京的還是廣東的，還是國家統壹的，對所有產品都適用壹個標準是否合理）去判斷果脯是否合格，封殺這種方式對於保護北京市民的食品安全是否有必要，以及是否存在比壹律封殺的力度更輕但同樣有效的保護措施等等--這些在本質上都不是政治談判的問題，而是應該實事求是地做出客觀判斷的法律問題。因此，在立法、行政和司法三者之間，後者最有能力作出合適的判斷。當然，前提是司法的中立性、獨立性和職業素質能得到充分保證。

　　總的來說，地方自治與法治統壹不能偏廢。建立聯邦制的首要目的就是兼顧統壹與地方自治的需要，壹方面保證因地制宜，另壹方面保證各地區之間的和諧與合作。因此，中央與地方權限的劃分標準是“各得其所”：讓中央政府和地方政府去管理最適合自身的事務。取決於具體事務的影響範圍，全國性的事務應該由中央 政府調控，地方性的事務則應該由地方政府調控。壹般地，根據民主自治原則，由民主選舉產生的地方政府最熟悉當地人民的切身利益，並能夠最有效地采取符合當地利益的措施，因而應被假定具有調控權力；只有在證明地方調控不合適的時候，中央政府才應插手幹預。壹個最重要的情形是特定的地方調控不適當地影響了其他地區的利益，因而可能產生地區沖突。這時，法治統壹原則允許聯邦主動幹預以預防並解決地區矛盾。

　　6．貿易歧視、外部效應和“內部政治制衡”--聯邦法院對司法權的自我界定

　　盡管州際貿易條款禁止地方保護主義和貿易歧視，憲法的禁止並不能為聯邦法院過度幹預各州自治提供理由。這裏涉及到兩個問題。首先，根據地方自治原則，聯邦不應過分限制各州根據自身需要自由立法的權力。畢竟，聯邦所代表的全國利益並不是抽象的，而必須被落實到各州及其所代表的人民；只有當壹州的措施損害了其他州的利益時，“聯邦利益”才被認為受到影響，聯邦才能合憲地為了整體和睦與繁榮而適度幹預。其次，如果國會尚未根據州際貿易條款的授權而進行幹預，那麽州際貿易條款即進入“潛伏期”，問題便轉化為由誰來解釋並實施其“潛伏效應”。不言而喻，實施者只能是聯邦法院，因為只有聯邦法院才能公正地裁決州的貿易立法行為是否符合貿易條款。但由於聯邦法官們並非由選民選舉產生，司法對民主立法過程的幹預總是存在合法性的問題。根據民主原則，法院在壹般情況下必須尊重立法決定，避免幹預甚至取代議會代表的代議職能；只有在“必要”的時候，法院才能對各州立法進行幹預。關鍵問題是，什麽時候才是“必要”的呢？為了保障地方民主自治，聯邦法院通過案例法界定了自己的職能。簡言之，只有各州的民主過程產生了“外部效應”（externality），因而不能發揮有效的內部制衡作用甚至將對州際貿易產生損害，聯邦幹預才是必要的；只有國會的聯邦政治過程未能主動幹預，聯邦的司法幹預才是必要的。

　　從1819年的“美國銀行案”開始，最高法院從制度功能主義出發，逐漸發展了“內部政治制衡”（Internal Political Check）原則。在1819年的著名案例中，馬歇爾法官否定了關於聯邦應該信任各州的論點。馬裏蘭州政府堅持，即使州政府掌握著通過對聯邦銀行征稅而摧毀聯邦計劃的可能，聯邦也應該信任州政府不會如此濫用權力。但馬歇爾法官拒絕接受這種僅基於良好意願的空頭支票。如果對聯邦的損害能給馬裏蘭州帶來利益，那麽州的民主過程並不能提供任何防範。由於州的人民僅從州政府措施獲取利益，而並不吸收其所帶來的成本，州內民主過程只能更肯定損害聯邦的地方措施。這時，聯邦怎麽能信任各州？聯邦對州的信任必須建立在理性的制度建構基礎上。如果壹州同樣承受著聯邦或聯邦其他州的負擔， 那麽聯邦可以信任該州的民主過程能夠保證這種負擔不是任意的，這樣法院也就沒有必要幹預。然而，當各州通過歧視性調控法律，以保護本州利益、排斥外來競爭時，那麽聯邦信任的制度基礎就不存在了，因為該州並不平等地承受其措施對其他地區產生的負擔，因而州的內部政治制衡機制“失靈”了。既然州的民主過程並不能約束州的立法行為，法院對各州政治過程的幹預也就具備了正當理由。

　　在州際貿易領域內，內部政治制衡原則的要義是：當壹州的民主程序能夠自動保護州際貿易時，法院應該信任並避免幹涉該州的民主政治；但當州內民主程序不能防止州政府侵犯州際貿易時，法院即可予以制止。因此，如果壹州的貿易調控對州內和州外貿易產生同樣負擔，那麽由於該州和州際貿易利害壹致，州內的民主程序將阻止政府去對州際貿易增添過重負擔；否則，這種調控將同樣損害該州選民的利益，因而地方選民可通過民主選舉，對其立法機構產生淘汰壓力。然而，當壹州以損害州際貿易的方式來為州內貿易謀利時，由於州內選民並不按比例承擔本州調控對州際貿易的負擔，這種州內民主制衡機制就不再奏效。這時，如果國會仍然保持沈默，聯邦法院就可以幹預各州立法，來保障聯邦完整、防止經濟分裂。因此，當壹州采取歧視州際貿易的調控時，由於調控負擔主要落在州外，內部政治制衡失效，聯邦利益要求法院對州法進行更為嚴格的審查，並撤銷該州民選機構的歧視性決定。在這個意義上，法院的主要作用是防止州內民主過程產生“外部效應”。在實際案例中，壹州的貿易調控是否違反了內部政治制衡，將直接決定法院對州法的尊重程度和判決結果。

　　上壹講介紹了中央和地方關系的壹般原則。總的來說，任何統壹國家的中央和地方關系都是建立在統壹的人民主權基礎上，國家權力通過憲法來自這個人民的授權。在這個基礎上，單壹制國家由中央政府統壹行使主權，而聯邦國家則由聯邦和各州分享主權，中央權力限於憲法授權範圍。在憲法授權的有限範圍之內，中央立法權是最高的。無論是聯邦制還是單壹制，都可以在民主基礎上實行地方自治；在屬於地方權力範圍內，地方立法應該由地方選民選舉產生的地方議會制定，只有對當地選民負責的機構所制定的地方立法才可能真正符合地方需要。在特定疆域內，地方民主機制構成“內部政治制衡”，足以保證政府至少對大多數選民負責。地方民主也是有界限的，壹個地方的民主立法不能超越其憲法邊界，歧視外來的人、財、物並制定地方保護主義規則。在這種情況下，地方民主機制“失靈”，而防控地方歧視與保護主義措施的重任就主要落在司法身上。

　　雖然中央與地方關系的壹般原則在理論上是清楚的，但在實際適用過程中卻不那麽容易。這壹講通過具體判例，探討歐美國家中央與地方立法及財政權限的劃分。由於有關中央與地方關系的憲法訴訟主要出現在聯邦國家，我們主要探討聯邦國家的相關判例，並附帶介紹單壹制國家的相關制度。

　　壹、聯邦制國家的中央與地方立法分權

　　1．美國聯邦模式

　　作為世界上第壹部聯邦成文憲法，美國憲法並沒有明文宣布自己是“聯邦”，但是聯邦特征明顯體現在憲法結構之中。《美國聯邦憲法》第1條第3款列舉了17條聯邦立法可以行使的權力，譬如“國會有權制訂並征收國民稅、關稅、進口稅和貨物稅，償付債務，並為合眾國提供共同防禦及普遍福利”、“以合眾國的信用借貸”、“調節國際、州際以及和印第安部落之間的貿易”、“在合眾國範圍內建立統壹的歸化法則和統壹的破產法”、“制造錢幣並調節其與國外貨幣之價值，制定度量衡”、“對偽造證券與現鈔提供懲罰”、“建立郵局與郵道”、規定知識產權、“設立最高法院以下的審判庭”、“定義並懲罰在公海上所從事的海盜與重罪，以及侵犯國際法的行為”、宣戰、維持陸海軍並“對陸海力量的管理與調控制定規則”、“規定軍事力量的組織、武裝及訓練”，以及“為執行上述權力及憲法賦予合眾國政府或其部門 官員的所有其他權力制定所有必要與合適之法律”。

　　就字面理解，聯邦立法權限於以上權力。為了保險起見，1791年生效的第十修正案還特別規定“憲法既未委代給合眾國、亦未禁止各州行使的權力，分別被保留給各州或人民”。因此，美國開創的聯邦憲政的首要特征就是聯邦權力有限；聯邦要立法，首先要獲得憲法授權。如果憲法不授權，那麽即便是好事聯邦也不能包攬。壹個典型的例子是聯邦在內戰結束之後多次通過反種族歧視的《民權法案》

　　（Civil Rights Act），但是均因為在憲法中找不到明確授權而被最高法院判決違憲。1964年，聯邦再度通過《民權法案》，並再次受到憲法挑戰。這壹次，最高法院判決該法所禁止的歧視行為影響州際貿易，因而終於維持了法律的合憲性。

　　當然，即便在授權範圍內，聯邦權力也還是相當寬泛的，尤其是兜底的“必要與合適”條款似乎可以授予聯邦無限權力。我們在1819年的“美國銀行案”中看到，美國最高法院對“彈性條款”賦予寬松解釋，壹度擴張了聯邦權力。但在絕大多數情況下，聯邦權力必須“掛靠”在某壹項具體授權之下，因而如何解讀憲法授權就成為很關鍵的問題。這個問題尤其重要，因為第8款在建國200多年來壹次都沒

　　有修改過，而美國社會顯然發生了天翻地覆的變化，聯邦權力範圍自然也隨之漲縮。這樣壹來，如何保證表面上靜止的憲法符合社會發展需要？這個任務主要是通過司法判例的憲法解釋完成的。

　　美國中央與地方的權力劃分並不是靜止的，而是隨著社會發展而變化。這在州際貿易領域體現得尤其清楚。在建國之初，美國處於第二次工業革命之前，州際貿易僅占國家經濟的小部分比例，因而聯邦權力也被憲法局限在很小的範圍內。在美國憲法創立壹個半世紀之後，由於現代工業和交通技術的發展，漢密爾頓等聯邦黨人所提倡的中央主義似乎取得了最終勝利。早在“美國銀行案”，馬歇爾就仿佛預見了壹個多世紀後聯邦權力的擴充；只要為了憲法授權的目的，聯邦政府可以采取任何“必要與合適”的手段。在1824的“航運壟斷案” [1] ，馬歇爾又把聯邦的貿易調控權擴展到各州界內，並依靠聯邦法律的最高地位，排斥各州插手聯邦調控的領域（詳見本書上壹講）。

　　在1851年的“領港調控案”中 [2] ，最高法院轉變了態度，發展了著名的“庫利法則”（Colley's Doctrine），在聯邦獨占和各州主權之間選擇了壹個折衷方案。1803年的賓州法律規定進出費城港的輪船必須接受港務局的領港，並交納領港費；否則將被罰款壹半領港費。庫利未遵守這壹規則，因而被州法院罰款。他以賓州法律和聯邦憲法的若幹條款--尤其是州際貿易條款--相抵觸為由，上訴聯邦最高法 院，以期挽回受罰的領港費。科迪斯法官（J. Curtis）的法院意見維持了賓州的立法，並指出：

　　當調控的性質要求國會行使其專有權力，它壹定是指被調控事物的性質要求國會的專有立法。調控貿易的權力包含著廣闊的領域，它包括不僅為數眾多、而且性質各異的事物；有些必須要求單個統壹的規則，在每個港口對合眾國的貿易發揮平等作用；有些就像本案的問題，必須要求多樣化，才能滿足航運的地方需要。對於貿易權力的性質是否要求國會的專有立法，無論是絕對肯定或否定，都將誤解這項權力的對象性質，並將把只適合部分的答案強加在全部對象的身上。無論什麽事物，只要它在性質上是全國性的或只允許單個統壹系統或調控計劃，它的性質就要求國會的專有立法。顯然，對領港員和領港事務的調控不屬於這類法律。……它是地方性--而非全國性--問題；它最好不是被單個系統或計劃所調控，而是應由各州根據其境內港口的地方特殊性，合適地使用其裁量權。

　　“庫利原則”根據調控對象的內在性質區分全國性和地方性事務，從而為聯邦和各州的貿易調控權限規定了更為實際的標準。如果事務要求全國統壹調控，那麽國會就具有專有立法權；如果事務需要根據地方特色得到多樣化處理，那麽即使它處於國會權力範圍之內，只要國會沒有制訂立法去優占（Pre-empt）各州調控，各州就仍有權行使共有調控權。作為壹項靈活的司法標準，庫利法則為現代法院的利益平衡規則提供了歷史根據。

　　到19世紀後期，隨著現代經濟的迅速發展，聯邦和各州政府及時作出反應，利用全面系統的法律調控來維持經濟增長，並消除後者帶來的不良後果。但由保守法官控制的最高法院不能作出及時轉變。就在民主政府迅速擴充權力的同時，法院加強了對政府權力的限制。因此，聯邦調控的對象必須和州際貿易“直接相關”；政府不能控制對貿易產生“間接”影響的生產過程，無論其影響如何重大。1930年代新政最終帶來了法院的轉變，使之與民主機構保持壹致。對於貿易調控，現代法院給予國會裁量權以很大尊重。只要國會發現聯邦調控和州際貿易之間的聯系具有理性基礎，法院就將肯定法律的合憲性。由於最高法院最終對“州際貿易條款”賦予寬泛解釋，聯邦權力自此得到不斷擴充；此後，極少聯邦法律因為缺乏憲法授權而被判決違憲。

　　2．德國聯邦模式

　　德國聯邦聯邦模式和美國大同小異，但是作為現代聯邦政體，德國不僅采納了具有自身特色的縱向分權，而且《基本法》的某些方面比美國聯邦憲法更為完善，譬如《基本法》明確區分了三類不同的聯邦與各州立法分權：聯邦專有（Exclusive）、聯邦和各州共有（Concurrent）以及各州專有立法權。第71條定義了專有管轄權的概念：“對於聯邦專有的立法權力之事項，只有在聯邦法律明確授權時，各州才能在授權範圍內有權立法。”第72條第1款定義了共有立法權概念：“對於共有立法權事項，只要聯邦未行使立法權，各州應有權立法。”

　　第72條第2款規定了聯邦立法權範圍：“取決於對聯邦立法調控的需要程度，聯邦應有權對下列事項制訂立法：（1）壹州的立法不能有效地調控該事項，或（2）州法律對該事項之調控，可能損害其他州或整個政體之利益，或（3）為了維持法律或經濟統壹，尤其是維持超出任何壹州疆土範圍內的生活水平之均衡，這類調控有所必要。”

　　因此，和美國的“庫利法則”和“內部政治制衡原則”壹樣，德國《基本法》

　　的目的也是為了讓聯邦政府去調控壹州政府所力不能及的事務，或糾正州內民主程序所產生且不可能消除的外部效應。例如德國《基本法》規定了聯邦的專屬立法權及其與各州的共有立法權：“凡是《基本法》未授予聯邦的立法權力，各州就有權立法”（第70條第1款）。聯邦與各州的權力劃分取決於有關事務的影響範圍，因而聯邦僅有權對下列領域制定法律：“壹州的立法不能有效地調控該事項”，“州法律對該事項之調控可能損害其他州或整個政體之利益”，或“為了維持法律或經濟統壹，尤其是維持超出任何壹州疆土範圍內的生活水平之均衡，這類調控有所必要”。歐洲共同體條約也是建立在有限政府的基本原則之上。1986年的《單壹歐洲法》對於環境保護領域的共同體立法加入了“輔助原則”。根據1992年的《歐洲聯盟條約》第5條，只有當立法目標不能單靠成員國來充分實現，因而由於有關事務的“範圍和影響”，它可被共同體更佳實現時，共同體才應該采取行動。如果這壹條件不滿足，那麽無論事務性質如何“重要”，它都處於成員國或地方政府的權力範圍。

　　值得註意的是，無論在美國還是德國，中央與地方政府權限的劃分標準都是有關事務的影響範圍，而不是其重要程度。最典型的例子是美國的“州際貿易條款”：國會僅有權調控國際、州際以及與印第安部落之間的貿易，而無權調控純粹發生於州內的貿易。這並不是因為國際與州際貿易比州內貿易更為重要--在美國建國初期，後者對於壹般人來說要重要得多，而是基於上述聯邦主義基本原則，尤其是有限政府和民主原則。首先，中央調控具有全國影響的事務、地方調控影響限於局部範圍的事務，乃是事物性質決定的；中央制定的法律是普適的，不可能完全顧及到地區差異；地方需要是多樣化、多層次的，也不可能都來找中央政府解決問題。其次，地方政府對涉及到地方利益的事務更熟悉，因而更適合調控地方事務；對於超過壹州範圍的事務，由於各州之間因交易成本很高或“內部政治制衡”不起作用等原因而未必能達成壹致解決方案，因而必須由中央政府調控。然而，中央政府的 權力是有限的--只是對各州或地方政府不能有效調控的事務，它才發揮作用。在這個意義上，中央政府的作用是“輔助性”的（subsidiary）。最後，根據民主責任原則，地方政府應該負責調控地方事務，因為它們將更有效地受到地方選民的監督。政府層次越高、管轄地區越大、選民人數越多，民主監督的效力就越低。另壹方面，如果事務影響只是地方性的，不能感受到影響的其他地區選民也不可能對政策提供有意義的見解--就和上海人難以感受到雲南地區面臨的越境販毒問題壹樣。因此，對於影響範圍是局部性的地方事務--不論影響的重要程度如何，地方政府應受到充分信任，去行使民主自治的權力。

　　聯邦專有、聯邦和各州共有以及各州專有立法權。經典聯邦模式壹般認為，聯邦專有和共有立法權限之外的領域即為各州專有立法權。

　　3．不斷成長的新政體--歐洲聯盟

　　和美國或德國不同的是，歐洲聯盟並不是壹個國家，聯盟或共同體都是建立在成員國而非共同體人民基礎上的，因而聯盟的基本法律主要是建立共同體的條約，而非國家憲法。但是和美國的聯邦憲法類似，共同體條約也是壹項“授權而非限制”的文件：即如果缺乏明確或隱含授權，那麽共同體機構即被假設無權行動，成員國政府保留所有未被委代給共同體的權力。歐洲聯盟的授權主要來自它的“基本法”--三部共同體條約：《歐洲煤鋼共同體條約》、《歐洲原子能共同體條約》

　　和《歐洲經濟共同體條約》，其中後者的影響最普遍也最重要。

　　共同體條約的目標是在全歐洲範圍內建立起共同市場（Common Market）。這包含正反兩方面涵義：在負面意義上，共同市場在成員國之間取消所有直接或間接的貿易障礙；在正面意義上，共同市場要求在整個歐洲範圍內制訂適用於各成員國的規章和政策。《經濟共同體條約》的第2條規定：“共同體的任務乃是建立共同 市場，並逐漸協調成員國的經濟政策，以在整個共同體範圍內促進經濟活動的和諧發展、連續與平衡擴張，並加速提高生活水平和各成員國之間的緊密關系。”

　　為了實現這些目標，第3條進壹步規定了共同體采取的手段：“[a]在成員國之間取消對進出口物資的關稅和數量限制以及壹切具有同等效果的其他措施；共同貿易政策；[c]內部市場，其特征是在成員國之間取消對個人、服務和資金的流動自由之限制；……[g]保證共同市場的競爭不受扭曲的機制；[h]在內部市場的運行需要的程度上，協調各成員國之法律；……[k]增強經濟與社會團結。”因此，和美國壹樣，歐洲共同體也禁止針對貨物、人員、服務和資金的地方歧視，而歐洲法院在這方面也確實發揮了和美國最高法院十分相似的作用，為形成歐洲範圍的共同市場作出了重大貢獻。

　　和美國不同的是，某些共同體條款--如第308條--所定義的權力相當廣泛。

　　對於條約賦予共同體機構的權力範圍，壹般存在以下三種不同觀點。壹種認為共同體權力僅限於條約的明確授權，另壹種則認為共同體機構具備廣泛的外事權力。最後壹種認為共同體具有廣泛的隱含權力，有權形成任何有關共同體立法事務的國際協約。歐洲最高法院似乎傾向於最後這種觀點，對條約的授權給予廣泛解釋。正如博曼（Bermann）教授指出：“共同體機構僅享有授予權力，而成員國則被假設保留壹切未曾委代的主權。但另壹方面，壹旦發現其措施處於共同體的領域之內，那麽普遍的看法是：只要尊重有關條約條款的所有實體和程序條件，共同體機構就可根據它們認為適當的方式，廣泛或狹隘地自由立法。”

　　在各項共同體條款中，授權最為廣泛的是第308條。它規定：“在共同市場的運行中，如果共同體行動對共同體的目標之實現有所必要，但本條約並未提供必要權力，那麽在根據執委會的建議並同歐洲議會協商之後，理事會應該經由全體同意而采取合適措施。”這項條款類似於美國聯邦憲法第壹章第八節中的“彈性條款”，似乎授予共同體機構以包羅萬象的權力，因為僅有的制衡是要求理事會必須壹致贊成才能采納有關措施。但根據歐洲法院的判決，第308條的適用範圍並非無限：“從第308條的文字本身可見，只有在條約並未授予共同體機構去采納受質疑之措施的必要權力時，才有理由把它作為有關措施的法律基礎。”

　　共同體條約所包含的廣義條款可能授予共同體機構以無限權能，這種危險在90年代的“歐洲聯盟”構想中尤為顯著。與這種中央化的趨勢相抗衡，共同體發展了“輔助原則”（Subsidiarity Principle）。博曼教授給予如下定義：“根據這項原則，即使對處於共同體領域內的事務，但只要成員國能夠和共同體本身同樣有效地取得調控目標，那麽成員國就仍然保留它們的立法權。在這個意義上，共同體的權能 是‘輔助’性的。” [1]

　　1986年的《單壹歐洲法》首次在其增添的環境保護條款中加入了“輔助原則”：只有當環保目標能在“共同體層面”比在成員國層面獲得更佳實現時，共同體才應該采取行動。鑒於1992年的《歐洲聯盟條約》將極大擴展共同體的權能領域，且把立法程序放寬為理事會的限額多數，《條約》第5條明確規定：“根據輔助原則，在不屬於專有管轄權的範圍內，只有當提議行動的目標不能單靠成員國來充分實現，因而由於提議行動的範圍和影響，它可被共同體更佳實現時，共同體才應該采取行動。”目前，對於歐洲法院是否可以基於“輔助原則”而實行司法審查，仍然存有疑義。

　　二、單壹制國家的中央與地方立法分權

　　類似於美國的州與地方政府關系：單壹制的中央與地方關系壹般不是憲法問題。地方政府是州政府的壹個分支，沒有獨立的憲法地位。地方政府可以通過中央授權立法獲得同等程度的自治。

　　單壹制的中央與地方關系壹般不是憲法問題，但是地方政府可以通過中央授權立法獲得同等程度的自治。

　　1．法國：走向地方自治的單壹制

　　在法國革命之前，法國原來是壹個封建國家。但如托克維爾指出，法國早在11世紀就開始了中央集權過程。到路易十四（Louis XIV）“大獨裁者”的時代，法國已經是壹個典型的中央集權國家了。自從在1789年的大革命掃除了地方封建勢力之後，法國形成了統壹的中央民主政府。不論以後采取共和抑或君主制，中央集權壹直是法國政體的特征，地方政府缺乏獨立自主權。直到20世紀80年代以前，中央政府壹直通過行省的最高長官（prefect）來控制地方政府。和大獨裁者路易十四時期的地方總督（intendant）類似，拿破侖時代的行省長官監督地方機構的決定，並可自行撤銷違法的地方決定。市長從來是中央政府的代表，他通過行省長官向巴黎負責法律和命令的執行。市長可受到行省長官的紀律制裁，後者則只能受到中央部長的控制與處分。

　　在大革命以前的封建制，法國地方的行政區劃十分復雜。大革命消除了各地差異，劃分了整齊的行政區域，分為行省（department）、專區（arrondissement）、縣區（canton）和市鎮（commune）四個等級。在後來的發展中，中間兩個等級--專區與縣區--受到很大削弱。近年來興起了新的行政區域組織：大區和由地方團體聯合組成的地域性公務法人。目前，最重要的地方行政組織是市鎮、行省和大區。全法國目前被分成96個行省和大約38000個地區，這些眾多的地區又結合為大約700個都市和1300個企業聯合組織（syndicates）。地區是行政管理的最小單元，它們包括500個居民左右。

　　法國的中央與地方關系有些類似於美國的州與地方政府關系。在美國，地方政府被認為是州政府的壹個分支，沒有獨立的憲法地位。法國也是如此，因而憲法對地方政府幾乎未加任何規定。《第五共和憲法》第72條規定：“共和國的領土單元是市鎮、行省和海外領地……根據法律所規定的條件，這些單元應通過選舉理事會來自行管理。在行省和領地，政府代表應對全國利益與行政監督負責，並保證法律獲得尊重。”1982年，法國實行了有限程度的縱向分權。地方政府獲得了財政控制，且市長開始具備獨立於所在行省的自主權。市長現在無須任何法律或法令的明確或隱含授權，即可調控並決定地方治安與公共秩序事務。為了防止地方政府濫用權力並保證地方決定的合法性，原先的上級行政控制現被行政法院的司法控制所取代。

　　2．中國：多元化的單壹制

　　中國是世界上單壹制歷史最長的國家。自秦朝統壹以來，中國在2000多年的 漫長歷史中基本上保持著中央集權體制。對地方政府和人民而言，中央王權壹直具有至高無上、不可抗拒的權威。當然，由於中國地大、人多，加上中央權力本身的局限性，它的控制實際上不可能深入到社會的各個角落。同時，地理上的隔絕和交通工具的限制，也給各地經濟與文化交流帶來了障礙，形成了多個穩定的地方群落和民族，從而使壹定程度的地方自治成為現實的必需。在歷史上，中央政府也確實依賴地方官吏與鄉紳實現統治。因此，在中央集權的大框架下，中國社會從來帶有顯著的地區差異和地方自治的特征。如果說中國是壹個“單壹制”，它必定是壹個多元化的單壹制。

　　1982年《憲法》第30條規定了中國的行政區域劃分：全國分為省、自治區、直轄市；省、自治區分為自治州、縣、自治縣、市；縣、自治縣分為鄉、民族鄉、鎮。直轄市和較大的市分為區、縣。自治州分為縣、自治縣、市。自治區、自治州、自治縣都是“民族自治地方”。因此，中國現行的行政區劃基本上采取三級制：省（自治區、直轄市）、縣（自治縣、市）、鄉（民族鄉、鎮）。有的省、自治區下設自治州、市，而州、市下屬的縣級單位又設立鄉級單位，因而屬於四級制。截至1998年底，中國共有32個省、自治區、直轄市，668個市，其中包括227個地級市和227個縣級市，以及1689個縣和9300個鄉級單位。

　　為了適應改革開放的形勢，《憲法》第31條進壹步規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”和省、自治區、直轄市壹樣，特別行政區也是直屬中央政府領導的壹級地方政權，並按照“壹國兩制”的設想，可以實行不同的社會與法律制度。1997年和1999年，香港和澳門回歸後成為中國的兩個特別行政區。另外，經全國人大批準，廣東和福建省還劃分出壹定區域，設立經濟特區。目前中國有4個經濟特區：深圳、珠海、廈門、汕頭。

　　3．中國的中央和地方立法關系

　　在“依法治國”、建立“法治國家”的大環境下，中央與地方關系必須獲得法律的界定。1982年《憲法》第3條第4款只是規定了壹個籠統原則：“中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統壹領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則。”憲法並沒有明確說明如何界定中央和地方所行使的職權，也沒有具體規定如何解決中央和地方法律規範之間的沖突。但這些沖突實際上相當常見，因而導致了普遍的“立法打架”現象。為了解決這個問題，第九屆全國人大第三次會議於2000年3月15日通過了《立法法》，並於同年7月1日開始實施。《立法法》是規定法律規範的效力、等級、制定程序以及沖突解決方式的基本法，在某種意義上 是“法律的法律”。

　　根據憲法與《立法法》的有關規定，中國目前具有下列幾類不同等級的法律規範：由全國人大及其常委會制定的“法律”，由國務院制定的“行政法規”，由國務院各部、委制定的部門規章，由各省、自治區或直轄市人大及其常委會制定的“地方性法規”，以及由這些區域的政府所制定的地方政府規章。從法條規定上看，中國的中央和地方分權具有如下特點：

　　第壹，盡管法律不得和憲法相抵觸，中國憲法並未規定全國人大及其常委會的立法權不能侵入任何地方領域。相反，《立法法》把某些重要事項規定為全國人大或人大常委會的專有立法權。第8條規定：“下列事項只能制定法律：（壹）國家主權的事項；（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；（三）民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；（四）犯罪和刑罰；（五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；（六）對非國有財產的征收；（七）民事基本制度；（八）基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度；（九）訴訟和仲裁制度；（十）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。”第9條規定，如果尚未對這些事項制定法律，全國人大及其常委會可以授權國務院“根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外”。各省、自治區與直轄市的人大及其常委會不可能被授權根據地方需要，對上述領域先行制定地方性法規。

　　《立法法》第8條規定了中央保留事項，地方人大無權根據地方需要先行制定地方法規。

　　第二，地方政府具有壹定的權力管理本地區的事務。《立法法》第63條第1款規定，各省、自治區、直轄市的人大及其常委會“根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規。”較大市的人大及其常委會亦“根據本市的具體情況和實際需要”制定地方性法規，並“報 省、自治區的人民代表大會常務委員會批準後施行”。有關人大常委會應當“對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規不抵觸的，應當在四個月內予以批準。”如果較大市的地方性法規和同本省、自治區的政府規章相抵觸，應當作出處理決定。

　　根據《立法法》第64條，地方性法規可以對兩類事務作出規定：“為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項”和“屬於地方性事務需要制定地方性法規的事項”。另外，“其他事項國家尚未制定法律或者行政法規的，省、自治區、直轄市和較大的市根據本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規。在國家制定的法律或者行政法規生效後，地方性法規同法律或者行政法規相抵觸的規定無效，制定機關應當及時予以修改或者廢止。”根據第73條，各省、自治區、直轄市和較大市的政府可就兩類事項作出規定：“為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項”和“屬於本行政區域的具體行政管理事項”。

　　值得註意的是，中國省以下只有“較大的市”才有權制定地方性法規或規章。

　　《立法法》第63條第4款規定：“本法所稱較大的市是指省、自治區的人民政府所在地的市，經濟特區所在地的市和經國務院批準的較大的市。”因此，“較大的市”包括各省與自治區政府所在地，深圳、珠海、廈門等經濟特區以及由國務院批準的市。國務院於1984、1988、1992和1993年共批準了重慶、青島、大連、唐山、寧波、無錫、蘇州和徐州等36個市為“較大的市”。如上所述，和省與直轄市壹樣，“較大市”的人大及其常委會有權根據本市的具體情況和實際需要，在不抵觸更高的法律規範的前提下制定地方性法規，其人民政府亦可以為執行法律或法規以及行政管理而制定有關規章。由於壹般市的人大或常委以及人民政府沒有立法權，什麽樣的市才能成為“較大市”有時會成為壹個敏感問題。在立法權上區分“較大市”和其他市不僅缺乏憲法依據，而且也難以在審批過程中把握區分標準。至少在目前批準“較大市”的過程中，國務院並沒有公開說明其所遵循的原則或標準。

　　第三，由於上述審查機制決定了它們在性質上必然是抽象的（而不是針對具體爭議），法律規範沖突的解決主要是靠制定這些規範的上級機構，而不是獨立的司法性機構。事實上，部分和目前司法機構的地位有關，《立法法》完全沒有提到法院。這是和中國法院在行政訴訟中限於審查“具體行政行為”的規定是壹致的。根據《行政訴訟法》第52、53條，法院在審判中必須“依據”法律與法規並“參照”規章，因而無權審查或撤消任何“抽象行政行為”。《立法法》第88條第2項規定，全國人大常委會“有權撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規，有權撤銷同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規”；第3項規定：“國務院有權改變或者撤銷不適當的部門規章和地方政府規章。”第89條規定了下級機關的備案義務，以便審查： “行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章應當在公布後的三十日內依照下列規定報有關機關備案”，其中各省、自治區、直轄市所制定的地方性法規報全國人大常委會和國務院備案；較大市制定的地方性法規，亦由其上級人大常委會報全國人大常委會和國務院備案。

　　《立法法》還授權有關國家機構、社會組織或公民個人對法律規範的沖突提出審查建議，而這些規定也表明審查不是司法性的。壹般地，正式的司法審查具有比較嚴格的資格限制，且提出抽象審查的主體限於國家機構或政黨，而非壹般的社會組織或公民。但《立法法》對提出審查建議的資格規定得非常寬松，幾乎任何人都可以提出審查建議。第90條規定，國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市的人大常委會認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的要求，“由常務委員會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見。”“其他國家機關和社會團體、企業事業組織以及公民”可以向全國人大常委會書面提出進行審查的建議，“由常務委員會工作機構進行研究”，並“必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見”。

　　第91條規定，全國人大專門委員會“在審查中認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向制定機關提出書面審查意見；也可以由法律委員會與有關的專門委員會召開聯合審查會議，要求制定機關到會說明情況，再向制定機關提出書面審查意見”。制定機關應當在兩個月內研究提出是否修改的意見，並向全國人大法律委員會和有關的專門委員會反饋。全國人大法律委員會和有關的專門委員會“審查認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸而制定機關不予修改的，可以向委員長會議提出書面審查意見和予以撤銷的議案，由委員長會議決定是否提請常務委員會會議審議決定”。

　　三、中央壹地方權限的劃分標準：影響範圍還是重要程度？

　　我們看到，聯邦憲法規定了中央和地方事權的劃分標準，但是這個問題並非聯邦制獨有，單壹制國家也存在同樣的問題；在實行地方自治的單壹制國家，這個問題尤其重要。無論是單壹制還是聯邦制，如果中央和地方權限的劃分標準不合理或不明晰，那麽在理論和實踐上都會產生許多困惑。目前各國通行兩種權限劃分 標準：事權的影響範圍和重要程度。強調地方自治的國家壹般采用庫利原則，按事項的影響範圍劃分事權歸屬：中央調整影響全國的事項，地方調整限於影響當地的事項。具有中央集權傳統的國家則多按重要程度劃分事權，越是重要的事項應留給層級越高的政府處理。

　　1．影響範圍

　　如上所述，聯邦國家及其他重視地方自治的國家壹般按照影響範圍劃分中央和地方事權。聯邦制的基本原則是中央調控全國範圍的事項，地方調控地方性質的事項。地方可以合理勝任的事情應該由地方管理，中央僅管理地方不能有效管理的事務。這種中央和地方分權模式不僅鼓勵地方自治，而且也符合民主責任制原則。首先，由於地方之間存在差異，影響地方的問題既不可能也沒有必要通過中央統壹立法而得到解決。如果立法只是影響某個局部，那麽中央及全國其他地方必然不會有太多興趣考慮這類立法。在這種情況下，如果強求中央立法，必然會阻礙地方通過民主和法治渠道及時解決自己的問題。

　　當然根據內部政治制衡原則，民主是有地域局限性的，權責統壹僅適用於事項影響局限於特定地域的情況。如果地方選民承擔所有負擔，民主的正常運行可以控制地方政府行為。如果地方負擔轉嫁全國其他地方，地方民主不再發揮作用；只有在這種情況下，才需要中央立法或司法機構的法律控制。

　　聯邦制基本原則：中央調控全國範圍的事項，地方調控地方性質的事項。

　　地方可以合理勝任的事情應該由地方管理，中央僅管理地方不能有效管理的事務。

　　2．重要程度

　　相比之下，中央集權國家壹般根據事項的重要程度確定中央和地方事權範圍。

　　譬如中國把重要事項的立法劃歸為專屬全國人大及其常委會的權力，固然有其合理的壹面，其中某些事項按各國通例本屬於中央政府，例如關於“國家主權”的事項、對中央與地方國家機構的組織與職權的基本規定、基本的經濟與法律制度等。

　　況且人民代表的層次越高，其素質就越能得到保障，並接受全國性的關註與監督；尤其在民主機制尚不完善的情況下，如果把壹些重要立法權下放到地方人大或常委會，那麽這些權力就有可能受到濫用，從而允許以合法形式侵犯公民的基本權利，而且這類侵犯有可能因其地方性而逃脫註意。然而，按照民主自治的基本原則，權限劃分的自然方法是按照事項的影響範圍而非重要程度。尤其是地方政府必須被允許采用它認為最有效的手段，來維持地方秩序並保護公共利益。如果按照重要程度來劃分職權，那麽就必然會在某些情況下導致不便。在《立法法》第8條的列項中，尤其有爭議的是其第5款中“限制人身自由的強制措施和處罰”。

　　設想在五壹節長假期間，北京、上海、廣州等地為了維護公共秩序，決定遣返滯留本地的“三無”人員。但遣返本身構成了“限制人身自由的強制措施”，因而根據《立法法》的規定，這些城市的人大及其常委會無權決定，而必須由全國人大或常委會通過制定法律加以規定。但全國其他地區因問題並非如此突出，而無須采用類似手段，因而這是壹個地區性而非全國性的需要--換言之，雖然遣返關系到公民的人身自由，在這裏它是壹個不適合全國立法機構決定的問題。根據《立法法》所規定的限制，我們看不到地方政府能找到依法解決其特殊問題的有效途徑。

　　可以理解，中國之所以將某些重要事項的立法權收歸中央所有，是出於地方可能濫用權力的顧慮，但是這樣勢必捆住了地方依法治理的手腳。如果中央立法不符合地方需要甚至根本不存在，那麽地方政府即面臨兩難選擇：究竟是坐視“壹刀切”或法律空白的現狀，還是以違反《立法法》的方式自行根據地方需要起草立法？因此，中央對立法權的保留雖然有助於保證立法質量，但同時也會束縛地方民主、阻礙地方法治，使地方政府限於或者越權、或者坐視的法治困境。在其他國家，此類問題也同樣存在。回顧“美國銀行案”，為什麽美國似乎不如此顧忌地方濫用權力和侵犯公民基本權利？如何從根本上保證地方尊重當地老百姓的權利？

　　第三，中央政府的法律規範在效力上壹般高於地方法律規範，但這並不是絕對的原則。根據憲法和《立法法》第78-80條的規定，法律的規範的等級從高到低依次為憲法、法律、行政法規、地方性法規，“地方性法規的效力高於本級和下級地方政府規章”。中央法律規範的效力壹般高於地方法律規範，行政法規不論權限範圍都高於地方性法規，顯示出中央行政集權體制對地方民主的影響。但這些法律沒

　　有規定地方性法規和部門規章以及部門規章和地方政府規章之間的法律等級。第82條規定：“部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間具有同等效力，在各自的權限範圍內施行。”

　　中央法律規範的效力壹般高於地方法律規範，但是並沒有規定中央部門規章和地方法律規範之間的等級，而理論上的不確定鼓勵“立法打架”和地方保護主義。

　　第四，正是因為中央的立法權沒有受到限制，因而必須打上地方折扣；無限的中央集權混淆了正當與不正當中央權力，反而損害了國家法治的統壹和完整。《立法法》沒有規定“中央最高原則”，而是在中央（部門規章）和地方法律規範發生沖突時，規定了解決沖突的程序。第86條第2項規定：“地方性法規與部門規章之間對同壹事項的規定不壹致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決。”第3款規定：“部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間對同壹事項的規定不壹致時，由國務院裁決。”但是這種程序本身極為冗長，因而迄今為止尚未得到使用，更何況國務院如何“裁決”，法律本身也沒有或許不可能說明。由於不明了這些規範的相對等級，地方性法規和規章無須和部門規章保持壹致，並可在發生沖突時期望獲得國務院或全國人大常委會的有利裁決。因此，規範等級的不明確可能會助長“立法打架”。

　　由此可見，問題的癥結在於《立法法》對央地權限的劃分采取了重要程度標準。中央固然應該處理全國最重要的事情，問題是重要的事情可能只是地方性事件，因而按照重要程度劃分權限必然可能導致“壹刀切”，或在中央立法未能幹預的情況下造成地方法律真空。《立法法》的潛在假定是地方民主和法治是不可信的，而中央政府有能力並有義務糾正地方政府的錯誤，但是這個假定未必總是成立。除了“壹刀切”之外，中央立法機構未必清楚地方需要，而從“上有政策、下有對策”的普遍現象來看，中央實施政策的能力其實是相當有限的，甚至無力控制它確實有義務控制的地方歧視或貿易保護主義。因此，要解決中國的中央和地方關系問題，關鍵還在於如何確定中央權限並在其權限範圍內保證中央政令統壹。

　　四、中央與地方財政分權

　　稅收看上去是壹個枯燥的題目，但它卻直接關系到普通人的日常生活。事實上，正是對賦稅和征稅權的爭議引發了英國的議會民主和美國的獨立戰爭。在美國和德國等聯邦國家，各州（地方）有獨立於聯邦（中央）的征稅權。聯邦稅率必須在全國保持壹致，不得給予任何州以特殊優惠。之所以要規定平等原則，正是為了保證聯邦選民都能同樣感受稅負的壓力，進而通過多數主義民主政治過程防止稅負過重。另壹方面，為了保證聯邦範圍內的財政均衡，聯邦也可以依據某些客觀標準對貧困州予以特別照顧。

　　1．美國--無代表則不納稅

　　作為立法分權的壹部分，美國的財政分權同樣受制於馬歇爾首席大法官在“美國銀行案”中闡述的“信任”邏輯（詳見本書上壹講）。聯邦之所以不能信任馬裏蘭州對聯邦機構征稅，是因為聯邦體制下的聯邦對州的征稅行為缺乏控制；馬裏蘭州的選民之所以可以信任州政府對他們征稅，是因為選民可以通過周期性選舉控制行使征稅的州議會。缺乏代議制民主的控制機制，那麽征稅行為也就不可信任了，而這正體現了美國獨立革命時期的民主財政意識--既然作為殖民地的美洲在英國議會沒有發言權，那麽它就沒有義務向英國納稅。

　　2．德國--另壹種財政聯邦主義

　　同樣作為聯邦國家，德國並不絕對強調稅的地方民主控制，而是更傾向於在聯邦協調下實現各州財政平等。根據1969年修憲所加入的“合作聯邦主義”（cooperative federalism）原則，聯邦還有義務在各州之間采取“財政均衡”政策。《基本法》第104a條第4款授權聯邦政府“為了防止整體經濟平衡之波動或在聯邦領土內均衡經濟能力之差異，或促進經濟增長，可為各州、社團或其聯盟的特別重要投資而授予各州以財政援助”。第107條第2款規定聯邦有義務“保障財政強州與弱州之間的合理均衡”，並通過法律“從聯邦基金中撥款給財政弱州”，以保證各地人民實現大致均衡的生活水平。為此，聯邦政府可以通過法律要求富裕的州交納壹定數 量的財政均衡資金，以利在各州之間實現貧富均衡。其中某些措施引起了富州的不滿，並引發了法庭訴訟，但聯邦的財政均衡措施壹般受到憲政法院的維持。例如憲政法院在1975年的“財政補貼案”中判決 [1] ，由於聯邦財政資助的法律要求參議院的同意，而參議院的組成更有效地代表了各州利益，因而各州的參與保證了聯邦資助不會限制或破壞各州的自主權。

　　3．中國的“分稅制”和財政均衡

　　作為單壹制國家，中國的稅收權力在傳統上壹直集中於中央，地方稅體系很不發達。在中國兩千多年的歷史上，並不存在真正的地方稅，因而也從來沒有出現過地方壹級的財政。 [2] 在高度集中的計劃經濟體制下，中央政府壟斷了稅收的立法權，統壹制定並實施稅收制度，並采取統收統支的管理制度，地方政府的各項財政收入均上繳中央。稅收征管機構只有壹套，由中央垂直領導，統征統管。收入支配權也完全屬於中央政府，地方政府只是在行政法規下享有少量預算外收入的支配權，其行使職能所需要的各項支出均由中央按特定項目層層下撥。由於地方無法在統收統支的中央集權框架內滿足自己的需求，地方政府往往不得不采用法律外（extra-legal）的方式解決問題，例如私自截扣中央的財政收入，或在中央法定稅收之上征集或攤派各種稅費。

　　改革開放後，中國財政體制實行了漸進式的分權改革。中央對某些省份進行了財政體制改革的試驗，在江蘇省實行“固定比例包幹”，在四川實行“劃分收支、分級包幹”。“固定比例包幹”制度允許江蘇建立自己的獨立預算體系，中央政府事先規定江蘇省應上繳的收入比例；在上繳了中央財政收入款項之後，江蘇可自主安排自留收入。“劃分收支”制度則仍保留較大的中央控制權。它將所有收入劃分為中央固定收入（中央企業收入和關稅等）、地方固定收入（地方企業收入、農牧業稅和地方稅等）、中央與地方固定比例分成收入（部分企業收入）和中央與地方調劑收入（工商稅）。在80年代早期，絕大多數省份實行四川模式。此外，3個直轄市仍然受到中央的集中控制。中央僅允許上海保留10%的財政收入，而江蘇則可保留38%。 [3] 1987年後，中國實行了不同形式的“財政大包幹”，確定了地方上繳人物或補助數額的絕對數值，並保持數年不變。“財政大包幹”制度進壹步增大了地方財政收入，但在壹定程度上削弱了中央財政收入，以至有的學者驚呼中國的 “國家能力”受到了損害。 [1]

　　1994年，中國開始實行“分稅制”，對稅收的征管和支配在中央和地方各級政府之間實行明確分工。這是建國以來規模最大、範圍最廣、影響最深的壹次整體性和結構性稅制改革。分稅制按照稅種劃分各級政府的收入，將維護國家利益、實施宏觀調控所必需的稅種劃為中央稅，將適合地方征管的稅種劃為地方稅，將同經濟發展直接相關的主要稅種劃為中央與地方共享稅。它還依照各級政府的事權劃分確立了支出標準。中央財政主要承擔下列方面所需的支出：國家安全、外交與中央國家機關運轉，調整國民經濟結構、協調地區發展、實施宏觀調控，並發展由中央直接調控的事業。地方財政則主要承擔本地區政權機關所需支出，以及本地區經濟與事業發展所需支出。分稅後，中國分設了國稅和地稅兩套管理機構，其中國稅局負責中央稅和中央與地方共享稅的征收，地稅局則主要負責地方稅的征收，因而稅收征管權從原來的高度集中走向適度分散。分稅制增強了政府總體的財政籌資功能，調動了地方政府開辟財源、嚴格征管的積極性，遏制了財政收入占GDP比重連年下滑的趨勢。1994以後的幾年裏，公共收入穩步增長。工商稅每年保持20%左右的增長，高於同期國民生產總值（GNP）的增長（但低於GDP的增長速度）。地方政府逐步具備了自己穩定的稅種和財政收入來源，由地方支配的稅收比例也逐漸擴大。地方稅收占全國稅收總額的比例已達45%。加上中央對地方的稅收返還以及大量歸地方支配的預算外和制度外收入，地方政府以各種形式實際支配的公共財力要遠遠大於中央政府。 [2]

　　另壹方面，改革後的稅收立法權和政策制定權仍然集中於中央。中央仍控制了地方稅收的制定權、解釋權、稅目的決定權和稅率的調整權，地方僅負責稅的征收。地方政府的事權範圍相對較大，但財政範圍相對較小。地方政府只有小部分稅收行政規定的制定權，對壹些稅種的稅制具有微調權，例如對城鎮土地使用稅和車船稅的稅額決定權。且即使這小部分權力也是中央授予的，其行使受中央監督，不得超越中央設定的範圍。地方稅收政策主要來自中央授權的結果是缺乏穩定性，並產生了比較明顯的短期行為。稅制改革後，流轉稅收入偏重，超過稅收總額的60%以上，企業和個人所得稅偏低，還未達到以往占稅收總額的20%的水平。這種格局也表明雙重主體稅制只是壹種形式。中央稅以增值稅和消費稅收入為主，地方稅的稅種主要包括土地使用稅、房產稅、車船使用稅等。改革後的地方稅缺乏稅基寬、稅源充足、收入穩定的主體稅種，地方稅的固定收入仍然偏少，彈性較差，不能隨著經濟發展和物價水平的上漲而相應增加。地方政府的大部分財政收入仍然來自於中央轉移支付資金的返還和共享稅中的地方分成。

　　更重要的是，中央財政立法的全面控制意味著地方民主控制的缺失；而缺乏選民的地方民主控制，征稅就成為不可“信任”的純粹權力行為。改革開放對財政的另壹個後果是“預算外”和“制度外”等非稅財政收入大規模上升。所謂“非稅財政收入”，就是指政府通過經營和財產收入、管理費和使用費等收費、罰款和沒收等非征稅方式獲得的收入。在西方法治國家，稅收壹般占公共收入的90%以上，因而非稅收入僅占很小比例。然而，非稅財政收入在中國卻名目繁多、規模龐大、管理混亂。某些非稅收入被納入預算計劃，和稅收壹樣受預算法的控制；某些非稅收入則放在預算外管理，受行政法規約束，被稱為“預算外”收入；還有某些非稅收入既不納入預算內，又不納入預算外，而是由征收主體自收自支、自行管理，幾乎不受任何法律約束，被稱為“制度外”收入。非稅財政收入的征收主體主要是地方政府，地方非稅收入占非稅總收入的90%。改革開放以來，非稅收入的總趨勢是不斷上升，其中又以預算外和制度外收入增長尤為迅猛。以1996年為例，稅收收入為6910億元，比上年增長14.4%，但預算外收入為3893億元，比上年增長了60%！兩項合計為1.1萬億元，宏觀稅負水平為17%，和世界上其他中等偏下國家相仿。但如果加上各級政府部門批準收取的第二預算外收費和基金（不包括亂收費），那麽總的稅負水平可能達到25%以上 [1] ，接近世界上中等偏上收入國家的28%（包含社會保障稅）水平。在該年的公共收入中，稅收僅占45.8%，非稅收入占54.2%，而其中納入第壹預算（預算內）管理的只占非稅總收入的6.1%，納入第二預算（預算外）管 理的占了38.2%，而第三預算（制度外）收入則占55.7%。 [1] 1996年的安徽農民人均公共費用負擔為65元，其中農業稅只有22元，其余43元為非稅負擔，“費”是“稅”的兩倍，體現了中國突出的“農民負擔”問題。

　　非稅財政收入的迅速增長對地區之間的財政均衡產生重要影響。壹方面，加上非稅財政收入以後，公共收入中的中央比例只是30%左右，影響了中央政府本身的管理與執行能力，也限制了利用全國收入補貼貧困省份、實行財政均衡的能力。另壹方面，非稅財政收入和地區經濟發展程度緊密相關；壹般而言，非稅財政收入在富裕的省遠高於相對貧困的省。非稅財政收入中占壹半以上的“制度外”收入主要來自地方政府越權審批的基金，行政事業單位和壟斷企業擅自擴大收費範圍或隨意提高收費標準，地方部門和單位在修橋築路、整治江河、興辦學校或醫院等公益設施時采取行政命令向企業或居民強制集資、攤派，工商、物價、交通、環保等部門在法律、法規以外擅自擴大罰沒範圍、提高罰沒標準，以及國有企事業單位或行政管理部門以各種名目設立籌集的自收自支資金，即不受法律和政治監督的所謂“小金庫”。

　　如果稅收的立法權在中央（相對於地方）過於集中，其在中央內部又過於分散。中國稅收的立法制度並不完善，稅收措施目前多由國務院的行政法規加以規定。不少稅種--包括三大流轉稅，即增值稅、消費稅和營業稅--都只有國務院發布的暫行條例。全國人大及其常委會所制定和頒布的稅法僅限於規定稅收程序的稅收征管法和包含少數稅種的稅收實體法，包括中外合資企業所得稅法與外國企業所得稅法。即使像1994年分稅制這樣的重大舉措，也是通過行政規定完成的，缺乏穩定可靠的立法基礎。

　　總的來說，中國各級財政收入的分配過程具有壹個共同特點--中央和地方政府之間的權力“博弈”。這壹博弈過程缺少了壹個關鍵的主體，也就是普通老百姓。目前各級人大對於本級預算控制所發揮的作用相當有限，人大本身開會期間很短，能花在預算審議上的時間很有限。更何況人大審查的預算往往只是壹個不能說明什麽問題的粗線條；即便有實質內容，審議完畢之後也得作為不可示人的“國家秘密”收回，社會壹般民眾是看不到的。如此又如何能讓人民“信任”各級政府的征稅過程？看來要保證政府財政“取之於民、用之於民”，還必須加強各級財政的公共參與。

　　4．公共財政的公眾參與

　　從各國經驗來看，預算大概分兩個過程：先由行政制訂預算草案，再由議會審議、修改和通過。第壹個過程各國都有，看起來也和中國差不多。譬如美國的管理和預算辦公室中國的財政部頗為類似，先匯總各部門提出的預算，調整後交給總統，再由總統向國會提出預算草案。美國建國時，制憲者都認為應該由國會來管預算，行政不應該插手，但後來發現預算實在太復雜，尤其是行政部門在新政後高度專門化、復雜化，議會根本就管不過來，因而預算都是由總統先制定壹個草案，然後交給國會通過。

　　第二個過程各國也都有，但是法治發達國家的預算審議過程要比中國長得多。

　　美國國會要花大半年時間討論預算報告，最後總統提出的預算草案往往被修改得面目全非。雖然某些項目--如社會保險--每年都是固定的，不能修改，但是國會在預算過程中仍然發揮決定性作用。因此，雖然各國行政都在預算過程中發揮了很大的作用，但議會還得有壹個實質性的控制，否則政府開支就會和社會需要脫節。

　　在很大程度上，現代國家是壹個財政國家，政府的主要任務就是花納稅人的錢為納稅人辦事。但是究竟辦哪些事，必須由納稅人選舉產生的議會來決定，因為根據理性選擇理論，理性自私的人壹般都會首先考慮自己的利益；這樣，如果完全由行政自我決定，那麽納稅人的錢恐怕主要不是花在納稅人身上，而主要是花在政府官員身上。更何況即便政府想為老百姓做事，但是如果後者不能參與預算過程，那麽政府往往不知道老百姓究竟需要它去做哪些事情。議會選舉就是壹個信息交換的過程：選民將反映自己利益的議員選上臺，議員也通過和選民大量接觸而得知民情。在預算審議過程中，議員當然也就知道選民究竟想要政府為他們做什麽。只有通過選舉產生的議會確定預算方案，稅錢才能真正實現“取之於民、用之於民”。

　　相比之下，中國各級人大總共才開十來天會，中間還要審議壹些重要的法律、產生政府人選、聽取並通過政府工作報告，花在預算上的時間則很少。這樣，中國的預算開支就很容易和社會需要脫節。譬如在大多數國家，社會福利、醫療保險、基礎教育都是政府開支的大頭，但是在中國卻長期以來微不足道。雖然現在花在這些方面的錢每年都在遞增，但是總體上說離社會需要差距很大。要改變這種狀況，根本在於改革財政預算制度。

　　當然稅收只是公共財政的壹個環節。稅費收上來之後，更重要的問題是如何保證這些收入如何花在社會真正需要的地方；在某種意義上，花錢比收錢更重要。

　　當然，開支的方式壹般在預算過程就決定了，但預算執行的監督是壹個存在許多漏洞的大問題；即便預算明明白白寫著用途，但是稍有不慎，在執行中很可能走樣，因而《美國憲法》第1條規定國會不僅決定預算，而且還有壹個同意撥款過程，以便監督預算執行。再加上預算中壹般會預留少部分資金作為臨時應急用途，而對這筆資金的動用更需要受到議會監督。雖然自新政以來中央行政集權趨勢明顯，雖然 總統控制著形成預算的主動權，但是美國聯邦國會並沒有放松對稅費的控制。在2008年奧巴馬總統提出7000億美元刺激經濟方案之後，該方案壹度受到眾議院否決，最後經過多處修改才再次通過。各國經驗都表明，議會對預算及其開支的實質控制是國家財政“取之於民、用之於民”的制度保障。

　　事實上如果不能保證議會對預算和開支的控制，那麽即便中央三令五申也無法防止地方濫用開支、打造“政績工程”。2008年兩會期間，山東濟寧公開宣布將斥資300億打造“中華文化標誌城”，且此事已得到中央領導首肯、69位院士簽名支持，甚至還有政協委員提出要將其“納入國家預算”。 [1] 壹時間，全國媒體、網友議論紛紛，而山東當地卻反而異常沈寂。花300億打造這麽壹個“文化標誌城”是否值得，本來是濟寧自己決定的事情。但是全國人民之所以還要管這個“閑事”，或者說這麽做之所以還有其必要性和正當性，正是因為廣大的山東納稅人沒有對此充分發表意見。我們不確定文化城的經費最後將來自何處。如果確實要“納入國家預算”，坐落在濟寧的文化城要由全國納稅人掏腰包建造和供養，那麽他們當然有權發表議論，甚至對這個工程說“不”。但更可能的情況是，工程費用的大頭還得由山東省和濟寧市出；尤其是在全國反對聲音壓倒壹片之後，中央出資可能更為謹慎，但是山東方面仍表示將不惜血本繼續推進。在這種情況下，本來應該輪到山東納稅人起來發表意見，因為這個工程花的主要是他們的錢。但他們偏偏沒有聲音，就顯得尤為不正常了，而全國人民也不得不“越俎代庖”、“換位思考”，替他們多議論兩句。

　　“文化標誌城”雖然冠以“中華”二字，畢竟主要是山東自己的事情；既然主要是山東納稅人為此付出，他們才有權對這件事情發表決定性意見。山東地方政府沒有這個權力，因為花的既不是官員個人的錢，也不是當地政府的錢--“政府”本身並沒有錢，政府或官員掌控的那些錢當然是屬於納稅人的。同樣的道理，中央除了土地審批之外，和這件事並沒有太大關系，因而也不宜幹預太多。至於院士雖然名望高、影響大，但是在這件事情上的正當影響恐怕不應該超過壹名普通網友，因為他們不僅自己不出錢，而且似乎簽名的時候也不了解情況（不少院士當時以為這個“標誌”不花大錢）。與其讓“標誌城”戴上種種“簽字”的虛假光環，還不如讓那些要為此付出實際代價的山東父老鄉親們決定的實在。

　　要改變中國各級政府花錢大手大腳、不受監督約束的現狀，必須改革目前的公共財政體制。中國的公共預算改革可以分為三個層次：首先是行政層次上的技術性改革，主要是改進預算制定、執行和審計等過程的技術與方法，提高公共預算的效率、降低制訂成本。其次是行政公開和透明度改革，要求行政部門在制定預算過 程中充分考慮民意，公開預算甚至公開聽政。目前已有壹些地方開始了這類試驗，譬如浙江溫嶺的“民主懇談”，取得了相當好的社會效果。最後是公共預算的制度化建設，主要是指完善各級人大的預算審議職能，例如廣東省人大近年來率先嘗試的預算改革。

　　相對來說，第壹個層次的改革難度最小，但是在第二和第三層次缺位的情況下恐怕成效有限，因為在缺乏外部監督的情況下，改革的內部動力往往不足。第三個層次難度最大，但是中國公共預算改革最終必然離不開人大制度的作用；否則，即便某些地方的公共預算可能因為開明的領導而壹時走在前面，但是領導調任之後就未必能持續下去。雖然人大制度改革存在壹定的難度，但是即便在目前的條件下，各級人大還是有很多事情可做，譬如至少要求預算細節在人大代表和政協委員範圍內公開。

　　上壹講主要介紹了中央和地方的立法與財政關系，其中某些方面已經超越了純粹的法律關系。譬如地方自治原則不僅要求地方議會制定適合當地需要的立法，而且也要求地方立法者和領導人由地方選民選舉產生，事權與財權劃分則直接涉及執法義務的分配。除了立法權限之外，中央和地方之間還存在其他層次的關系，譬如中央和地方的行政關系，尤其是執法權的分配。在單壹制國家，地方政府壹般都有義務執行中央立法，但是聯邦國家並不壹定如此，有的聯邦國家甚至出於民主責任制原則要求聯邦在原則上執行自己制定的法律。

　　這壹講主要探討中央與地方的行政與司法關系。與中央與地方的立法關系相比，中央與地方的行政關系尤其強調地方自治。在某些方面，聯邦制下的地方自治和單壹制正好相反。首先，不同層次的代議制機構壹般是獨立的，中央、各州和地方議會的議員都由選民直接選舉產生。其次，不同層次的政府壹般自行負責實施其制定的法律規範，但某些聯邦制國家（如德國）也由地方政府執行聯邦法律。再次，不同層次的法律規範都具有獨立地位，壹般不能受到上級政府撤銷；在某些三權分立國家，議會並不能撤銷其授權制定的行政規章。如果不同等級的法律規範發生沖突，沖突通常在法院獲得解決。最後，由於不同層次的政府具有自己的選民基礎，從而具備壹定的獨立性，壹般不直接受制於上級政府的監督。但在像德國這樣的聯邦國家，地方政府在執行聯邦法律的過程中受到聯邦政府的監督。

　　當然，單壹制並不必然導致上下級從屬關系。法國在1982年以後的發展經驗表明，中央政府可以主動放權，使地方政府獲得更大的自主權，甚至其自主程度並不亞於聯邦各州以下的地方政府。中央集權國家和聯邦或邦聯國家的主要不同之處，在於其地方自治的程度沒有憲法保障，因而完全取決於中央政府的意願，可以隨時被立法所改變。

　　壹、中央與地方的行政關系

　　聯邦制具有兩套獨立的政府制度和法律制度。聯邦和各州都有自己的憲法及其所規定的政府組織，聯邦和各州之間的關系基本上是純粹的法律關系。聯邦壹般無權命令各州執行某項任務，各州也不能阻礙聯邦的運行；如果聯邦措施和各州措施發生沖突--例如聯邦銀行在各州運行，而州立法要求對其征稅，那麽最後將歸結於授權這些措施的法律之間的沖突，而法律沖突的解決將取決於聯邦憲法對 中央與地方權力的界定--或更準確地說，法院對憲法界定的司法解釋。因此，英國法學家戴西曾精辟指出，聯邦制是和政府法治分不開的。 [1]

　　但在法律的執行方面，英美和歐洲大陸的聯邦模式又存在不同之處。這主要表現在以美國為代表的英美模式（包括加拿大與澳大利亞，但不包括英國）基於民主責任制理論，聯邦和各州職能幾乎完全獨立，而以德國為代表的大陸模式則存在著壹定程度的分工：聯邦更側重於負責立法，而各州則負責執行聯邦法律。

　　單壹制國家其實可以同樣實行地方民主自治，但是在不少實行中央集權的國家，地方最高長官（如省長）往往由更高壹級的機構任命產生。譬如在中國，即便實行“高度自治”的澳門總督也是由中央政府任命的，壹般內地政府領導更是通過黨內自上而下的組織控制層層任命的。

　　1．美國模式

　　在以美國為代表的聯邦模式中，聯邦和各州具有自己的執法系統，獨立執行本政府制定的法律。聯邦要在全國範圍內實施《環境保護法》，那麽它就得成立環境保護局，並在各地設立分部以執行這項法律。聯邦不得把執法任務強行攤派到各州政府頭上。這壹處理方式得理論依據是民主責任制原則，在上述“美國銀行案”中已獲得充分闡述。

　　馬歇爾法官的意見具有如下重要含義。第壹，政府權力和義務必須平衡。州政府的立法官員對本州人民制定法律並實行統治；反過來，他們受制於本州人民的周期性選舉，從而對選民們負責。州的立法行為必須合理，而其合理性來自於議員對選民的責任；缺乏選民的民主控制，州政府官員就可能通過任何專制或任意的法律。第二，在民主責任制的政府系統中，公民的權利和義務也是平衡的，因為是他們最終對統治自己的法律負責。這是民主“自治”的基本特點。如果選民們期望政府促進社會公益，那就必須舍得交稅；選民交多少稅，政府做多少“好事”；選民不指望政府做太多“好事”，就可以少納稅。納稅義務和對福利的期望相平衡，而這個平衡最終是由選民們自己決定的。

　　聯邦政府和聯邦選民之間也存在著對應的權力、權利與義務之間的平衡關系，但聯邦和各州之間則不存在相應的平衡關系。聯邦政府是由全體聯邦人民選舉出來的，特定州的人民參與但並不能決定聯邦立法官員的選擇；在普遍意義上，聯邦人民也不參與特定州的選舉。因此，特定州的人民及其所選舉的政府不能決定聯邦政策，聯邦政府也不能決定特定州的政策；否則，就必然打破了民主責任制所建立的平衡。譬如假如允許聯邦政府命令州政府實施聯邦立法，而州政府及其選民並不願意，那麽就沒有什麽力量能控制聯邦立法的合理性，因為州的選民並不能通過選舉壓力而改變他們認為不合理的聯邦立法。反過來，州政府也不能對聯邦措施設置障礙，因為聯邦措施是為了整個聯邦的普遍利益，而這是特定州的人民或官員都沒有權力決定的。

　　總之，各州不能阻礙聯邦，聯邦也不能命令各州。對於後者，美國歷史上也發生過好幾起案例。總的原則是，聯邦政府不能強迫各州實施聯邦立法，但可以通過“物質刺激”等方式引導各州貫徹聯邦政策。最常見的方式是聯邦立法規定，如果壹州主動落實聯邦立法，那麽它就可以獲得壹定的聯邦經費資助。例如美國各州都規定，只有壹定年齡以上的人才能在商店買酒，否則要追究賣酒者的法律責任，但各州規定的最低年齡並不壹致。為了統壹各州規定並鼓勵各州提高“酒齡”標準，聯邦可以規定統壹的21歲低限，且任何願意實施聯邦“酒齡”的州都可以獲得建造高速公路基金。這項措施被最高法院判決合憲。 [1]

　　1992年的“紐約州訴合眾國”體現了民主責任制對中央委托地方執法的限度。

　　[2] 1979年，美國只有3個州處理低放射性核廢料：內華達、華盛頓和南卡羅來納。

　　全國所有的核廢料都必須送往三州處理。在前兩個州先後宣布關閉處理設施之後，南卡也命令把允許進入該州的核廢料減半。為了對付全國危機，國會於1980年制訂了《低放射性廢料政策法》，要求各州為處理州內產生的核廢料負責。國會授權各州之間形成區域同盟，並把處理設施的使用限於成員州所產生的核廢料。到1985年，全國僅形成3個同盟。在1985年的修正案中，國會為各州響應聯邦提議的調控機制，提供了3種“物質鼓勵”：第壹種是“金錢鼓勵”：在限期內服從聯邦 提議的州，將得到部分聯邦資助。第二種是“渠道鼓勵”：國會授權同盟對那些不在限期內形成同盟的州，逐漸增加其處理費用，並可最終拒絕處理這些州的核廢料。最後壹種是“獲得所有權”：如果壹州不能及時處理州內產生的核廢料，那麽在其產生者或占有者的請求下，該州必須獲得核廢料的所有權和占有權，並對由此造成的所有損害負責。紐約州產生大量低放射性核廢料，但未參與區域同盟。它在法院挑戰聯邦物質鼓勵的合憲性。在1992年的“紐約州訴合眾國”壹案中，聯邦最高法院判決第壹與第二種鼓勵合憲，但國會的第三種規定構成了強制，因而違憲無效。最高法院的第壹位女法官奧康娜（J. O'Conner），全面分析與總結了美國聯邦主義的傳統和現代特征。沿著馬歇爾法官的思路，她強調指出：

　　如果壹州的居民認為聯邦政策不符合地方利益，他們可以選擇拒絕聯邦資助。如果該州居民要求他們的政府，把註意力和資源投入不同於國會認為重要的問題，那麽他們可以選擇聯邦政府--而非本州--來承擔聯邦指令調控的項目，並在州法未被優占的程度上，他們可以繼續補充那個項目。當國會鼓勵--而非強制--各州調控時，各州政府對地方選民的選擇仍然保持敏感；各州官員對其人民仍然保持可靠。相反，壹旦聯邦政府迫使各州去調控，聯邦和各州的可靠性就同時削弱。譬如，如果紐約州的公民並不認為處理放射性廢料符合他們的最佳利益，那麽他們可以選舉那些分享這壹觀點的官員。如果這種觀點和全國選民的觀點相左，那麽它總是可在‘聯邦最高條款’下受到優占；在這種情況下，是聯邦政府在大庭廣眾下作出決定，並當決定結果有害或不得人心時，是聯邦官員將承擔後果。但當聯邦政府指示各州去調控時，各州官員就可能成為承擔公共責備的替罪羊，而制訂調控項目的聯邦官員，卻可能被隔絕於選民對其決定的作用。因此，對於那些未被聯邦調控優占的事務，當各州獲選官員因聯邦強制而不能根據地方選民觀點來調控時，其可靠性就受到削弱。

　　2．歐洲大陸模式

　　歐洲大陸似乎並沒有接受馬歇爾法官所發展的美國觀點。因此，地方執行中央立法被認為是壹件正常的事情。聯邦德國是壹個典型的例子。盡管《基本法》對聯邦和各州的立法權限作了詳細規定，它仍然不能避免現代政府本能的中央化傾向。

　　聯邦政府在立法上占主導地位，各州政府則在執法上發揮主要作用。《基本法》第83條規定了各州政府的執法權能：“除非本《基本法》另行規定或允許，各州應執行關系到其自身事務的聯邦法律。”對於這些事務，第84條允許“[1]如果各州對自身事務執行聯邦法律，那麽除非經由參議院同意的法律另行規定，各州即可 建立有關權力機構並調控行政程序”。但是以後的章節為聯邦內閣對地方政府的直接幹預提供了可能性：“[2]聯邦內閣可在參議院同意下頒布普遍行政規章。[3]聯邦內閣應實行監督，以保證各州按照適用法律而執行聯邦立法。為此，聯邦內閣可以向各州最高權力機關派遣專員，並在各州政府同意下，或在其拒絕同意、但在參議院同意下，向下級權力機關派遣專員。[4]如果在各州執行聯邦法律的過程中，聯邦內閣發現各州未能克服現存的缺陷，那麽在聯邦內閣或有關州的請求下，參議院應決定該州是否違反了法律。參議院的決定可在聯邦憲政法院受到挑戰。[5]對於聯邦法律之執行，在獲得參議院同意時，法律可授權聯邦內閣對特定案情發布個別指示。除非聯邦內閣認為事態緊急，這類指示應被發布到州的最高權力機關。”因此，德國不僅允許聯邦制定法律、各州執行法律的合作模式，而且還授權聯邦政府對各州執法進行廣泛的監督。

　　歐洲模式偏離嚴格的民主責任對應關系

　　二、中國的中央和地方行政關系

　　雖然憲法規定了自下而上的體制，下級人大選舉本級政府和上級人大，但由於執政黨自上而下的作用，實際規則恰好相反。作為單壹制的特點，中央與地方的權力關系在中國主要體現為上級領導下級。和以美國為代表的聯邦制不同，單壹制地方政府壹般有責任實施中央制定的法律，並接受上級政府的指示、命令與監督。壹個例外是省、市人大代表應從下級人大產生。《憲法》第97條規定：“省、直轄市、設區的市的人民代表大會代表由下壹級的人民代表大會選舉。”除了憲法之外，規 定中央與地方政府權力關系的基本法律還有《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（簡稱《地方組織法》）。1979年7月1日，第五屆全國人大第二次會議於通過了這部法律，並於1982、1986、1995年和2004年對該法作出了修正。

　　1．中央和地方的壹般關系

　　中央和地方的上下級關系主要體現在以下幾個方面。第壹，地方政府有義務執行上級政府所制定的法律規範。我國《憲法》第99條第1款規定，地方各級人大有義務“在本行政區域內，保證憲法、法律、行政法規的遵守和執行”。《地方組織法》第44條規定，縣級以上的地方各級人大常委會“在本行政區域內，保證、法律、行政法規和上級人民代表大會及其常務委員會決議的遵守和執行”。《地方組織法》第59條規定，縣級以上的地方各級人民政府執行本級人大及其常委會的決議，“以及上級國家行政機關的決定和命令”。

　　第二，上級政府有權撤銷下級政府的決定。《憲法》第104條和《地方組織法》

　　第44條規定，地方各級人大常委會的職能包括“撤銷下壹級人民代表大會及其常務委員會的不適當的決議”。《憲法》第108條規定：“縣級以上的地方各級人民政府領導所屬各工作部門和下級人民政府的工作，有權改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當的決定。”《地方組織法》第59條規定，縣級以上的地方各級人民政府“領導所屬各工作部門和下級人民政府的工作”，並“改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當的命令、指示和下級人民政府的不適當的決定、命令”。

　　第三，各地人民政府的行政職能實行橫向與縱向雙重監督。根據《憲法》第110條，地方各級政府對本級人大負責並報告工作。在本級人大閉會期間，縣級以上的地方各級政府對本級人大常委會負責並報告工作。但與此同時，“地方各級人民政府對上壹級國家行政機關負責並報告工作。全國地方各級人民政府都是國務院統壹領導下的國家行政機關，都服從國務院”。《憲法》第109條規定，縣級以上的地方各級政府設立審計機關。“地方各級審計機關依照法律規定獨立行使審計監督權，對本級人民政府和上壹級審計機關負責。”

　　雖然中國憲法規定了自下而上的民主選舉機制，下級人大選舉本級政府和上級人大，但是實際上由於民主選舉不完善，各級政府的監督主要來自上級。但是如下所述，上級監督的力度和效果必然是相當有限的。自上而下集權控制的最大問題是下級政府不是對選民負責，而是對上級負責。被判處死刑的安徽省貪官王懷忠曾有所謂名言：“關鍵不是讓老百姓看到政績，而是要讓領導看到政績。”在民主機制不發達的情況下，中央集權體制必然產生“政績工程”乃至貪汙腐敗等各種官場現象。

　　中國中央與地方關系的基本特點是地方政府有義務執行上級政府所制定的法律規範，上級政府則有權撤銷下級政府的決定。

　　第四，上級法院與檢察院對下級法院與檢察院具有監督作用。《憲法》第127條第2款規定，最高人民法院監督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院“監督”下級人民法院的審判工作。《人民法院組織法》第17條規定，“下級人民法院的審判工作受上級人民法院監督。”監督的壹種方式是上級法院的主動糾錯職能：《人民法院組織法》第14條規定，各級法院院長對本院已經發生法律效力的判決和裁定，如果發現在認定事實上或者在適用法律上確有錯誤，必須提交審判委員會處理。最高法院對各級法院、上級法院對下級法院已經發生法律效力的判決和裁定，如果發現確有錯誤，有權提審或者指令下級法院再審。同樣，《憲法》第132條規定，最高人民檢察院領導地方各級人民檢察院和專門人民檢察院的工作，上級人民檢察院領導下級人民檢察院的工作。

　　第五，地方檢察院檢察長的任免受制於上級批準。《憲法》第101條第2款規定，縣級以上的地方各級人民代表大會選舉並罷免本級人民法院的院長和人民檢察院的檢察長，但檢察長的選舉與罷免須報上級檢察院的檢察長提請該級人大常委會批準。另外，地方法院院長通常是由同級地方人大選舉，但《人民法院組織法》第36條規定，在兩次地方人民代表大會之間，如果本級人大常委會認為法院院長需要撤換，須報請上級法院報經上級人大常委會批準。

　　第六，在最基層的組織單位--村民委員會，也能找到上級影響的痕跡。《村民委員會組織法》第4條規定，鄉鎮人民政府“對村民委員會的工作給予指導、支持和幫助，但是不得幹預依法屬於村民自治範圍內的事項”；另壹方面，“村民委員會協助鄉、民族鄉、鎮的人民政府開展工作”。

　　2．民族區域自治

　　和其他國家不同，中國憲法中的“自治”是和民族區域聯系在壹起的。1952年，中央人民政府的政務院曾發布《民族區域自治實施綱要》，1954年和1982年《憲法》也都規定了民族區域自治制度，1984年又頒布了《民族區域自治法》。

　　1982年《憲法》第4條規定：“各少數民族聚居的地方實行區域自治，設立自治機關，行使自治權……各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。”第三章第六節規定了“民族自治地方的自治機關”。“民族自治地方的自治機關是自治區、自治州、自治縣的人民代表大會和人民政府”（第112條）。民族區域自治的壹個主要體現是由少數民族自己擔任政府領導。自治地方的人大常委會主任或副主任以及政府首長應由本地少數民族的公民擔任（第113、114條）。

　　民族區域自治的另壹個體現是地方自行制定政策和立法並管理地方財政及其他事務的權力。自治地方“依照憲法、民族區域自治法和其他法律規定的權限行使自治權，根據本地方實際情況貫徹執行國家的法律、政策”（第115條）。自治地方的人大“有權依照當地民族的政治、經濟和文化特點，制定自治條例和單行條例”。

　　自治條例和單行條例報上壹級人大批準後生效，並報全國人大常委會備案（第116條）。自治機關還有管理地方財政的自治權。“凡是依照國家財政體制屬於民族自治地方的財政收入，都應當由民族自治地方的自治機關自主地安排使用”（第117條）。民族自治地方的財政是“壹級財政”，即國家財政的組成部分。國務院按照優待民族自治地方的原則，規定民族自治地方的財政收入和支出的項目。自治機關在國家計劃的指導下，自主地安排和管理地方性的經濟建設（第118條），自主管理本地方的教育、科學、文化、衛生、體育（第119條），並經國務院批準，可以組織本地方維護社會治安的公安部隊（第120條）。

　　目前，中國已先後建立了140多個民族自治地方，包括西藏、內蒙古、新疆（維吾爾族）、寧夏（回族）以及廣西（壯族）5個自治區、31個自治州、104個自治縣，涵蓋了44個少數民族、近6000萬人口（全國少數民族人口的85%以上）、約610萬平方公裏（全國總面積的60%）。

　　中國的民族區域自治和美國的各種族“大熔爐”（melting pot）政策恰好相反，同時也體現了實現種族平等的兩種截然不同的方式。“大熔爐”政策的出發點是各民族在原則上是平等的，國家不需要采取特別保護措施。例如如果保證地方人大及其常委會和政府首長由地方選民選舉產生，那麽在壹般情況下少數民族的選民會選舉本民族的候選人擔任自治地方的領導；反之，如果在有漢人雜居的自治地方硬行規定少數民族擔任政府領導，則又涉嫌侵犯了漢族公民選舉與被選舉的權利。

　　雖然國家在某些情況下可以采取“糾偏行動”（affirmative action），對少數民族予以特殊照顧，但是任何性質的區別對待都有違反平等原則的嫌疑。同時，人為按民族劃定區域不僅可能人為突出民族特殊性，造成少數民族和其他民族在地理、經 濟、語言和文化上的隔絕，從而不利於國家統壹，而且也可能會限制這些地區的經濟和社會發展。

　　事實上，族群身份雖然是人類交往的第壹印象，卻只是民主選舉過程中的考慮

　　因素之壹，而且未必在所有情況下都是決定性因素。譬如黑人只占美國人口的少數，但是2008年卻成功產生了第壹位黑人總統奧巴馬。如果只依靠黑人選票，奧巴馬顯然不可能當選；他的當選表明，必然有相當多的白人及其他種族投了這位黑人的票。因此，即便在維吾爾族聚居的自治地方，如果大多數維吾爾人願意選舉漢人候選人作為人大常委會主任或自治區主席，又有何不可？同樣，少數族群候選人也完全可以在漢人聚居的壹般內地當選。既然選舉結果是政治選擇，法律和憲法不應該也沒有必要幹預。

　　3．多元化的單壹制--香港與澳門特別行政區

　　國家統壹壹般假設政治、經濟和社會制度與文化基本同質，典型的例子如美國各州和歐洲聯盟的成員國。但在特殊情況下，中國面臨政治統壹的重任，而港澳和大陸的政治模式和文化差異，而為了平息地方抵觸情緒，中央不得不對制度和文化差異很大的港澳特區做出特殊安排。根據“壹國兩制”的構想，中國分別於1997年和1999年收回香港與澳門主權。1990年4月4日，第七屆全國人大第三次會議通過了《香港特別行政區基本法》，於1997年7月1日開始實施。1993年3月31日，第八屆全國人大第壹次全體會議通過了《澳門特別行政區基本法》，於1999年12月20日起實施。兩部基本法的第11條都規定，“特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據”，“特別行政區立法機關制定的任何法律，均不得同本法相抵觸。”

　　由於地區之間的巨大差異--經濟制度、政治文化和法律體系的差異，在中國搞“壹刀切”是不可能的。事實上，特別行政區所具有的某些自治權--主要實施本地法律（而非全國性法律）的權利、司法終審權、貨幣發行權及財政獨立--甚至超過了聯邦各州乃至邦聯的成員國。《憲法》第31條把不同制度的地區融入同壹個國家體制，可以說是壹個世界罕見的創舉。我們希望，這對於壹個國家的制度改革、交流與進化是有益的。特別行政區以及其他各類制度不僅應被保證允許存在，而且應主動加入到國家法律體系的交流與對話之中；在此過程中，中央和地方可以相互借鑒在對方被證明行之有效的規則。

　　這兩部基本法的結構極其相似，都分為9章。第壹章為“總則”，第二章為中央和特別行政區的關系，第三章為“居民的基本權利和義務”，第四章為“政治體制”， 其中香港基本法分為6節：行政長官、行政機關、立法機關、司法機關、區域組織、公務人員，澳門基本法則與此全同，僅在最後加上“宣誓效忠”。第五章規定了經濟事務，第六章規定文化與社會事務，第七章規定對外事務。第八章規定基本法的解釋和修改，第九章為附則。《香港基本法》共160條，《澳門基本法》共145條。兩者都包括了3個附件，即特別行政區行政長官的產生辦法、特別行政區立法會的產生辦法和在特別行政區實施的全國性法律。鑒於其相似性，本書在此就兩者的中央與地方關系壹並討論。它們具有如下壹些共同特點。

　　第壹也是最基本的，和普通地方政府不同，特別行政區被保證高度自治。兩部《基本法》的第2與第12條都規定，全國人大授權“特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權”。特別行政區是“享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。”雖然同屬於中央政府的管轄之下，壹般的地方政府沒有這些權力。為了充分保證特別行政區的高度自治，兩部《基本法》的第22條規定，中央政府所屬各部門、各省、自治區、直轄市均不得幹預特別行政區根據基本法自行管理的事務。中央各部門、各省、自治區、直轄市如需在特別行政區設立機構，須征得特別行政區政府同意並經中央政府批準。相比之下，壹般的地方政府必須執行並服從中央政府的法規、規章、政策、命令或指示。

　　第二，特別行政區沒有獨立的外交權，但在對外事務中發揮相當程度的獨立作用，並可以自己的名義加入某些國際組織。兩部《基本法》的第13條都規定，中央政府通過外交部在香港和澳門設立機構，負責管理與特別行政區有關的外交事務，但中國可授權特別行政區依照基本法自行處理有關的對外事務。外國在特別行政區設立領事機構或其他官方、半官方機構，須經中央政府批準（《香港基本法》第157條、《澳門基本法》第142條）。特別行政區政府的代表可作為中國政府代表團的成員，參加由中央政府進行的同特別行政區直接有關的外交談判（《香港基本法》第150條、《澳門基本法》第135條）。特別行政區可在經濟、貿易、金融、航運、通訊、旅遊、文化、體育等領域以“中國香港”或“中國澳門”的名義，單獨地同世界各國、各地區及有關國際組織保持和發展關系，簽訂和履行有關協議（《香港基本法》第151條、《澳門基本法》第136條）。最後，對於中國締結的國際協議，中央政府可根據情況和特別行政區的需要，在征詢特別行政區政府的意見後，決定是否適用於特別行政區（《香港基本法》第153條、《澳門基本法》第138條）。

　　第三，中央負責特別行政區的防務，但地區治安上相互合作。兩部基本法的第14條規定，中央政府負責管理特別行政區的防務，特區政府負責維持社會治安。中央政府派駐特別行政區負責防務的軍隊不幹預特別行政區的地方事務。駐軍人員除須遵守全國性的法律外，還須遵守特別行政區的法律。駐軍費用由中央政府負擔。

　　第四，特別行政區在財政上保持高度獨立。《香港基本法》第106條、《澳門基本法》第104條規定：“特別行政區保持財政獨立。”特別行政區財政收入全部由特區“自行支配，不上繳中央人民政府。”中央政府也不在特別行政區征稅。“特別行政區為單獨的關稅地區”，可以“中國香港”或“中國澳門”的名義參加《關稅和貿易總協定》及某些國際貿易協約（《香港基本法》第116條、《澳門基本法》第112條）。

　　第五，特別行政區對自己的事務實行自治，但在重要官員的任命上受制於中央批準。壹方面，兩部基本法的第16條規定，特別行政區享有行政管理權，依照基本法的有關規定自行處理特別行政區的行政事務。另壹方面，根據兩部基本法的第15條，中央政府任命特區行政長官和行政機關的“主要官員”。特區行政長官依照基本法的規定對中央政府和特別行政區負責（《香港基本法》第43條、《澳門基本法》第46條）。特區行政長官“在當地通過選舉或協商產生，由中央人民政府任命”。《澳門基本法》第90條還規定，澳門特別行政區檢察長“由行政長官提名，報中央人民政府任命”。最高司法官員的任免應向中央備案。《香港基本法》第90條規定，特區終審法院的法官和高等法院首席法官的任命或免職，須由行政長官征得立法會同意，並報全國人大常委會備案。《澳門基本法》第88條規定，特區終審法院院長的任命和免職須報全國人大常委會備案。因此，香港法院的備案要求要比澳門法院更高。但壹般認為，備案的要求並不對法官的任免權構成實質性限制。

　　第六，特別行政區在立法事務上享有高度自治權，但中央保留最高審查權。兩部《基本法》的第8條和第17條規定，特別行政區享有立法權。特別行政區原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法”，除同基本法相抵觸或經特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留。特別行政區的立法機關制定的法律須報全國人大常委會備案，但備案不影響該法律的生效。全國人大常委會在征詢其所屬的特區基本法委員會後，如認為特區立法機關制定的任何法律不符合本法關於中央管理的事務及中央和特區關系的條款，可將有關法律發回，但不作修改。經全國人大常委會發回的法律立即失效。除特別行政區的法律另有規定外，該法律的失效沒有溯及力。

　　除了基本法所特別列舉的全國性法律之外，特別行政區壹般只適用基本法以及特區所制定的法律。兩部《基本法》的第18條規定，在特別行政區實行的法律包括基本法、符合基本法的原有法律和特區立法機關制定的法律。除列於基本法附件三者外，全國性法律不在特別行政區實施。

　　第七，特別行政區在司法方面具有高度自治權，但對於“國家行為”沒有管轄權，且受制於中央對基本法的解釋。兩部《基本法》的第19條都規定：“特別行政區享有獨立的司法權和終審權。”特別行政區法院除繼續保持原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外，對特別行政區所有的案件均有審判權。但特別行政區法院對國防、外交等國家行為無管轄權。特別行政區法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題，應取得行政長官就該等問題發出的證明文件，上述文件對法院有約束力。行政長官在發出證明文件前，又須取得中央人民政府的證明書。

　　《香港基本法》第158條、《澳門基本法》第143條規定，《基本法》的解釋權屬於全國人大常委會。後者授權特別行政區法院在審理案件時對基本法關於特別行政區“自治範圍內的條款自行解釋”。在審理案件時，特別行政區法院對基本法的其他條款也可解釋。但如特別行政區法院需要對基本法關於中央政府管理的事務或中央和特別行政區關系的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，那麽在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由特別行政區終審法院提請全國人大常委會對有關條款作出解釋。在引用該條款時，特別行政區法院應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。但在此以前作出的判決不受影響。在對基本法進行解釋前，全國人大常委會應征詢其所屬的特別行政區基本法委員會的意見。

　　最後，特別行政區可以提出《基本法》的修改議案，但修改基本法的權力在於中央。《香港基本法》第159條、《澳門基本法》第144條規定，基本法的修改權屬於全國人大，修改提案權屬於全國人大常委會、國務院和特別行政區。特別行政區的 修改議案須經特別行政區的全國人大代表2/3多數、立法會全體議員2/3多數和行政長官同意後，交由特別行政區出席全國人大的代表團向全國人大提出。特區修改議案的提出同時需要其在中央議會和本地議會的超多數通過，並征求行政長官同意，因而是相當嚴格的要求。因此，如果說基本法相當於特別行政區的“憲法”，那麽其制定、修改與最終解釋權都不在特別行政區本身，而在於中央，且特別行政區的任何法律都不能和基本法以及全國人大常委會的相關解釋相沖突。

　　4．司法自治及其局限性--“吳嘉玲等訴入境事務處處長案” [1]

　　《香港基本法》第22條規定，“中國其他地區的人進入香港特別行政區須辦理批準手續，其中進入香港特別行政區定居的人數由中央人民政府主管部門徵求香港特別行政區政府的意見後確定。”第24條規定，“香港特別行政區居民……包括永久性居民和非永久性居民。”第2款把“永久性居民”定義為：“（壹）在香港特別行政區成立以前或以後在香港出生的中國公民；（二）在香港特別行政區成立以前或以後在香港通常居住連續七年以上的中國公民；（三）第（壹）、（二）兩項所列居民在香港以外所生的中國籍子女。”在1999年1月29日下達的判決中，香港終審法院處理了基本法第24條第2款第（三）項所產生的爭議，而這項判決本身以非常方式在內地和香港產生了激烈爭議。

　　1997年7月1日，香港臨時立法會制定了《人民入境（修訂）（第2號）條例》。

　　該條例附表1第2段修改了以前的規定，引入了基本法中所未提到的父母與子女關系要求。第2（a）段規定，只有“父親或母親已在香港定居或已享有香港居留權”，在香港出生的中國公民才能成為永久居民；第2（c）段規定，對於永久居民在香港以外所生的中國籍子女，其父親或母親在子女出生時須已獲得香港居留權，該子女才能成為永久居民。附表1第1（2）段定義了父母與子女關系。對於非婚生子女，任何母親與其非婚生子女之間都被視為存在“父母與子女的關系”，但對父親的規定則不同：“只有當該子女其後因父母結婚而獲確立婚生地位，該男子與該子女之間才存在有父親與子女的關系。”7月10日，臨時立法會制定了《入境（修訂）（第3號）條例》，並規定從7月1日起實施。該條例規定，對於根據第2號條例附表1第2（c）段憑血緣關系而成為永久居民的人士，必須持有有效的旅行證件及居留權證明書，才能確立其永久居民身份。根據入境處於7月11日發布的“公 告”，居民權證明書必須在當地公安廳出入境管理處提出，而不可來香港提出。出入境管理處負責發放通行證，分為單程證和雙程證。單程證壹般是發給前來定居的人，受定額限制；雙程證則壹般發給非為定居來港的人。只有單程證才是第3號條例所指的有效旅行證件，且如果沒有大陸出入境管理處批準的單程證，即使香港入境處批準了居留權申請，亦不能確立居民身份。

　　原告是幾位在內地出生的中國籍公民，在1997年7月1日或之前來到香港，其父親都已是符合條件的香港居民。他們向香港入境處申請居民身份，但遭到拒絕並被拘留。原告們宣稱，他們應享有《香港基本法》第24條第2款第（三）項所授予的居留權。入境處處長則根據第3號條例所引入的計劃，堅持原告必須具有附貼有居留權證明書的單程通行證才能確立其居民身份，而原告無壹具有單程通行證。原告中還有壹位非婚生女孩，母親在其壹周歲即去世，因而根據第2號條例不可能和其生父建立父女關系。各原告提出司法覆核，請求推翻入境管理處的決定。但負責初審的原訟庭法官維持了入境處的決定，判定原告敗訴，且這項決定在上訴後受到高等法院的維持。再次上訴後，香港終審法院考慮了第2號條例和第3號條例有關規定的合憲性問題，並撤銷了下級法院的決定。法院是否具有審查立法的權力，本身是壹個相當敏感的問題。然而，終審法院不但判決它顯然有權審查特區立法機構所制定的法律，而且認為它有權審查全國人大及其常委會所制定的法律，從而引起了中國的強烈反應。

　　根據《香港基本法》第19條所保障的獨立司法權和終審權，終審法院認為特區法院具有“憲法賦予法院的司法管轄權”（constitutional jurisdiction）：

　　在行使《基本法》所賦予的司法權時，特區的法院有責任執行及解釋《基本法》。毫無疑問，香港法院有權審核特區立法機關所制定的法例或行政機關之行為是否符合《基本法》，倘若發現有抵觸《基本法》的情況出現，則法院有權裁定有關法例或行為無效。法院行使這方面的司法管轄權乃責無旁貸，沒

　　有酌情余地。因此，若確實有抵觸之情況，則法院最低限度必須就該抵觸部分，裁定某法例或行政行為無效。……行使這方面的司法管轄權時，法院是按《基本法》執行憲法上的職務，以憲法制衡政府的行政及立法機構，確保它們依《基本法》行事。

　　如果法院審查香港立法或行政行為的權力是“毫無疑問”的，它是否有權根據基本法去審查全國人大及其常委會制定的法律則“壹直引起爭議”。但終審法院仍然堅持“特區法院確實有此司法管轄權，而且有責任在發現有抵觸時，宣布此等行為無效”。終審法院的理由似乎是基本法賦予特區的“高度自治”和“獨立的司法權”（第2條），《中英聯合聲明》以及《香港基本法》第5條保證“原有的資本主義 制度”50年內不變。盡管基本法規定解釋權屬於全國人大常委會，但人大常委會授權特區法院解釋基本法的各項條款，且法院有義務“依照”包括基本法在內的適用於特區的法律審判案件（第8、18、84、158條），而“香港特別行政區立法機關制定的任何法律，均不得同本法相抵觸”（第11條）。法院因此認為，“為了行使司法管轄權去執行及解釋《基本法》，法院必須具有上述的司法管轄權去審核全國人民代表大會及其常務委員會的行為，以確保這些行為符合《基本法》”。

　　終審法院認為，《香港基本法》第24條所保障的居留權是壹項“核心權利”，因而采取了“壹種寬松的取向”，且這種取向不受第22（4）條的影響。根據法院的解釋，第22（4）條及根據其所制定的內地法律僅適用於非永久居民的人士，而不適用於永久居民。如果申請人享有《香港基本法》第24條所賦予的居留權，那麽即使他在內地，也不受內地出入境管理處對單程證和配額數目的限制；否則，同樣擁有永久居民身份的人就受到了不同對待，也使永久居民進入香港的權利受到內地行政機關的控制，從而將削弱特區的自治權，而這並不是第22（4）條的原意。因此，內地規定居民要有處境批準才可進入香港的法律“當然可以全面在國內執行，但卻不能作為壹項憲法的基礎來規限《香港基本法》所賦予的權利”。然而，第3號條例卻同樣要求在內地的永久居民必須先持有單程證才可享受居留權，因而這部分條例被判決“違憲”。

　　最後，終審法院撤銷了第2號條例對非婚生子女的父親與母親之區別。《香港基本法》第25條規定：“香港居民在法律面前壹律平等”，《國際人權公約》第3與26條也規定了奉行平等、反對歧視的原則。《國際人權公約》第23條認定家庭是社會的自然與基本單位，應該受到國家的保護。近年來，香港本地的法律也呈現出明顯趨勢，同等對待婚生子女與非婚生子女。第2號條例附表1第1（2）段不僅區別婚生和非婚生子女，還對非婚生子女的居民身份區分父親與母親的血緣關系。法院認為這些區別不具備合理基礎，因而構成了違憲歧視。

　　香港的司法制度源於英國的普通法體系，且這壹制度為基本法明確保留，而英國法院並沒有終審法院在此宣稱的司法審查權力。鑒於此，特區法院是否能行使司法審查的權力？終審法院承認，香港法院在回歸前無權審查立法行為是否違反了英國的不成文憲法或作為殖民地憲法文件的《英皇制誥》，但認為基本法改變了殖民地的普通法制度。盡管《香港基本法》第19條提到特區法院“繼續保持原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制”（第2款），且對“國防、外交等國家行為無管轄權”（第3款），終審法院似乎認為對司法管轄權的限制必須有基本法的明確依據，而第3款以及第158條（不得解釋中央政府管理的事務和中央與特區關系）是第2款的明示；既然沒有被基本法明確否定，潛伏於司法權之中的憲法審查 權便不可受到限制。 [1]

　　終審法院的判決至少在效果上表明，適用於中國其他地區的法律如果被特區法院認為和基本法相抵觸，就不適用於香港居民。然而，基本法的解釋權屬於全國人大常委會，而全國人大常委會又負責制定全國性法律，同時基本法本身也是全國性法律，這似乎表明終審法院關於特區法院有權審查人大立法的論點存在著不可克服的困難。和馬伯裏決定中的美國聯邦法院相比，香港特別行政區法院雖然被賦予高度獨立的司法權和終審權，但是畢竟不是和全國人大並駕齊驅的平行機構。因此，香港法院可以審查行政長官頒布的命令乃至立法會通過的法律，但是這並不意味著它也可以審查全國人大的立法。事實上，終審法院並沒有必要在這個案例中決定特區法院是否有權審查全國人大及其常委會的立法，並“藉此機會毫不含糊地予以闡明”，從而人為激化大陸和香港的矛盾。在普通法體系中，法院意見中對推導結論有必要的部分被稱為理由或“依據”（holding），對推導結論無關的部分則被稱為“附論”（dicta）--它們只是表露了法官自己對某些附帶問題的看法，並不具備先例效力。本案並不涉及全國人大立法，因而這部分判決屬於可有可無的附論。

　　在這個意義上，把“吳嘉玲案”稱為香港的“馬伯裏決定”並不完全合適。參照“馬伯裏決定”，馬歇爾法官是如何解決憲法需要和政治需要之間的矛盾？

　　“吳嘉玲案”的判決--尤其是終審法院關於審查全國人大及其常委會立法的議論--引起了不少內地學者的強烈反對。 [2] 這些意見認為，特區法院“根本無權審查和宣布人大及其常委會的立法行為無效”，“人大的立法行為和決定是任何機構都不能挑戰和否定的”；終審法院宣稱這種權力，“實質上是認為自己可以淩駕於人大及其常委會之上”。不僅如此，審查香港法律是否符合基本法也是專屬全國人大常委會的權力。妳是否同意這些看法？《香港基本法》第17條規定，特區立法須報全國人大常委會備案。在征詢基本法委員會意見後，全國人大常委會如認為有關立法不符合基本法關於中央管理的事務及中央和特區關系的條款，可將有關法律發回，但不作修改；經全國人民代表大會常務委員會發回的法律立即失效。第160條規定，除了為全國人大常委會宣布和基本法相抵觸的之外，香港的原有法律采用為特區法律。問題在於，全國人大常委會的審查未必能有效保證香港法律或內地的有關法律符合基本法。

　　不論終審法院是否有權根據基本法解釋或審查立法，全國人大常委會無疑具有解釋基本法的最高權力。《香港基本法》第158條明確規定，“本法的解釋權屬於”全國人大常委會。人大常委會“授權”特區法院“對本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋”。特區法院也可解釋“本法的其他條款”，但如果有關條款涉及到“本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關系”，“而該條款的解釋又影響到案件的判決”，那麽終審法院應在不可上訴的終審判決前提請人大常委會進行解釋。由於基本法並未明確規定啟動人大常委會解釋的程序，人大常委會似乎只有在特區終審法院提請時才能行使這項最高權力。如果基本法條款需要全國人大常委會解釋，但特別行政區終審法院又沒有主動提請解釋，全國人大常委會是否能夠主動幹預？基本法對此亦未作具體說明，因而在實踐中產生了爭議。

　　在上案中，終審法院在判決前並沒有依照《香港基本法》第158條第3款的規定請全國人大常委會作出解釋。法院認為，該條款中的“‘自行’二字強調了特區的高度自治及其法院的獨立性”，並視之為“憲法上的授權”。由於第158條還授權特區法院解釋其他條款，終審法院以下的各級法院有權解釋基本法的所有條款（為什麽？）。法院也註意到第158條第3款所規定的終審法院不能自行解釋的“範圍之外的條款”，即涉及中央政府管理的事務以及中央和特區關系的條款，但堅持認為有關條款是否符合類別條件（是否屬於“範圍之外”）並有需要加以解釋（是否影響案件的判決），“唯獨終審法院才可決定”，全國人大常委會無權決定。代表入境處的律師指出，《香港基本法》第22（4）條規定內地人士進入香港須辦理批準手續，其中進入香港定居的人數由中央政府主管部門征求特區政府的意見後確定，而第22條處於第二章“中央和香港特別行政區的關系”之內，且必須在此獲得解釋才能確定申請人的居留權，因而是需要提請全國人大常委會解釋的條款。然而，法院雖然承認第22（4）條是“範圍之外的條款”，且它和第24條的解釋有關，但否認兩個條款在釋義上的關系就使第24條也成為“範圍之外的條款”；否則，假如壹旦和“範圍之外的條款”發生聯系就必須提請全國人大常委會解釋，那麽基本法中的所有條款--包括第158條授權特區法院“自行解釋”的特區自治範圍內的條款--也都可能變成“範圍之外的條款”，而終審法院認為這將“嚴重削弱特區的自治”。因此，終審法院是否需要提交基本法的解釋，取決於個案所涉及的“最主要需要解釋”的條款；只有“最主要需要解釋”的條款是“範圍之外”的，終審法院才需要提交解釋。在本案，“在實質上最主要需要解釋”的條款是第24條，而該條款本身並不涉及中央政府管理的事務或中央與特區關系，因而並不屬於“範圍之外”，終審法院也無須提請全國人大常委會解釋。事實上，第24條所規定的居留權正屬於特區法院“自行解釋”的自治事項。

　　1999年6月26日，第九屆全國人大常委會第十次會議通過了《關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第22條第4款和第24條第2款第（三）項的解 釋》。香港特區終審法院在上案中所解釋的基本法第22（4）條和第24條，均被認為涉及到中央管理的事務和中央與香港的關系。應香港特區行政長官根據基本法第43條和第48條第2項的有關規定提交的報告，國務院提出了提請全國人大解釋香港基本法上述兩條款的議案。全國人大常委會認為“終審法院的解釋又不符合立法原意”，經征詢全國人大常委會香港基本法委員會的意見，根據憲法第67條和《香港基本法》第158條第1款的規定，對香港基本法的上述條款進行了解釋。1996年8月10日，全國人大香港特區籌備委員會的第四次全體會議已通過壹項關於實施基本法第24條第2款的“意見”。為了體現“立法原意”，人大常委會的解釋特別引用了這項意見。

　　事實上，人大常委會對第24條第2款第（三），項的解釋和終審法院的解釋類同：對於憑借血緣關系而獲得居民身份的人士，只要求其在出生時“父母雙方或壹方”必須符合《香港基本法》第24條第2款前兩項的條件，而並不區分父親與母親或婚生與非婚生子女。但對於第22條第4款的解釋，全國人大常委會仍然堅持所有在內地的申請者，“包括香港永久性居民在內地所生的中國籍子女，不論以何種事由要求進入香港特別行政區，均須依照國家有關法律、行政法規的規定，向其所在地區的有關機關申請辦理批準手續”，並獲得其所制發的有效證件才能進入香港，否則將構成違法入境。人大常委會的解釋並不影響“吳嘉玲案”的當事人根據終審法院1月29日的判決所獲得的居留權，但其他任何人是否符合第24條第2款第3項的條件“均須以本解釋為準”。

　　第158條所規定的提請機制有些類似於歐洲共同體的“提交”（reference）制度。如果成員國法院在判案過程中遇到共同體法律的解釋與適用問題，且共同體法律的解釋將對判決結果產生影響，那麽成員國最高法院應把該問題提交給歐洲法院加以解釋。但這裏也存在壹個“灰色區域”：如果成員國法院拒絕提交共同體問題，那麽歐洲法院不能自行幹預。這是否表明全國人大常委會也應該等待終審法院的提請才能幹預--除非基本法以後另行規定了幹預程序？為什麽？

　　三、自上而下的局限性

　　1．“死亡指標”背後的無奈和出路

　　據《南方周末》5月24日報道，國務院2004年頒布了《關於進壹步加強安全生產工作的決定》，在全國範圍內設立了極為具體而復雜的“死亡指標”體系。每年年初，國務院安全生產委員會根據近幾年的統計數據，給出該年度的“安全生產總指標”，包括工礦商貿、火災、公路交通、鐵路交通、民航飛行等各類事故死亡人數的總和，再分別給出各項事故的指標，並把不同的指標下放給各個系統。例如2005年“全國工礦商貿企業事故死亡人數控制目標”為16263人，“金屬、非金屬礦事故、礦難的死亡人數控制指標”為2645人，等等。總指標確定後，安全生產委員會按照“實際情況”，把這些指標發放給各省市。例如2004年產煤大省山西在煤炭企業獲得的“死亡指標”是495人，其中大同市獲得死亡指標54人，分配給大同煤礦集團的指標則是23人。

　　設計“死亡指標”的初衷無疑是好的，無非是為了通過硬性的指標迫使各地官員將事故死亡人數控制在壹個逐年下降的規定範圍之內。但是這種做法也引起了許多困惑，因為導致死亡事故的原因是多方面的，而地方官員未必有能力對所有的事故承擔責任。雖然北京市可以把自己的交通管好，但是未必能有效控制外地人開車到北京交通肇事，因而這筆賬算在北京市政府頭上就不見得合理。有些飛來橫禍，難免防不勝防；對於已經盡責盡力的地方官來說，還要為此承擔責任未免有些“冤枉”，而且這些事故很可能是無法通過進壹步改善工作就能避免的。再說“上有政策，下有對策”，下級官員總是可以鉆法律的空子來規避義務。根據有關規定，如果在交通事故發生後的7天內出現死亡，就要算事故、占指標，結果交管部門就盡壹切力量拖過7天。更何況“達標”的壓力將進壹步促使地方官員和肇事者聯手造假，而高高在上的中央卻往往無從知曉。近年來，各種事故的瞞報事件不在少數，其中許多都有地方政府插手。因此，指標體系看起來很科學，也很嚴格（落實到個位數），但是如何防止“村騙鄉，鄉騙縣，壹直騙到國務院”？指標體系的設計者不會不知道這些問題，但是在中國自上而下的“壓力型”體制下，這似乎又是中央不得不采取的無奈之舉；否則如果地方官員沒有壹點壓力，更不會為老百姓辦實事。

　　地方官員確實需要壓力，問題是壓力來自何方？如果壓力只是來自上面，那麽就會產生上述種種尷尬，而且無論中央的政策制定得再好，也未見得能貫徹落實下去。反觀壹些法治發達國家，並沒有像我們這樣嚴格的指標體系，但是地方官員做事似乎還挺“賣力”的。為什麽會這樣？其實道理很簡單，因為這些國家的地方官員雖然沒有自上而下的壓力，卻面臨很強大的自下而上的壓力。地方官員要接受地方議會的監督，否則“烏紗帽”不保；地方議員之所以有那麽大的監督動力，是因為他們自己面臨著當地選民的壓力，否則下次選舉的結果就難說了。這樣壹來，如果當地發生了重大責任事故，無需中央幹預，地方自己就把問題“擺平”了，而且地方發生的事故給當地造成的損失，當地老百姓自然最清楚，地方官想瞞也瞞不住。 畢竟，北京人自己最關心首都地區的交通安全；如果山西頻發煤礦事故，首當其沖的也是山西人自己的性命和財產。如果地方官員的壓力更多地來自當地人民，地方安全問題會解決得更好，也更好解決。

　　如此看來，“死亡指標”固然有其可以理解的難處，而且在現階段仍然發揮著或許是不可替代的作用，但是未必能從根本上解決我們的安全問題，因而不宜作為唯壹的出路。事實上，《憲法》第2條規定，國家的“壹切權力屬於人民”，而地方人大和全國人大同是“人民行使國家權力的機關”，因而理應對地方治理履行更多的職責。除了自上而下的指標體系之外，我們還應該思考如何完善和落實憲法規定的地方人大制度，讓地方將自己治理得更好。

　　2．山西黑磚窯折射地方政府缺位

　　自《山西晚報》2007年6月7日報道之後，山西洪洞縣黑磚場大案在全國激起了軒然大波，甚至驚動了中央高層領導。先是中央政治局委員王兆國親筆批示，使這起案件開始得到地方政府的重視；隨後國家主席和國務院總理又親自批示，使之進壹步“演化成高層意誌主導下的政治行動”。 [1] 毫無疑問，這是壹起和孫誌剛事件性質同樣嚴重的人道主義災難；和孫誌剛案壹樣，山西黑磚場也是在媒體首先曝光、全國輿論激憤進而引發中央直接幹預下才得到解決。這樣自然就產生了《中國青年報》（2007年6月15日）提出的問題：“為何驚動了中央，地方政府才想起道歉”？事實上，我們還可以進壹步追問：如果不驚動中央，我們如何解決全國各地大大小小的黑磚場、黑煤礦、違法征地、官藥勾結等形形色色的問題？

　　我們之所以要問這個問題，是因為幾乎所有的問題都是在地方發生的，而偌大壹個將近14億人口的國家只有壹個中央，只有壹位國家主席、壹位國務院總理和少數幾位中央政治局委員，他們不可能親自調查全國各地每天發生的大大小小的每壹起案件並做出批示。在不能事事依賴中央領導的情況下，我們究竟依靠誰來解決層出不窮的地方問題？

　　黑磚場自從1990年代就已經出現，之所以今天才揭發出來並引起重視，固然涉及多重因素。窯主的黑心、包工頭的兇狠、村民的冷漠乃至磚場的市場利潤等等都是直接或間接的原因，但是我們沒有必要對人性寄予過高的期望。殺人越貨、搶劫縱火之類的事情，古今中外概莫能幸免，問題是怎樣治理這些不能為社會良知所接受的事情。壹旦人的行為跌破了基本的道德底線，只有通過政府這個“合法暴力”去強行制止私人的非法暴力。但是我們的地方政府在哪裏？

　　山西洪洞的黑磚場開在退耕還林地帶和風景名勝區，當地廣勝寺鎮的土地所、工商所、派出所、林業站、環保站都負有監管責任，但居然能壹連四年“無人發現”。事實上，在媒體曝光並引起中央關註之前，“縣裏根本不重視這件事”。山西省則在事情敗露前不久還發出通知，要求民工別去非法小礦就業，否則後果自負。問題是許多來自外地的民工如何知道礦主經營是否合法？更何況在“官煤勾結”、“官磚勾結”等等仍相當普遍的大背景下，許多非法窯、礦都開在當地政府的眼皮底下，壹直在“事實上合法”地運轉著。山西當地的基層政府當然知道黑磚場存在，只不過他們的興趣不在磚窯內部的人道災難，而在於窯主每年繳納的稅費和罰款。只要繼續交納這些“保護費”，磚窯無論發生什麽事情都可以相安無事地繼續運行下去；而輪到政府該做的事情--為了人民的基本利益出面監管，那麽從省到縣到鄉鎮，地方政府部門都儼然做起了“甩手掌櫃”。

　　之所以會這樣，根本原因在於地方政府沒有足夠的監管壓力。固然，目前的政績體制對於地方官員產生了壹定的壓力，但是這種壓力的導向未必總是促使地方政府切實解決地方問題，因為政績的評價者是上級政府而不是下層選民，因而往往只要把表面文章做得“漂亮”壹點就能升官發財。沒有直接來自選民的壓力，地方政府不會主動解決地方問題，最後只有依靠來自中央的上級幹預。照理說，地方人大的主要職能是監督地方政府，但是山西黑窯場發生了這麽大的人道危機，從頭至尾沒有看到壹個山西人大代表有任何作為。事實上，黑窯主的父親王東己就是當地村支書和人大代表，這也就難怪山西各級人大集體失語了。更令人擔憂的是，我們似乎也從不期望他們有任何作為。

　　當然，山西黑磚場不只是山西的問題，因為被劫持和販賣的奴工來自全國各地，因而當地政府部門無動於衷似乎是可以理解的，但是山西在處理給自己的民工造成大量傷亡的煤礦安全隱患中表現如何呢？山西黑磚窯的奴工有相當部分來自河南，不少民工在鄭州火車站陷入火坑，鄭州市公安局在保護河南民工的人身安全方面又表現如何呢？

　　和“孫誌剛案”的最終結局（廢除收容遣送制度）壹樣，山西黑磚場案的結局也是好的（至少解救了五百多名來自全國各地的民工）。從新聞披露和輿論關註到中央幹預，這已然形成了中國目前解決制度問題的特有模式，而且不可否認的是，這種方式對於解決個案來說是行之有效的。但我們不能忘記的是，如果離我們更近的地方政府不能發揮其應有的作用，只怕更多的社會問題都將被遺忘在中央看不見、聽不到、管不著的角落。

　　3．如何破解“資源越多越不幸”的困局？

　　山西號稱是中國的“煤都”，煤儲量和年產量都占了全國1/4，以往壹直高居各省之首。擁有如此得天獨厚的自然資源，對於壹個地方來說顯然是好事，但是自從20世紀90年代黑煤窯泛濫之後，山西這個地方卻怎麽也好不起來。山西的煤除了造就為數不少的煤炭暴發戶和“紅頂商人”之外，似乎留給山西和留在全國人民記憶中的就只有連綿不斷的礦難、礦工及其家屬的苦難、“私挖濫采”、“生態破壞”和“環境汙染”。為山西煤礦開發承擔成本的不僅是死難礦工及其家屬，而且還包括幾乎所有的山西老百姓。挖煤對環境資源的損耗十分巨大，浪費大量地下水，有時甚至造成地表塌陷，洗煤更產生了嚴重的環境汙染。革命老區呂梁產焦煤，每到夜晚河流都成了紅色。晉祠的“難老泉”則早在1994年就已經“老”了（斷流），主要原因就是周圍開采的小煤礦抽幹了地下水。截至2004年，山西因采煤引起的嚴重地質災害區域近3000平方公裏，目前沈陷區面積正以每年94平方公裏的速度增長。在1000多平方公裏的沈陷區面前，即便是巨資治理也顯得杯水車薪，水資源枯竭、土壤破壞等問題更還沒有擺上治理日程。子孫後代的資源都用得差不多了，賺足了錢的大戶們卻已經開始考慮“生態移民”。

　　壹邊是暴富的煤老板和“紅頂商人”、連年增長的地方GDP和財政收入，壹邊是礦難、死亡、環境汙染和生態災難。這裏實在包含了太多的悖論。按理說，在公有制中國，礦產是壹級國家資源，應該讓全民受益（鄉鎮煤礦也至少應該讓全村受益），而如今富了少數人，卻給當地廣大人民帶來死難和無窮無盡的後遺癥。在發達國家，GDP或政府財政收入總是和當地的生活質量聯系在壹起的；壹個地方的人均GDP提高，表示那個地方的經濟更繁榮、社會更安全、法治更進步、人民更富足，因而那個地方對於其他地方的人來說也更有吸引力。為什麽山西不是這樣？為什麽山西的GDP上去了，礦難卻下不來、生態依然遭到破壞、環境還在繼續惡化，以至山西不僅是壹個外人除了旅遊之外不願意居留的地方，而且許多當地已經從煤炭中暴發的富家子弟正紛紛琢磨如何“生態移民”？礦主和官員的財富、不斷攀升的GDP和地方財政收入如何與礦難、生態破壞和環境汙染並行不悖地共存著？為什麽中國的某些地方資源越多，卻反而造就了越多的不幸？

　　《中國經濟時報》的系列報道給我們揭示了壹條“黑鏈”，正是這條從黑礦主壹直延伸到黑記者的“黑鏈”造成了山西的煤礦事故和環境破壞。平心而論，政府並非對黑煤窯放任不管，但是政府監管的效果似乎只是造就更多的“黑色人物”並增加“黑鏈”的環節，從而增添黑煤礦的尋租成本而已。然而，在成本仍然遠遠小於利益的情況下，黑煤礦運營依舊。在金錢面前，所有的法律控制似乎都失去作用：煤礦可能處在某個村子地下，但是只要買通村長、村書記，沒有什麽不可以做的；鄉鎮政府、紀委、礦產資源局的人也同樣壹壹“擺平”，甚至安監局的負責人也可以利用安全檢查權大把撈錢；讓煤檢站檢查“煤票”，他們卻置身“黑鏈”之中，按照幫助違法的貢獻大小分成；記者的天職是揭露社會的陰暗面，但是黑煤窯卻吸引了大量假 “記者”，通過“黑材料”要挾、勒索，儼然壹副“黑吃黑”的局面。從煤礦老板、煤檢站“老大”及其大小嘍啰乃至“黑記者”到村支書、鄉鎮領導、地方安監局和資源局的官員，甚至包括來自各地農村的僥幸沒有碰上礦難的礦工們，似乎所有人都從山西的煤炭資源開發中分得了“壹杯羹”，好壹派皆大歡喜的場面！

　　當然，結局恰好相反。在這場瘋狂瓜分煤炭資源的盛宴中，缺少了壹個最重要的角色--3300多萬普通的山西老百姓，而這也是為什麽所有這些得利者都被加上了壹個“黑”字--黑煤礦、黑礦主、黑站長、黑官員、黑記者，因為他們的私人利益是建立在損害山西老百姓的公共利益基礎上的。煤炭開采的收入每天大量流進少數人的腰包，留下礦難、汙染和生態毀滅--這是最大的國有資產流失！不要看現在山西的GDP連年增長，山西老百姓已經開始為煤炭資源的濫挖濫采付出代價，而且還將隨著大自然對資源掠奪的全面報復而付出更昂貴的代價。最近的統計表明，壹旦計入環境成本，中國壹些省市的GDP並沒有增長，甚至呈現出負增長。且不說煤礦工人承擔著礦難事故的風險，絕大多數山西老百姓無處可去，還得在這塊土地上生活；這意味著他們將不得不呼吸鉛含量很高的空氣，吸收溶有各種化合物的水和食物。與此同時，極少數賺夠錢的老板和官員卻可以壹走了之，或到別處繼續賺錢、汙染；等到全國各地的資源都耗盡了，那些造成巨大破壞的違法犯罪者很可能已經悄然“退隱江湖”、不知所終，有的甚至可能遷居國外。

　　這樣就產生了我們的問題：既然黑煤礦損害了絕大多數山西人的利益，或者至少山西的煤炭資源完全可以采取比現在好得多的利用方式，為什麽黑煤礦仍然屢禁不止？為什麽我們的法律幹預不起作用？難道當地村幹部或基層政府真的不知道黑煤窯存在？難道檢查超采超產真的那麽困難？最關鍵的是，為什麽我們不見山西人采取行動更好地維護自己的利益？事實上，這個問題的答案也正是解決山西礦難的唯壹希望所在。

　　在大多數情況下，基層政府當然不是不知，而是故意不為。例如在2007年6月披露的山西黑磚窯雇用奴工事件中，地方政府從壹開始就是知情的，但是黑磚窯的存在對於他們來說正是生財之道--否則，罰款從哪裏來？既然如此，地方官員自然不會急著殺掉這只“下金蛋的鵝”。至於上級政府則確實可能不知道黑磚窯的存在，而且越往上信息越少，直到這場駭人聽聞的人道主義災難成為全國的頭版頭條。由此可見，地方政府的監管不力並不是地方政府不能管或上級政府不想管。在自上而下的壓力型體制下，地方官員不真正對地方選民負責，因而也沒有義務為了地方的長期治理和人民的安全、健康和生存著想；相反，法律所賦予的規制權成為地方官員的尋租工具，允許他們通過縱容、幫助乃至直接參與違法活動而獲得巨額利潤。當然，自上而下的壓力並非壹點沒有，但是由於上級領導並不生活在當地，不能直接感受地方作為或不作為的現實後果，因而所掌握的地方信息必然相當 有限，除非發生重大事故引起了上級部門註意，但為時已晚。在自下而上監督機制缺位的情況下，中央和地方監管不力成了壹個自然的結果。這是各地煤礦事故和環境汙染長期得不到解決的根本原因。

　　看來，要從根本上破解“資源越多越不幸”的困局，還是離不開山西老百姓自下而上的監督和參與。畢竟，山西屬於世世代代住在那裏的山西人民，也只有他們才最在乎當地的生存環境，因而他們自然最有熱情制定並落實對當地的可持續發展最有利的煤礦開采規制，也最了解當地情況和自己的需要。山西煤礦所造成的事故和汙染固然不只是危害山西人的利益，而且也危害來山西煤礦打工的全國各地民工以及周邊地區的利益，但是身在其中的山西人民顯然是首當其沖的受害者，而山西的煤礦開發之所以造成如此不均衡的成本和利益分配，3300多萬山西人民之所以成為濫開濫采的沈默的犧牲品，無非是因為他們不能有效參與影響自己利益的環境決策和保護過程，因為當地的決策者和大大小小的執法者不需要向當地選民負責。如果我們的地方選舉制度真正運轉起來，地方的決策者和執法者必須對當地人民負責，否則就將承擔落選或彈劾的後果，那麽再貪心的官員也不敢疏忽執法，地方煤礦安全和環境執法狀況就不會是目前這個樣子。壹旦地方民主將官員的職位和當地老百姓衡量的真正的地方政績掛起鉤來，那麽金錢賄賂的誘惑力再大也難以撼動地方公共利益。在民主政治過程淘汰了那些黑官員之後，煤礦腐敗的黑鏈自然中斷，那些大大小小的黑礦主、黑站長、黑記者也就自動消失了。只有這樣，山西的“風光”才能好起來，山西人民才不至於成為其所擁有的煤礦資源的犧牲品。

　　當然，“資源越多越不幸”的悖論既不局限於山西，也不局限於煤炭。只要地方自治不健全，地方人民不能有效參與當地的決策並監督其執行，地方官員不需要真正向地方選民負責，那麽這個悖論就完全可能延伸到任何資源豐富的地方。這也正是筆者讀罷那則消息之後的擔憂所在。

　　四、中央和地方分權的法治化

　　1．中央和地方分權--從人治走向法治

　　在2008年兩會期間，廣東省代表團提出了“區域協調發展配套改革試驗區”的建議，得到了與會代表的熱烈響應。自深圳首開“特區”風氣以來，全國上下已陸陸續續出現了不少“試驗區”。這些不同性質的試驗區嘗試不同名目的改革措施，確實為打破僵硬的中央集權體制作出了貢獻。但是如果大大小小的改革試驗都要經過國務院批準，中央負擔未免太重了，而且也給中央各部門創造了尋租的機會。不要忘記，中國是壹個擁有2800多個縣、37000多個鄉鎮、超過65萬個村的大國，中央怎麽可能管得了那麽多地方、那麽多官員、那麽多事情？況且許多事項的審批也沒

　　有什麽客觀標準，譬如憑什麽把試驗區設在這個地方而不是那個地方？難道後者真的“不具備條件”？地方究竟需要具備哪些“條件”？如何認定具備或不具備這些條件？細究起來，這些問題恐怕都得不到令人信服的答案，最後只能歸結為中央--更準確地說，中央某部門的官員--就是有地方得罪不起的權力，因而要突破中央規定的條條框框，地方除了“跑部錢進”之外沒有別的辦法。

　　事實是，僅從中央近年來頻繁出臺的精簡和放權措施就可以看出，實施了幾十年的中央集權制度使中央管了太多不該管的事情；這些權力理當下放給地方，但是壹旦中央仍然大權在握，地方往往只有通過不正當、不合法的手段獲得這些對於地方治理來說必要的權力，從而導致中央與地方的權力博弈充斥著人情、關系、賄賂等各種個人因素。當然，問題也可能出在另壹面：在某些情況下，中央政令確實代表了“最廣大人民的最根本利益”，譬如減輕農民負擔、維護農民工利益及其他保護弱勢群體的措施，但是由於和地方政府或官員利益相沖突，於是遭到地方各級圍追堵截、層層抵制，所謂“上有政策、下有對策”、“政令不出中南海”。面對這些地方抵制，中央卻往往顯得顧此失彼，以至中央政令、法律乃至憲法不能在全國各地得到統壹落實。這是中央與地方的關系人治化的另壹個表現。

　　從總體上說，改革開放三十年是在放權背景下展開的。時至今日，某些該下放的權力（譬如地方政策試驗）還沒有下放，某些該由中央管的事情（譬如環保、煤礦安全、拆遷補償、弱勢群體保護）卻沒有很好地管起來。雖然中國是壹個單壹制國家，但是作為壹個大國，中國的單壹制不可能只是簡單的中央集權，許多事情必須下放給地方去做。因此，中央與地方分權是不可避免的大趨勢，但是究竟如何分權？中央下放哪些權力、保留哪些權力？如何保證中央部門不插手不該管的事，而把該管的事真正管起來？如何從制度上保證有限範圍的中央法律和政令在全國得到有效實施？現在是思考這些制度性問題的時候了。這些問題不解決，勢必成為下壹步改革的障礙。

　　解決上述種種問題的鑰匙在於中央與地方關系的法治化，也就是必須依靠壹部規範中央與地方權力關系的基本法來處理央地權力沖突；否則，如果還只是依靠中央領導的命令或指示，就無法突破幾十年來“壹放就亂、壹收就死”的僵局。中央與地方關系法治化是壹個復雜的課題，需要壹系列配套的制度建構。首先，基本前提是承認中央權力的有限性：中央權力並不是無所不在的，而是應該限於對全國治理來說必要的範圍內。世界各國經驗都表明，中央與地方權力存在著憲法意義上的最佳配置；不是所有的事情都應該由中央來管，中央既沒有義務也沒有權力幹預純屬地方性的事項。事實上，也只有在承認中央立法權的有限性的前提下，才能真正保證中央立法的最高地位和國家法制的統壹。

　　其次為了有效落實央地事權分配，還有必要實行財稅分權制度；中央要分配事權，就必須負責配備相應的財政資源；否則就會導致“中央請客、地方埋單”，地方為執行中央任務而入不敷出，從而喪失地方治理能力。譬如中央20世紀90年代推行九年制義務教育的初衷顯然是好的，但是由於沒有配套資金，導致許多鄉鎮大量欠債。要避免這種情況發生，中央必須承擔起相應的財政責任，同時實行財政上的“糾偏行動”，通過合理的轉移支付彌補過去工業化政策給農村造成的損失。

　　再次中央與地方分權的基礎最終是地方人民的民主自治。如果人民沒有權利統治自己，如果統治的動力是自上而下的，那麽為了控制下級政府的胡作非為，就必然需要上壹級政府的監督；如此重復，直到最高的中央政府。這正是中國普遍存在的“上訪”現象的邏輯和路徑，而眾多上訪問題解決不了，恰恰證明如果地方問題在地方層次上得不到解決，最後積壓成山，那麽無論多麽神通廣大的中央政府也都無能為力。這就又回到了中央集權的困境：中央只有壹個，但是地方卻有許許多多，壹個中央如何管得住那麽多地方？要保證中央的惠民政令得到落實，最終還要靠人民自己管理自己，並通過選舉等方式監督自己的“父母官”。

　　最後要實現中央與地方關系法治化，還必須具備適當的保障機制，特別是建立司法性質的獨立審查機構。只有健全司法審查制度，才能有效防止地方保護主義，保障公民在憲法上的平等權利。事實上，由於長期實行“條塊結合、以塊為主”的控制模式，地方司法不能獨立於當地政府，因而不僅不能遏制地方保護主義行為，而且往往自己也成為地方保護的急先鋒。這種狀況如果得不到有效控制，勢必將國家法律體系分解得支離破碎。法治離不開司法保障，這已經是中國法治三十年的老生常談，中央與地方關系法治化又豈能例外；中央和地方分權規定得再合理，也只是紙上談兵，壹旦缺了司法環節還是落不到實處。

　　2．海峽彼岸的啟示--從中正紀念堂“正名”風波看臺灣的地方自治臺灣政壇的“打架”是出了名的，不過難得壹見是，那裏的“中央”和地方居然打了起來。2007年5月19日，陳水扁當局正式將“中正紀念堂”改名為“國立臺灣民主紀念館”，不僅招致藍營民眾的激烈抗議，也引來藍營控制的臺北市政府頻出“軟招”抵制。臺北市文化局依據“文化資產保存法”（“文資法”），將中正紀念堂暫定為“古跡”，並接連處罰臺灣民主紀念館揭牌前後的“破壞古跡”行為（譬如所用的巨幅布幔部分遮擋了“古跡”），日前已累計罰款30萬新臺幣。臺灣當局的“教育部”則表示臺北市的處罰是違法的，並將就此提出訴訟。

　　地方竟鬥膽處罰“中央”？！這聽上去似乎不可思議，但是在法治社會其實是挺平常的。事實上，在聯邦制，中央和地方“打架”是並不是什麽新鮮事。早在1819年的裏程碑案件--“美國銀行案”，美國的馬裏蘭州就對聯邦成立的“美國銀行”罰款。當然，最高法院最後判決馬裏蘭州敗訴，但這個判決只是表明地方不可以處罰中央合法合憲的行為，而絕不表明地方不可以處罰和抵制中央違法或違憲的行為。按照法治的壹般原則，“王子犯法和庶民同罪”，即便是中央違法違憲也同樣要接受法律制裁。英國憲法學名家戴西（A.V. Dicey）曾認為聯邦制促進中央和地方關系的法治化，因為聯邦制下的中央和地方“打架”不是靠中央的行政命令解決的，而是通過訴訟由相對中立的法院決定誰是誰非。這樣壹來，中央（或上級政府）就不能單靠自己掌握的權力來推行可能違法的政策或措施，“權大於法”的現象因而受到遏止。

　　但聯邦制並不是實現法治的必要條件，單壹制也同樣可以實現中央和地方關系的法治化，因為單壹制同樣也可以實行地方自治，而地方自治才是實現法治的壹個前提條件。在臺灣地區施行的“民國憲法”就是單壹制，而臺灣的地方政府是由當地選民選舉產生的，譬如現任臺北市長郝龍斌就是在和民進黨候選人激烈角逐之後獲勝當選，而不是由陳水扁任命的。這樣壹來，郝龍斌當然有資本對阿扁的所作所為不“買賬”，因為決定他命運的是臺北市選民，而不是阿扁，於是才產生了中正紀念堂“正名”的法律沖突。否則，假如郝是由扁壹手任命的，那麽且不說郝必然對扁感恩戴德、惟命是從，即便他想反抗也不敢，因為阿扁既然有任命他的權力，必然就有罷黜他的權力，只要他敢說個“不”字就把他“廢”了。如此，即便中正紀念堂的“正名”公然違法，也沒有人敢站出來挑戰它的合法性；大權在握的“中央”說什麽就是什麽，根本不會想到通過不勝累贅的“訴訟”來解決爭端。地方自治並不是讓地方成為違抗中央政令的“獨立王國”，因為究竟是地方還是中央有理，法律--更準確地說，法院--自有公斷，但是它確實賦予地方政府抗衡上級違法的獨立地位。

　　筆者並不是要論證中正紀念堂“正名”究竟是否合法，而只是想指出制度對於法治的重要性。在世界法治史上，許多重要的憲法性案件都是在政治紛爭中出現並得到解決的。臺灣中正紀念堂的“正名”風波也是在藍綠兩大陣營的激烈“拉鋸”中鬧出來的，而生活在“法律帝國”中的法學家對此往往不屑壹顧；如果問起來，他們的反應多半是“只不過又壹起政治鬧劇而已”！但是他們忽視了，法治正是 在這種頗為喧囂的“拉鋸”中產生的。臺灣地區最終究竟是通過法治解決這場“中央”和地方的爭端，還是“只不過又壹起政治鬧劇而已”，現在尚不得知。

　　然而，可以肯定的是，沒有這種“拉鋸”所產生的政治制衡，什麽事情都是由上級領導說了算，那麽法學家所期待的法治就很難找到生存空間了。

　　以上三講介紹了中央與地方關系的諸方面。在立法關系上，中央和地方必須根據立法事務的性質適當劃分各自的權能；在財政關系上，中央和地方可以通過憲法或基本法律適當分工，但是地方應當擁有決定地方稅制的自主權；在行政關系上，地方選民有權利通過選舉決定地方政府的人選，而不受上級幹預；中央可以根據效率原則委托地方執行部分中央立法，但是中央有義務在財政上給予適當補貼，避免“中央請客、地方買單”；在司法關系上，地方應該完全自治，上級法院可以通過上訴過程糾正下級偏誤。對於“壹國兩制”的特殊安排，港澳司法享有獨立終審權，但是在基本法本身的解釋問題上需要協調終審法院和全國人大常委會之間的關系；在港澳政制發展方面，行政長官和立法會仍然采用功能組別選舉模式，但是香港已經具備直選時間表；更重要的是，基本法以及港澳政制發展的重大進程仍然需要得到中央批準，而不能由特別行政區自行決定。

　　在從地域上劃分國家權力並確定中央和地方的權力關系之後，下壹步就是進入到中央或地方政府本身，並考察具體政府內部的權力分配。畢竟，政府不可能是壹個整體，因為政府職能註定是有分工的。現代社會本身是壹個高度分化、極為復雜的實體，我們每天都和很多人發生不同性質的交流和作用，而這些關系在某種程度上需要受到法律的調控。因此，現代政府總是忙於制定、解釋並實施各式各樣的法律。現代政府被分為眾多不同的部門，它們分別由不同的人負責和運作，專門從事不同類型的職務。

　　以下三講探討政府的三種主要職能--立法、執法與司法及其相互關系。這壹講討論立法和執法權力的關系及其理論基礎。限於篇幅，除了中國以外，對其他國家的討論限於其中央（或聯邦）政府。對於聯邦政府，各州政府的結構與聯邦政府大同小異；對於單壹制，地方政府被認為是中央下屬機構，因而壹般是行政法的內容。

　　壹、分權的理論基礎

　　我們已經看到，分權是和法治聯系在壹起的，甚至可以被認為是法治的要求或壹種形式。法治要求政府官員的個人權力受到控制，而分權不僅通過職能分工而使有效的政府管理成為可能，而且也通過不同部門的相互制衡來幫助控制官員的人治、實現法治。由於這個原因，西方的分權理論是和“法”緊密聯系在壹起的，並根據法的創立、執行和判決過程分為立法、執法和司法3項主要政府職能。這並不是說其他權力就不可能存在--例如孫中山在中國提出過“五權憲法”理論，除了上述3種權力之外，還有專門的監督機構和考試機構。然而，就法治的角度來看，考試對於保證官員的道德和法律素質固然重要，也是現代行政法治之前提，但似乎和法沒有直接關系，因而更適合作為壹種特殊職能加以處理。檢察與監督固然體現了中國傳統的特點，但監督本來已經是三權制衡的題中應有之義，況且中國壹般也把檢察院劃歸為“司法”職能。因此，從根本上說，政府職能主要職能限於立法、執法與司法三種。不論這三種權力之間關系如何，任何國家的政府都必然具備這三種形式的權力及其某種方式的分工。

　　當然，我們知道，法治是有目的性的，因而分權的憲政制度同樣也有目的性。

　　（見第二講）政府的目標無非是實現公民權利的保障和社會的良好管理等“公共利益”，且這些目標可能會發生沖突--例如公正與效率。壹個理想的分權模式應能“揚長避短”，盡可能同時實現不同層面的公共利益。這是衡量權力配置合理性的唯壹標準。由於司法權在所有法治國家都是相當超然獨立的，因而這裏所要考慮

　　的主要問題是立法與執法兩個分支的關系。在這壹領域，西方主要有兩類不同制度：議會至上和三權分立，中國的人大代表制度也可被認為是前者的壹種。當然，三權分立國家還存在著對立法行為的司法審查問題，從而涉及到法院和其他兩個分支的關系問題。

　　在三權分立國家，立法、執法和司法三權的憲法地位則基本上是平行的，不分高下，且其他--尤其是司法--分支可以制約立法行為而實現憲法所要求的權力平衡。美國總統每年都要到國會兩院做聯邦致詞（Union Address），就來年的立法重點提出建議，但其性質和國務院在全國人大的工作報告是完全不同的。美國總統既不是由國會選舉產生，也不向國會負責。

　　1．議會至上

　　至少在有史記載的絕大部分時期，人類政府雖然有權力分工，但權力總是相當集中的--集中在壹個政府單位或壹個特定的機構甚至壹個人手中。在君主制時代，雖然政府職能必然有分工，但最高權力至少在名義上只屬於國王壹人。在某種意義上，集權是最原始和最簡單的政府形式，是人類從野蠻到文明過渡進程的產物。出於人對權力象征的愚昧崇拜、對自我決定和自我管理的能力缺乏意識，且對政府科學了解甚少，因而沿用了君主專制的制度。

　　在近代，隨著民主選舉和議會制度的逐步發展，政府權力開始發生分化，不同的權力由公民選出的不同機構和官員所掌握（見本書第二講）。1688年“光榮革命”以後，英國議會確立了統治地位，代表了封建貴族和新興資產階級對王權的決定性勝利。這是民主對專制的勝利，而在民主與法治社會，立法權無疑是首要的。

　　因此，英國從壹開始就確立了議會至上與立法至上的制度，並至今仍然保持有效。

　　所謂“議會至上”或“立法至上”（Legislative Supremacy），議會的立法權代表了國家至高無上的權力，不受任何其他權力的控制。它是民主與法治原則的集中體現：民主，是因為法律是由人民選出的議會代表所制定的；法治，是因為法律代表了國家的最高權威，任何其他政府行為--行政或司法--都必須服從法律。

　　在《憲法學導論》壹書中，戴西明確指出：“在英國，法律平等的思想……被推向極端。對我們而言，從首相到警長或稅務官，每個官員就和其他公民壹樣，對每壹項缺乏法律依據的行為負責”；“按照英國憲法，議會……有權制訂或取消任何法律；並且英國法律不承認其他人或機構能夠制訂規章以壓倒或毀損議會法律，或……在違反議會法律時得到法院執行。” [1] 因此，作為國家的最高權力，立法權超越執法權與司法權。

　　英國還確立了現代最早的“議行合壹”制度。所謂“議行合壹”，是指行政首腦是從議會產生，或者說就是由議會領導組成。英國的最高行政機構--內閣（Cabinet）--通過議會選舉產生，首相就是議會多數黨領袖，例如英國前首相布萊爾（Tony Blair）當時就是工黨（Labor Party）領袖，內閣部長也是由首相任命本黨議員產生。內閣向議會負責。如果內閣提議的主要政策不能獲得議會多數的贊同，那就表示內閣和議會之間產生了重大分歧，因而必須重新組閣。這時，內閣宣布解散議會並進行重新選舉，從而產生新的首相和內閣。這項制度被稱為“責任內閣制”。

　　如下所述，中國的人民代表大會制度也是某種形式的“議行合壹”。然而，和英國不同，中國的最高行政機構--國務院--雖然是由全國人大選舉產生並向人大負責，但其領導成員（即常委會組成人員）不能兼任“國家行政機關、審判機關和檢察機關”的職務（《憲法》第65條）。和英國壹樣，全國人大制定憲法和法律，是國家的最高權力機構，不受任何其他權力的控制。

　　英國的“議會至上”使它不可能采取美國以後所發展的司法審查制度--因為根據通常理解，假如議會立法受制於法官的合憲性審查，那麽它就不可能“至高無上”了（但參見第九講內容）。因此，戴西在《憲法學導論》中指出：

　　英國法官從不宣稱或運用任何權力來廢除議會立法，而議會法律則可以不時取消法官的法律。簡言之，法院制法從屬於議會立法，只能在議會的同意下進行，並受到議會監督”；且“在大英帝國的任何部分，不存在任何人、集團、 執法、立法或司法機構能基於法律違反了憲法或任何理由，宣布任何英國議會通過的法律無效，當然除非它被議會取消。 [1]

　　和“立法至上”的精神完全壹致，英國壹直沒有壹部成文憲法。目前，除了以色列和1996年以前的新西蘭之外，世界上沒有成文憲法的國家大概只剩下英國了；1996年，新西蘭議會制定了壹部《憲法法》（Constitutional Act），從而也告別了“不成文憲法”的時代。當然，英國也在發生變化。事實上，在有限範圍內，英國已經有了壹部成文憲法--這就是歐洲共同體條約。由於議會法案不得抵觸共同體的條約和其他立法，且歐洲法院和英國法院本身有權解釋共同體的法律規範，英國議會的“主權”已經受到限制--包括本國法院的限制。

　　近年來，英國有人倡議要制定壹部成文憲法，其中不乏包括德沃金在內的著名法學家。1998年，英國通過了壹部《人權法》（Human Rights Act），明確吸收了《歐洲人權公約》的主要條款，包括《公約》的第2至第12條（參見本書第二講）、第14條（禁止歧視）、第壹協定的3條（平等享受財產、受教育權利、秘密與自由選舉）以及第六協定的兩條（死刑的取消及其例外）。在解釋這些條款時，英國法院被要求考慮歐洲人權法院和委員會的判決或意見（第2條）。《人權法》第3條規定，“只要可能，主要（primary）和次要（subordinate）立法必須以符合公約權利的方式獲得解讀並被給予效力”，但法案並不影響先前法律的效力。第4條第2款規定，“如果法院有理由認為法律條款不符合公約權利，他可以宣布該沖突”。這裏的“法院”包括上院、樞密院司法委員會、高等法院和上訴法院。第6款規定，法院的宣布並不影響有關條款的“效力、繼續運行或執行”，對當事人也沒有約束力。但第6條又規定，“公共權力以不符合公約權利的方式行為是違法的”，除非根據首要立法，公共權力不可能作出其他行為。這裏的“公共權力”不包括英國議會，但包括上院的司法機構。第7條規定，如果公民認為公共權力以違反《人權法》

　　的方式侵犯了其權益，那麽他可在壹年或法院“在考慮所有情形後認為公正”的期限內提起訴訟。第八條規定，如果法院認為公共權力的行為違法，那麽它有權“在其權力範圍內提供或作出任何它認為公正與適當的救濟或決定”。因此，《人權法》授權適當的法院宣布議會法案違反了《歐洲人權公約》所保障的權利，並糾正侵犯公約權利的行政與司法行為--只要它們不是在法律命令下作出的；另壹方面，法院宣布並不直接觸動任何法律的效力。《人權法》對於英國的“議會之上”傳統之含義，還有待英國議會和法院在以後的互動過程中展現出來。

　　2．三權分立

　　隨著人類思想的進步與發展，“議會至上”與“立法至上”的理念受到了挑戰，政府權力也逐漸由集中走向分立。到18世紀，偉大的法國思想家孟德斯鳩系統提出了立法、執法與司法的“三權分立”思想，並在美國和法國獲得不同形式的實施。如果議會至上代表了民主主義的思維，三權分立則代表了自由主義思想，因為根據孟德斯鳩的原意，三權分立的目的是為了防止政府侵犯公民的個人權利。除了防範其他機構對權利的侵犯之外，由於議員也是會犯錯誤的人，議會也可能制定錯誤的法律，因而有必要受到其他權力的制衡，且這壹思想滲透了美國的制憲過程。

　　因此，從議會至上到三權分立的過渡，也是從“立法至上”到憲政（“憲法至上”）的過渡--議會制定的法律還必須符合“更高的法”。

　　橫向分權的思想在洛克的《二論國民政府》已經出現，但三權分立制度及其對權利與自由的保障作用則還是首先由孟德斯鳩提出。孟氏早年曾遊歷英國，並對其議會分權制度留下深刻影響。受英國經驗的啟發，他進壹步分析總結了政府權力的性質及其和個人自由之間的關系，並花費畢生經歷，於1748年完成了鴻篇巨制《法的精神》（嚴復原譯為“法意”）。以下是該書的壹段不朽名言：

　　當立法權與執法權聯合在壹人或單個行政機構手中時，自由就消失了，因為人們將害怕制造暴戾法律的同壹個君主或元老院將以暴戾的方式執行它們。

　　當司法權不和立法權或執法權分離時，自由也不復存在。如果它和立法權相結合，那麽在公民的生命和自由之上的權力就將是任意的，因為法官也將是立法者；如果它和執法權相結合，法官就能具有壓迫者的力量。如果同壹個或壹群人--貴族也好，平民也好--運用這三項權力：制定法律的權力、執行公共決議的權力、和判定罪行或個人爭議的權力，那麽壹切都將喪失殆盡。 [1]

　　孟德斯鳩的思想對美國制憲者產生了巨大影響。由於美國制憲者的首要考慮是如何制衡政府權力，以更有效地保障公民權利，美國很自然地采取了三權分立模式。由於任何政府官員--包括立法者--都會濫用權力，因而不能信賴任何“至高無上”的權力，美國制憲者的考慮重點是如何分配政府三個部門的權力，以實現“以雄心制雄心”的設想。在《聯邦黨文集》第51篇，麥迪遜精辟指出：

　　假如人都是神，那麽政府就沒有必要存在了；如果能夠以神來統治人，那麽無論外部或內部的政府制約也就沒必要存在了。要形成壹個以人管理人的 政府，其最大的困難在於，妳首先必須使政府能夠控制被統治者；其次必須迫使政府控制自己。對政府的首要控制乃是依賴人民，但經驗早已教導人類輔助防禦的必要性。

　　為了這個目的，美國實行了三權分立制度。和英國不同，美國的立法、執法和司法部門都具有直接的憲法基礎，且根據孟德斯鳩的設想，三項最高權力相互平行，不存在任何壹個“最高權力”，且在人事上完全獨立、不可兼任。和英國首相不同，美國總統由選舉院獨立產生，現在和選民直接選舉非常類似，因而具備獨立的選民基礎。國會不能因政策不合而罷免總統--盡管可以基於有限理由進行彈劾，總統也不能解散議會。事實上，在第二次世界大戰以後，三權分立產生了“分裂政府”--國會和總統分別由兩個不同的黨派控制，而這在“議行合壹”制度下是不可能的。最後，司法機構壹旦經過總統任命、參議院批準，就完全獨立（和總統壹樣受制於國會彈劾）。在1803年的著名案例“馬伯裏訴麥迪遜”中，聯邦最高法院確立了對立法的司法審查權，實現了對立法權的憲法控制（詳見第八講）。

　　3．混合體制

　　現代國家兼采責任內閣和三權分立之長，同時設置了獨立民選產生的總統和代表議會多數的總理，形成了處於總統制和責任內閣制之間的雙元首腦制。例如第二次世界大戰之後的德國和第五共和的法國采取了這種體制。這種制度的關鍵是處理雙元首腦之間的關系。壹般來說，總統至少在名義上高於總理。總統是國家的象征，壹般負責外交，總理則專務內政，但具體分工取決於各國憲法的規定。例如德國的外交事務仍由總理負責，總統類似於“虛君”；第五共和的法國總統則享有很大的實權，不僅負責外交，而且對內政也有很廣泛的決定權，包括對總理的任免權。因此，取決於總統和總理之間的權力分配，有的雙元首腦制更接近於總統制，有的則更接近於責任內閣制。對於總統和總理都有實權的國家（如法國），由於兩者的產生基礎不同（選民和議會），因而也存在著出現分裂政府的可能性。

　　由於三權分立制度提升了總統權力，使之超越議會的直接控制，從而增加了總統濫用權力的可能性，它難以在壹些民主文化不成熟的發展中國家獲得實施。比較政治的學者從拉丁美洲國家的實踐經驗認為，責任內閣制相對而言更能促進民主文化的形成以及對獨裁權力的制約，因而更適合民主轉型國家。 [1] 然而，發展中國家壹般都存在著強勢人物--譬如中華民國時期的袁世凱，因而責任內閣制固 然有助於遏制強人權力，但本身恐難以為強人所甘心接受。最後可能產生雙元首腦的妥協，強人自任總統，而其權力在壹定程度上受到責任內閣之約束。民國時期，中國即采用這種制度。然而，雙元首腦制在運作上相當復雜，難以為不成熟的民主所駕馭。且總統和總理之間的緊張根源在於更深層次的專制與民主之矛盾，固不可能因憲法制度的巧設而自動消除，因而這種制度容易導致雙元首腦之間權力鬥爭不斷，最後影響整個制度的穩定。因此，雙元首腦作為壹種制度妥協固然可能對民主轉型壹時有利，但未必是任何傳統專制體制都能通用的良方。

　　二、鬥爭與妥協--議會制度的起源

　　不論在單壹制還是聯邦制，議會是壹個國家最為重要的權力機構。這是因為現代政府普遍接受了民主與法治的基本原則，而議會是通過人民代表制定法律的機構。除了中國的縣級以上人大和歐盟立法機構（部長理事會）等少數例外，各國議會壹般由選民直接選舉產生，因而是選民影響國家政治和方針政策的最重要途徑。

　　這壹節討論議會制度的不同方面，包括其發展歷史、職權範圍以及召集與立法程序，最後介紹中國的人民代表大會制度。

　　所謂“議會”，無非是指壹種國家議事機構。這項制度的雛形出現於人類文明史的開端，蓋古代原始民主制度都有某種形式的議事機構。梁啟超的“古議會論”壹文試圖論證，西方現代議會制度，中國古代實已有之。這種論點雖嫌穿鑿附會，但古代的議事制度不可能完全是後人偽造的。中國最早的經典《尚書》曾記載氏族首領和各部落諸侯（“四嶽”）商討治理之事，壹些重要的官員就是在這類由貴族參加的氏族會議上任免的（參見“堯典”、“舜典”、“臯陶”等篇章）。

　　“議會”的英文Parliament來自於法文Parler，意為談話或會談。議會就是專門進行這類會談的場所。當然，它不是壹般的私人會談場所。在13世紀，它主要是指規則會議或王室法庭的庭審會議。事實上，“議會”壹開始主要並不是立法機構，而是兼有議事和司法職能的機構。在封建時代，法國的地方“議會”（Parlement）其實就是法庭。之所以如此，是因為不成文的習慣法在早期社會中發揮著主要作用，因而政府的主要職能在於根據習慣法裁判爭議。

　　現代議會首先是在英國發展而來。早在公元9世紀中葉，盎格魯?撒克遜國王開始不定期召集“賢人會議”，由主教、郡長、諸侯及貴族組成。賢人會議權限很廣，討論議題包括王位繼承人、稅收、外交、防衛、分封等重要事務。賢人會議還是國家的最高法庭，審理地方法庭不能判決或涉及到政府官員的爭議。國王頒布法令，往往需要賢人會議的同意。1066年，諾曼部落入侵並征服盎格魯?撒克遜之後，威廉壹世（William I，1066-1081）曾要求各郡派代表到宮廷共同確定舊的習慣法。亨利壹世（Henry I，1100-1135）加冕時宣誓保證，法律的改動必須和封臣商量。亨利二世（Henry II，1154-1189）用普通法（Common Law）統壹了各地習慣法，但並沒有改變國王頒布法律之前必須得到封臣同意的原則。因此，約翰王（King John，1199-1216）宣布法律時總要宣稱事先已得到封臣同意。 [1]

　　和中國百年憲政的曲折蜿蜒不同，英國民主進程雖然很緩慢，但是幾乎每壹次重大政治交鋒都是以進步力量取得勝利告終，並以制度形式確立下來。隨著成文法規在統治中發揮越來越重要的作用，議會的立法職能不斷提高。英國議會的決策權是在和國王爭奪對戰爭和稅收的控制權過程中發展起來的。1242年，議會集體阻止了亨利三世破壞和約對法宣戰的企圖，拒絕批準發動戰爭所要求的賦稅，並要求國王同意政治改革。1258年，亨利三世因國庫空虛，再度召開議會，並被迫與大貴族達成協議，成立由禦前會議大臣和大貴族組成的委員會擬訂政治改革條例。委員會向議會提交了“貴族請願書”（即《牛津條例》），要求重建禦前會議，且議會應成為壹個定期舉行會議的最高立法機構，不再根據國王的意願召開。

　　在愛德華壹世執政期間，英國議會得到進壹步發展，最終超越了“朝廷”（high court）的職能，每年定期定點召開兩次議會已形成制度，大貴族獲得了對參與國家事務的保證，議會成為貴族向國王集中提出請願的場所。在愛德華二世，議會權力在同國王的鬥爭中進壹步提高。1322年前後，議會的結構發生重大改革。此前，大貴族是否能出席議會取決於國王的意願，只有接到國王的議會召集令才能出席，且貴族請願書在提交議會前必須經過王室法庭的法官或書記官篩選；此後，每個大貴族都獲得了出席議會的權利，國王在召集議會前有義務發出邀請，且出席議會的大貴族自己擔任請願書的立案官和審判官。這樣，貴族真正成為議會的主體。

　　在國王和大貴族的鬥爭中，中小貴族和市民成為雙方都想爭取和利用的中間力量。隨著商業和城市的發展，中小貴族（即騎士）和市民的地位逐漸上升。12與13世紀，商品經濟的發展使社會各階層的財富分配發生變化。國王不再滿足於從直接封臣中征稅，中小貴族和市民成為國王征稅的重要對象。根據《大憲章》關於“未經國民同意不得征稅”的原則，他們開始被邀請進入議會。起初，征稅並不需要獲得他們的同意，大貴族被認為代表全社會批準賦稅。但由於大貴族和國王之間存在著矛盾，國王在禦前擴大會議上提出的征稅要求經常受到攻擊，因而便通過直 接召見地方代表向中小貴族和市民征稅，大貴族不再能代表他們。後來，國王在召集議會時有時責成郡長選派所在郡的中小貴族和市民作為地方代表出席，以便同時向各階層提出征稅要求。1213年，約翰王下令要求各郡郡長選派4名騎士出席禦前擴大會議，成為召集中小貴族出席議會的先例。1265年，英國議會再次開會。在反叛亨利三世之後，蒙福特（Simon De Montfort）試圖修和並在威斯明斯特聚集支持者。這次集會首次有兩名城市小資產者選出的代表參與，被認為是“第壹個真正的代議制議會”（representative Parliament）。14世紀初，在議會結構被調整後，他們也成為議會的當然會員。1325年後，地方代表成為議會不可缺少的組成部分，議會成為各階級均有壹定席位的等級代表機構。

　　英國議會壹開始是大貴族和國王鬥爭的產物，因而大貴族在議會中占據主導地位，騎士和市民處於從屬地位。“物以類聚”。14世紀中期，不同等級的代表開始分開議事。包括高級教士和世俗貴族在內的大貴族形成了上院，騎士和市民則形成了下院。1343年，騎士和市民議員第壹次單獨召開會議，標誌著下院的形成。1376年後，下院代表推選產生了自己的議長，標誌著下院組織日趨成熟。後來因為“玫瑰戰爭”等原因，大貴族的勢力消耗殆盡，上院逐漸退居被動地位，下院則作為社會利益的代表穩步發展。近代世界上最早的議會體制從此形成。

　　當然，英國議會民主的發展道路是漫長曲折的，其間充斥著國王、貴族和平民的權力鬥爭，但是最後民主的力量終將克服專制的力量。1640年4月，英國議會被國王中止11年後首次開會。為了獲得財政支持，國王查爾斯壹世不得不召集議會。議會不僅拒絕了國王的要求，而且還列舉了他的壹連串罪惡。國王還以顏色，宣布解散議會。同年夏天，蘇格蘭入侵英格蘭北部。國王顧問說服他再次召集議會，這次開會長達四年，被稱為“長議會”。這次開會通過了《三年法》（TriennialAct），要求議會每三年召集壹次，而國王則不得在議會不同意的情況下解散議會。

　　三、議會的結構與組成

　　法國政治思想家西耶士（Abbe Sieyes）曾堅持采取壹院制、廢除兩院制，因為由選舉產生的第壹院必須統治第二院：如果兩院意見壹致，那麽第二院是多余的；如果兩院發生分歧，那麽第二院就是錯誤的。盡管如此，目前世界各國的議會多為“兩院制”（bicameralism），只有少數是壹院制，但兩院之間通常以其中壹個院為主。 之所以如此，蓋與近代議會產生的特殊歷史背景有關。如上所述，英國發展了最初的兩院制：“上院”（或“貴族院”，House of Lords）和“下院”（或“平民院”，House of Commons）。兩院制反映了封建貴族和城市平民之間的政治妥協。上院由世襲貴族和在各行業因有特殊貢獻而被國王封爵的人組成，下院則由選民選舉的代表組成。兩院的權力上並不是平等的，而是其中的壹個院占據主導地位。下院是壹個專職機構，上院則是壹個兼職機構，因而開會缺席現象十分普遍。隨著民主力量的不斷強大，上院的立法權力受到越來越多的限制，越來越像壹個類似於中國政協的協商機構。目前英國的主要立法機構是由選舉產生的下院。因此英國雖然在形式上是兩院制，實質上已接近壹院制。

　　除了歷史背景之外，兩院制還受到壹些其他原因的支持和反對。第壹，和英國的歷史發展相關，兩院制使議會能同時代表不同性質的利益。英國議會的上下兩院分別代表貴族和平民的利益，美國國會的參眾兩院則分別代表各州和各地人口的利益；除此之外，還可采取別的體制來代表職業、宗教或少數民族等派別。反對這壹見解的意見則認為代表民意的機構應該是唯壹的，譬如英國的上院並不代表民意，因而只能處於從屬與次要地位；如果兩個院都是由選舉產生，那麽當它們的多數意見發生矛盾時，就產生了究竟哪個院最終代表民意的困難。 [1] 第二，由於立法需要同時經過兩院的審查，兩院制有助於提高立法質量。反對意見則認為，兩院程序過分復雜，增加了立法成本，從而妨礙社會通過法律獲得改革與進步。第三，更重要的是，兩院制有助於控制立法權的濫用。事實上，美國主要是為了這個目的而設置了參眾兩院，因為制憲者認為立法機構具有主動性以及其他機構所沒有的以合法形式侵犯公民權利之便利，因而尤其需要加以控制。反對意見則認為針對議會的控制具有反民主傾向，並容易助長政府中的專制力量，最後使兩院都失去行動能力並依賴行政權力。

　　以上正反兩方面意見都受到不同程度的采納，並體現與現代議會制度的設計之中。為了限制中央政府的權力，美國《憲法》采取了嚴格的兩院制，且兩院權力基本平等。《憲法》第壹章規定“這裏授予的所有立法權力應被賦予合眾國的國會，它由參議院（Senate）和眾議院（House of Representatives）組成”，繼而分別規定了兩院的組成與選舉方式、成員的資格與會議程序。眾議員每兩年、參議員每6年選舉壹次，皆可連選連任。參議員每州壹律兩名，眾議員席位則按各州人口比例分配。任何法律必須同時通過眾議院和參議院的批準。這樣使兩院互相制約，不但削弱了在當時被認為最可能侵犯分權原則的國會，也有助於保障合眾國內小州的權利。

　　受盧梭的影響，法國歷來強調大眾主權和議會至上，因而雖然也采取兩院制，但兩院之間的權力殊不相同。為了保證政府穩定，第五共和偏離了這種做法，削弱了議會權力，相應增強了總統與內閣的權力，並適當提高了參議院的地位。《憲法》第24條規定：“議會應由眾議院（National Assembly）和參議院（Senate）組成。眾議院代表應由直選產生。參議院應由間接選舉而產生。它應保證共和國領土單元之代表。生活在國外的法國人，應在參議院內獲得代表。”由於參眾兩院的組成方式不同，兩院地位仍不相等。雖然參議院具備提議法案的權利，但參議院對眾議院通過的法律缺乏絕對否決權。如果兩院意見出現分歧，那麽眾議院可通過再次表決而超越參院否決。

　　德國《基本法》也設置了權力不相等的議會兩院，但其主要目的是使參議院在更大程度上代表各州，因而聯邦政府的分權結構體現了聯邦主義原則。《基本法》

　　第50章規定：“各州應通過聯邦參議院參與聯邦的立法和行政。”聯邦政府的立法機構采取兩院制：任期4年的聯邦眾議院（Bundestag）代表全民，聯邦參議院（Bundesrat）則在更大程度上代表各州，由州任命產生。第51章規定了參議院的組成：“[1]聯邦參議院應由州政府所任命與召回的成員組成。州政府的其他成員可作為其替代。[2]每個州應至少有3票；超過200萬居民的州應有4票，超過600萬居民的州5票，超過700萬居民的州6票。[3]每個州可以派遣和其票數同樣多的代表。每個州必須由在場成員或其替代投聯票（Block vote）。因此，盡管各州在代表人數上並不相同，以州為單位的表決實際上給予各州代表在參議院以平等地位。”

　　歐洲聯盟的議會民主尚有待發展，但在某種意義上也具備兩院制的雛形。共同體最重要的立法機構是由各成員國政府部長組成的“部長理事會”（Council ofMinisters），它負責通過所有的共同體法律。理事會分為總理事會（GeneralCouncil）和特殊理事會（Specialist Councils）。總理事會由各成員國的外交部長組成，特殊理事會則由相應部門的各國政府部長組成。根據經濟《共同體條約》

　　第203條，各國部長輪流擔任理事會主席，每屆任期限於半年。和理事會相對應，歐洲共同體的另壹個立法分支是歐洲議會（European Parliament，簡稱EP）。1952年，《煤鋼條約》建立了“共同議會”。1979年，共同議會首次實行全民直選。

　　1986年通過的《統壹歐洲條約》（SEA）把它正式稱為“歐洲議會”。迄今為止，歐洲議會是在共同體範圍內由選民直選的唯壹機構。《共同體條約》第190條規定了各成員國在歐洲議會的名額。隨著新成員國的加入，歐洲議會的人數不斷增加。歐洲議會目前由來自15個成員國的610名成員組成，任期五年。議員的座次排列並不按其國度，而是按其政治黨派。現在議會分為十個黨派，其中最大的團體是占有200多個席位的社會黨。雖然歐洲議會是歐盟的民意代表機構，但其實際權力極為有限，因而構成了上述規則的例外。

　　綜上所述，現代國家的議會壹般都采用兩院制，但兩院權力並不壹定平等。兩院之間的權力分配部分取決於兩院的組成方式。眾議院（或下院）幾乎毫無例外，全部都由選民直接選舉產生，因而可被視為代表民意的機關；參議院（或上院）則有的由直接選舉產生，有的是間接選舉產生，有的則基本上不代表民意。壹般而言，選舉產生的參議院具有更高的民主合法性，因而其地位及權力和眾議院更為平等，不經選舉產生的參議院則在立法事務上僅有有限的參與權。

　　四、議會程序

　　1．議會的召集

　　在英國歷史上，由於議會是從國王的輔助機構脫胎而來，是否召集議會、何時及何地召集議會都由國王自己全權決定。這樣，議會開會自然極不規則。在以後的政治鬥爭中，議會逐漸獨立並掌握了主動權，議會的集會日期、地點和期限亦逐漸固定下來。例如《美國聯邦憲法》第1條第4款（經第20修正案修改）規定：“國會應每年至少集會壹次，且這次會議應在元月3日中午開始，除非他們通過法律選定了另外壹天。”第5款規定：“在國會開會期間，任何壹院不應不經另壹院的同意而休會超過3天，也不應在和兩院開會地以外的地方重新開會。”總統並沒有權力召集或解散國會，即使出現緊急狀況也是如此。國會開會壹般對外公開，並保持記錄：“各院應保持其議事錄，並不時發表有關議事錄，除了那些據他們判斷要求保密的部分；且各院成員對任何問題的贊成與否決應根據1/5到會議員的願望而被記到議事錄上”（第1條第5款）。

　　與此類似，《法國第五共和憲法》也規定了議會的召集程序。根據第28條，議會有權在每年舉行兩次普通會議。但壹反以往規定會議最短期限的憲法慣例，第五共和憲法規定了會議的最長期限：“第壹次會議應始於10月2日；它應歷時80天。第二次會議應始於4月2日，它不得超過90天。”另外，議會還可在某些情形下召開特殊會議。第29和30條分別規定：“在總理或眾議院多數成員的提請下，議會應召開非常會議，以考慮某特殊議程”；“除了議會有權集會的情形，非常會議應經由共和國總統的法令而召開並休會。”在壹般情形下，議會開會對外公開，且內閣有權參與。第31和33條規定：“內閣成員應可參加兩院會議。如果如此請求， 其意見應獲得聽取。”“議會兩院會議應該公開　論的詳細報告應發表於‘政府議事錄’（Journal Officiel）。在總理或其1/10成員的提請下，每個議院可召開秘密委員會。”

　　2．立法程序

　　在所有現代民主與法治國家，議會的首要職能是制定法律。為了保證法律代表社會的公共利益，憲法壹般規定了立法所必須遵循的程序。立法程序主要包括4個過程：議案的提出、討論、通過和頒布。法律的頒布過程幾乎完全是壹種形式，因而在此不予討論。

　　壹般而言，議員個人、國家元首或內閣領導均有權提出議案。美國憲法雖未明確規定，但在實踐中壹直是這麽做的。《法國第五共和憲法》第39條規定：“總理和議會成員皆有權提議立法。在獲得國政院之協商後，內閣議案應在部長會議獲得討論，並向兩院之壹的書記備案。財務法案應首先被提交眾議院。”德國《基本法》第76條規定了立法的提案過程：“[1]法律提案應由聯邦內閣、眾議院或參議院成員引入聯邦眾議院。[2]聯邦內閣的法律提案應首先遞交參議院。參議院有權在六個星期內對該法案陳述意見。[3]參議院的提案應在3個月內由聯邦內閣提交眾議院。這時，聯邦內閣應陳述其觀點。”

　　在立法程序中最為復雜的流程是議會的討論。議會討論的程序壹般由專門立法規定，憲法至多提供壹個輪廓。在普通開會期間，議會把大多數時間用於總統或內閣提出的預算方案。在所有法案中，預算和征稅法案占據著特殊地位。《美國聯邦憲法》第壹章第七節規定：“所有征集歲入的法案必須來自眾議院；但就和其他法案壹樣，參議院可以提出或同意修正案。”《法國第五共和憲法》第39條第2款規定：“財務法案應首先被提交眾議院。”《法國第五共和憲法》第48條規定：“根據內閣制定的順序，對內閣提出或同意法案的討論應在議會日程中享有優先權”，因而內閣實際上控制著議會討論的議程。

　　和法國類似，德國議會兩院在立法事務上的權力並不完全平等，其中眾議院占據著主要地位。對於壹些影響到各州的重要立法事務，如地方行政、教育和文化設施，立法必須通過參議院同意。這時，參議院的立法權類似於美國聯邦政府的參議院。對於其他類型的事務，參議院只能延遲法案成為法律；眾議院可以壓倒參議院的反對。第77條規定：“聯邦法律應被聯邦眾議院所制訂。在他們采納之後，法案應無延期地由眾議院院長傳送給參議院。”第78條規定：“如果參議院同意……，那麽眾議院所采納的法案就將成為法律。”但如果參議院不同意，第77條又規定：“在收到被采納法案的三周內，聯邦參議院有權要求眾議院和參議院成員組成委員會， 聯合考慮立法提案……如果成為法律的提案必須經過參議院之同意，那麽眾議院和聯邦內閣亦可要求召集委員會。如果成為法律的提案不要求參議院之同意，那麽參議院可在[兩周內反對被眾議院所采納的提案。]如果反對意見被參議院的多數表決所采納，它仍可被眾議院多數成員之決定所否決。如果參議院以至少2／3的多數表決采納了反對意見，那麽眾議院的否決亦要求2/3的多數表決，並超過眾議院的半數成員。”因此，要否定超多數的參議院反對意見，眾議院也必須具備同樣的超多數意見才能成功。

　　少數三權分立國家的立法必須由參眾兩院同時通過，且國家元首具有有限的否決權。例如《美國聯邦憲法》第1條第7款規定：“每項法案必須在眾議院與參議院獲得通過，並在成為法律之前，送交合眾國總統；如果他贊成，即應簽署之，但若不贊成，則應連同否決意見壹並退回提議的那壹院。”如果總統否決了法案，國會兩院只有以2/3成員的同意，該法案才成為法律。

　　五、議會的職權

　　議會既為立法機構，制定與修改法律自然是議會最重要的職權，以上所比較的兩院權力主要也是指立法權。但議會還有壹些其他權力，大致可被歸並為財政權、人事任免權和監督權。監督權是指議會對政府除議員外的其他官員的控制權，受到監督的官員壹般包括行政與司法部門的官員。人事任免權是議會任命或罷免某些官員的權力。顯然，人事任免權對官員具備某種威懾力量，因而具有壹定的監督作用，但它和監督權又不完全相同。財政權是指議會批準年度征稅方案與財政撥款的權力。它既有立法權的性質，因為國家財政預算與征稅方案壹般采取特別立法的形式；又有監督權的性質，因為議會對行政預算和撥款的控制也意味著對行政權力本身的控制。本書在此把它作為立法權的壹個特例，不單獨加以討論。

　　為了保障議員獨立行使職權，現代國家對議員個人的人身權利普遍提供了特別保護。在歷史上，這些權利形成於英國議會和國王鬥爭的過程中，並受到壹些國家憲法的明確保護。例如《法國第五共和憲法》第26條明確保護議員的豁免權：“任何議會成員不得因其在行使職能時發表意見或表決，而受到指控、搜查、逮捕、拘留或審訊。”第27條規定：“所有約束議會成員的指示壹律無效（Null andVoid）。議會成員之表決屬於個人權利。”美國憲法雖未明確規定，但議員的這些權利受到 普遍承認，在此不贅述。

　　1．立法權

　　由於法治國家的所有政府行為都必須基於法律，立法權實際上規定了國家整體權力的範圍。在單壹制國家，中央的立法權不受任何限制；但在聯邦國家，聯邦立法權是有限的，且其範圍受到憲法的界定。在美國立憲時期，盡管聯邦黨提出的“弗吉尼亞方案”（Virginia Plan）曾壹度籠統、廣泛地規定國會權力，制憲會議的妥協結果是嘗試明確、具體地規定這些權力。《憲法》第1條第8款把授予國會的立法權力（Legislative Power）限制在列舉事項之內：國會有權“制訂並征收國民稅、關稅、進口稅和貨物稅，支付債務，並為合眾國提供共同防禦及普遍福利；但所有關稅、進口稅和貨物稅應該在合眾國範圍內全部統壹”，“以合眾國的信用借貸”，“調節與外國、各州和印第安部落之間的貿易”，“制造錢幣並調節其與國外貨幣的價值，制定度量衡”，“對偽造證券與現行貨幣提供懲罰”，“建立郵

　　局與郵道”，“設立最高法院以下的審判庭”，“宣戰……”，“招集並維持陸軍；但為此撥款不得超過兩年期限”，“裝備與維持海軍”，“提供招集武裝力量來執行聯邦法律、鎮壓叛亂與抵抗侵略”等，並最後“為執行上述權力以及憲法賦予合眾國政府……的所有其他權力，制定所有必要與合適的法律”。

　　法國是單壹制國家，但第五共和憲法限制了議會的立法權。《憲法》第34和37條界定了第五共和的議會和內閣立法權。第34條把立法權限於“法律”（loi ）的制定，第37條則授權內閣制訂“法律”範圍之外的規章。對於議會的立法權，第34條規定了五類主要領域：“所有法律應被議會通過”，法律應建立有關下列5個領域事務的調控。第壹，公民權利及為行使其公共自由而授予公民的基本保障，為保護公民人身或財產而施加的國防責任，國籍、個人地位和法律權能、婚姻契約、繼承和贈禮，決定罪行（Crimes）和過錯（Delits）及對其所施加的處罰；刑事程序；大赦；創立新的司法系統及文官職位，所有類型的征稅基礎、方式和稅率，以及頒發貨幣。第二，全國和地方議會的選舉機制，公共機構的種類，對國家雇用的公務和軍事人員所授予的基本保障，企業的國有化及私有化。第三，法律應決定下列事務的基本原則：國防，教育，地方社團的自由管理及其管轄範圍和資源，民事和商業責任的財產權利，以及有關雇傭、工會和社會保險的立法。第四，根據組織法提供的條件和保留，財務法應決定國家的財政來源和責任。第五，有關國家計劃的法律應決定國家經濟和社會行動之目標。另外，憲法其他幾項條款亦特別授權議會立法，譬如“議會應授權宣戰”（第35條），絕大多數條約必須受到議會立法的批準才能生效（第53條）。最後，1958年憲法的前言還包括其他兩項議會權能：1789年的《人權 宣言》第7條要求議會決定在何種情形下，個人才能受到指控、逮捕與拘留，且議會應規定相應的刑事處罰；1946年的憲法前言則規定，只有法律才能調控罷工權利。

　　立法權也包括財政預算立法，預算直接體現著國家的立法重點和價值取舍。政府究竟應從有限的預算中投多少到社會保障、多少到義務教育、多少到國防外交，都應該由議會最後拍板決定。事實上，立法本身成本很小，法律的主要成本體現在法律的執行過程；否則，如果投入不夠，很容易造成執法不嚴，法條徒具空文。當然，如果某件事情對社會反而有害，就更不能予以任何經費支持。因此，財政權的立法控制不僅是對法治的有效保障，而且也是對政府權力的有效監督和約束。

　　2．人事任免權

　　和間接民主制度相壹致，各國選民對於官員的直接控制限於選舉；壹旦獲選之後，選民並沒有直接罷免總統或議會代表的權利，而只有等到下壹次選舉進行重新選擇。之所以如此，部分是為了保證政府形成後的穩定性、確定性與獨立性。如果選民對在任官員不滿意，只有通過新聞輿論的壓力。雖然這對控制官員行為很重要，但它畢竟是間接的；至少在理論上，有些官員可以甘冒落選的風險而壹意孤行。因此，民主國家設計了憲法制度，通過人事任免和監督機制來控制在任官員的行為，只是這些權力壹般都是由議會代表或其授權成立的機構行使，而不是由選民直接行使。

　　對於責任內閣制而言，議會的人事任免權是自然的，因為內閣就是從議會多數黨派或不同黨派的聯合中產生的。例如在英國，多數黨領袖自動是內閣首相，內閣各部的部長也都由多數黨議員擔任。內閣由議會產生，向議會負責。如果內閣在重大政策問題上和議會多數發生分歧，議會可投“不信任”票，內閣必須集體辭職，因而相當於罷免整個內閣。

　　對於三權分立下的總統制國家，國家元首壹般不是由議會產生，而是由選民直接選舉產生。然而，議會仍然對人事任免具有壹定的控制權。美國《聯邦憲法》第二章第4款規定，總統任命大使、公使和領事、最高法院的法官及其他聯邦官員，但必須經過“參議院的建議與同意”。因此聯邦法院的法官、內閣官員以及獨立管理機構（independent regulatory agencies）的負責人都由總統任命、參院批準。

　　憲法並未規定參議院是否有權控制任何官員的罷免，因而在以後的憲法訴訟中產生了壹些爭議。現在確立的規則是，聯邦內閣部長可由總統直接罷免，不受參議院的控制；但獨立行政機構的負責人必須根據法律所規定的理由才能罷免，不能由總統隨意罷免。

　　在同時采納總統和責任內閣的雙元體制中，議會的人事任免權壹般限於責任 內閣的產生。例如德國聯邦眾議院的主要任務之壹是選舉聯邦總理。雖然總理由聯邦總統提名，但是這壹人選實際上由政黨實力決定；多數黨或聯合黨派決定的人選，保證能夠獲得提名。內閣向眾議院負責，並必須和眾議院的多數意見保持壹致。但鑒於魏瑪共和的教訓，以防政府的頻繁癱瘓，《基本法》采取了適當機制以穩定聯邦執法與立法機構之關系，從而使議會撤換總理變得更為困難。要罷免內閣，眾議院不僅需要不信任表決，而且必須先選出總理的繼任，然後才能替換內閣。第67條定義了所謂的“建設性不信任表決”（constructive vote of noconfidence）：“[1]只有通過其成員之多數表決以選舉[總理]繼任，並請求聯邦總統去罷免聯邦總理，聯邦眾議院才能表達它對聯邦總理缺乏信任。聯邦總統應同意其請求，並任命所選出的繼任者。[2]在動議與選舉之間應間隔48小時。”因此，聯邦眾議院只有在選出總理的繼任後才能撤換其前任，從而避免了舊內閣既去、新內閣不來的窘困現象。

　　3．監督權

　　監督權可以采取不同的形式，主要包括議會成員對其他部門官員的質詢、聽證、調查與彈劾。所謂質詢（inquiry），就是議會對某行政決定提出疑問，並要求政府作出口頭或書面答復。所謂聽證（hearing），壹般是指議員在接到公民對具體政府行為的申訴後，召集有關當事人並采取準司法程序進行調查，因而是調查的壹種形式。所謂調查（investigation），壹般是指成立專門的議會委員會或議員授權的委員會，對官員受指控的違法或瀆職行為進行調查。所謂彈劾（impeachment），是指議會對被指控違法或瀆職的官員進行審查，並在發現證據確鑿後罷免其職務。

　　彈劾的效果僅限於免除官員的職務。如果要進壹步對官員判罪，則需經過正常的司法程序。

　　在這幾種形式中，以質詢、聽證和調查最為常見，以彈劾效果最為顯著、社會影響最大。在穩定的民主體制中，議會監督壹般通過前3種形式就能解決問題。這幾類形式的監督雖然不產生直接的法律後果，但它們通常能對行政官員施加的壓力以端正其行為。只是在屢次質詢無果、調查證明有關人員確實犯有重大過失或罪行時，才啟動彈劾程序。因此，彈劾是在“忍無可忍”、萬不得已的情況下才啟動的最後壹步，壹般並不輕易使用。

　　1978年的“議會調查案”表明，少數派系的調查權利構成了德國分權機制的重要保障，因而不能被多數派系隨意剝奪或限制。聯邦壹州（Schleswig-Holstein）的憲法，對州議會之少數派的調查權力作了類似於聯邦憲法的規定。根據州憲，在作為少數黨的社會民主黨提請下，州議會成立了特別調查委員會來調查州政府的官員 行為。多數黨--基督教民主黨--所控制的議會通過決議，在委員會的調查清單上附加問題，其中壹個問題特別針對社民黨議員。議會少數派在憲政法院宣稱多數決議違憲。憲政法院第二庭維持了憲政申訴，並判決多數決議違背了三權分立的憲法原則：

　　對議會民主，調查委員會發揮重要作用。它們使議會獨立於內閣、官員和法院，來自行審查事實，而同時又行使著法院和特殊行政機構之權力。因此，委員會能夠審查事實，並加以必要澄清，以履行其作為大眾政府機構的憲法義務。調查委員會的任務是去支持議會工作，並為議會決定打下基礎。調查的焦點自然集中於議會對內閣與行政的控制。調查被設計來澄清涉嫌濫用權力的政府事件。這類控制對三權分立具有重要意義，並只有在議會和執法機構之間存在政治對立關系時，才能受到保障……而對這種控制的保障，正是少數權利的憲法意義之所在。議會和內閣之間的對立，原來存在於立憲君主時期，現在這種對立狀態已發生變化。在議會民主，多數黨通常支配著內閣。今天，這種關系的特征體現於兩種勢力的政治對立：壹邊是內閣和支持它的議會派系，另壹邊則是反對黨派。因此，對於議會體制的政府，議會多數並不主要監視內閣。

　　這正是反對派的任務，而作為常規，它們是少數派。要使議會控制實現其目的，就不得削弱少數建立調查委員會的憲法保障之權利。

　　然而，建立調查委員會的要求本身，並不能充分保證少數的控制權，附加保障是必要的。最重要的是，少數必須有自由去定義調查的性質。作為原則，調查事項不得在違背少數意願時受到改變或擴充。多數派不得違背申請者的意願，強制調查委員會去查詢更多事實。這將給委員會的工作帶來不正當的延誤，並混淆調查的目標和結果。

　　六、中國的立法機構

　　中國負責立法的全國性機構是全國人大及其常委會。1949年的《共同綱領》規定，全國人大是國家的最高權力機關。1953年至1954年，中國產生了各級地方人大，在此基礎上產生了出席全國人大的代表名單。1954年召開了第壹屆全國人大第壹次會議，人大制度正式運行，並通過了第壹部《憲法》和某些國家機關的《組 織法》。1957年反右鬥爭擴大化以後，各級人大的工作都受到不同程度的影響。1966年“文革”爆發後，國家政治進入了混亂狀態，全國人大及其常委會在長達十年期間未召開會議，因而人大制度名存實亡。1975年召開了第四屆全國人大第壹次會議，恢復了中國的人大制度。1982年《憲法》對國家機構進行了重大改革，擴大了全國人大常委會的職權，並賦予它直接行使立法權，但規定常委會成員不得兼任行政、審判和檢察職務。

　　對於人大的組織與職權之規定，基本法律是1982年《憲法》和1982年12月10日第五屆全國人大第五次會議通過的《全國人民代表大會組織法》（簡稱《全國人大組織法》）。對於地方立法機構，第五屆全國人大第二次會議於1979年7月1日通過了《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（簡稱《地方組織法》），並於1982、1986與1995年作出三次修正。

　　1．全國人民代表大會

　　全國人大是“最高國家權力機關”，其常設機關是全國人大常委會。（《憲法》第57條）全國人大及其常委會“行使國家立法權”（第58條）。全國人大“由省、自治區、直轄市和軍隊選出的代表組成。各少數民族都應當有適當名額的代表”（第59條）。全國人大代表的選舉由全國人大常委會主持，每屆任期五年。在任期屆滿的兩個月以前，全國人大常委會必須完成下屆全國人大代表的選舉（第60條）。

　　全國人大會議每年舉行壹次，由全國人大常委會召集，並選舉主席團主持會議。人大議事規則規定，全國人大會議於每年第壹季度舉行，會期大約兩星期。如果全國人大常委會認為必要，或者有1/5以上的全國人大代表提議，可以臨時召集全國人大會議（第61條）。全國人大會議必須由2/3以上代表列席才能舉行。

　　《憲法》對人大代表的代議職能規定了法律保障。《憲法》第74與第75條規定，非經全國人大會議主席團許可，在全國人大閉會期間非經人大常委會許可，全國人大代表不受逮捕或者刑事審判。人大代表在人大各種會議上的“發言和表決，不受法律追究”。另外，全國人大代表在出席人大會議和執行其他屬於代表的職務時，“國家根據實際需要給予適當的補貼和物質上的便利”（《全國人大組織法》

　　第42條）。

　　根據《憲法》第62條，全國人大所行使的職權主要包括以下幾個方面：第壹，立法權，包括修改憲法並監督憲法的實施，以及制定和修改刑事、民事、國家機構及其他“基本法律”。關於國家機構的基本法律現包括人大組織法、國務院組織法、地方組織法、法院組織法、檢察院組織法、選舉法、民族區域自治法以及關於設立特別行政區的法律等。全國人大組織法規定，可以向全國人大提出議案的機構包括全國 人大主席團、全國人大常委會、全國人大各專門委員會、國務院、中央軍委、最高法院和最高檢察院。議案由主席團決定交各代表團審議，或者並交有關的專門委員會審議、提出報告，再由主席團審議決定提交大會表決。壹個代表團或者30名以上的代表也可以向全國人大提出其職權範圍內的議案，由主席團決定是否列入大會議程。提案應包含案由、案據和方案。

　　第二，人事任免權，包括選舉國家正副主席；根據國家主席的提名，決定國務院總理的人選，並根據國務院總理的提名，決定國務院副總理、國務委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長的人選；選舉中央軍委主席，並根據軍委主席的提名，決定中央軍委其他組成人員的人選；選舉最高人民法院院長和檢察院檢察長。全國人大有權罷免所有以上官員（第63條），並改變或撤銷全國人大常委會“不適當的決定”。1/10之上代表可聯名提出對國家正副主席、全國人大常委會成員、國務院和中央軍委成員、最高人民法院院長和最高人民檢察院檢察長的罷免案。罷免案應寫明理由並提供有關材料。大會主席團將罷免案交由各代表團審議後，由全體會議表決，或者由全體會議決定組織調查委員會，再由全國人大下次會議根據調查委員會報告審議決定。

　　第三，監督國家機關的工作，質詢國務院及各部、委。在全國人大會議期間，壹個代表團或者30名以上的代表可以書面提出對國務院及其各部或委員會的質詢案，由主席團決定交受質詢機關書面答復，或者由受質詢機關的領導人在主席團會議、或有關的專門委員會會議、或有關的代表團會議上口頭答復（《全國人大組織法》第16條）。質詢案應寫明質詢對象、問題及內容。如果對質詢的答復不滿意，應代表或代表團要求，主席團還可決定由受質詢機關再次答復，或成立特別調查委員會。

　　第四，決定國家重大政策，包括審查和批準國民經濟和社會發展計劃和計劃執行情況的報告，以及國家的預算和預算執行情況的報告；批準省、自治區和直轄市的建置，並決定特別行政區的設立及其制度；決定戰爭與和平問題。

　　2．全國人大常務委員會

　　全國人大常委會由全國人大選舉產生，對全國人大“負責並報告工作”（《憲法》第69條）。人大常委會每屆任期和全國人大相同，並行使職權到下屆全國人大選出新的常務委員會為止（第66條）。憲法並未規定常委會成員的具體名額，通常是由每屆全國人大第壹次會議選舉和決定任命辦法確定。第壹次會議主席團從代表中提出常委會人選，經各代表團協商後，由主席團根據多數代表的意見確定候選人名單，最後由大會全體會議選舉產生。常委會普通成員實行差額選舉，但法律沒有規定差額比例，仍由全國人大會議在選舉辦法中確定；正副委員長和秘書長則仍 采用等額選舉。

　　與普通人大代表相比，常委會委員的任職受到更多的限制。《憲法》第65條規定，全國人大常委會的組成人員“不得擔任國家行政機關、審判機關和檢察機關的職務。”人大正副委員長“連續任職不得超過兩屆”（第66條）。人大常委會的代議權利也享受和普通人大代表同樣的憲法保障。

　　按照全國人大常委會的議事規則和多年形成的慣例，人大常委會目前每兩個月舉行壹次會議，通常在雙月下旬召開，會期壹般為壹周左右。 [1] 在每次舉行會議前壹周，委員長會議決定常委會議召開的日期及會期，並擬定議程草案，由常委會全體會議決定。

　　《憲法》第67條規定，全國人大常委會主要行使以下幾方面的權力：第壹，立法權。全國人大常委會有權制定和修改除應當由全國人大制定的法律以外的“其他法律”；在全國人大閉會期間，對全國人大制定的法律進行“部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸”。在常委會立法過程中，全國人大各專門委員會、國務院、中央軍委、最高人民法院和最高人民檢察院，可以向常委會提出屬於常委會職權範圍內的議案，由委員長會議決定提請常委會議審議，或者先交有關的專門委員會審議、提出報告，再提請常委會議審議。常委會組成人員十人以上也可以向常委會提出屬於常委會職權範圍內的議案，由委員長會議決定是否提請常委會議審議（《全國人大組織法》第32條）。目前，列入議程的法律草案壹般要經過三次以上的常委會議審議，才能交付表決。 [2]

　　盡管在壹般情況下，全國人大常委會只能制定和修改除應當由全國人大制定的法律以外的“其他法律”，在全國人大閉會期間，人大常委會有權對全國人大制定的法律進行“部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸”（《憲法》

　　第67條）。至今為止，還沒有發生過同基本法律的“基本原則相抵觸”的情形，大部分人大常委會的修改在全國人大全面修訂基本法律過程中獲得承認與吸收。近年來，為了適應社會需要，全國人大常委會比較頻繁地運用對基本法律（主要是刑法）的修正權。例如在2001年9月11日針對美國的恐怖襲擊之後，人大常委會及時在刑法中增加了關於恐怖活動的規定，加大了對組織、領導、從事、資助恐怖活動的打擊力度。在2001年12月29日，第九屆全國人大常委會第25次會議上通過了《刑法修正案（三）》。“為了懲治恐怖活動犯罪，保障國家和人民生命、財產安全，維護社會秩序”，對刑法的部分條款作了修改補充。除了修改以前的刑法條款外，修正案還補充了《刑法》第120條，對“資助恐怖活動組織或者實施恐怖活動的個人的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪爭奪政治權利，並處罰金；情節嚴重的，處五年以上尤其徒刑，並處罰金或者沒收財產”。修正案對《刑法》第291條也增加了壹條：“投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質，或者編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴重擾亂社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重後果的，處五年以上有期徒刑。”

　　第二，解釋權。全國人大常委會有權解釋憲法並監督憲法的實施，並負責解釋所有法律。全國人大常委會有權“撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令”；“撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議”。如果各地區或部門提出法律條文本身需要進壹步明確界定或補充規定，由全國人大常委會秘書長交法律委員會以及有關專門委員會研究，征求有關部門意見，提出解釋方案，經常委會全體審議後作出法律解釋。屬於行政、審判或檢察工作中具體應用問題，分別由國務院及主管部門、最高法院或最高檢察院解釋。如果最高法院和最高檢察院的解釋發生原則性分歧，報請全國人大常委會解釋或決定。

　　第三，重大政策決定權。在全國人大閉會期間，全國人大常委會負責審查和批準國民經濟和社會發展計劃、國家預算在執行過程中所必須作的部分調整方案；決定同外國締結的條約和重要協定的批準和廢除；規定軍人和外交人員的銜級制度和其他專門銜級制度。最後，在全國人大閉會期間，如果遇到國家遭受武裝侵犯或者必須履行國際間共同防止侵略的條約的情況，人大常委會決定戰爭狀態的宣布；決定全國總動員或者局部動員；決定全國或者個別省、自治區、直轄市的戒嚴。

　　第四，人事任免權。在全國人大閉會期間，全國人大常委會根據國務院總理的提名，決定部長、委員會主任、審計長、秘書長的人選；根據中央軍委主席的提名，決定軍委其他組成人員的人選；根據最高人民法院院長的提請，任免最高人民法院副院長、審判員、審判委員會委員和軍事法院院長；根據最高人民檢察院檢察長的提請，任免最高人民檢察院副檢察長、檢察員、檢察委員會委員和軍事檢察院檢察長，並且批準省、自治區、直轄市的檢察院檢察長的任免；決定駐外全權代表的任免。對於任免案的審議，提請任免的機關應介紹被任免人員的基本情況；常委會審議中如提出問題，有關負責人應到會回答詢問並作出解釋。

　　第五，監督權。全國人大常委會負責監督國務院、中央軍委、最高法院和最高檢察院的工作，並對國務院及各部、委提出質詢。《全國人大組織法》第33條規定，在常委會議期間，常委會組成人員10人以上可以向常委會書面提出對國務院及其各部或委員會的質詢案，由委員長會議決定交受質詢機關書面答復，或者由受質詢機關的領導人在常委會議上或者有關的專門委員會會議上口頭答復。在專門委員會會議上答復的，提質詢案的常委會組成人員可以出席會議並發表意見。

　　全國人大常委會下設代表資格審查委員會、香港及澳門特別行政區基本法委員會、法制工作委員會、預算工作委員會以及辦公廳等機構。

　　3．全國人大和其常委會的關系

　　中國幾乎是世界上唯壹授權人大常委會可以獨立制定法律的國家。由於人大每年僅開壹次會，且開會時間很短，來不及處理大量的社會問題，人大常委會壹直發揮著重要的立法職能。但人大常委會是壹個規模很小的機構（100多人），未必能充分代表中國各地區、各民族的廣大利益。因此，處理好全國人大和人大常委會的關系就顯得尤其重要。

　　在人事上，1982年《憲法》規定全國人大選舉並有權罷免人大常委會成員（第65條），全國人大常委會向人大負責，並必須在人大每次開會時向人大報告工作（《憲法》第69條，《全國人大組織法》第34條）。全國人大有權改變或者撤銷全國人大常委會“不適當的決定”（《憲法》第62條）。

　　《憲法》第64條規定，全國人大常委會（以及1/5以上的人大代表）有權提議憲法修改，全國人大2/3以上多數通過憲法修改。在立法上，全國人大主要負責制定“基本法律”。第62條規定：全國人大“制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律”，全國人大常委會則制定和修改除應當由全國人大制定的法律“以外的其他法律”（第67條）。另外，全國人大組織法第九條規定，全國人大常委會和其他國家機構可以向全國人大提出“屬於全國人民代表大會職權範圍內的議案”。這些條款是否表明全國人大和全國人大常委會的關系類似於議會和總理在法國第五共和的關系，即全國人大只能制定與修改憲法和“基本法律”，而所有其他法律壹概都是全國人大常委會的職權範圍？雖然從其人數、聚會時間和工作效率上看，全國人大應主要限於討論、制定並修改“基本法律”，但這種解釋在理論上似乎過於狹隘。既然全國人大是“最高國家權力機關”（《憲法》第57條），對立法權如此嚴格的限制必須具有明文規定，而既然缺乏明文規定，憲法和組織法的上述條文應被理解為人大不僅有權制定“基本法律”，而且應該有權制定其選擇制定的所有法律。換言之，《憲法》第62與67條的規定應被理解為對全國人大常委會的立法權力之限制（只能制定與修改“基本法律”以外的其他法律），而不是對全國人大立法權力的限制。事實上，《立法法》第8條所規定的專屬全國人大的立法權已經擴充了對“基本法律”的理解。

　　4．專門委員會與工作機構

　　提高人大效率的壹種途徑是由專門委員會審議特定領域的立法。《憲法》第 70條規定，全國人大設立民族委員會、法律委員會、財政經濟委員會、教育科學文化衛生委員會、外事委員會、華僑委員會和其他需要設立的專門委員會。加上後來設立的內務司法委員會、環境與資源保護委員會和農業與農村委員會，現在共有9個專門委員會。專門委員會由人大選舉產生，受人大領導並向人大負責。在全國人大會閉會期間，各專門委員會受人大常委會的領導。這些專門委員會是全國人大及其常委會的常設工作機關，還有壹些臨時性的委員會則按需要臨時設置。專門委員會是輔助性機構，負責研究、審議和擬訂有關議案，沒有獨立的法定職權和最後決定權。

　　專門委員會的特點是其專業化。各專門委員會成員都是有關領域的專家，或長期從事該領域工作。大部分人大常委會成員都是專門委員會成員。例如第九屆全國人大各專門委員會成員共175人，其中常委會成員達102人。各專門委員會壹般由壹名人大副委員長分管聯系工作。專門委員會的工作主要通過會議方式進行。這類會議有兩種方式：全體會議和主任委員會議。委員會全體會議壹般每個月或每兩個月舉行壹次，主任委員會議壹般每半個月舉行壹次。

　　除了專門委員會之外，全國人大常委會還具有它的“工作機構”，即法律工作委員會（簡稱“法工委”）。法工委目前有140多名工作人員，按照不同的法律領域分為若幹個小組。雖然絕大部分工作人員--包括不少負責人--都不是人大代表，法工委還是履行著壹些重要的日常立法職能。《立法法》第90條規定，如果有關國家機構認為法規或條例和憲法與法律相抵觸，可以向全國人大常委會書面提出審查要求，由法工委分送有關專門委員會進行審查並提出意見；如果社會團體、企事業組織或公民個人提出這類要求，則先由法工委“進行研究，必要時”才送交有關專門委員會。由此可見，對於後壹類要求，法工委實際上起著“過濾”的作用。

　　法工委並不是獨特的中國現象。由於立法事務繁多，議會“工作機構”的膨脹是世界各國的普遍趨勢。例如在美國，每個議員背後都有壹套龐大的工作班子，幫助議員處理繁雜的日常事務並實現其立法設想。這類機構是需要的，因為即使議員本人具有良好的法律素質，他／她也不見得有時間和能力把立法設想用精密的法律語言表達出來。隨著社會的發展和立法需求的上升，法律工作機構越來越不可少，並發揮著越來越重要的職能。在美國，由於議員過分繁忙，希望通過某種立法的利益集團通常是和議員的工作人員在打交道，因而後者有時被稱為是“幕後立法者”或“影子政府”。 [1] 當然，工作機構操縱立法的作用是有限的，因為其所起草的立法必須和議員的想法壹致，並最後還得獲得議會多數議員得通過。這在中國也 是如此。因此，法工委雖然是身在幕後的“無名英雄”，他們並不是最終的立法者。

　　5．地方各級人大

　　要從根本上解決人口和代表之間的矛盾，必須借鑒聯邦國家經驗，將更多的地方性立法事務交給地方立法機構解決，讓地方分擔全國人大的立法責任。《憲法》

　　第95條第1款規定：“省、直轄市、縣、市、市轄區、鄉、民族鄉、鎮設立人民代表大會和人民政府。”第96條第1款規定：“地方各級人民代表大會是地方國家權力機關。”只有縣級以上的地方各級人大設立常務委員會。《地方組織法》第11條規定，地方各級人大會議每年至少舉行壹次。“經過五分之壹以上代表提議，可以臨時召集本級人民代表大會會議。”縣級以上的地方各級人大常委會召集本級人大會議，並主持每次會議的預備會議，以選舉本次會議的主席團和秘書長，並通過會議議程。鄉鎮人大會議選舉主席團主持會議，並負責召集下次本級人大會議。

　　按照地區級別，人大代表的選舉分為直接與間接兩類。《憲法》第97條規定：“省、直轄市、設區的市的人民代表大會代表由下壹級的人民代表大會選舉；縣、不設區的市、市轄區、鄉、民族鄉、鎮的人民代表大會代表由選民直接選舉。”經過《憲法》第98條規定：“地方各級人民代表大會每屆任期五年。”《憲法》第102條規定，間接選舉產生的人大代表“受原選舉單位的監督”，直接選舉產生的人大代表則“受選民的監督”。

　　根據憲法，除了遵守與執行中央法律與政策之外，地方各級人大有下列職能。

　　第壹，政策審議與制定職能。《憲法》第99條規定，地方各級人大“依照法律規定的權限，通過和發布決議，審查和決定地方的經濟建設、文化建設和公共事業建設的計劃。”縣級以上的地方各級人大“審查和批準本行政區域內的國民經濟和社會發展計劃、預算以及它們的執行情況的報告”。根據《地方組織法》第8條，它還有權“討論、決定本行政區域內的政治、經濟、教育、科學、文化、衛生、環境和資源保護、民政、民族等工作的重大事項”。第9條規定，鄉鎮人大“審查和批準本行政區域內的財政預算和預算執行情況的報告”，並“決定本行政區域內的民政工作的實施計劃”。

　　《地方組織法》第18條規定，地方各級人大舉行會議的時候，主席團、常務委員會、各專門委員會、本級人民政府，縣級以上的地方各級人大代表十人以上聯名，鄉鎮人大代表五人以上聯名，可以向本級人民代表大會提出屬於本級人民代表大會職權範圍內的議案，由主席團決定提交人民代表大會會議審議，或者並交有關的專門委員會審議、提出報告或意見，再由主席團審議決定提交大會表決。

　　第二，選舉與罷免職能。《憲法》第101條規定，地方各級人大分別選舉並有權罷免本級政府的首長。縣級以上的地方各級人大代表還選舉並有權罷免本級法院的院長和檢察院的檢察長，但檢察長的選舉與罷免須報上級檢察院的檢察長提請該級人大常委會批準。《地方組織法》第23條規定，國家機關領導人員的選舉采用無記名投票方式。第24條規定，“獲得過半數選票的候選人人數超過應選名額時，以得票多的當選。如遇票數相等不能確定當選人時，應當就票數相等的人再次投票，以得票多的當選。獲得過半數選票的當選人數少於應選名額時，不足的名額另行選舉”。

　　《地方組織法》第26條規定，縣級以上的地方各級人大舉行會議的時候，主席團、常委會或者1/10以上代表聯名，可以提出對本級人大常委會的組成人員、政府組成人員、法院院長、檢察院檢察長的罷免案，由主席團提請大會審議。鄉鎮人大的主席團或者1/5以上代表聯名，可以提出對人大正副主席和正副首長的罷免案，由主席團提請大會審議。“罷免案應當寫明罷免理由。被提出罷免的人員有權在主席團會議或者大會全體會議上提出申辯意見，或者書面提出申辯意見。在主席團會議上提出的申辯意見或者書面提出的申辯意見，由主席團印發會議。”向縣級以上的地方各級人大提出的罷免案，“由主席團交會議審議後，提請全體會議表決；或者由主席團提議，經全體會議決定，組織調查委員會”，由本級人大下次會議根據調查委員會的報告審議決定。

　　第三，監督與糾正職能。《憲法》第99條和《地方組織法》第8條規定，縣級以上的地方各級人大聽取和審查本級人大常委會、本級人民政府以及法院與檢察院的工作報告，有權改變或者撤銷本級人大常委會“不適當的決定”，並“撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令”。《地方組織法》第9條規定，鄉鎮人大聽取和審查同級人民政府的工作報告，有權撤銷其“不適當的決定和命令”。

　　《地方組織法》第28條還規定，在地方各級人大舉行會議的時候，代表十人以上聯名可以書面提出對本級人民政府和它所屬各工作部門以及法院、檢察院的質詢案。“質詢案必須寫明質詢對象、質詢的問題和內容。質詢案由主席團決定交由受質詢機關在主席團會議、大會全體會議或者有關的專門委員會會議上口頭答復，或者由受質詢機關書面答復。在主席團會議或者專門委員會會議上答復的，提質詢案的代表有權列席會議，發表意見。”另外，縣級以上各級人大主席團或1/10以上代表書面聯名，可以向本級人大提請組織關於特定問題的調查委員會，由主席團提請全體會議決定。調查委員會應向本級人大提出調查報告。

　　第四，權利保障職能。《地方組織法》第8條規定，地方各級人大都有義務保護國有財產、集體財產和私人所有的合法財產，保障公民的人身權利、民主權利和其他權利，保障法律賦予婦女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各項權利。

　　《地方組織法》第30條規定：“省、自治區、直轄市、自治州、設區的市的人民代 表大會根據需要，可以設法制（政法）委員會、財政經濟委員會、教育科學文化衛生委員會等專門委員會。”各專門委員會受本級人大領導，在大會閉會期間受本級人大常委會領導。各專門委員會的正副主任和委員的人選，由主席團在代表中提名，大會通過。在大會閉會期間，常務委員會可以補充任命專門委員會的個別副主任委員和部分委員，由主任會議提名，常委會議通過。

　　6．地方各級人大常委會

　　《憲法》第103條規定，縣級以上的地方各級人大常委會對本級人大“負責並報告工作”。後者有權選舉並罷免本級人大常委會的組成人員。《地方組織法》第45條第1款規定：“常務委員會會議由主任召集，每兩個月至少舉行壹次。”常委會決議由其全體組成人員的過半數通過。和普通人大代表不同，地方各級人大常委會的組成人員“不得擔任國家行政機關、審判機關和檢察機關的職務。”《地方組織法》第14條規定，鄉鎮人大的正副主席不得兼任國家行政機關職務。另外，《地方組織法》還規定了人大常委會成員的名額範圍；根據地方人口數量，地方人大常委會為11人以上，最多不超過85人。

　　《憲法》第104條規定，除了執行中央與上級的法律或命令之外，地方各級人大常委會的主要職能是“討論、決定本行政區域內各方面工作的重大事項；監督本級人民政府、人民法院和人民檢察院的工作；撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令；撤銷下壹級人民代表大會的不適當的決議；依照法律規定的權限決定國家機關工作人員的任免。”

　　根據《地方組織法》第44條的更具體規定，縣級以上的地方各級人大常委會行使下列職權：第壹，政策商議與制定。地方人大常委會“討論、決定本行政區域內的政治、經濟、教育、科學、文化、衛生、環境和資源保護、民政、民族等工作的重大事項；根據本級人民政府的建議，決定對本行政區域內的國民經濟和社會發展計劃、預算的部分變更。”

　　第二，選舉與任免職能。地方人大常委會“領導或者主持本級人民代表大會代表的選舉”，根據政府首長的提名，“決定本級政府秘書長、廳長、局長、委員會主任、科長的任免，報上壹級人民政府備案”，任免法院副院長、檢察院副檢察長及其以下的人員，批準任免下壹級檢察院的檢察長，並在本級人大閉會期間，決定政府副首長的“個別任免”，撤銷由其任命的政府其他組織人員和法院副院長、檢察院副檢察長及其以下人員。

　　第三，監督與糾正職能。地方人大常委會監督本級人民政府、法院和檢察院的工作，聯系本級人大代表，“受理人民群眾對上述機關和國家工作人員的申訴和意見”。《地方組織法》第47條規定，在常委會議期間，省、市人大常委會組成人員五人以上、縣級人大常委會組成人員三人以上聯名，可以向常委會書面提出對本級人民政府、法院與檢察院的質詢案。“質詢案必須寫明質詢對象、質詢的問題和內容。”

　　7．人大代表的職業化？

　　在歐洲中世紀，議員是壹項屬於貴族的榮譽職業；平民不但沒有作為議員的政治權利，也沒有政治參與的經濟能力。之所以如此，壹個重要原因是議會那時並不是壹個職業機構，而是多少相當於壹個“業余愛好者協會”。既然它不提供薪水，只有那些“有閑階級”（leisure class）才有能力參與；普通人平時需要成天工作以維持生計，因而沒有經濟能力去做其他“閑事”。近代以來，隨著社會的復雜化和民主參政意識的提高，議會職能不斷提升，議會立法不斷取代由司法貴族制定的判例法。自從18世紀以來，英國下議院（House of Commons）的地位不斷提高，議會也逐漸成為壹門獨立的正式職業。如果妳做議員，那麽妳就可以獲得受到國家保障的體面收入，而無須從事“第二職業”。由於現代社會高度復雜，而法治國家的社會關系必須獲得立法的及時調整，議員是壹項很繁忙的專門職業，因而不容許從事“第二職業”。

　　盡管人大代表是壹種榮譽，中國議會至今仍然是壹項非正式職業：除了人大常委會的正副主任之外，絕大多數人大代表甚至人大常委會的普通委員--不論是地方的還是中央的--都在從事著別的社會職業；參加人大只是其“第二職業”，因為“經濟基礎”畢竟是第壹性的。這可能也是為什麽中國人大的會議都那麽短：絕大多數代表都不可能長時間離開他們的工作崗位。但在這麽短的時間裏，人大代表很難實質性地行使其代議職能。立法是壹項耗時費力且經常需要困難的利益妥協的工作，因而要求專門的註意力。當然，人大有壹些專職工作人員（例如上述法工委），但他們中間大多數人並不是人大代表，因而不能代表選民的利益。中國的人大代表多數不是“貴族”，而是普通公民。但作為壹項普通公民從事的非正式職業，人大代表是否能適當地行使其代議職能呢？

　　人大代表目前的資源配備，也反映出人大制度的問題。除了比較豐厚的固定收入之外，西方議員壹般都具有壹整套由政府免費提供的工作條件，包括辦公設施、履行職務的經費以及壹定規模的工作班子。中國的人大代表有什麽呢？《地方組織法》第36條規定，地方各級人大代表在出席人大會議和“執行代表職務的時候，國家根據需要給予往返的旅費和必要的物質上的便利或者補貼”。另外，全國人大常委會的辦公廳被要求為代表履行職務提供服務和便利。但要真正履行人民 代表的代議職能，這些加起來仍顯得太有限了。確實，極個別的好人可以為了履行人民代表的使命，即使傾家蕩產也在所不惜，但我們不可能期望所有的人大代表都能如此克己奉公。最根本的，還是要在制度上下工夫。

　　因此，人大不是選出來就行了，而是要作為立法機關履行憲法職責，為社會做實實在在的事情；人大選舉結束，也就是人大工作的開始。然而，由於絕大多數人大代表和常委都是兼職而非專職，人大至今沒有充分彰顯其應有的立法和監督作用，有時甚至被戲稱為“橡皮圖章”。許多該立的法沒有立、該廢的法沒有廢，以至行政立法越俎代庖的現象十分普遍。譬如收容遣送制度就是在“孫誌剛事件”後由國務院自行廢除的，全國人大常委會既沒有應法學博士上書的請求對其進行合憲性審查，也沒有及時制定自願救助立法。2007年12月4日，茅於軾、江平等69名學者聯名向全國人大、國務院提出公民建議，要求對“勞動教養”制度進行違憲審查，但是全國人大常委會從來沒有行使過憲法規定的這項權利，因而這次采取行動的可能性依然很小。事實上，學者頻繁上書現象本身就反映出人大工作滯後。無論是勞動教養的存廢、“黃金周”的調整還是北京律師在申請戶口遷移過程中遭遇的制度尷尬，人大及其常委會的習慣性缺位和沈默都表明人大制度亟待完善，人大代表必須專職化，否則就難以履行憲法賦予的民主職能。

　　8．兼任代表的困惑

　　兼職人大不僅意味著人大代表不能集中精力代表民意，而且有時還會產生預想不到的困惑。億萬富翁梁廣鎮因涉嫌挪用公款犯罪而被立案偵查，由此牽出身兼廣東雲浮、廣西百色兩地人大代表的離奇故事。根據《地方組織法》第35條，檢察機關在對縣級以上人大代表采取強制措施之前，必須事先經過其所在人大的主席團或常委會（閉會期間）許可。雖然雲浮市人大常委會已經同意批捕，百色市人大常委會卻拒絕許可，從而讓從事調查的雲浮市檢察院左右為難。

　　雙方爭論的壹個焦點是梁廣鎮是否適合在相隔千裏的廣東、廣西兩地同時擔任人大代表。百色人大常委會認為，“同壹級（人大）兼職沒有多大影響。如果兩地同時開會，代表可以請假。現在交通發達，代表兩地跑是可以的，而且代表發表意見也可以委托。”雲浮市檢察院則認為：“理論上，壹個人可以同時兼任五級人大代表，但不能同時擔任兩地無隸屬關系的人大代表。”

　　根據目前的法律規定，上述兩種說法或許都不違法，因為無論是憲法還是人大選舉法都沒有禁止同時兼任兩地人大代表，更沒有禁止同時兼任不同層級的人大代表。事實上，兼任上下級人大代表壹直被認為是壹種十分“正常”的現象。在邏輯上，同壹個人也可以同時兼任兩地乃至多個地方的人大代表，而這種可能性的確 在梁廣鎮身上成為現實。

　　然而從民主代議的精神出發，以上兩種說法又都是違背常理的。地方人大作為地方“權力機關”，本應履行最重要的憲法職能；不論哪個地方、哪壹級的地方人大代表不說是日理萬機，也都應該是十分忙碌的，哪有那麽多時間和精力兼任不同層級乃至不同地方的人大職務？梁廣鎮同時兼任千裏之遙的兩地人大代表、許多代表同時在不同層級的人大任職、這些現象在絕大多數人看來見怪不怪乃至十分“正常”……這壹切都說明地方人大代表並沒有真正發揮憲法要求的民主代議職能，否則又如何解釋如此普遍的梁廣鎮現象？

　　當然這種現象也確實並不奇怪，因為我們的人大制度就將人大定位於壹個兼職機構，絕大多數人大代表都將民主代議作為其“第二職業”。壹名普通人大代表首先必須做好人大以外的“本職工作”，才能滿足基本的生活需求，剩下的時間才花在人大開會、討論、審議、監督等事務上。但是這樣壹來，人大代表還有多少時間和精力花在人大的事情上？億萬富翁梁廣鎮沒有養家糊口的需要，但是作為兼職代表，他同樣不會花太多時間在地方民主代議上。事實上，正是人大兼職制度使之有可能同時兼任異地人大代表，而這只能表明他在哪壹個地方的人大都不可能真正滿足當地選民的需要。不可否認，他有錢、他投資，他或許為當地經濟發展做出了貢獻，但這些是和人大不相幹的兩碼事。他完全可以作為壹位普通企業家在當地投資，而沒有必要做人大代表；壹旦他做了人大代表，就必須履行代表義務，但是異地兼任的事實表明，“人大代表”只是為他自己增加了壹個對於當地選民來說沒有實質意義的頭銜而已。

　　在成熟的民主國家，壹般只有當地居民才能當選地方議員。之所以如此，不僅因為法律可能規定了候選人的居住期限要求，更重要的是因為候選人只有和當地選民共同生活、經常溝通、相當熟悉之後才有可能當選；否則如果連當地存在哪些社會問題、選民究竟需要什麽都不知道，那麽如何“代表”那個地方的利益？這就決定了幾乎所有地方議員都是當地“土生土長”的，無論如何著名或富有的外來政客都無法代表地方利益，因而也無法當選地方議員。地方達到壹定規模之後，社會問題復雜、繁多，因而只有全職議員才能勝任，進壹步排除了異地兼任的可能性。

　　當然某些小地方的議員可能是兼職的，但是即便那樣也犯不著異地兼任，因為兼職議員“油水”必然不多，而地方代議的義務仍然不少。既然分身乏術，似乎任何人都不會那麽不辭勞苦地積極履行其他地方的代議義務。

　　為什麽梁廣鎮“不辭勞苦”兼任相距甚遠的兩地代表職務？部分答案在於這麽做可能對他來說並不“勞苦”，因為他很可能除了參加為數極少的例會之外沒有真正履行過什麽代表義務。當然，這也就意味著雖然他在兩地的人大代表資格都是“選”出來的，但是我們不得不對地方選舉的質量打上壹個問號；否則，選民為什 麽會“選舉”壹個不為他們做多少事情的人大代表呢？另外壹部分答案則在於人大代表雖然對選民可能意義不大，但對他個人卻會帶來不少好處。長期以來，我們的兼職人大壹直被認為是壹種“榮譽職業”，但是近年來的事例表明，作為人大代表的好處還不只是壹種榮譽而已。除了其他實在利益之外，人大代表還為梁廣鎮提供了壹層免於法律追究的防護。

　　9．特別行政區

　　香港與澳門特別行政區的立法機關是“立法會”。（《香港基本法》第66條、《澳門基本法》第67條）香港立法會由在外國無居留權的香港永久性居民中的中國公民組成。但非中國籍的永久性居民和在外國有居留權的永久性居民也可以當選為香港立法會議員，其所占比例不得超過立法會全體議員的20%（《香港基本法》第67條）。澳門立法會議員由特別行政區永久性居民擔任（《澳門基本法》第68條）。

　　兩部《基本法》的第69條規定，除了第壹屆任期另行規定外，立法會議員任期4年。

　　香港立法會由選舉產生，其產生辦法根據“特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至全部議員由普選產生的目標”（《香港基本法》第68條）。澳門立法會“多數議員”由選舉產生（《澳門基本法》第68與69條）。兩部《基本法》的“附件二”規定了特別行政區立法會議員的產生辦法。香港立法會每屆60人，第壹屆立法會按照《全國人民代表大會關於香港特別行政區第壹屆政府和立法會產生辦法的決定》產生。第二屆立法會組成如下：功能團體選舉的議員30人，選舉委員會選舉的議員6人，分區直接選舉的議員24人。第三屆立法會僅由功能團體選舉和分區直接選舉的議員組成，各30人。澳門特別行政區第壹屆立法會按照《全國人民代表大會關於香港特別行政區第壹屆政府和立法會產生辦法的決定》產生。第二屆立法會由27人組成，其中直接選舉和間接的議員各10人，委任的議員7人。第三屆及以後各屆立法會由29人組成，其中直接選舉的委員增加到12人，其余議員不變。

　　立法會選出主席、副主席各壹人。香港立法會主席由年滿四十周歲，在香港通常居住連續滿二十年並在外國無居留權的永久性居民中的中國公民擔任；澳門立法會主席的資格要求較寬松，由在澳門通常居住連續滿十五年的永久性居民中的中國公民擔任（《香港基本法》第71條、《澳門基本法》第72條）。根據《香港基本法》第72條、《澳門基本法》第74條，特別行政區立法會主席的主要職能是主持會議並決定議程，其中政府提出的議案應優先列入議程，決定開會時間，在休會期間可召開特別會議，並應行政長官的要求召開緊急會議。澳門立法會還可自行召開 緊急會議。

　　特別行政區立法會議員依照基本法規定和法定程序提出議案。“凡不涉及公共收支、政治體制或政府運作的議案，可由立法會議員個別或聯名提出。”凡涉及政府政策的議案，在提出前必須得到行政長官的書面同意（《香港基本法》第74條、《澳門基本法》第75條）。“立法會通過的法案，須經行政長官簽署、公布，方能生效”（《香港基本法》第75條、《澳門基本法》第78條）。

　　立法會議員在立法會的會議上發言或表決不受法律追究（《香港基本法》第76條、《澳門基本法》第79條）。香港立法會議員“在出席會議時和赴會途中不受逮捕”（《香港基本法》第77條）。澳門立法會議員“非經立法會許可不受逮捕，但現行犯不在此限”（《澳門基本法》第80條）。但議員如有下列情況之壹，立法會可決定並宣布其喪失立法會議員的資格：因嚴重疾病或其他情況無力履行職務；接受政府的委任而出任公務人員或擔任法律規定不得兼任的其他職務；行為不檢或違反立法會議員誓言；犯有刑事罪行，並被判處監禁三十日以上；未得到立法會主席的同意，香港議員連續三個月不出席會議而無合理解釋，澳門議員連續五次或間斷十五次缺席會議而無合理解釋。另外，喪失和放棄香港永久性居民的身份、破產或經法庭裁定償還債務而不履行，也構成香港立法會議員喪失資格的理由。對於行為不檢、違反誓言或犯有刑事罪行的議員，香港基本法均要求立法會出席會議的議員2/3通過譴責才喪失資格。

　　《香港基本法》第73條和《澳門基本法》第71條規定，特別行政區立法會行使下列方面的職權。第壹，根據基本法規定並依照法定程序制定、修改和廢除法律，澳門立法會還有權“暫停實施”法律。第二，根據政府的提案，審核、通過財政預算；批準稅收和公共開支。第三，聽取行政長官的施政報告並進行辯論；依照法定程序對政府的工作提出質詢；就任何有關公共利益問題進行辯論。第四，香港立法會有權同意終審法院法官和高等法院首席法官的任免。第五，接受居民申訴並作出處理。第六，對行政長官提出“彈劾案”，但中央政府最終決定是否彈劾：如果香港立法會全體議員的1/4、澳門立法會全體議員的1/3聯合動議，指控行政長官有嚴重違法或瀆職行為而不辭職，經立法會通過進行調查，立法會可委托終審法院首席法官或院長負責組成獨立的調查委員會，負責調查並向立法會提出報告。如該調查委員會認為有足夠證據構成上述指控，立法會以全體議員2/3多數通過，可提出彈劾案，報請中央人民政府決定。最後在行使上述各項職權時，如有需要，可傳召有關人士出席作證和提供證據。

　　上壹講介紹了立法機構。在民主與法治國家，立法權是最重要的國家權力。這不僅因為缺乏有效的立法機構，治國就變得無法可依，而且也因為立法者由選民選舉產生，因而代表最廣泛的民意，進而通過代表民意的法律和日常監督保證整個政府向人民負責。可以說，立法權是民意的象征、民主國家的基石；如果立法機構不能代表民意或有名無實，那麽整個國家就成了少數人為自己牟利的“私器”。

　　當然，“徒法不足以自行。”有了良好的立法，還必須落實到現實生活中去，而這離不開有效的行政。如何保證行政在執法過程中的合法性主要是行政法問題，在此不贅述。在憲法意義上，行政不只具備執法功能，而且作為鼎立三權之壹在國家政治生活中發揮重要作用。行政首腦不僅是國家官僚機器的總開關，而且通常也是積極或至少消極的立法者和決策者，更何況元首雖然在內政受制於立法和司法的諸多牽制，但在外交事務上往往遊刃有余，享有巨大的自由裁量權。

　　這壹講首先區分不同類型的行政權結構，然後分別論述總統制、責任內閣制和不同模式的雙元首腦制，以及中國獨特的三元行政結構。最後，我們通過具體事例，重點探討行政的民主問責制和程序民主化的重要性。

　　壹、行政權概述

　　國家元首和行政首腦壹般被歸為政府的“執法”（executive）分支，通常行使以下幾類權力。首先，它通過任命下級官員組成行政系統，負責執行國家法律。這是它的首要任務，但首腦的任命權通常還包括司法機構的官員。其次，它管理國家的外交和國防，負責簽訂條約，並統率陸海空三軍。最後，它還具備有限的立法權。這類權力又分為三類：第壹，在符合憲法與議會立法的前提下，制定並頒布行政法規或命令；第二，起草立法（包括預算案）並提交議會通過；第三，在三權分立國家，對議會立法行使否決權。在責任內閣制國家，如果議會對內閣投不信任票，那麽國家元首或行政首腦壹般還有解散議會的權力。

　　在大多數現代民主國家，最高執法官員壹般由選民直接選舉或議會（通常是眾議院）間接選舉產生，並向選民或其選舉機構負責。國家元首或行政首腦以下的高級官員則既可以由議會選舉產生，也可以由最高官員任命、議會同意產生。除非因犯有刑事罪或嚴重瀆職而受到彈劾或法律制裁，由選民直選的官員只有在下壹次選舉中被淘汰。向議會負責的官員（如責任內閣）則可以在任期內因失去議會多 數的信任而被罷免。由總統或總理直接任命的官員通常是在總統或總理的意願下任職，但如果任職條件受到法律的具體規定，那麽總統或總理也不能隨意罷免這些官員。

　　國家元首和行政首腦有時合二為壹，如美國總統，但現在議會政府更傾向於執法分支的二元化，如法國與德國。總統或國家主席是國家的象征，有時只是壹個“虛君”，如德國總統，但有時亦行使相當大的職權，如法國總統。基於文官統治原則，兩者之壹同時也擔任國家的最高軍事領導人。但中國的國家主席、總理和中央軍委主席是三個不同的職位，可以由不同的人擔任。國家元首與行政首腦壹般由選民直接選舉（如美國與法國總統）或由議會選舉產生（如中國的上述三個領導人、法國總理），內閣負責制下的首相或總理由議會多數黨決定。

　　1．總統制、責任內閣制、雙元首腦制與執行委員會制度總統制是三權分立區別於“議行合壹”制度的壹個特征，因為它要求三項權力具有同等的獨立地位，因而行政首腦具有自己的選民基礎，而不需要依靠議會的信任而存在。雖然國會對總統可以通過彈劾而實現某種控制，且總統有義務執行國會通過的法律，但總統仍然在外交內政事務中具有相當大的自主權；如果兩者在重大政策上發生意見分歧，那麽總統和國會都分別對其選民負責，國會並沒有權力直接控制總統。且在成熟的三權分立體制下，彈劾是壹種不應經常行使的非常權力。因此，和責任內閣制相比，三權分立提高了行政首腦相對於立法機構的權力。

　　在總統制和責任內閣制之間存在著壹種混合體制，即雙元首腦制。這種制度綜合了總統制和責任內閣制兩種特征，既有選民直接選舉產生的總統，又有內閣決定並向內閣負責的總理。總統和總理都負責國家的行政事務，因而形成了壹種“雙元首腦”制度。第二次世界大戰之後的德國和法國第五共和采取了這種體制。這種制度的關鍵是處理雙元首腦之間的關系。壹般來說，總統至少在名義上高於總理。總統是國家的象征，壹般負責外交，總理則專務內政，但具體分工取決於各國憲法的規定。例如德國的外交事務仍由總理負責，總統類似於“虛君”；第五共和的法國總統則享有很大的實權，不僅負責外交，而且對內政也有很廣泛的決定權，包括對總理的任免權。因此，取決於總統和總理之間的權力分配，有的雙元首腦制更接近於總統制，有的則更接近於責任內閣制。對於總統和總理都有實權的國家（如法國），由於兩者的產生基礎不同（選民和議會），因而也存在著出現分裂政府的可能性。

　　除了總統、責任內閣制以及雙元首腦制以外，還有壹種“多元首腦”制。這種制度的執法機構是由多名委員組成的委員會，委員會決定由多數委員作出。事實上， “多元首腦”只是指最高執法官員有多人，執法機構其實還是壹個。這是它和雙元首腦不同的地方。采用委員會制度的國家比較少，且壹般限於組織松散、權力有限的聯邦或邦聯政府，例如瑞士聯邦和歐洲聯盟的執法機構。

　　最早的委員會制度是1847年《瑞士憲法》確立的。委員會由聯邦議會的兩院選出的7名委員組成，對應於7個聯邦機構的部長。委員任期4年，可以連任；事實上，許多委員幾乎是終身任職。委員會主席兼任聯邦總統，由委員會選舉產生，任期1年，不可連任。主席對外履行各種禮節儀式，接待外國元首和使節；對內兼任部長。平時，主席和其他委員壹樣，重大問題要求7人合議。聯邦委員會負責執行議會的決定，且無權解散議會。同時，議會否決委員會的政策或提案，並不導致委員會的辭職。議員不得兼任委員。因此，盡管聯邦委員會由議會選舉產生，但瑞士制度並不是嚴格的“議行合壹”制。

　　對於國家元首或最高行政首腦，世界上實行委員會制度的國家並不多。中國1949年的《政府組織法》所規定的“中央人民政府委員會”和“政務院”，基本上采取委員會制度，但1982年《憲法》采取了總理和地方首長負責制。然而，不少下級行政機構采取多人負責的委員會制度。顯著的例子是美國的獨立管理委員會，壹般由單數（3至7人）委員組成。為了保障獨立機構的中立性，任何特定政黨的委員人選不得超過壹半以上。中國目前的村民委員會也可以被認為是以委員會為管理形式的農村基層自治組織。

　　2．行政權力的監督--彈劾

　　彈劾制度起源於英國，具有悠久的歷史。1308年，英國大貴族首次通過議會行使彈劾權，以“人民”的名義提出彈劾請願，要求罷免國王的外籍寵臣。1310年，大貴族進壹步主張議會為國家權力的中心，有權宣戰、媾和並彈劾大臣。1327年，大貴族乘愛德華二世（Edward II）滯留國外期間獨自召集議會，竟成功迫使他接受廢除國王的彈劾案。1399年，彈劾制度正式確立。此前，理查德二世（RichardII）壹意孤行，專橫跋扈。他命令上院宣布，任何對政府評頭評足的言論都是對國王權威的蔑視，任何人不得在下院煽動反對國王和政府的情緒，否則將犯叛國罪。

　　他迫使議會廢除了彈劾法規，並嚴懲了主持彈劾的貴族領袖，從而否定了議會的彈劾權與審判權。他企圖以少數人組成的委員會來取代議會，從而徹底擺脫議會的控制。國王的這壹系列措施引起了普遍非議，並最終導致暴亂，國王被迫退位。議會列舉了國王“獨裁、破壞自由與法律、不正當利用議會、踐踏議會法規、狂妄地淩駕於法律之上並妄稱立法權為國王獨有”等23項罪名。上院以議會最高法庭的名義宣布廢黜理查德二世。從此之後，沒有壹個國王再敢把個人權力淩駕於議會之上，議會 成為國家的最高權力機構。

　　由於責任內閣制尚未形成，且司法機構尚未完全脫離行政控制而取得獨立地位，彈劾對英國早期的議會制度相當重要。但在法院獨立之後，可以通過司法程序來制裁公務員的違法或犯罪行為。在內閣責任制確立以後，還可通過不信任表決罷免內閣成員。因此，自19世紀至今，英國議會再未嘗行使過彈劾權。然而，在美國制憲時期，彈劾制度已被美國效仿采用。

　　在美國的三權分立體制下，由於不存在內閣責任制的監督機制，聯邦對官員的民主監督主要是通過國會彈劾。國會可以彈劾幾乎所有的聯邦官員--不僅是選民選舉的總統，還包括選民並不直接選舉的法官、各部部長以及行政機構的其他高級官員。但彈劾被認為是壹種“非常權力”，不應被經常行使。畢竟，分權制度雖然強調制衡，但政府只有在不同分支相互尊重與合作的大環境下才能有效運行。因此，在歷史上，真正“不幸”經歷彈劾程序的只有2位美國總統--1864年林肯的繼任約翰遜（Andrew Johnson）和1998年的克林頓（William Clinton）。前者是因為總統和國會政策發生重大分歧，而總統屢次拒絕履行國會的內戰後重建（Reconstruction）立法；後者是因為桃色新聞及其引發的總統在法庭上作偽證。

　　兩次彈劾都不成功--參議院在彈劾約翰遜時“功虧壹簣”，只差壹票，但已使後者為“驚弓之鳥”，後來轉變了態度。1972年的“水門事件”使尼克松總統差壹點受到彈劾。當時眾議院已經發起了彈劾程序，但他在參議院審理彈劾之前就宣布辭職。

　　在美國歷史上，彈劾制度固然發揮了有限的民主監督作用，但它同時也證明這項權力可能受到國會濫用。最顯著的例子是傑弗遜總統時期的分裂政府--以馬歇爾為首的聯邦黨控制的法院和反聯邦黨控制的國會。1803年的“馬伯裏訴麥迪遜”更使國會下定決心，要彈劾其意見不能認同的法官。在總統的支持下，國會試圖彈劾聯邦黨的切斯大法官（J. Chase），但沒有成功；據說假如成功，國會還有計劃要彈劾首席大法官本人。這些事件雖然並未發生，但在當時的環境下是完全可能的，而如果發生的話，它必然是對司法獨立的壹種侵犯。

　　對於兼有總統制和內閣制的雙元首腦，議會彈劾壹般僅針對總統，因為責任內閣的總理直接對議會負責，並可因不信任表決而被罷免。例如《法國第五共和憲法》第67條規定，眾議院和參議院以同樣數量選舉的議會成員可組成高級法庭，以審理對總統的彈劾。但第68條規定：“除非犯有叛國罪，共和國總統不應對履行職責所采取的行動負責。只有根據兩院在公開表決中獲得成員的絕對多數，他才能受到指控。他應被高級法庭審判。”這項權力至今尚未獲得運用。

　　對於三權分立國家，由於不存在不信任表決機制，彈劾制度成為控制官員行為的壹條主要途徑。《美國聯邦憲法》第1條第2與第4款規定：“眾議院應有全權提議彈劾”，“參議院應有全權審理彈劾……。當合眾國總統受到起訴時，最高法院的首席大法官應主持審理程序；並且除非到會會員有2/3贊同，無人能被定罪”。第2條第4款又規定：“如果被確定犯有叛國、行賄受賄、或其他重罪或不端行為（HighCrimes and Misdemeanors），正副總統和所有合眾國公共官員可經彈劾而被撤職。”

　　3．行政權力的監督--不信任表決

　　由上可見，彈劾作為壹種監督方式僅適用於和總統制相關聯的制度；對於內閣制下的官員，其民主監督方式最終在於不信任表決。其他制度--質詢、聽證與調查--則雖然經常是彈劾或不信任表決之前奏，但其運用並不分總統制或內閣制。

　　然而，由於責任內閣制采取“議行合壹”制度，議會對內閣的監督尤其需要受到認真對待。在大多數情況下，內閣和議會多數保持壹致，因而有效監督只能來自議會的少數派別。因此，要保證議會對行政的有效監督，憲法就必須保證少數黨派甚至個別議員的質詢和調查權力。

　　值得註意的是，彈劾制與責任內閣制在性質上完全不同。責任內閣制是壹種“議行合壹”制度，要求執法分支和立法分支在大政方針上保持壹致；因此，如果內閣政策不能獲得議會多數的認同，那麽就產生了“信任危機”，議會將通過“不信任表決”否定內閣，而內閣壹般也有權力解散議會，從而重新進行議會大選並產生和議會保持壹致的新內閣。美國總統制雖然要求總統“如實執行”國會制定的法律，並並不要求總統在政策上和國會完全壹致。由於總統和國會議員具備獨立的選民基礎，完全壹致也不可能--現代十分常見的“分裂政府”充分表明了這壹點。事實上，總統和國會之間的政策分歧正是三權分立的題中應有之意，壹般被認為是總統對國會的壹種制衡方式（當然不是沒有限度的）。因此，國會不能僅因為總統或其他官員和自身存在政策分歧就進行彈劾。如果官員拒絕履行國會規定的法定職責，利益受到影響的有關公民可以訴諸行政訴訟。只有在總統或官員構成了嚴重的違法行為，彈劾才是正當的；否則，國會就濫用了自己的權力。

　　壹個顯著的例子是實行責任內閣制的德國聯邦政府。盡管聯邦總理由眾議院選舉，聯邦內閣向議會負責，內閣事實上掌握著信息優勢和政黨影響，因而往往決定著議會政策及其議事日程。且總理或其他內閣官員經常是議會多數派系的首領，因而不可指望議會多數能對內閣構成有效的控制。因此，對執法機構的真正控制，必須來自議會多數的反對黨。《基本法》為這壹關鍵機制作出了明確規定。不但聯邦眾議院的1/3議員可在憲政法院啟動“抽象規範控制”程序，以挑戰法案的合憲性，而且每個代表都有權獲得必要信息，並且少數黨派能夠發動立法調查。第44條第壹款規定：“聯邦眾議院有權--並在1/4成員提議下有責任--建立調查委員會；後者應在公共聽證會上獲得必要證據。”議會少數派別可發動立法調查， 從而對執法行為構成重要監督。因此，議會政府三權分立與其說是立法和執法機構的分權，還不如說是內閣領導的多數派系和議會少數派系之間的制衡。對於由此產生的爭議，《基本法》還為少數派系的權利提供了司法保障，授權聯邦憲政法院審理黨派爭議。如果議會少數黨派的調查權受到壓制，可以向憲政法院提出起訴。

　　以下，我們以幾個主要國家為代表，分別討論執法分支的幾種典型模式。

　　二、壹元首腦制--美國總統

　　《美國憲法》第2條籠統地宣布：“執法權（Executive Power）應被賦予美利堅合眾國的總統，任期四年”，繼而規定了正副總統的候選人資格、薪金與選舉方式。他們由各州在組成人數上與該州參眾兩院席位之和相同的選舉院（ElectoralCollege），按總票數的多數選出。如選舉院投票未產生多數，則在眾院按照每州同等壹票選出。

　　總統的“執法權力”並未如第1條對國會那樣得到詳細規定。除了上述憲法賦予他的立法否決權之外，《憲法》第2條授予他如下主要權力：“總統應作為合眾國海陸軍及各州武裝部隊的總司令”，“他有權在參議院的建議與同意下，在參院到會2/3多數贊成時締結條約，並在參議院建議與同意下任命大使、其他公使和領事、最高法院的法官和所有其他……由法律建立的合眾國官員”。但“國會如認為合適，可以通過法律把下級官員的任命權授予總統壹人或內閣部門的領導”。至於什麽是憲法意義上的“下級官員”，則主要是由最高法院在歷年訴訟中逐步建立的案例法而得以確定。最後，“他應不時地給國會提供關於聯邦狀況的信息，並建議它們考慮他所認為必要與便利的措施……，他應謹慎誠實地執行法律，並委任所有的合眾國官員”。

　　1．緊急狀態權

　　為了能夠及時采取應急措施，現代國家的憲法壹般都規定了行政首腦在緊急狀態下具有特殊權力，采取在平场☆態下所不能采取的措施。美國《憲法》是世界上唯壹沒有規定行政首腦具有任何形式的“緊急狀態權力”的憲法。在和平時期， 總統的執法權力取決於國會法律的合適授權。即使如此，在戰爭、暴亂、經濟危機或其他緊急狀態下，總統壹般被認為具有更大程度的自主權。這反映在1863年發生的壹系列“價格案”（Price Cases）。在內戰期間，林肯總統下令封鎖屬於南部邦聯各州的貨船。聯邦軍隊捕獲並充公了這類船只以後，貨船主人把爭議上訴到最高法院，聲稱總統法令缺乏法律根據。最高法院以5:4的表決駁回了上訴。法院反對意見認為只有國會才能決定戰爭是否存在或是否應該宣戰；在此之前，各州公民的人身或財產不得受到執法機構的懲罰。多數意見則認為，雖然總統不能對外國或各州發動或宣布戰爭，國會在1795年和1807年的法律已經授權他運用陸海軍力量，來保護合眾國不受外國勢力侵犯，並鎮壓反對合眾國或各州的暴亂。因此為抵禦侵略，總統不僅有權力，而且有責任不等待任何立法指示，自行使用武力還擊。現在內戰突然爆發，總統采取的措施是為應急所必需的，因此並未超越法律授權的範圍。

　　然而總統采取的應急措施並非始終都能得到最高法院的批準。如果總統行動不但未得到法律的明文許可，而且違背國會明確或隱含的立法旨意，那麽法院將宣布總統行動因缺乏法律依據而無效。這個例子突出地體現在1952年的“鋼鐵公司占領案”（Steel Seizure Case）。在20世紀50年代初，杜魯門總統因朝鮮戰爭需要，下令占領勞資雙方不能達成集體協議的鋼鐵公司。總統發布10340號行政命令，指示商業部長（Secretary of Commerce）暫時占領並操作某些鋼鐵公司的廠房設施，以度過這段困難時期。這些公司的雇主在服從政府命令的同時，在聯邦法院提起訴訟，宣稱政府措施違法。地區法院判決總統命令確實不具備立法或憲法依據，且這壹判決受到最高法院多數法官的維持。

　　如果妳做總統律師，妳會怎樣為他辯護？在憲政國家，任何權力都必須來自於憲法，連最高的立法權力也不例外。立法必須符合憲法，而行政權力必須符合憲法與合憲的法律。因此，總統的權力可能有兩個來源。如果存在著合憲的立法授權，那麽妳可以從普通法律中找到總統權力的依據。然而，當時並沒有這樣的法律。事實上，1947年，國會曾經討論過是否要授予總統這類權力，但遭到了多數代表的否決。如果沒有立法授權，總統的權力只有直接來自憲法。妳已經看到，美國憲法對總統權力的規定極為簡略，因為行政職能主要是執行國會制定的法律。他有任命權和立法否決權，但這些都和本案無關。唯壹有希望的壹條是憲法第二章第二節，總統是“合眾國海陸軍及各州武裝部隊的總司令”。但是這壹條是否授權總統發布命令去占領鋼鐵公司？最高法院多數意見的回答是否定的。其中傑克遜法官（J.

　　Jackson）的贊同意見把總統權力的範圍分為三種不同情形：

　　取決於和國會權力的結合或分裂，總統權力並非壹成不變，而是起伏不定……[1]當總統按照國會的明確或隱含授權而行動時，他的權力處於極大，因為它包括其自身所具有的壹切權力，加上國會所能委代的壹切權力。僅在這種情況下，他可說是聯邦主權的化身。如果他的行為在這種情況下被認為違憲，那麽這通常表明聯邦政府作為整體而缺乏權力。總統根據國會立法而執行的占領，將被最強烈的有效性假定和最寬大的司法解釋所支持，並且舉證責任將最沈重地落在任何非難這項權力的壹方。[2]當總統在缺乏國會授予或否決的權力而行動時，他只能依靠他自身的獨立權力；但存在著壹段地平帶，在那裏他和國會可共享權力或其分布不甚肯定。因此，至少在實際上，國會的惰性、中立或默許有時可授權--如果不是邀請--產生於總統獨立責任的措施。在這個領域內，對權力的任何實際標準很可能取決於事態的緊急程度，而非抽象的法律理論。[3]當總統采取和國會明確或隱含意誌相左的措施時，他的權力處在其最低潮，因為那時他僅能依賴他自身的憲法權力，減去任何對這壹事務的國會權力。在這類案件中，法院只有通過廢止國會在這壹議題上行動，才能支持總統的專有控制。總統對如此獨斷與排他權力的索求必須受到謹慎檢查，因為它關系到我們憲政體系所建立的平衡。

　　在本案，鑒於先前的立法歷史，總統所采取的措施被劃為第三種情況，因而受到了法院的嚴格審查，且未能通過審查。

　　2．行政特免權

　　美國大概是世界上唯壹動不動就把國家總統告上法庭的國家--幸好它似乎已經習慣了，以至那裏的天並沒有因此“塌下來”。前任總統克林頓（WilliamClinton）已經不止壹次在被告席上焦頭爛額，引起了世界各國的興趣與關註。但總統畢竟是壹國元首--尤其在美國，是掌握巨大國家權力的元首。即使作為個人他應該在法律面前和普通公民同樣平等，國家元首的重要職能也要求他在法庭上具有某種“執法特免權”（executive privileges）。這並不能使之免予起訴--否則就喪失了對總統行為的司法控制，但這為司法審查規定了界限。特別是某些信息可能關系到國防、軍事、外交等重大國家利益，不能隨便在法院上透露。尤其是美國的司法審判壹般是公開的，允許記者報道，且初審經常由平民組成的陪審團參加，對總統的刑事指控也不例外。因此，總統在法庭上享有什麽程度的特免權，壹直是壹個相當微妙的問題。事實上，早在1803年的著名案例--“馬伯裏訴麥迪遜”中，馬歇爾大法官就曾對此闡發過精辟的見解。在1974年的“合眾國訴尼克松”案中，聯邦最高法院再次討論並定義了總統特免權的界限。

　　尼克松是壹位中國人熟悉的總統，他在1972年的訪華為中美恢復正常關系奠 定了基礎。在美國，他也幾乎是壹個家喻戶曉的人物，但主要是為了壹件醜聞：1974年的“水門（Watergate）事件。”尼克松總統的直屬官員被發現利用行政職權，企圖竊聽民主黨全國代表大會的競選策略。在哥倫比亞特區的聯邦地區法院，聯邦政府起訴了直接涉及醜聞的官員，並調查總統與事件的聯系。為此，由12位普通公民組成的大陪審團（Grand Jury），要求法院傳票總統出示他與這些官員某些對話的錄音磁帶，且該傳票獲得地區法院的批準。總統承認磁帶的存在，但以行政特免權為由拒絕交出磁帶，並且想方設法、利用職權施加壓力，迫使堅持立場的特別起訴官考克斯（A. Cox）教授辭職。總統的行為激起眾怒，每天都有大量電報發至國會，要求彈劾總統，導致國會啟動了彈劾程序。關於錄音磁帶的爭議迅速傳到最高法院。在那裏，總統律師仍基於廣泛的行政特免權，宣稱總統行為不能受到法院審查。最高法院壹致認為法院具有管轄權，並判決總統必須交出受到法院傳票的文件資料。法院意見指出：

　　在設計我們的政府結構並在3個平行分支中分布主權時，憲法締造者尋求提供壹個綜合系統，但並未把三權分立設想為絕對獨立地運作……如果只是泛泛地基於公共利益，宣稱對非軍事和非外交討論的保密，即認定第二章的總統權力提供了特免權，使總統免於履行對實施刑事法所必需的傳票，那麽這就將打破“可行政府”的平衡機制，並嚴重削弱憲法第三章賦予法院的作用。既然……司法程序的合法需要可以超過總統特免權，那麽這些利益沖突就必須以保存各個分支的基本職能的方式而獲得解決。要解決這壹問題的權利與責任，司法機構仍然必須對代表總統的陳述予以高度尊重。就和法官討論對保密的要求壹樣，總統對決策過程中的對話和通信獲得保密的期望，乃是對保護坦誠、客觀、率直甚至嚴厲意見的公共利益所必不可少的。在形成政策和決定的過程中，總統和其助手必須以許多人可能只願私下透露的形式，去自由探索各種可能的途徑。這些考慮為總統通訊的特免權提供了理由。這種特免權是政府運作的根本，並不可分離地植根於三權分立的憲法原理之中。然而，特免權的假定還必須從我們法治傳統的角度來考慮。……法院的明確責任，在於維持正當程序等法律的保障。為達到這壹目的，法院就必須能獲得所有相關與可被接受的證據。……如果不能接觸具體事實，刑事起訴就可能遭到徹底挫敗。在初步的審核證明了對話和待決刑事案件的相關性之後，有限數量的透露並不會有損總統對通訊保密的廣泛利益。

　　美國的水門事件以及最高法院對錄音磁帶的判決很自然讓人聯想起臺灣的“國務機要費案”。2007年，臺灣當局陳水扁夫婦因涉嫌貪汙“國務機要費”以及偽造文書和偽證，“第壹夫人”受到檢察機關起訴。阿扁本人則因享有行政豁免權，要等到2008年卸任後再予以調查起訴。今年7月1日，在屢次以健康為由拒絕出庭之後，“第壹夫人”終於準備再次出庭面臨審判。但就在此前壹天，行政當局突然以涉及“國家機密”為由，要求正在審理此案的臺灣地方法院歸還政府當時提供的所有國務機要費發票，引起臺灣地區輿論壹片嘩然。如果沒有這些基本證據，“國務機要費案”當然就審不下去了。對此，臺灣地方法院的回應是審理繼續進行，但是因為證據可能涉及“國家機密”而不公開審理。這可以說是讓陳水扁當局碰了壹個“軟釘子”。

　　不可否認的是，每個政權都有壹些需要特別保護的“機密”，而且壹般是由行政領導人根據法律授權劃定機密範圍。由於國家機密涉及敏感和重要的公共利益，行政機構在劃定機密過程中享有極大的自由裁量權，壹般不受實質性的司法審查。

　　然而，在某些情況下，行政機構可能會濫用國家機密的決定權，將其變成為掩蓋自己違法亂紀的“保護傘”。試想，如果法院要調查“第壹家庭”涉嫌貪汙國務機要費的弊案，而陳水扁控制下的行政當局卻可以將主要證據全部貼上“國家機密”的封條，那麽行政違法如何能得到調查和控制？

　　美國“水門事件”和“臺灣國務機要費案”都說明了壹個同樣的道理：任何權力都不是絕對的，否則必然導致絕對腐敗。在法治面前，即便是以國家機密的名義也不得宣稱絕對權力；如果權力可以依托“國家機密”的軀殼而變得無所不為，那麽法治也就蕩然無存了。

　　三、雙元首腦制--法國模式

　　第五共和的首要特征是加強雙元執法首腦。按照其地位次序，憲法首先定義了共和國總統與內閣，使內閣的剩余立法權獲得憲法基礎，並使總統成為名副其實的國家元首。因此，和美國的單元總統制和英國的責任內閣制均不相同，總統制和責任內閣制同時存在於法國，且兩者之間的合作成為1958年憲法的獨特問題。

　　1．共和國總統

　　《第五共和憲法》第5條對總統賦予眾多首要責任：“共和國總統應保證憲法獲得尊重。他應通過仲裁來保證政府權力的正常運作及國家的持續存在。他應是 國家獨立、領土完整和社團協約與條約獲得尊重的保障者。”另外，第64條規定：“共和國總統應是司法權力獨立的保障者。”

　　由於眾多的法國選民分散居住於海外殖民地，總統直選原來被以為不可實現，因而法國總統以前由8萬全國和地方代表組成的選舉院產生。1962年，戴高樂把授權總統直選的修憲法案提交公民復決，並使之獲得多數批準。其中第6和第7條規定：“共和國總統應每7年經由直接普選而獲選舉……共和國總統應獲所投票數的絕對多數而當選。”從此，和美國的聯邦總統類似，法國總統亦和全國選民進行直接對話，因而具備獨立的民主權力基礎。

　　第五共和總統不但享有崇高威望，而且具備廣泛的實權。首先，總統對內閣具備任命權。第8條規定：“共和國總統應任命總理。如果後者締交內閣辭呈，他應中止總理的職能。根據總理提議，總統應任命內閣其他成員並中止其職能。”第9條進壹步規定：“共和國總統應主持部長會議（Council of Ministers）。”另外，總統還任命國家的公務人員和軍事官員（第13條）以及大使和對外特使（第14條），並負責談判與批準條約（第52條）。雖然內閣的持續運作取決於議會信任，總理實際上在總統的賞識下行使職權。例如在1972與1984年，法國總理皆因失去總統支持而主動辭職。

　　其次，總統不僅負責頒布法律，還有參與立法的有限權力。第10條規定：“在最終采納的法律被轉交內閣後的15天內，共和國總統應頒布法律。在此期限截止前，他可要求議會再次考慮法律或其某些條款。這項要求不得被拒絕。”另外，在內閣失去議會信任時，第五共和的總統還有權解散眾議院。第12條規定：“在和總理及兩院議長磋商後，共和國總統可宣布解散國民大會。”和以往時期相比，這項權力在第五共和的運用頻繁得多：在以前80年中，總統的解散權力僅被用過壹次；但自第五共和成立以來，它已被用過四次。

　　最後，總統主管軍事與國防。第15條規定：“共和國總統應是武裝部隊總司令。他應主持高級國防會議和委員會。”最具爭議的是《憲法》第16條，它授予總統以廣泛的緊急權力：“壹旦共和國機構、國家獨立、領土完整或國際義務的履行受到嚴重和即刻的威脅，且政府憲法權力機構的正常運作遭到中斷，共和國總統應在正式磋商總理、兩院議長和憲政院之後，采取這些情形所要求的措施。總統應把這些措施的消息通告全國。這些措施的目標必須是為了保證政府的憲法權力機構獲得手段，以在盡可能短的時間內完成其所分配的職能。這類措施應獲得憲政院的協商。議會應有權集會。在總統行使緊急權力期間，國民議會不得被解散。”

　　2．總理

　　第五共和不但造就了壹個強總統，而且產生了壹個相對穩定與有效的內閣。 和負責外交的總統相互分工，內閣主管內政的日常運作，並制訂必要的規章與法令。

　　《憲法》第20條規定：“內閣應決定並指導國家政策。它應指揮行政和武裝力量。

　　根據第49和50條所規定的條件和程序，它應向議會負責。”內閣由總理（Premier）領導，並實行集體責任制。根據第21條：“總理應指導內閣運行。他應對國防負責。他應保證法律的執行。受制於第13條的規定，他應具備調控權力，並任命公務和軍事職務。他應將其某些權力委代給部長。”第22條進壹步規定：“如果情形需要，總理決定應獲得有關負責執行的部長之副署。”

　　在有限程度上，內閣還對總統權力構成約束。《憲法》第19條規定：“除第8條第壹段、第11、12、16、18、54、56和61條規定的決定外，共和國總統的決定應獲得總理的副署，並如果情形需要，獲得合適部長的副署。”在內閣負責的議會體制下，雖然總統任命內閣人選，但內閣組成必須符合眾議院的多數黨派才能獲得接受。在20世紀80年代中期以前，總統和議會多數--即內閣組成--都屬於同壹政黨。因此在第五共和建立後的30年內，內閣始終和總統保持和諧。

　　1986年，總統和內閣之間的這種和諧被首次打破。左翼的社會黨贏得了總統選舉，密特朗得以連任總統；右翼黨派卻獲得議會多數，並組成以希拉克（Chirac）為首的保守派內閣，從此開始了雙元執法首腦之間的“共同生存”（Cohabitation）階段。由於憲法並未規定在這種情形下的具體規則，總統和總理各自對其相應的角色制訂了壹系列慣例。

　　法國的“共同生存”產生了行政分支的內部分裂，在世界尚屬首次。但這種現象制度決定的，因而是不足為奇的。由於總統由選民直接產生，而總理則必須符合議會多數的黨派傾向，法國選民完全可以和美國選民壹樣在總統與議會選舉中投“分票”，導致總統和議會之間由不同黨派控制的分裂，並進而產生總統和總理之間的分裂。這種制度甚至超越了字面意義上的三權分立，在執法分支內部進壹步產生分權制衡。另壹方面，這種制度的運作要求也非同尋常之高--它要求不同的政府分支和政黨之間不僅相互競爭、制約，而且相互尊重、合作，尤其是各派必須都遵守憲法，嚴格按照憲法規定運作--因為在黨派分裂的背景，憲法成為唯壹的統壹與整合力量。因此，密特朗在1986年給眾議院的信函中指出，“尊重憲法--全部憲法”是“共同生存”期間“唯壹可能、唯壹合理、唯壹符合國家利益”的解決方案。 [1]

　　四、雙元首腦制--德國模式

　　和法國類似，德國的立法機構實行兩院制，執法機構則采用雙元首腦制度，即分立的聯邦總統（Federal President）和聯邦內閣（Federal Government）。然而，總統和以總理為首的內閣之間的權力分配很不壹樣。如果法國憲法采取了強總統模式，德國則采取了弱總統壹強總理模式，因而兩國執法分支的設計形成了鮮明對比。

　　1．聯邦總統

　　《基本法》記取了魏瑪憲法的教訓，極大削弱了聯邦總統的權力。聯邦總統不由人民直選，而由聯邦眾議院臨時成立的聯邦大會間接選舉。而且總統不再具有魏瑪時期任命總理內閣與獨立解散議會的權力。在名義上，聯邦總統在《基本法》中具有最高地位，但總統權力大都是象征性的。《基本法》第59條規定了總統在國際關系中代表聯邦之權力，但即使在這壹領域，總統權力也是有限制的：“對於調節聯邦的政治關系或有關聯邦立法事務之條約，應以聯邦法律之形式，獲得在特定情形下具有立法權能之機構的同意或參與。”另外，《基本法》第60條第1款規定了總統任命與罷免聯邦法官和公務人員的權力：“除非法律另行規定，聯邦總統應任命與罷免聯邦法官、聯邦公務人員、現役和退役官員。”

　　作為權力制衡機制的壹部分，《基本法》第61條規定了針對聯邦總統的彈劾程序：“[1]聯邦眾議院或參議院可因聯邦總統故意違反本《基本法》或其他聯邦法律，在聯邦憲政法院彈劾聯邦總統。彈劾提議應被至少眾議院1/4成員或參議院1/4投票所簽署。彈劾決定應要求眾議院成員的2/3或參議院投票的2/3多數……[2]如發現聯邦總統犯有故意違反本《基本法》或其他聯邦法律，聯邦憲政法院可以宣布他喪失職位。彈劾之後，它可頒發臨時命令，阻止聯邦總統行使其職權。”

　　2．總理和內閣

　　真正具有實權的是另壹個執法分支--以聯邦總理（Federal Chancellor）為首 的聯邦內閣。《基本法》第62條規定：“聯邦內閣應由聯邦總理和聯邦部長們組成。”第63與64條分別定義了聯邦總理和聯邦部長的提名與選舉：“[1]在聯邦總統提議下，聯邦總理應被聯邦眾議院不經辯論而選出。[2]贏得眾議院多數成員之表決的人選應獲得選舉。獲選人應受到聯邦總統之任命”；“在聯邦總理提議下，聯邦部長們應被聯邦總統任命與解職”。

　　《基本法》第65條規定了聯邦內閣行使的權力：“聯邦總理應確定普遍的政策綱領，並為之負責。在這些綱領的限制之內，每個聯邦部長應獨立處理本部門的事務，並自行負責。聯邦內閣應決定聯邦部長們之間的不同意見。聯邦總理應根據其所采納並受到聯邦總統批準的程序規則，處理聯邦內閣的事務。”盡管1956年和1968年的憲法修正規定“命令武裝力量的權力應被授予聯邦國防部長”，聯邦內閣的主要權力仍然集中於聯邦總理。

　　如上壹講所述，為了保證議會政府的穩定，德國采取了“建設性不信任表決”制度；與此相對應，總理也只有通過議會信任表決（vote of confidence），才有機會提議去解散眾議院。1949年以後，信任表決與不信任表決在聯邦德國都只發生過兩次，且其中只有壹次，聯邦總理因失去議會信任而下臺。1972年，眾議院試圖替換社民黨總理布蘭特（Willy Brandt）。在議會不信任表決失敗後，布蘭特通過議會的信任表決而成功辭職，從而得以提前組織大選，並再度成功當選。十年之後，眾議院成功地選舉了基督教民盟的科爾（Kohl）來替代社民黨總理施密特（Schmidt）。年底，科爾通過信任表決，成功地提議解散眾議院，提前組織大選，並獲得更大的議會多數。在後來受到質疑時，此舉的合憲性受到聯邦憲政法院的肯定。

　　在1984年的“議會解散案”，總理利用信任表決提議解散議會的權力有時可能成為政客增添政治實力的工具。1982年，原來和社會民主黨聯合的自由民主黨，轉而和基督教民主黨結盟，致使社民黨總理施密特（Schmidt）失去聯邦眾議院的多數信任而下臺。事先被眾議院選出的科爾（Kohl），領導基督教民主黨執掌聯邦內閣。這發生在正式大選之後的兩年，下屆大選還在兩年之後。為了在議會獲得更大的多數贊同，科爾試圖在任職中期，提前舉行大選。因而基督教民主黨要求與之結盟的眾議員先“自我否定”，對科爾提議的信任表決投反對票，以啟動《憲法》第68章所規定的議會解散程序，然後進行重新選舉。因此，盡管科爾在實際上獲得議會的多數贊成，他仍然成功地“失去”了信任表決，並得以提議聯邦總統解散議會。這壹行為因受到憲政挑戰而被上訴到聯邦憲政法院。壹個困難的問題是，在決定是否解散議會的問題上，總理究竟有多少自由裁量權？總理的決定能否受到實質性的憲政審查？對這壹政治性案件，憲政法院下達了120多頁的意見書。在其自行總結的意見綱要中，憲政法院第二庭指出：

　　只有總理在政治上不可能占據議會的優勢力量而進行統治，第68條才允許總理去試圖解散眾議院。政治局勢必須如此削弱其統治能力，以至總理不再能繼續獲得議會多數之信任，以執行有意義的政策。這是第68條第1款不成文的組成部分。如允許充分掌握議會多數的總理去請求議員對信任表決投反對票，從而使他能在有利時機解散議會，那就不符合第68條的意義。類似地，現行議會階段的任務構成了特殊困難之事實，亦不能為解散提供理由。

　　然而，由於《基本法》允許總理、議會和總統三個最高憲法機構“行使判斷、衡量及作出政治決定的自由裁量權”，憲政法院對議會解散問題的審查要比對普通立法的審查更為寬松。“憲法主要依靠第68條所包含的自動系統，來達到最高憲法機構之間的相互（Reciprocal）政治制衡。只有當政治行為的憲法標準可被明確陳述為規則時，聯邦憲政法院才可決定規則是否受到了侵犯。”因此，憲政法院基本上把議會解散視為至少不可嚴格審查的“政治問題”（參見第九講）。

　　五、中國

　　1954年，第壹屆全國人大第壹次會議在通過《憲法》的同時，還制定了全國人大《組織法》、國務院《組織法》、地方《組織法》、法院《組織法》和檢察院《組織法》。《憲法》和地方《組織法》規定，縣級以上地方各級人民委員會行使人民政府和地方人大常務機關的職權。50年代後期，政府機構受到了極左思潮的沖擊，並在“文革”期間受到嚴重破壞。由於各級人大長期不開會，無法選舉政府官員。國家主席長期空缺，國務院的地位受到削弱；部、委被大幅度撤銷或合並，大批幹部被停職，人員大量下放。國家的指揮中心成了“中央文革領導小組”，地方上則建立了“革命委員會”，即由無產階級革命派、革命領導幹部代表和軍隊代表參加的“三結合”。1975年《憲法》明確不再設立國家主席，並肯定了地方各級革命委員會的地位，使之成為地方各級人大常設機關和人民政府，同時規定人民公社為“政社合壹”組織，公社人大為農村權力機關，管理委員會為行政機關。1978年《憲法》基本上恢復了1954年的政府體制，但保留了革命委員會的名稱。1979年，第五屆全國人大第二次會議修改《憲法》，地方各級革命委員會才改名為地方人民政府，並在縣級以上各級人大設立常委會，因而地方各級政府不再具有本級人大常委會的性 質和職權。

　　1982年《憲法》恢復了國家主席，並設立中央軍委，國務院和地方政府實行首長負責制，同時取消了政社合壹的人民公社體制，建立了鄉級地方政府。根據1982年《憲法》，中國屬於“執法”職能的有3個機構：國家主席、國務院與中央軍委。

　　《憲法》對這3個機構都作了規定，其中對國家主席和中央軍委的規定比較簡略，對國務院的規定比較詳盡。1982年12月10日，第五屆全國人大第五次會議通過了《國務院組織法》，進壹步規定了國務院的組織與職權。以下分別討論這3個中央機構、地方政府機構、村民委員會以及特別行政區的政府組織。

　　1．國家主席

　　國家主席的前身是1949年《政府組織法》規定的“中央人民政府委員會”，是當時的最高權力機關，由正副主席、秘書長和56名委員組成。委員會對外代表國家，對內主持行政管理，並集體行使國家元首的權力。委員會主席只是權力有限的成員，並不代表整個機構。1954年《憲法》首次設置了國家主席機構，具有統帥全國武裝力量、提議任免國務院總理的職權。和1949年憲法下的政府主席相比，1954年憲法的國家主席權力要大得多。但由於主席所行使的大部分職權是執行全國人大及其常委會的決定，因而也可認為他和全國人大及其常委會構成了國家的“集體元首”。1982年《憲法》恢復了國家主席職位，但大大縮小了主席的職權。國家主席完全擺脫了行政事務，不再召開最高國務會議並擔任其主席，也不再統率武裝力量並擔任國防委員會主席。由於中國人大制度的限制，憲法並沒有明確規定主席是“國家元首”；壹般認為，國家主席和全國人大常委會共同履行國家元首的職能。 [1]

　　《憲法》第79條規定，有選舉權和被選舉權的年滿45周歲的中國公民可以被選為國家正副主席，由全國人大選舉產生，其任期與全國人大相同，連續任職不得超過兩屆。國家主席的年齡限制之所以比較高，是因為這個職位具有榮譽性質，因而要求德高望重的人擔任。

　　《憲法》第80與81條規定了國家主席的職能，主要包括以下方面。國家主席根據全國人大及其常委會的決定“公布法律”，任免國務院總理、副總理、國務委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長，授予國家的勛章和榮譽稱號，發布特赦令，發布戒嚴令，宣布戰爭狀態，發布動員令。另外，國家主席代表中國接受外國使節，並根據全國人大及其常委會的決定，派遣和召回駐外全權代表，批準和廢除同外國締結的條約和重要協定。

　　2．中央軍事委員會

　　1949年的《共同綱領》規定，解放軍和公安部隊受中央人民政府“人民革命軍事委員會”統率，後者由中央人民政府委員會任命。1954年憲法設立了國防委員會，由國家主席擔任國防委員會主席，統率全國武裝力量。1975年和1978年憲法取消了國防委員會，中共中央委員會主席統率全國武裝力量，混淆了政黨和國家職能。

　　1982年《憲法》設立了中央軍委，有利於軍隊的國家化。第93條規定：“中央軍事委員會領導全國武裝力量”，因而是最高軍事領導機關。中央軍委實行主席負責制，軍委主席由全國人大產生，其任期和全國人大相同，並對全國人大及其常委會負責（第94條）。憲法對這個機構的職能規定極為簡略，且也不存在更為具體的軍委組織法。

　　在西方，中國的“中央軍委”職能大都被歸並為國防部長，而後者受總理或總統的統壹指揮。美國《聯邦憲法》第二章第二節明確規定，總統是“合眾國海陸軍及各州武裝部隊的總司令”，具體事務則由國防部和陸海空各部聯合指揮。法國第五共和《憲法》第五條規定：“共和國總統是武裝部隊總司令”，並主持高級國防會議和委員會。內閣具體指揮武裝力量和國防事務（第20和21條）。德國《基本法》第66條把“指揮武裝力量之權力”賦予聯邦國防部長，根據總理提名由總統任免。在這個意義上，1954年的中國憲法似更接近西方對軍事權的處理。1982年《憲法》把最高軍事指揮權和決策權授予獨立於國家主席和國務院的中央軍委，而具體事務則由國防部負責。由於中央軍委和國防部是兩個分開的機構，而國防部又從屬於國務院，受總理領導，這就產生了兩個部門的職權分工問題。既然所有這些機構都最終向全國人大和全國人大常委會負責，解決中央軍委、國防部或國務院之間分歧的理論答案是全國人大及其常委會。

　　2000年的《立法法》第93條規定：“中央軍事委員會根據憲法和法律，制定軍事法規。”但軍事法規並沒有被納入《立法法》的控制範圍之內。1982年《憲法》

　　第5條規定：“壹切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。”《立法法》第78條又加入：“憲法具有最高的法律效力”，且“自治條例、單行條例和規章”也不得和憲法相抵觸，而所有這些規定都沒有提及軍事法規。

　　最後，註意到中國在名義上有兩個“中央軍事委員會”。1982年《憲法》裏規定的是國家的中央軍委，而《中國共產黨章程》提到了“黨的中央軍事委員會”，其“組成人員由中央委員會決定”（2002年《黨章》第22條）。兩個“軍委”實際上是同壹套班子。既然中央委員會是黨的機構，而全國人大是國家機構，如何處理兩者之間 的關系？壹般而言，黨的全國代表大會是在全國人大換屆選舉之前舉行，因而中央委員會首先決定軍委主席的人選。這是否表明這壹人選必須在此後召開的全國人大獲得通過？萬壹全國人大根據憲法程序選舉了壹個不同的軍委主席，如何認定黨代會根據黨章選舉的有效性？黨章是否有可能和憲法發生沖突？如果可能，如何解決兩者之間的沖突？

　　3．國務院

　　根據1982年《憲法》第85條，國務院“即中央人民政府，是最高國家權力機關的執行機關，是最高國家行政機關”。國務院由總理、副總理、國務委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長組成，實行總理負責制。各部委實行部長、主任負責制（第86條）。

　　如前所述，國務院總理由全國人大產生，其每屆任期和全國人大相同。“總理、副總理、國務委員連續任職不得超過兩屆”（《憲法》第87條）。國務院對全國人大負責並報告工作，在人大閉會期間對全國人大常委會負責並報告工作（第92條）。國務院各部、各委員會的設立、撤銷或者合並，經總理提出，由全國人大決定；在人大閉會期間，由全國人大常委會決定（《國務院組織法》第8條）。各部、委設部長、主任壹人，副部長、副主任二至四人，委員五至十人（第9條）。

　　國務院會議分為全體會議和常務會議，都由總理召集並主持。國務院全體會議由國務院全體成員組成，常務會議則由總理、副總理、國務委員、秘書長組成（《國務院組織法》第4條）。國務委員受總理委托，負責某些方面的工作或者專項任務，並且可以代表國務院進行外事活動（第6條）。

　　《憲法》第91條規定，國務院建立審計機關，對國務院各部門和地方各級政府的財政收支，對國家的財政金融機構和企業事業組織的財務收支以及瀆職違法行為，進行審計監督。“審計機關在國務院總理領導下，依照法律規定獨立行使審計監督權，不受其他行政機關、社會團體和個人的幹涉。”

　　根據《憲法》第89條，國務院主要行使以下幾個方面的職權：第壹，統壹全國法令。根據憲法和法律，國務院規定行政措施，制定行政法規，發布決定和命令；向全國人大或人大常委會提出議案。各部委則根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限內發布命令、指示和規章（《憲法》第90條）。

　　第二，統壹國家行政機關的工作。國務院統壹規定各部和各委員會的任務和職責，統壹領導各部委的工作，並且領導不屬於各部委的“全國性的行政工作”；改變或者撤銷各部、各委員會發布的不適當的命令、指示和規章；統壹領導全國地方各級國家行政機關的工作，規定中央和省、自治區、直轄市的國家行政機關的職權的具體劃分；改變或者撤銷地方各級國家行政機關的不適當的決定和命令；批準省、自治區、直轄市的區域劃分，批準自治州、縣、自治縣、市的建置和區域劃分。

　　第三，管理政治、經濟、社會、文化、國防等各方面工作。國務院負責編制和執行國民經濟和社會發展計劃和國家預算；領導和管理經濟工作和城鄉建設、教育、科學、文化、衛生、體育、計劃生育、民政、公安、司法行政和監察等工作；管理對外事務，同外國締結條約和協定；領導和管理國防建設，決定省、自治區、直轄市的範圍內部分地區的戒嚴；領導和管理民族事務，保障少數民族的平等權利和民族自治地方的自治權利；保護華僑的正當的權利和利益，保護歸僑和僑眷的合法的權利和利益。

　　此外，為了實現上述目標而完善行政機構的內部管理，主要包括審定行政機構的編制，依照法律規定任免、培訓、考核和獎懲行政人員。

　　第四，全國人大及其常委會還可通過立法授予國務院其他職權，例如2007年《突發事件應對法》授權國務院和各級政府對2003年春大規模爆發的非典型性肺炎等突發事件采取緊急措施。2002年底，廣東省首先發現非典病例，但由於當時重視不夠、防治不力，這種人類前所未見的疾病在全國蔓延開來。為了防止“非典”進壹步擴散，中央和各地政府采取了許多防範措施，例如政府指定醫院作為專門接受並治療非典病人的醫院、規定某些“定點”飯店專門接受來自非典病例發生地區的客人、停止銷售治療發熱咳嗽類藥品、要求歌舞廳和網吧等人群聚集的地方壹律停止營業等。 [1] 這些緊急狀態措施對公民的人身權和財產權產生了壹定的限制，造成了壹定的損失，但是當時並沒有相關法律規定如何確定政府是否有權規定緊急措施、當事人是否可以提出爭議甚至訴訟、哪些部門可以在什麽情況下采取什麽類型和程度的緊急措施、緊急措施的決定需要經過什麽程序及如何執行、如何決定緊急狀態是否已經結束、緊急措施所產生的損失究竟應該由誰來承擔以及如何確定損失的程度和賠償數額等重要問題。2003年5月9日，國務院頒布並實施了《突發公共衛生事件應急條例》，但是沒有規定啟動和終止突發事件的程序、承擔損失的主體、補償標準等。事實上，即使《突發事件應對法》也沒有回答全部問題，因而未來的突發事件仍然面臨公共利益和個人權利的艱難平衡。

　　4．國務院部門

　　歷年來，國務院行政機構的設置經過幾次重大變化和調整。1997年，國務院制定了《行政機構設置和編制管理條例》。經過1998年的機構改革，國務院現設置以下的行政機構：國務院辦公廳、組成部門、直屬機構、辦事機構以及議事協調機構。這些機構壹般設立司、處兩級內設機構。國務院部門的設置、撤銷或合並由國務院機構編制管理機關提出草案，經國務院常務會議討論通過後，由國務院總理提請全國人大或全國人大常委會決定。國務院可以直接決定其直屬機構、辦事機構、議事協調機構以及組成部門所管理的行政機構之設立、撤銷或合並。

　　改革開放以來，“行政管理體制改革”、“政府職能轉變”、“機構精簡”這些詞匯壹度令國人感到新鮮，現在卻似乎因使用頻率過高而失去了感召力。到目前為止，中國已經歷了數次機構改革，但是效果並不顯著。機構精簡在實施過程中遭遇很大阻力和反彈，而且究竟應該精簡哪些部門都沒有定論--事實上，既沒有政府解釋，也沒有公眾討論。幾十年來，中國的行政改革壹直都是關起門來自改自革，壹般先由高層領導設定目標，智囊機構設計方案，再由各級部門層層實施，最後宣傳單位報道戰果。雖然目標不能說不高遠，貫徹不能說不努力，賬面成果不能說不多，但是中國行政體制依舊，人們感覺到的行政體制和社會需求之間的脫節依舊。

　　現在談論行政體制改革幾乎已經成了隔靴搔癢，而且有些看起來都對的提法其實是顯然矛盾的。壹方面，中央壹直在提倡機構精簡；另壹方面，近年來社會對公共服務的需求和意識在不斷增長。兩者如何自圓其說？當然，通常的解釋是政府職能配置不合理，不該管的事管了，該管的沒有管起來。但是政府職能轉變並不是那麽簡單的事情，那些平日坐慣了辦公室的“工作人員”是不太適合處理社會救助資格的認定、煤礦安全檢查或環境汙染監測等壹線事務的。這壹切都表明，行政管理體制問題恐怕不是發明個“大部門制”這樣的新潮概念就能壹舉解決的。都說中國的行政體制有問題，但是問題究竟出在哪裏？

　　是中央和地方各部門機構過分臃腫？其實相比美國，中國管理環境保護、廠礦安全、食品衛生、公共健康、社會福利、勞資關系、雇傭平等、稅務審計乃至交通治安的人手都遠遠不夠。在這些領域，中國行政機構真可以說是太“精簡”了！到這些單位調研，妳會發現基層工作人員沒幾個，每人都有忙不完的事情，而更多的事情恐怕都只能得過且過、無暇顧及。但是轉眼壹看那些工資頻漲、養尊處優、輕松悠閑的公務員（很多人對公務員的印象即是如此），或者那些每天給領導整理材料、起草講話和報告、處理大量文件而又不知道這些對社會有什麽意義的工作人員，以及那些成天忙著參加各類大會小會、講話照本宣科而又不解決任何實際問題

　　的領導們，社會壹致的反應又是政府機構太臃腫、效率太低了！但是中國行政體制的問題顯然不是機構臃腫那麽簡單，因而重提機構精簡的老話自然難有成效了。

　　是部門結構太分散？再比較美國，其實人家有些行政機構--尤其是所謂的“獨立管理機構”（independent agencies）--也是很小很專業的，譬如礦山安全管理局主管礦山安全，職能範圍可能比中國的安監局還要窄；社會保障管理局專門負 責社會福利，雖然機構很龐大，但是職權範圍比中國的民政部小得多。至於具體部門之間的職能沖突，並不是什麽大問題，只要立法設計縝密壹點或司法解釋技術壹點就可以解決了。小部門變大部門就壹定能解決管轄沖突、避免扯皮、提高效率嗎？其實部門結構和公司結構類似，分合各有利弊。究竟自己生產元部件還是將其轉包出去，取決於市場效率；同樣，究竟由壹個部門綜合管理還是由幾個部門各司其職，取決於不同結構的社會效率。“大部門制”無非就是在國務院之下撤掉幾個部級領導，每個部委多幾個副部長和司局級幹部，各個部門換塊牌子、改個名稱，人員重新分配組合而已。這種改革並不能解決中國行政管理體制和社會需求嚴重脫節的根本問題，因而可以預見的是，諸如“大部門制”這樣的提法難免重蹈“機構精簡”的覆轍，雖然壹時吸引公眾眼球，但是最終造成“審美疲軟”、不了了之。

　　雖然十七大報告指出了行政體制改革的基本思路，但是行政改革究竟改哪些、如何改還有待全社會共同論證。這次行政改革要取得不同以往的效果，必須壹改以往自我改革的封閉模式；改革方案必須面向社會，讓全社會審視和反思當前行政體制面臨的問題。顧名思義，“公共行政”必須面向公眾；公共服務顯然不是行政自我服務的封閉系統，因而行政改革也不能延續自改自革的傳統模式，否則註定收不到應有的社會效果。從宏觀上看，“行政”只是貫徹落實立法的壹個中間環節：它從社會吸取資源，為社會帶來政策所期望產生的效果，行政效率就是行政的產出和投入之差。在法治發達國家，行政對哪些事情投入和產出都是由立法確定的，而立法通過議會選舉代表民意、滿足大多數人的需求；只有在法律確定行政在什麽領域吸收多少投入並產生多少效果的前提下，才有下壹步如何設置行政結構的問題。在中國目前政府部門花多少錢、做什麽事都基本上由行政自己說了算、公眾甚至人大代表都不知道的情況下，談論行政體制改革的意義必然是有限的，而這也正是歷次行政改革的局限所在。

　　迄今為止，中國行政體制的最大問題就是公共性缺位--不僅是公開性、透明度和公眾參與不夠，而且整個的行政職能和結構都基本上是行政自我決定的，人大作為民意代表機構的作用很有限。不改變這種制度格局，恐怕機構調整幅度再大也難以讓社會滿意。如果制度瓶頸壹時難以突破，這次行政體制改革是否可以在公開性和公眾參與上多做些文章，讓政府聽聽社會需要它做哪些事情--不論是環保、礦難、福利還是教育，也讓大家看看目前的行政體制處理這些事情面臨哪些問題、遭遇什麽困難，然後再來決定如何設計各個部門？否則，如果還是像以往那樣局限於“機構改革”，恐怕難免無的放矢，效果至多是中央大動幹戈、部門人心惶惶、壹批學者獲得“論證”和宣講的機會而已，到頭來該做的還是沒有做。

　　5．地方政府的產生及其職權

　　1982年《憲法》第105條第1款規定：“地方各級人民政府是地方各級國家權力機關的執行機關，是地方各級國家行政機關。”地方各級政府實行首長負責制，每屆任期和本級人大任期相同，每屆任期5年。《憲法》第110條規定，地方各級政府對本級人大負責並報告工作。在本級人大閉會期間，縣級以上的地方各級政府對本級人大常委會負責並報告工作。與此同時，“地方各級人民政府對上壹級國家行政機關負責並報告工作。全國地方各級人民政府都是國務院統壹領導下的國家行政機關，都服從國務院”。

　　《憲法》第107條規定了地方政府的職能。縣級以上地方各級政府“依照法律規定的權限，管理本行政區域內的經濟、教育、科學、文化、衛生、體育事業、城鄉建設事業和財政、民政、公安、民族事務、司法行政、監察、計劃生育等行政工作，發布決定和命令，任免、培訓、考核和獎懲行政工作人員。”《地方組織法》

　　第59與第61條進行了更為詳細的規定。除了執行本級人大及其常委會的決議以及上級行政機關的決定和命令，領導所屬各部門和下級政府的工作之外，地方各級政府還和地方人大壹樣，有義務保障財產、公民的人身及其他權利、以及婦女的平等權利。

　　6．村民委員會

　　《憲法》第111條規定：“城市和農村按居民居住地區設立的居民委員會或者村民委員會是基層群眾性自治組織。居民委員會、村民委員會的主任、副主任和委員由居民選舉。……居民委員會、村民委員會設人民調解、治安保衛、公共衛生等委員會，辦理本居住地區的公共事務和公益事業，調解民間糾紛，協助維護社會治安，並且向人民政府反映群眾的意見、要求和提出建議。”

　　根據憲法，第六屆全國人大常委會第23次會議於1987年11月通過了《村民委員會組織法（試行）》，於1988年6月1日開始實施。1989年12月，第七屆全國人大常委會第十壹次會議通過了《城市居民委員會組織法》，於1990年1月1日起實施。

　　1998年11月4日，第九屆全國人大常委會第五次會議對1987年的試行法律進行了修訂，通過了《村民委員會組織法》。近年來，村民委員會制度得到了長足的發展，成為中國基層民主試驗的壹個重要部分。

　　《村民委員會組織法》第2條第1款規定：“村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織，實行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監督。”第5條規定：“鄉、民族鄉、鎮的人民政府對村民委員會的工作給予指導、支持和幫助，但是不得幹預依法屬於村民自治範圍內的事項”，而同時又要求“村民 委員會協助鄉、民族鄉、鎮的人民政府開展工作”。

　　村民委員會由村民會議選舉產生，並對村民會議負責。《村民委員會組織法》

　　第21、22條規定：“村民會議由村民委員會召集。有十分之壹以上的村民或者三分之壹以上的村民代表提議，應當召集村民會議。召集村民會議，應當提前十天通知村民”；“召開村民會議，應當有本村十八周歲以上村民的過半數，或者本村三分之二以上的戶的代表參加，村民會議所作決定應當經到會人員的過半數通過。”第23條規定：“村民會議審議村民委員會的年度工作報告，評議村民委員會成員的工作；有權撤銷或者變更村民委員會不適當的決定；有權撤銷或者變更村民代表會議不適當的決定。”

　　按照村民委員會組織法第8條的規定，除了調解糾紛、維護治安、反映意見等職能外，村民委員會還行使以下職能。第壹，支持與發展經濟生產：“支持和組織村民依法發展各種形式的合作經濟和其他經濟，承擔本村生產的服務和協調工作”。

　　第二，保障村民的合法權益：“尊重集體經濟組織依法獨立進行經濟活動的自主權，維護以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制，保障集體經濟組織和村民、承包經營戶、聯戶或者合夥的合法的財產權和其他合法的權利和利益。”最後，管理土地資源並引導村民：“村民委員會依照法律規定，管理本村屬於村農民集體所有的土地和其他財產，引導村民合理利用自然資源，保護和改善生態環境。”

　　第24條規定了村民委員會的村務公開制度。村民委員會應當及時公布下列事項，其中涉及財務的事項至少每六個月公布壹次，接受村民的監督：（壹）本法第十九條規定的由村民會議討論決定的事項及其實施情況；（二）國家計劃生育政策的落實方案；（三）救災救濟款物的發放情況；（四）水電費的收繳以及涉及本村村民利益、村民普遍關心的其他事項。村民委員會應當保證公布內容的真實性，並接受村民的查詢。村民委員會不及時公布應當公布的事項或者公布的事項不真實的，村民有權向鄉、民族鄉、鎮人民政府或者縣級人民政府及其有關主管部門反映，有關政府機關應當負責調查核實，責令公布；經查證確有違法行為的，有關人員應當依法承擔責任。

　　2010年，全國人大常委會修改《村民委員會組織法》，其中最重要的是確立了村民代表會議制度。第25、26條規定：“人數較多或者居住分散的村，可以設立村民代表會議，討論決定村民會議授權的事項。村民代表會議由村民委員會成員和村民代表組成，村民代表應當占村民代表會議組成人員的五分之四以上，婦女村民代表應當占村民代表會議組成人員的三分之壹以上。村民代表由村民按每五戶至十五戶推選壹人，或者由各村民小組推選若幹人。村民代表的任期與村民委員會的任期相同”；“村民代表會議由村民委員會召集。村民代表會議每季度召開壹次。有五分之壹以上的村民代表提議，應當召集村民代表會議。村民代表會議有三分之二以上的組成人員參加方可召開，所作決定應當經到會人員的過半數同意。”

　　7．特別行政區

　　《香港基本法》第43條、《澳門基本法》第45條規定，行政長官是特別行政區的首長，代表特別行政區。行政長官依照基本法的規定對中央政府和特別行政區負責。特區行政長官在當地“通過選舉或協商產生，由中央人民政府任命”（《香港基本法》第45條、《澳門基本法》第47條）。行政長官的產生辦法根據“特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至由壹個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生的目標”（同上條款）。行政長官由年滿四十周歲，在特別行政區通常居住連續滿二十年並在外國無居留權的永久性居民中的中國公民擔任（《香港基本法》第44條、《澳門基本法》第46條）。特別行政區行政長官任期五年，可連任壹次（《香港基本法》第46條、《澳門基本法》第48條）。香港行政長官必須“廉潔奉公、盡忠職守”，澳門行政長官“在任職期內不得從事私人贏利活動”。行政長官就任時應向特別行政區終審法院的首席法官或院長申報財產，記錄在案（《香港基本法》第47條、《澳門基本法》第49條）。

　　兩部《基本法》的“附件壹”規定了特別行政區行政長官的產生辦法。第1款規定：“行政長官由壹個具有廣泛代表性的選舉委員會根據本法選出，由中央人民政府任命。”香港選舉委員會共800人，由下列4個領域的人士組成：工商、金融界，專業界，勞工、社會服務、宗教等界，立法會議員、區域性組織代表、香港地區全國人大代表、香港地區全國政協委員的代表。每個領域200人。澳門選舉委員會同樣分以上4個領域，但組成人數分別為100、80、80與40人。澳門各個界別的劃分，以及每個界別中何種組織可以產生選舉委員會委員的名額，“由澳門特別行政區根據民主、開放的原則制定選舉法加以規定。”選舉委員會每屆任期五年。不少於壹百名的香港選舉委員、不少於50名的澳門選舉委員可聯合提名行政長官候選人。每名委員只可提出壹名候選人。

　　根據《香港基本法》第48條、《澳門基本法》第50條，特區行政長官行使以下方面的職權：第壹，負責執行基本法和依照該法適用於香港特別行政區的其他法律；執行中央政府就基本法規定的有關事務發出的指令。第二，簽署立法會通過的法案，公布法律；簽署立法會通過的財政預算案，將財政預算、決算報中央政府備案。澳門行政長官還有權批準向立法會提出有關財政收入或支出的動議。第三，決定政府政策和發布行政命令。第四，行政長官提名並報請中央政府任命下列主要官員：各司司長、各局局長，廉政專員，審計署署長，警務處處長，入境事務處處長，海關負責人；建議中央政府免除上述官員職務；依照法定程序任免各級法院法官和其他公職人員。澳門行政長官還有權委任部分立法會議員，任免檢察官，依照法定程 序提名並報請中央政府任命檢察長，或建議中央政府免除檢察長的職務。第五，代表特別行政區政府處理中央授權的對外事務和其他事務。第六，批準向立法會提出有關財政收入或支出的動議。第七，根據安全和重大公共利益的考慮，決定政府官員或其他負責政府公務的人員是否向立法會或其屬下的委員會作證和提供證據。第八，依法赦免或減輕刑事罪犯的刑罰。最後，處理請願、申訴事項。

　　和美國總統類似，行政長官對立法具有否決權，但否決的理由限於特別行政區的“整體利益”。行政長官如認為立法會通過的法案不符合特別行政區的整體利益，可在三個月內將法案發回立法會重議，立法會如以不少於全體議員2/3多數再次通過原案，行政長官必須在30天內簽署公布（《香港基本法》第49條、《澳門基本法》第51條）。行政長官如拒絕簽署立法會再次通過的法案，或立法會拒絕通過政府提出的財政預算案或其他涉及到特別行政區整體利益的重要法案，經協商仍不能取得壹致意見，行政長官可解散立法會。行政長官在解散立法會前，須征詢行政會議的意見。澳門行政長官還應向公眾說明理由。行政長官在其壹任任期內只能解散立法會壹次（《香港基本法》第50條、《澳門基本法》第52條）。香港立法會如拒絕批準政府提出的財政預算案，行政長官可向立法會申請臨時撥款；如果由於立法會已被解散而不能批準撥款，行政長官可在選出新的立法會前的壹段時期內，按上壹財政年度的開支標準，批準臨時短期撥款。澳門立法會如拒絕批準政府提出的財政預算案，行政長官可徑直按上壹財政年度的開支標準，批準臨時短期撥款（《香港基本法》第51條、《澳門基本法》第53條）。

　　《香港基本法》第52條、《澳門基本法》第54條規定，行政長官如有下列情況之壹者必須辭職：（壹）因嚴重疾病或其他原因無力履行職務；（二）因兩次拒絕簽署立法會通過的法案而解散立法會，重選的立法會仍以全體議員2/3多數通過所爭議的原案，而行政長官仍拒絕簽署（澳門行政長官在30天拒絕簽署）；（三）因立法會拒絕通過財政預算案或其他關系到特區整體利益的重要法案而解散立法會，重選的立法會繼續拒絕通過所爭議的原案。

　　六、地方法治的憲法原則

　　1．群體性事件的警示

　　2008年奧運前發生的幾起暴力事件看上去互不相關，其實都從不同側面反映 了社會不和諧，而且是出自同壹個根源。6月28日，貴州甕安縣公安局對該縣女學生李樹芬的死因鑒定結果引起不滿，當地群眾聚集到縣政府和縣公安局並發生沖突，縣委、政府和公安局遭到焚燒打砸，百余民警受傷。7月2日，北京密雲縣李各莊村民王再英倒在自家被強拆的房屋廢墟上。由於對拆遷補償不滿，王再英等壹些村民拒絕搬遷，曾多次遭遇砸玻璃、揭房頂等各種形式的恐嚇，最後遭到強行拆除。此後他每天晚上都到廢墟附近守護，最終被暴徒打死。事實上，遼寧省本溪市青年張劍也遭受同樣待遇，最終在5月14日用水果刀刺死了闖進他家並毆打他的壹名拆遷者。

　　[1] 7月3日，56歲的外地瓜農張士禮來鄭州賣西瓜。城管人員不問青紅皂白，搶走了瓜農的秤。張士禮前去奪秤，結果小腿被執法車軋斷。附近群眾將執法車團團圍住，不讓離開。據同壹天報道，海口三輪車屢禁不絕、越禁越多，三輪車主拉幫成派，暴力抗法的現象時有發生，甚至發生過砍傷城管隊員的事件。

　　上述事件只是當前中國社會不和諧的具有壹定代表性的縮影。城管野蠻執法是眾所周知的各地普遍現象。2006年曾發生“小販殺城管”的崔英傑案，2008年初則發生過企業家用手機拍攝城管執法場面而被圍毆致死的惡性事件。城管人員往往既是野蠻執法的主體，也是暴力抗法的犧牲品。如果究其表面原因，無非是部分城管執法人員素質低，工作方式粗暴。問題在於，為什麽地方政府將不合格的人納入執法隊伍？為什麽城管問題那麽普遍，城管執法涉及那麽多居民的切身利益，卻很少聽到有任何地方重視城管法治及其隊伍建設，將它作為壹件大事來抓？要知道，城管只是整個政府的壹部分，地方首長最終對政府任何部分的違法行為負責，因為是他決定地方公安領導，而後者又負責城管隊伍的配備、訓練和管理。城管問題之所以還沒有引起地方的足夠重視，無非是因為地方領導不把地方民眾的利益當回事；而地方領導之所以能這麽做，最終是因為他們不對當地人民負責，因而不需要承擔地方治理不力的直接後果。

　　更重要的問題是，城管人員素質提高就能避免壹些社會悲劇嗎？如果城管嚴格執法，但是所執行的法本身就侵犯了當地人民的利益，那麽執法越到位，問題越嚴重。崔英傑之所以情急之下持刀殺人，並不是因為犧牲的城管隊長執法不文明，而是因為所執行的法不人性，因為北京市的市容規定不僅禁止壹切無證商販，而且還授權沒收小販謀生的工具--在這裏，崔英傑不止壹次遭沒收的三輪車。商販確實需要規範，但是究竟如何規範？北京市政府征求過市民和商販代表的意見嗎？如果沒有，那麽試問又如何保證這樣的規定符合市民和商販的利益？在商販的經濟活動自由受到過分嚴厲的限制乃至剝奪之後，少數過激的反抗行為不也在情理之中嗎？

　　同樣的，據說鄭州市規定6月20日以後就不允許農用瓜車進城，但是這項規定是否征求過鄭州市民和瓜農的意見？是否代表鄭州市民的利益呢？親眼目睹野蠻執法的市民質疑，瓜車進城有什麽不好？市民可以吃到瓜農自種的新鮮的西瓜，比瓜販的西瓜要強得多。瓜農也很自覺，賣瓜的同時還不忘帶著編織袋，把人們吃剩的瓜皮打掃幹凈。試問瓜農和市民如此互利的行為違反了政府的哪壹項“天條”，有什麽必要管制和禁止？政府究竟應該為了誰和什麽目的服務？

　　至於有些人認為海口三輪車泛濫成災、久禁不絕的“根本原因”是“管理不規範、整治缺乏力度”，我們只能說這種主張誤將表面原因當作“根本原因”。試想，海口三輪車之所以屢禁不絕，顯然是因為車夫們可以和崔英傑壹樣靠此謀生，也就是說當地存在足夠的市場需求。更何況那些車夫之所以在地方法律禁止的情況下仍然樂此不疲地拉車，說明他們沒有更好的謀生手段。車夫和乘客兩相情願，地方政府管得著嗎？為什麽要“徹底清除違法三輪車，徹底解決海口三輪車泛濫的頑疾”？說來說去，有關人士提出的理由似乎只是“確保海口良好的市容和交通秩序”。如此表面“良好”的“市容”和“秩序”或許會讓短暫停留的上級領導和觀光客印象更深、更舒適，但它是不是海口人民的根本利益呢？再問壹個同樣的問題：清除三輪車的規定是否征求過包括那些車夫在內的海口民意呢？如果沒有，那麽和崔英傑案中的北京市容規定和這裏的鄭州市規定壹樣，如何保證海口禁止三輪車的規定真正代表地方人民的利益？難道不正是這些剝奪車夫、商販和瓜農利益而又未必符合地方人民利益的規定同時造成了城管野蠻執法和危及城管人員安全嗎？

　　最後，家屬對公安局死因鑒定結果不滿並不少見，只不過這壹次引發了大規模暴力沖突，引起了中央關註和總書記的親自批示，甕安縣公安局政委和局長才被免去黨內及行政職務。事實上，地方群眾的普遍不滿並不是這壹次孤立事件造成的，而是地方官民矛盾長期積壓的結果。正如貴州省委書記所總結的：這次事件表面的、直接的導火索是李樹芬的死因，背後深層次原因卻是甕安縣在礦產資源開發、移民安置、建築拆遷等工作中侵犯群眾利益的事情屢屢發生，而在處置這些矛盾糾紛和群體事件過程中，壹些幹部作風粗暴、工作方法簡單，甚至隨意動用警力。他們工作不作為、不到位，壹出事就把公安機關推上第壹線，群眾意見很大，不但導致幹群關系緊張，而且促使警民關系緊張。換言之，正是甕安縣的諸多長期不和諧因素才是造成“6?28事件”的根源，而地方政府之所以如此作風，又無非是因為他們在制度上不對當地老百姓負責。如果他們是由老百姓選舉產生的，或地方民意對他們發揮很大作用，試問他們可能這麽多年來壹貫如此嗎？

　　由此可見，絕大多數不和諧都是從官民矛盾中產生的。只要地方政府不對當地人民負責，社會和諧就是緣木求魚的空想。固然，中央可以直接過問個別像“6?28”這樣影響巨大的地方事件，但是不可能親自糾正每壹次地方違法和侵權行 為。事實上，只要沒有產生大規模群體效應，以至驚動高層領導，中央甚至可能不知道密雲縣農民之死、外地瓜農在鄭州的遭遇或海口三輪車夫的狀態及其幫派對城管人員的傷害。如果地方政府不能有效解決地方問題，甚至可能是造成地方問題

　　的根源，那麽絕大多數中國社會矛盾都得不到解決，“和諧”自然也就談不上了。

　　要真正營造和諧的社會環境，只有從制度上保證地方政府對地方人民負責；地方人民或者直接參與地方決策，或者通過名副其實的選舉保證民意代表在決策過程中充分反映選民需求，進而監督政府執法部門，保證符合人民需要的立法落到實處。

　　事實上政府並沒有必要介入社會治理的方方面面，而完全可以讓不同利益群體自己通過協商和談判妥善解決社會矛盾；政府強力幹預並不能提高社會自理能力，而群體性沖突頻發往往反映出社會自治和民主治理機制缺位。據《廣州日報》

　　近日報道，廣州荔灣區寶華路上的攤販和商場物管人員發生200多人械鬥的群體事件。報道似乎認為攤販在這次事件中承擔主要責任，因為他們常年在這條車水馬龍的繁華街道上非法擺賣，阻礙交通、拉幫結夥、抗拒執法。報紙甚至按當地流行的俗語，將攤販直接貶為“走鬼”。作為外地人，我不了解也無法判斷這次事件的確切是非。從報道來看，攤販之錯在先，久治不愈的非法沿街擺賣成為這次群體沖突的導火線，但且不說這種歸責是否公平，只是怪罪攤販並不能解決問題。在更深層次上，這次事件折射出地方民主治理的長期缺失。要從根本上解決引發沖突的社會矛盾，利益相關的不同群體必須坐下來面對面溝通和協商，而不是以暴易暴。

　　“攤販”其實是中國各大城市普遍存在的問題，不獨廣州特有。從表面看，攤販存在的直接原因是城管執法不力造成。廣州顯然早已禁止在寶華路上擺攤設點，但是由於平日城管力量不足，區區十數人根本無法和眾多攤販玩“貓捉老鼠”的遊戲。只有在所謂“兩創”等特殊時期，地方調動十倍以上警力，才足以改善寶華路的秩序，但是“兩創”壹結束，城管前腳走，攤販後腳還。這麽說，廣州市政府似乎應該增加寶華路的警力，但是問題並不這麽簡單。城管野蠻執法早已屢見不鮮，在法治不健全的情況下加強城管往往意味著壓縮平民百姓的基本生存權，而在沒有民主參與的情況下，有時各種政府限制和禁令本身就是問題。幾年前發生在北京的崔英傑案表明，即便扣除執法者違法等因素，不合理、不必要、好大喜功的地方規定也足以制造社會矛盾乃至悲劇。

　　因此我們不能寄希望於加強執法來解決攤販問題。擺攤設點不僅是攤販個體的經濟活動自由，不應隨便受到政府限制，而且也為當地消費者作出了貢獻，成為地方市場經濟不可忽視的壹部分。道理很簡單，寶華路上的擺賣之所以如此火暴，無非是因為擺賣商品比商場的價格低廉，更受消費者歡迎；否則，如果商品賣不出去、錢賺不回來，還會有攤販如此固執地堅守在那條馬路上嗎？只要沒有脅迫或欺詐，買賣雙方自願成交，這本身就是市場經濟帶給我們社會的效益，而這種效益 遠比GDP更實在、更可靠。當然，這其中可能有消費者交易時不知情的假冒偽劣商品，甚至有危害健康的“毒奶粉”、“毒大米”、“毒蔬菜”或問題豬肉，警察顯然有義務查處並沒收問題食品；假如崔英傑賣的烤紅薯含有致癌物質，政府不僅應該沒

　　收紅薯，而且可以廣為宣傳攤販賣出的紅薯中存在安全隱患，讓問題紅薯失去市場。但這是另壹個問題，而如果並沒有確鑿的證據表明攤販商品中存在質量或安全問題，那麽我們就沒有理由不讓他們通過合法方式謀生牟利。

　　當然即便攤販的生存權和經營權應該受到保護，法律還是可以為了真實的公共利益限制他們行使自由的方式。不受限制的擺攤設點可能影響交通秩序、環境衛生，流動攤點還為市場整治和質量檢查造成困難。對於寶華路上的擺賣，簡單取締顯然不是合理有效的解決方式。更有效的治理方案可能是政府主導協調在附近建立壹個貿易集市，以普通攤販可以承受的價格租售攤位；這樣既保護了攤販的權益，又規範了市場和交通秩序。但是究竟攤販有什麽需要、給商場或路人造成什麽不便、存在哪些可行的解決方案、這些方案的成本幾何以及由誰買單，至今統統沒有聽到討論或報道，我們看到的只有“走鬼”搗亂、秩序混亂等壹面倒的報道，而如果不弄清形成這種現象的利益動因，尤其是不通過民主參與的方式發現不同主體的基本利益和需求，那麽政府最終出臺的解決方案未必能充分照顧方方面面的利益，也就未必能真正緩解社會矛盾。

　　廣州發生的群體事件表明地方治理長期失效，而沒有不同利益階層的民主參與，治理失效將是中國社會見怪不怪的“常態”。民主的最大效用就是通過政治參與反映不同利益團體的需要，進而尋求各方都能接受的解決方案。要解決寶華路上的攤販問題，我們需要建立壹個民主決策的機制，讓攤販、商場、行人和當地政府推選自己的代表，通過公開公正的聽證程序充分表達各自的意見和需要。只有在此基礎上，才可能形成尊重各方利益的方案。到那時，我相信絕大多數攤販都會信守他們自己參與並反映他們利益的解決方案；即便還有個別賴著不走的“流動釘子戶”，清除他們也不需要耗費太多執法資源，更不會釀成如今發生的群體暴力沖突。

　　2．缺乏民主責任制的後果

　　如果地方民主缺位，那麽壹個不對當地人民負責的地方政府將產生許多後果，在此略舉壹二。首先壹個後果是地方行政的非理性膨脹。《經濟參考報》記者在采訪時發現，山東省沾化縣是壹個人口不足40萬的省級貧困縣，但是除了壹名縣長、六名副縣長之外，竟然另有15名縣長助理。另壹個貧困縣--安徽省霍山縣--竟配備了11名副縣長（其中四位是上級機關安排在當地的“掛職幹部”），常因排名先後發生爭執。看起來不好理解的是，似乎地方越貧困，副職反而越多，老百姓 負擔當然也越重。難怪有“班子減副，百姓減負”的說法。

　　有人說這是中國傳統的“官本位”觀念在作祟，問題是哪個國家的官員都是“官本位”，都特別看重自己的官位，而且只要能當上官，很少有人不願意做的，因而官場沖動並非中國特有。但是在成熟的法治國家，地方職位都是由地方立法機構確定的，而地方議員是由選民選舉產生的；如果官職定得太多，當地選民認為沒有必要，那麽地方議會肯定會感到選民的壓力，職數自然下調到地方選民認可的數量。因此，法治國家的地方政府比較精簡，並不是因為官員的“覺悟”比我們高，或政府不想多設幾個官位，而是因為地方官的數量最終是由供養官員的老百姓自己說了算。

　　有人說中共中央規定了縣級“壹正四副”或“壹正六副”的編制，但是中央組織部又否認存在任何明確規定。事實上，中央怎麽知道山東的沾化縣、安徽的霍山縣或全國各地邊邊角角的哪個縣究竟需要多少副縣長、縣長助理？壹切都得根據當地實際需要確定，而中國這麽大，地方這麽多，各地需要又如此不同，因而中央不可能發明出壹個“科學公式”來統壹規定各地的編制；或者說即便存在這樣的公式，其變量也如此之多，而中央對這些變量的信息又如此之少，以致對約束地方編制沒有任何實質意義。因此，中央沒有統壹規定地方的具體編制，其實是很自然也是很明智的。

　　歸根結底壹個地方應該有多少副縣長或縣長助理，必須根據當地的實際需要來決定，而誰最清楚當地的“實際需要”？當然不是中央，而是生活在當地的老百姓，以及由他們選舉出來的地方民意代表。如果地方編制是由地方人大確定的，而人大代表又是由當地老百姓根據《憲法》第97條逐級選舉產生的，真正對當地選民負責，那麽霍山縣就不會有11名副縣長了，沾化縣也不會有15名縣長助理了，因為誰會願意自己掏錢供養那麽多幹部？

　　反之如果地方人大選舉不規範，或地方人大對地方政府編制沒有真正的決定權，那麽貧困縣副職尤其多的現象恐怕還將持續下去。即便中央出臺壹個統壹規定限制副職數，官滿為患的現象也不會就此消失；它只會改頭換面，以另壹種方式繼續存在，因為雖然換了湯，但藥並沒有變。

　　民主缺位的另壹個後果是“黑白合流”。2007年11月，雲南昭通市中級法院壹審判決“警察黑老大”--縣林業局的林政稽查大隊長--死刑，罪名是組織、領導黑社會性質組織和故意殺人。據報道，這個黑團夥在當地無惡不作，因而判決下達後，飽受其苦的村民們真是“久旱逢甘霖”，紛紛燃放鞭炮慶祝黑惡勢力的終結。這壹幕可以說是經典的中國式結局，類似的小說、電影和電視劇就不計其數，劇情都是驚人地相似：壹個地方惡霸或者籠絡勾結縣官，或者索性自己穿上官袍，橫行霸道、為害壹方，而百姓則叫苦連天、無可奈何；最後終於出來壹個剛正不阿的 “包青天”，歷經艱險、為民除害，百姓終於重見天日。

　　盡管結局就和這次雲南的“警察黑老大”事件壹樣皆大歡喜，這類傳統敘事還是免不了令人深思。為什麽幾千年來劇情都如此千篇壹律？是因為中國天生惡霸尤其之多？還是因為中國的老百姓太無能了，任由這些人胡作非為？雖然國外也不乏仗勢欺人、最後“英雄救美”的浪漫故事，但中國的特點是不僅黑惡勢力通常都有官方聯系，而且最後也都得通過包公這樣的“清官”才能鏟除，否則老百姓就永無出頭之日。琢磨了半天，聯系“警察黑老大”和近來不時曝光的官匪勾結事件，終於悟出了其中的奧秘。

　　“警察黑老大”這個稱呼本來是壹個悖論--警察是“白道”，黑老大自然是“黑道”，照理說應該“水火不容”才對，但在某些地方黑白兩造竟然結合在同壹個人身上。事實上，中國歷史上惡霸之所以那麽多，百姓之所以訴苦無門，正是因為“黑道”依托了“白道”的力量。君不見，某個地痞不論做了什麽傷天害理的事情，只要花點銀子打通了衙門的關節，就可以高枕無憂、逍遙法外了。沒有“白道”的默許、縱容乃至積極扶持，“黑道”其實是沒有那麽神通廣大的。但是壹旦黑白合流，老百姓當然就上天無路、入地無門，只有等待百年壹遇的某個“青天”為他們申冤了。幾千年來，中國歷史上的黑和白就這麽不明不白地混雜在壹起。

　　看來要讓黑白分流，關鍵還是在於“白道”，因為“黑道”是任何社會都有的，或許只是人性惡的壹種自然反映而已，而“白道”卻是我們為了抵抗“黑道”、保護眾生而人為建立的唯壹合法的暴力。如何保證“白道”站在人民而不是“黑道”那壹邊？答案其實很簡單，那就是要讓“白道”通過某種方式直接對人民負責。中國傳統模式是通過儒家道德教育和“政績體制”，但是這種模式似乎效果有限。選舉制度壹下子解決了我們幾千年解決不了的難題。要讓官對民負責，最簡單的辦法莫過於讓人民自己選擇管他們的官。且不論雲南那位“警察黑老大”是如何做上縣林業局的稽查大隊長，如果這個縣的領導是當地老百姓選舉出來的，真正對老百姓負責，或者縣人大能夠有效監督當地政府，那麽壹紙訴狀就會把他撤下來，完全用不著等到黑勢力如此作惡多端之後。

　　原來中國歷史上惡霸之所以如此之多，並非完全是因為我們人種的懦弱。那麽多的惡霸之所以肆無忌憚、有恃無恐，是因為他們和“警察黑老大”壹樣背後有“白道”撐腰，而如果沒有選舉迫使其對老百姓負責，白的也會變黑。這就是“警察黑老大”事件的啟示。

　　3．行政決策需要民主化

　　以上事例表明，民主監督對於行政法治是必不可少的。然而，即便在成熟的民主國家，議會仍然不可能成天守著每壹個行政官員；由於時間、資源、能力等各方面的限制，議會監督的力度必然是有限的。再加上現代社會紛繁復雜，議會無力針對各種社會問題及時立法，因而大量立法權下放給行政，行政部門獲得極大的立法自由裁量權。只有實現行政決策程序本身的民主化，才能保證行政決策符合社會公共利益 [1] ；反之如果行政部門關起門來自行起草影響社會的政策，而社會不能充分參與或社會表達的意見對於行政決策沒有實質性影響，那麽政策和社會需求脫節就不是什麽新鮮事了。

　　2008年6月，筆者從外地出差回京，下了火車後和往常壹樣徑直來到地鐵站，卻沒想到平日熙熙攘攘的地鐵站門口冷冷清清。壹看，原來是“鐵將軍把門”，壹問，才知道車站地鐵在6月10日壹大早就封了，要坐最近的地鐵得去幾裏地以外的崇文門站。想打出租，只見以往沒有多少人守候的打車點現在排起了幾十米長龍，好像是久違的計劃經濟時代的排隊買菜，令人望而生畏。無奈之下，只好走過天橋去等公交，而那裏的公交也少得可憐。失去最便捷的交通方式之後，不少來來往往的旅客壹臉茫然，拖著大箱小包行走在長安街上，尋找遠不如車站地鐵方便的替代交通方式。

　　眾所周知，北京火車站是全國交通樞紐，每天客流量達十幾萬人，而對於大多數旅客來說，地鐵是最便利快捷的交通方式。地鐵的正常運營關乎大量市民和各地旅客交通便利的重要公共利益，地鐵突然封站顯然將給大量旅客帶來極大不便，因而地鐵站不應該是運營部門說封就封的。有關部門有義務盡力維持地鐵的正常運營，除非迫於維護安全等緊急情況，不到萬不得已不應采取封站等非常措施。即便遇到特殊情況，也應該充分考慮其他替代方案，盡量減少對廣大旅客造成的不便。

　　更重要的是，只要情況允許，有關部門在采取封站措施之前就應給公眾壹個交代，接受公眾的質詢並尊重公眾意見。

　　北京站地鐵封站的理由究竟是什麽呢？在地鐵上聽到的廣播是“接到上級指示”，但是並沒有解釋原因。後來在網上看到的解釋是地鐵站的東南、西南兩個售票廳因施工暫不能使用，造成東北和西北兩個出入口客流猛增，以至“危及運營安全”。但是這種解釋就足以為封站提供理由嗎？雖然負責地鐵運營的部門顯然有義務保證“運營安全”，在“危及運營安全”的情況下采取適當的保護措施，但在我看來，搬出“運營安全”這塊金字招牌並不能自動為封站措施提供合法性。

　　壹個顯然的事實是，地鐵站的總客流量並沒有因為售票廳施工而顯著增加，因而這段時間的客流量顯然是在地鐵正常容納範圍之內的。事實上，即便在春運等 繁忙時段，北京站地鐵也沒有采取過封站措施；只要采取適當的管理和控制措施，北京站地鐵本身完全可以容納甚至比現在大得多的客流量。

　　當然有關部門會說，因為兩個售票廳關閉，其他出入口的客流量成倍增加，因而才決定封站。但如果只是出入口客流量加倍，就有必要封站嗎？管理部門為什麽不能采取排隊、限流、加強疏導等比封站對廣大旅客限制更小的措施，來維持地鐵的“運營安全”？既然有關部門早已知道施工必然會造成其他出入口客流增加的問題，為什麽不能像春運那樣提前采取預防措施，而非要等到問題出現以後才在沒

　　有任何事先通知和協商的情況下突然封站？

　　事實上限制流量是地鐵管理的家常便飯，沒有任何困難。凡是去過北京站的人都知道，北京站的廣場很大，完全可以容納暫時滯留的過往旅客。如果那樣，來往旅客至多只需要多排壹會隊就能坐上地鐵，而完全不用拖著行李顛沛流離。但是據說北京火車站的管理部門出於某種原因（也許同樣是為了“安全”）不同意等候地鐵的旅客滯留廣場，並為此和地鐵管理部門發生糾紛；兩個管理部門不能排解糾紛，致使北京站地鐵不得不封站。我們無法知道封站的確切原委，我們知道的是部門糾紛顯然不能讓廣大旅客“埋單”。如果封站本來是沒有必要的，“運營安全”完全可以通過影響更小的其他措施得到實現，那麽無論什麽原因都不能成為犧牲旅客交通便利的正當理由。

　　問題在於，雖然中央提出“以人為本”已有相當時日，有些部門仍然沒有形成將“人”放在首位的習慣。北京站地鐵說封就封便是壹例。在采取封站這種非常措施之前，有關部門沒有任何事先通知，也沒有征求任何民意。想必在其看來，地鐵運營成了自己說壹不二的壟斷權力，尤其有了“運營安全”的尚方寶劍，似乎可以為所欲為，什麽時候封站、什麽時候開放都憑自己壹句話，公眾沒有任何發言和商量的余地。

　　事實當然是否。在任何國家，地鐵都是公共事業，地鐵運營必須以公共利益為目的。既然如此，利益相關的公眾顯然對地鐵運營方式有發言權，因而只要並非迫不得已的緊急情況，那麽地鐵是否有必要封站或繼續封站，有關部門首先應該傾聽民意。

　　總之為了縮短政府和人民的距離、提高政策的正當性與合理性，現在是思考和創新官民對話機制的時候了。在壹個提倡公民參與的時代，各級政府官員不妨經常和人民面對面。

　　上壹講介紹了行政機構。雖然和立法權相比，行政權的主要任務是依法行政，因而涉及決策因素相對較少，但是盡管基層行政有義務保持嚴格中立，行政首腦仍然是壹個政治職位，因而通常由選舉產生、對選民負責。與此相比，司法機構在原則上必須保持嚴格中立，司法的正當職能就是依法判案。因此，從立法到行政到司法過程，政治成分遞減，法律成分遞增。

　　這壹講和國家結構相結合，分別介紹普通法與大陸法體系的司法制度，包括美國的聯邦與各州、法國、聯邦德國以及歐洲聯盟的法院，最後探討中國的司法制度及其改革前景。西方的憲政審查制度已在第八、九講有所介紹，在此不作為討論重點。

　　壹、司法職能的特殊性

　　1．司法的功能與性質

　　在政府的三項基本職能中，司法職能最為特殊。根據實證主義民主理論，立法機構決定國家法律與政策的價值取向，因而必須由選民直接選舉產生。行政機構的主要任務是如實地執行與實施立法機構所制定的法律。在這個意義上，它並不涉及價值規範問題。但事實上，各國行政首腦都直接參與甚至領導國家政策的制定，因而也應該由選舉產生。與此不同，司法機構的壹項主要任務是審查憲法或法律是否獲得了如實的實施。在這個意義上，政府是在做“自己訴因的法官”--評判自己的所作所為是否符合自己制定的法律規範。雖然這是法治原則所禁止的，但似乎並沒有更好的可行的解決方案。既然不可能讓整個社會去做評判政府行為的法官，因而需要成立壹個專門的評判機構。由於這個機構掌握著公共權力，因而必然是政府的壹部分。這就是通常所說的司法機構。

　　由於司法擔負著特殊的任務，因而必須被賦予特殊的性質。在設計立法與執法機構的過程中，重點是保證這些官員反映民意；在建立司法機構的過程中，重點是保證法官的獨立性。這並不是說司法行為不需要反映民意，而是民主選舉和監督已經保證民意在立法與執法過程中獲得充分反映，司法過程所要首先尊重的是法律，而不是揣摩如何讓人民“滿意”。如實地解釋與實施憲法和法律，就是最大程度地讓人民滿意；否則，法官就超越了自己的權限，侵越到立法與執法領域，從而違 背了民主原則。

　　2．司法獨立的制度保障

　　不僅如此，司法獨立還是法治的制度前提。法律解釋及其適用本身需要壹些特殊技巧，因而要求壹定的專門訓練。隨著社會生活與法律日趨復雜，法律構成了壹門獨立的學科，法學也形成了壹種職業。我們習慣把負責專門解釋並適用法律的官員稱為法官。由於法律必須獲得平等與普遍的適用，法官們不能受到法律之外的任何因素的影響--例如和當事人的關系、其他政府官員的意願、社會壓力等其他和法官個人有利害關系的因素。因此，和其他政府職能不同，司法職能被隔絕開來，以保證法官的獨立性，使之在斷案時僅考慮法律而不考慮任何不相關因素。司法獨立是實現司法公正的必要（盡管未必是充分）條件，而司法公正是法治的基本要求。

　　由於法官也是理性的人模式，因而為了保證司法獨立性，也就是保證法官不受和法律不相關的因素之影響，法治國家的憲法普遍采取了壹系列制度，包括對法官任期和待遇的保障、經濟與社會地位的保障、回避制度和禁止單方接觸等。在許多國家，法官並不是由選民選舉直接產生，而是由國家元首任命、議會批準產生。這樣做或許會削弱社會對司法行為的監督和控制，但被證明有助於保障司法獨立。例如德國法官壹旦被任命之後就獲得終身資格，並被保證高度的獨立性。德國《基本法》第97條規定：“法官應該獨立，並僅服從法律。除非基於法律所規定的理由與形式，並通過司法決定，被任命為終身的專職法官不得違反其意願，而被撤職、永久或暫時中止職位、給予不同職位或在職務限期終止前提早退休。立法可以對終身任命的法官規定退休的年齡限制。當法院結構或地區發生變化時，法官可被轉移到另壹個法院或調離職位，但他們應保持全薪。”法官如果瀆職或違法，議會可以提請處分，但最終的處分決定權在於聯邦憲政法院。第98條規定了聯邦和各州法官的法律地位，“如果聯邦法官以官方或非官方形式，違反了本《基本法》或壹州的憲政秩序原則，那麽在眾議院的提請下，聯邦憲政法院可以2/3之多數，決定該法官被給予不同職位或退休。在故意違反之情形下，可決定將他撤職”。

　　為了保證司法獨立，不僅法院不受外界權力幹預的影響，而且法官個人也不能受到其他法官尤其是法院內部行政權力的幹預。事實上，法院應該是政府中結構最簡單的機構，因為法官其實不應該是“官”，不需要也不允許管理。因此，每壹個法院內部應管理最小化，充分保證法官的個人獨立。基層法院壹般采用獨任制，法官直接對判決負責；上訴法院壹般采用合議制，少數服從多數，院長也只有壹票。

　　二、普通法體系--英美司法結構

　　作為普通法系的始祖，英國的司法機構是高度獨立的。不過英國的司法獨立有壹個例外，那就是它的最高法院。除了有限的立法職能外，英國上院還行使著另壹項非同尋常的職能--它還是英國的最高法院。這樣壹來，英國似乎就成了“三權合壹”體制了：議會下院產生最高行政首腦，上院則掌握著最高司法權。然而，“三權合壹”的描述其實是不準確的。英國上院目前有500多名成員，但行使司法權的“法官”僅限於其中為數很少的“法律成員”（law lords），主要包括法官、律師和法學教授。法官壹般3人或5人組成合議庭，輪換審理案件。因此，和美國的最高法院不同，英國韻“最高法院”並不是壹個人員固定的機構，而是壹些隨個案變化的法官小組。

　　英國普通法體制有兩大特點：壹是普通法院享有壹般管轄權（generaljurisdiction），也就是同壹個法院、同壹位法官可以審理民法、刑法、行政法等不同領域的訴訟，因而法官知識廣博、視野寬闊，但是不同法官在不同領域的專業化程度參差不齊；二是法院判案遵循先例（stare decisis） ，相同的法律適用於性質類似的事實必須得出同樣的結果。遵循先例之所以是普通法系的重要特色，是因為英國司法體系的發展先於議會民主，司法判例先於成文立法；為了防止司法判決朝令夕改或因地乃至因人而異，確保法律的可預測性，英國法院逐步形成了嚴格的遵循先例原則。

　　美國繼承了英國普通法體制的主要特點，但是和單壹制英國不同的是，美國代表了聯邦制下的普通法體系。美國的司法制度具有代表性，因為就其本身而言，美國的聯邦和各州司法系統和單壹制國家類似，但聯邦和各州法院之間又存在著聯邦制所特有的權力關系問題。壹旦聯邦和各州法律發生沖突，就必須界定聯邦和各州法院的解釋權限。這壹問題尤其重要，因為聯邦制強調地方自治，因為聯邦的立法和執法分支都無權直接幹預各州事務；聯邦和各州的關系只能通過聯邦憲法和法律加以調控，而聯邦憲法和法律的解釋自然取決於聯邦法院，但如果聯邦法院不適當地侵犯了各州的自主權，就可能引發聯邦與各州矛盾，甚至給整個聯邦體制帶來危機。

　　1．美國司法結構

　　《美國聯邦憲法》第3條簡略規定了當時被認為“危險最小”的司法權力：“合眾國的司法權力應被賦予壹個最高法院，以及隨時由國會建立的下級法院。”在1789年的第壹次會議期間，國會通過《司法法》（Judicial Act），創立了在近壹個世紀內保持穩定的下級聯邦法院組織。在結構上，聯邦法院主要分為三個層次。

　　地區法院（District Courts）對普通案件具有初審管轄權，對地區法院判決不服的訴訟方有上訴權。合眾國劃分了九個巡回區（Circuits），在每個巡回區都設置了上訴法院（Courts of Appeals）。只要當事人在法定期限內上訴，並符合其他法律要求，上訴法院就必須受理上訴案件。聯邦和大多數州都基本上采取二審終審制。

　　對上訴法院判決不服的，可再次申請上訴到最高法院。但對第二次上訴，當事人不具有獲得審理的權利。在壹般情況下，最高法院有裁量權根據案件在憲法意義上的重要程度，決定是否頒發調案令狀（Writ of Certiorari）來受理上訴。最高法院大約只受理5%的申請。各州司法制度與此大同小異。

　　2．如何保證聯邦制的法治統壹

　　早在合眾國成立以前，各州的司法系統就已獨立運行。直到今天，它們仍然審理著絕大部分涉及本州法律的刑事、民事與合同案件。對於這類案件，各州最高法院對法律的解釋是最高的；作為有限政府的壹部分，聯邦法院無權問津。但新政體的憲法適用於聯邦各州，且國會將在憲法規定的範圍內，為整個合眾國制定法律。

　　對於聯邦憲法和法律，究竟應該仍由各州法院、還是成立聯邦法院來解釋與實施呢？

　　在建國初期，聯邦法院首先需要解決的問題是它與各州法院之間的關系。聯邦與各州的雙重法院系統不僅要求按照案件的法律訴因合理分配司法管轄權，而且對於兩者同時具有管轄權的案件，要求存在壹種統壹司法解釋的法律機制。《美國聯邦憲法》第6條規定了“聯邦至上條款”，使各州法官受到合眾國憲法與法律的約束，從而賦予各州法院解釋聯邦憲法的權力。問題在於，當各州法院和聯邦法院對憲法的解釋不壹致時，或者說當某些州的最高法院有意抵觸最高聯邦法院的解釋時，何者解釋效力為上？對此，1789年的《司法法》明確規定，最高法院對合眾國條約是否有效、州法是否符合聯邦憲法與法律，以及如何解釋聯邦憲法、法律與條約等問題上具有最終判決權。這個現在看來甚為合理的答案，在當時卻頗有爭議，並隨後被弗吉尼亞最高法院宣布為抵觸聯邦憲法。在以下案例中，聯邦最高法院對這個問題首次給予明確解答。

　　該案發生於1816年，它涉及到原來英國居民在弗吉尼亞擁有的壹大片地產。在美洲獨立後，弗吉尼亞的法律宣布驅逐戰爭時期效忠英國分子，並充公其土地。馬丁從壹位英國貴族那裏繼承了地產，但州政府根據這項法律，宣稱該地產已歸州所有，並於1789年將其所有權從州轉移到壹名叫亨特的人，繼而轉移到其租戶。馬丁則依據合眾國和英國在1783簽訂的“和平條約”（Peace Treaty）與1794年的“傑伊條約”（Jay Treaty），拒絕放棄地產。亨特的租戶依據州法起訴州法院，要求驅逐馬丁，並在弗吉尼亞州的最高上訴法院獲得勝訴。根據1789年司法法案的授權，馬丁上訴到聯邦最高法院，並獲得有利於他的法院命令（Mandate），但弗州上訴法院拒絕承認聯邦法院有權審理州法院的決定。於是最高法院對此再次發表意見。在法院意見中，斯道利法官（J. Story）解釋了聯邦法院有權審查州法院判決的法律理由：

　　各州法官對本州的依戀、對它州的嫉妒及本州利益的糾葛，有時確實可能會阻礙或控制……司法的正常管轄。……在不同的州，同樣博學與正直的法官們可能以不同方式解釋合眾國的法律、條約、甚至憲法本身。假如不存在修正權力以控制這些沖突不壹的判決並使它們和諧壹致，那麽合眾國的憲法在不同州就將不壹樣，並可能在任何兩個州都不具有全同的解釋、義務或效力……聯邦法院的上訴管轄權必將繼續對這種弊病提供唯壹合適的解救。

　　“地產充公案”確立了最高法院是聯邦法律的最終闡釋者的基本原則，從而為合眾國統壹各州對聯邦法律的解釋奠定了基礎。聯邦大法官霍姆斯（J. Holmes）認為該案的重要性甚至超過了“馬伯裏決定”，無疑說明了統壹司法管轄權對維護聯邦體制的關鍵作用。

　　三、歐洲大陸法體系--法國和德國

　　和美國相比，歐洲大陸國家采取分散化的專門審查制度。和普通法系不同，大陸法系的司法管轄權區分公法與私法訴訟，不同的法庭分別審理民事、刑事、行政和憲政訴訟。在具體設置上，不同的大陸國家又有不同特點。這裏以單壹制的法國和聯邦制的德國為代表，討論大陸國家的司法模式。

　　1．聯邦德國

　　和《美國聯邦憲法》第3條第1款完全類似，《基本法》也把“司法權力”授予司法機構。《基本法》第92條規定：“司法權力應被授予法官；它應由聯邦憲政法院、本《基本法》規定的聯邦法院及各州法院所行使。”和美國相比，德國的法院系統具有分散化與專門化的顯著特點。不論在美國聯邦或各州法院，司法管轄權都是集中與統壹的：普通法院有權審理涉及憲法、行政、刑事、民事或合同等通常類型的所有案件。相比之下，德國的司法權力在橫向和縱向都有不同分配。在橫向上，和普通法院不同，德國不存在統壹的司法管轄權以處理全部領域的法律問題。

　　通常的司法功能分布在五套平行與獨立的法院系統：普通法院審理民法與刑事案件，四種特別法院分別處理行政、社會、勞動與財政爭議。通過在橫向實行司法管轄分工，這些法院對其本專業的法律積累了豐富的司法經驗。

　　在縱向上，每個系統又根據等級，分成聯邦、各州與地方法院。其中地方法院是初審法院，各州法院是上訴法院，聯邦法院則是最高法院。《基本法》第95條規定了聯邦的普通法院系統：“對於普通、行政、財政、勞動和社會管轄，聯邦應建立聯邦正義法院、聯邦行政法院、聯邦財政法院、聯邦勞動法院和聯邦社會法院，以作為其相應的最高法院。具有權能的聯邦部長，以及由具有權能的各州部長和眾議院選出的同樣人數之成員所組成的法官選擇委員會，應聯合選擇這些法院的法官。”因此，和美國不同，德國聯邦和各州共享壹套司法系統；聯邦並沒有自己的獨立法院，聯邦法院只是最高上訴法院。

　　2．法國

　　作為大陸法體系的母國，法國和德國壹樣采取專門化的司法系統，但法國法院的劃分不如德國那樣細。按照法的性質，法國把法院分為兩類：民事法院處理“私法”（民法與刑法）案件，行政法則處理“公法”（行政）案件。由於采取單壹制，法國只有壹套法院系統，民法和行政法都有自己的最高法院。如果在私法和公法之間產生管轄爭議，則由兩院同樣數量的法官在司法部長協調下組成“權限爭議庭”加以解決。

　　四、中國法院結構

　　中國的“司法”機構有兩類：法院與檢察院。在法律地位上，中國的司法機構是獨立於行政機構的政府部門，僅向同級人大及其常委會負責。這種設置有利於提高司法機構的獨立性，而獨立性對於司法職能是極為重要的。當然，和三權分立國家不同，中國司法機構的地位仍低於人大及其常委會，由同級人大選舉並向它們報告工作。

　　1．法院結構

　　我國《憲法》規定，“人民法院是國家的審判機關”（《憲法》第123條），設有最高人民法院、地方各級人民法院和軍事法院等專門法院。最高人民法院院長由全國人大產生，其任期和全國人大相同，連續任職不得超過兩屆（《憲法》第124條）。地方各級人民法院院長由同級人大任免，副院長、審判委員會委員和審判員由院長報請同級人大任免。《法院組織法》第23條規定，有選舉權和被選舉權的年滿23歲的公民可以被選舉為法院院長，或者被任命為其他工作人員，被剝奪過政治權利的人除外。1993年的修正案在這壹條中加入“法院的審判人員必須具有法律專業知識”。

　　各級人民法院設立審判委員會，其任務是“總結審判經驗，討論重大的或者疑難的案件和其他有關審判工作的問題。”地方各級人民法院的審判委員會委員，由院長提請本級人大常委會任免；最高人民法院審判委員會委員，由最高人民法院院長提請全國人大常委會任免。各級人民法院審判委員會會議由院長主持，本級人民檢察院檢察長可以列席（《法院組織法》第11條）。

　　《憲法》第126條規定：“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的幹涉。”最高人民法院是“最高審判機關”，監督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作（《憲法》第127條），並對全國人大及其常委會負責。《法院組織法》第14條規定，各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決和裁定，如果發現在認定事實上或者在適用法律上確有錯誤，必須提交審判委員會處理。最高人民法院對各級法院、上級人民法院對下級人民法院已經發生法律 效力的判決和裁定，如果發現確有錯誤，有權提審或者指令下級人民法院再審。

　　根據法院組織法，中國法院包含4個等級：第壹，基層人民法院包括縣、市、自治縣和市轄區人民法院（第18條）。第二，中級人民法院包括在各省與自治區內按地區設立、在直轄市內設立、在省與自治區轄市以及自治州的人民法院（第23條）。第三，高級人民法院包括設於各省、自治區和直轄市的人民法院（第26條）。最後，最高人民法院是“國家最高審判機關”（第30條）。

　　法院審判管轄權的劃分部分取決於案件的重要性。《法院組織法》第21與第25條規定，下級人民法院對它所受理的刑事和民事案件，認為案情重大應當由上級人民法院審判的時候，可以請求移送上級人民法院審判。基層人民法院審判刑事和民事的第壹審案件，但是法律、法令另有規定的案件除外（第21條）。除了審判案件外，基層人民法院還處理不需要開庭審判的民事糾紛和輕微的刑事案件，並指導人民調解委員會的工作。（第22條）基層以上人民法院的審判範圍包括法律、法令規定由其管轄的第壹審案件，下級人民法院移送審判的第壹審案件，對下級人民法院判決和裁定的上訴案件和抗訴案件，以及人民檢察院按照審判監督程序提出的抗訴案件（第25、28與32條）。最高人民法院對於在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋（第33條）。

　　2．“法院獨立”還是“法官獨立”？

　　1982年《憲法》第125條和其他基本法律--包括有關組織法和訴訟法--都明確規定，“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的幹涉。”根據字面理解，這些規定意味著法院的審判過程具備壹定的獨立性，不受政府、社會和私人的幹預。但這似乎並不要求法官個人在判案時具有獨立性。

　　事實上，法院院長和審判委員會可以對其認為錯誤的已經產生法律效力的判決進行審查與糾正。這項權力有時可能和“法官獨立”發生矛盾。然而，1995年通過、2001年修正的《法官法》第8條又規定：“法官享有依法審判案件不受行政機關、社會團體和個人的幹涉”之權利。因此，中國目前的司法制度究竟是法官個人獨立，還是只是法院作為壹個機構的獨立？

　　由於中國的司法改革正在進行之中，這個問題尚沒有壹個明確的答案。我們只有從發展的眼光來看問題。在西方，“司法獨立”（judicial independence）意味著法官獨立。這表明法官個人的審判過程不受法院內部行政機構的幹預。當然，法院作為壹個整體仍然對法官具有某種監督作用；如果法官貪贓枉法，那麽法院可以對其進行制裁。但由於彈劾制度的存在，對法官的監督主要是議會職能；法院其實更多的是保護法官和法院本身的權力不受外界的削弱，例如德國《基本法》第115g條規定，“聯邦憲政法院的憲法地位及其憲法職能之履行不得受到削弱”；對於任何影響到聯邦憲政法院的立法，必須經過2/3多數法官的同意才有效。在法院內部，法官個人的獨立性受到尊重和保障，不受院長所行使的行政管理職能的影響。在審判過程中，法院院長和其他法官壹樣都只有壹票；合議庭的多數意見並不因為院長的反對而無效，因而法院院長經常可能出於少數意見的行列。因此，西方法院實行的是“法官責任制”，而非“院長負責制”。法院也不存在審判委員會，審查已經生效的司法判決；如果當事人對判決的法律基礎有疑問，壹般只有通過正式的上訴過程才可加以糾正。

　　由於歷史傳統等多種原因，中國原先對司法獨立不夠重視。近年來，隨著壹部分學者的呼籲和社會法治意識的提高，人們越來越關註司法公正和司法獨立問題。

　　[1] 然而，由於法制尚不健全，部分司法人員的職業素質仍有待提高，目前尚不可能實現西方意義上的司法獨立。但由於司法獨立對維護司法公正的至關重要性，中國最高人民法院於1999年10月頒布了《人民法院五年改革綱要》，旨在提高法官素質並精簡法官隊伍，增強法院和法官個人的獨立性，使之成為“真正意義上的法官”。最近，司法考試的統壹也可被認為是司法改革的壹個環節。

　　然而，在實踐中，法官個人的人格獨立仍然是壹個遙遠的目標。事實上，司法改革的某些措施反而進壹步削弱了法官獨立性。例如2001年修正的《法官法》規定了法官的考核與獎懲制度，並設立了法官考評委員會，由5-9人組成，本院院長任考評委員會主任（第48-49條）。法官從最高人民法院院長（“首席大法官”）開始，分為大法官、高級法官和法官12級（第18條）。“法官等級的確定，以法官所任職務、德才表現、業務水平、審判工作實績和工作年限為依據”（第19條）。從目前任命情況來看，法官等級和所擔任職務等級有很大關系。這些措施固然加強了對法官的監督，但無疑也進壹步加劇了法院行政化。

　　當然，雖然“機構獨立”不受爭議，“壹府”不應幹預“兩院”，但是院長負責制其實為權力幹預司法帶來了便利。在河南省盧龍縣法院，原院長賈庭潤也因拒絕按照“上面”的意思定案，被革去院長職務，趕出法院，成為縣司法局壹名普通幹部。賈被貶後又受到“留黨察看”兩年的處分，行政級別和職務工資分別降了兩級，從原來的620元降到350元，致使多病纏身的賈連醫院都住不起。如果司法制度得不到有效的改革，至少可以說河南的那個地區在今後很長時間內出不了賈庭潤那樣的法官了。

　　3．“司法解釋”與民主過程

　　和西方國家的最高法院不同，中國最高人民法院指導、協調並統壹各地法院審判工作的主要方式不是通過判決個案，而是發布普遍的司法解釋。盡管最高人民法院也審理個案，但由於中國不承認普通法國家判例的“先例”（precedents）效力，最高人民法院的判決很少發揮統壹法律解釋的作用。最高人民法院還通過其《公報》或其他途徑有選擇地發表壹些下級人民法院的司法決定，但這些決定主要是作為裁判文書的“榜樣”，而不是確立特定領域中的法律解釋。在這方面，作用更大的最高人民法院針對下級法院（通常是省、自治區或直轄市的高級人民法院）對特定問題的請示所發表的“批復”，例如對山東省高級人民法院請示“齊玉苓案”的批復（見第九講）。最高人民法院還專門發表“司法解釋”，以集中解決特定法律中的疑難問題，如2000年施行的《關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若幹問題的解釋》。所謂“司法解釋”，就是最高人民法院對法律與法規的意義及適用進行抽象性的解釋。壹般來說，司法解釋的形成是基於全國各地人民法院在特定領域的個案判決之上，但又並不針對任何特定的個案。在這個意義上，司法解釋是壹種“抽象司法行為”，相當於最高法院對法律或法規的進壹步細化，約束並指導著所有下級法院的審判實踐。雖然1982年憲法並未明確規定最高法院有“司法解釋”的權力，但它卻是最高人民法院最重要的職能之壹。

　　相比之下，《美國聯邦憲法》第3條把司法職能限於決定“具體爭議”（Casesand Controversies），因而嚴格禁止法院制定任何具有外部約束力的“抽象司法行為”。當然，作為普通法國家，美國法院對法律的司法解釋具有先例作用，但先例必須是在具體個案中形成的，法官或法院不可能超越個案而獨立發布任何“司法解釋”。美國的處理方式主要有兩種考慮：首先，普通法傳統認為，任何超越個案的抽象解釋或理解都帶有任意性；如果法律的意義是不確定的，那麽它只能在個案中體現出來，而司法職能正是把抽象的法律規定運用到具體個案中去。更重要的是，抽象的“解釋”在性質上屬於立法行為，而這項權力僅屬於人民代表，因而是法官不能染指的；假如法官超越個案而“解釋”法律，那麽他就跨越了司法權力的邊界，進入在本質上不屬於其權力範圍的領域，從而也侵犯了法治與民主原則。

　　和聯邦法院不同，美國的某些州法院、歐洲大陸國家的法院以及國際法院可以發表特定的“抽象司法行為”--咨詢性意見（advisory opinion）。所謂“咨詢性意見”，是指法院應立法機構、行政首腦或部門首長的邀請，對憲法或法律的特定條款進行闡釋。這類意見壹般僅限於特定條款，而不是整個壹部法律，且只是“咨詢性”的，因而沒有法律約束力；換言之，申請咨詢的部門可以把法院解釋作為參考，但沒有 法律義務遵從之。對於下級法院，咨詢性意見同樣只有參考作用。總的來說，盡管某些西方法院可以發布抽象意見，它們不能發表任何抽象的具有約束力的“司法解釋”。

　　事實上抽象的司法解釋構成了立法權的行使，而由司法機構行使立法權不僅造成權力分工紊亂，而且可能帶來權力集中的弊端。雖然中國司法在整個權力金字塔中的地位不算高，也容易受到其他權力的外部幹預，但是司法權和立法權合壹還是可能造成權力濫用。壹個例子是各級法院為了回避某些社會敏感問題，往往隨意自行縮小管轄範圍，譬如拒絕受理拆遷爭議。其實早在1996年，最高法院就發文要求各級法院受理，但是執行情況並不理想，拆遷官司依然面臨“立案難、審理難、勝訴難”，致使被拆遷戶的基本生存權得不到法律保障。2002年2月，北京曾發生過壹起著名的“萬人訴訟”，壹萬多名被拆遷戶聯名向第二中級法院提起行政訴訟，但最終法院沒有審理。 [1] 司法管轄權當然應該是由法律決定的，但是壹旦受制於各級法院的自行“解釋”，很可能變成法院出於自身利益而非法律保護的社會利益而隨意伸縮的“金箍棒”。

　　4．中國法院的判決書

　　中國司法改革的壹個重要內容就是判決書的改革與公布。以前，中國法院不太註重裁判文書的推理、論證和書寫方式，“八股”作風和形式主義比較嚴重。判決書通常包括事實認定、適用法條和結論，而忽略了如何解釋法律並把法律條文適用到個案事實的說理過程。例如在行政訴訟判決書中，法院最後幾乎都會引用《行政訴訟法》中“事實認定清楚”、“適用法律正確”的套話，然後結論便不證自明了。但判決書的作用正是在於闡釋為什麽行政官員的事實認定是清楚的，或對法律的理解是正確或錯誤的。在壹項爭議中，雙方對某些關鍵事實所提供的說明必然是不同的，對法律條文的含義之理解註定也是不同的--否則，假如真是那麽“不證自明”的，怎麽還會產生任何爭議呢？即使法官親自調查，也未必能完全弄清事實的真相，因而必須決定更相信某壹方的陳述。法官究竟根據什麽證據規則或原則采信哪壹方的版本？這是必須加以說明的問題，而且事實問題通常很復雜，需要花費大量篇幅分析各方觀點的可信度。適當地解釋法律更是法官的義務，而法律往往是不清不楚的，因而需要法官根據立法目的、精神以及某些普遍的法律原則加以解釋。在這方面，中國法院到目前做得可以說還很不夠。尤其和英、美及歐盟國家的法院意見書相比，中國法院判決書的質量還有相當差距。最嚴重的問題是，由於長期不對外公開，裁判文書中的漏洞和缺陷不能受到法學界和社會的審查與監督，從而變相維持了判決書的低質量。

　　5．司法改革何去何從？

　　自1999年最高人民法院提出第壹個改革綱要之後，中國司法改革已歷經十年之久。現在看來，中國司法改革的難點主要在於起點太低，以往長期重視不夠；革命運動型司法理念根深蒂固、積重難返，從而導致中國“司法綜合癥”：人數多、素質低、資源少，司法腐敗嚴重，獨立性不夠，地方保護主義十分普遍。 [1] 在這個背景下，中國司法改革面臨相互沖突的需要：壹方面需要增強法院或法官的獨立性，另壹方面需要遏制司法腐敗，而司法腐敗的存在必然意味著司法不可能完全獨立。結果，司法改革推行錯案追究制，強化了法官考核與獎懲制度，在客觀上反而加劇了司法行政化。

　　由於實質性改革困難重重，司法改革十年之後似乎失去了方向。最高人民法院的新改革綱要強調司法“讓人民滿意”，部分學者也提倡司法“民主化”或“大眾化”。 [2] 2006年4月，廣州青年許霆來到某銀行的ATM取款機，並利用取款機的錯誤連續惡意取款171筆，合計17.5萬元，並潛逃在外壹年。廣州市中級法院認為許霆以非法侵占為目的盜竊金融機構，行為已構成盜竊罪，且數額特別巨大，因而判處無期徒刑，剝奪政治權利終身並沒收個人全部財產。判決公布後引起很大的社會反響，90%的網友都認為“量刑過重”。 [3] 2008年4月，廣州法院重審許霆案，最終以盜竊罪判處有期徒刑5年，罰金2萬並追討其取出的全部贓款。被告當庭表示不上訴，網絡輿論也逐漸平息。提倡司法大眾化的論點認為，許霆案表明民意是指導司法判決的可靠標準。 [4] 但事實上，雖然民意關註確實發揮了壹定的作用，許霆案並不是嚴格意義的“民意審判”，而是在權力幹預下改判的結果。更何況即便是民意也未必壹貫正確或理性，譬如在2003年的“劉湧案”，主流民意出於對黑社會的憤恨強烈要求法院恢復死刑判決，而不顧某些關鍵的犯罪事實尚有待認定。 [5]

　　雖然司法大眾化主張的初衷並不錯，但是憲政國家首先必須明確機構性質和職能，保證不同機構各司其職、各負其責，否則將導致制度失序並加劇權力對司法的幹預。法官的首要忠誠是法律，而不是人民；如果人民不滿意，應改變法律，而非讓法官超越司法權限。然而，目前中國司法越位的現象仍然相當普遍。最高法院的主要任務不是判決具體案件，而是負責抽象的司法解釋和政策導向，其作用等同於立法；相反，法院應該做的卻沒有做好，譬如判決書說理不充分，給司法任意性乃至腐敗留下空間。雖然中國不接受三權分立原則，但還是承認不同職能應有所分工，而司法職能的紊亂無疑只能使中國司法離法治的正途越來越遠。今後的司法改革還是需要回歸法治的基本規律，明確司法的職能分工，並通過合理的制度設計保證司法做好自己的本職工作。畢竟，法官的使命是體現而非創造憲法和法律的價值選擇，只有代表民意的議會才能作出立法價值選擇。

　　當然，這並不是說民意或民意代表機構不能監督司法工作。尤其在處於轉型時期，中國司法改革的起點很低，適當監督對於維持司法廉潔、提升司法素質仍然是必不可少的。司法的民意監督可以分為三個階段：第壹，入口監督是指任命或選拔法官的程序控制。法官不僅需要高超的司法技能，而且也需要符合壹定的道德標準；事實上，有些國家或地區的法官是由選民選舉產生的。第二，過程監督是對法官判案過程和行為的監督，譬如中國某些地方壹度實行的人大對法院判決的個案監督；由於過程監督往往影響司法獨立性，因而壹般應盡量避免。最後，結果監督是外界對判決結果及其質量的控制。近年來，中國民意已經不單純要求司法判決達成壹個預期的結果，而是更註重司法推理的質量。從劉湧案到許霆案，民意已經體現得更為理性成熟。反之，如果法院單純追求結果“讓人民滿意”，那麽民意即便對判決結果沒有太大異議，也不會對判決質量表示滿意。譬如在2009年發生的“鄧玉嬌案”判決同樣受到民意的影響，但是由於司法判決書沒有澄清案件事實，遷就民意的司法反而得不到民意的尊重和信任。

　　和1978年的經濟改革壹樣，中國的司法改革需要自己的“小崗村”；要推進司法改革，中國今天需要的正是壹次振奮人心的司法試驗。我們不知道這場試驗將在何時何地進行--既可以在廣東深圳這樣的經濟改革中心，也可以在某個不知名的內地縣城；既可以全方位進行，也可以在諸如勞資糾紛等不起眼的領域先行，但無論如何它的目的是營造壹個在社會監督下保持自律的司法。這個法院就是司法改革的“小崗村”。它的成功將為司法改革註入新的血液，它的推廣代表著中國司法的未來。

　　五、中國檢察院結構

　　和許多國家不同的是，中國的司法系統不只有法院，而且也包括檢察院。在歷史上，部分由於缺乏民主和分權機制，中國尤其註重監察的作用，朝廷歷來設有“禦史臺”、“諫官”等官職，監督文武百官甚至皇帝自己的言行。近代法國和俄羅斯實行專制集權，也建立了相當發達的監察系統。中國現代的檢察制度在形式上借鑒前蘇聯模式，實際上在中國傳統的土壤裏早已有其根基。即便深受美國憲法影響的孫中山也沒有照搬三權分立模式，而是提出了“五權憲法”，賦予“監察”以特殊的獨立地位。1949年之後，中國將檢察作為“司法”的壹部分，不僅負責針對公職人員的調查起訴，而且也行使壹般的刑事起訴職能。

　　西方國家對“司法”的定義比較狹隘，僅限於訴訟審判機構，刑事起訴則壹般歸並為行政分支--例如美國的司法部，相當於在法院代表政府起訴方的律師。相比之下，中國檢察院除了負責刑事起訴之外，還分擔著監督司法審判並提起抗訴的職能，因而在這個意義上可以被視為傳統司法機構的補充。事實上，起訴職能在性質上究竟屬於司法還是行政，至少是有爭議的。打擊犯罪固然是行政職能，而且起訴權和審判權分離未嘗不是對犯罪嫌疑人的壹種保護，但是壹旦涉及官員違法，還是需要壹個獨立於行政之外的機構進行調查。在這種情況下，檢察作為司法的壹部分顯得更有優勢。

　　因此，即便成熟的民主和法治國家也在不斷加強監察功能。雖然美國壹般由司法部負責普通的刑事起訴，包括針對違法官員的調查和起訴，但是壹旦涉及高官乃至最高領導人，為了防止官官相護，國會經常臨時設立獨立於政府之外的“特別檢察官”（special prosecutor）職位，專門負責針對政府高官的調查和起訴。例如在1974年的“水門事件”中，為了調查尼克松總統和其下屬是否從事違法行為，國會專門聘請哈佛法學院的考克斯教授擔任“獨立檢察官”。尼克松後來施壓迫使他辭職，但是總統的行為招來各方非議，最後反而成為自己被迫辭職的導火索。

　　1．檢察院的性質與職權

　　中國1982年《憲法》第129條規定：“人民檢察院是國家的法律監督機關”，“人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的幹涉”（《憲法》第131條）。最高人民檢察院是“最高檢察機關”，領導地方各級人民檢察院和專門人民檢察院的工作，並對全國人大及其常委會負責（《憲法》第132條）。最高人民檢察院檢察長由全國人大產生，任期和全國人大相同，連續任職不得超過兩屆（《憲法》第130條）。地方各級檢察長由同級人大任免，並報上壹級人民檢察院檢察長提請該級人大常委會批準（《檢察院組織法》第22與23條）。副檢察長、檢察委員會委員和檢察員由檢察長提請本級人大任免。全國和省、自治區、直轄市人大常委會根據本級檢察院檢察長的建議，可以撤換下級人民檢察院檢察長、副檢察長和檢察委員會委員（《檢察院組織法》第26條）。

　　如1982年《憲法》規定，檢察院的職權是“法律監督”，主要包括對於官員瀆職犯罪的“法紀監督”、審查公安偵查並決定是否逮捕合起訴的“偵查監督”、對刑事案件提起公訴並監督法院審判合法性的“司法監督”等（《檢察院組織法》第5條）。

　　2．刑事訴訟問題及其解決

　　對於普通刑事訴訟，憲法要求法院、檢察院和公安機關“分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律”（第135條）。壹般來說，公安機關負責對刑事案件的偵察、拘留、執行逮捕和預審，檢察院負責批準逮捕、提起公訴、偵察直接受理的案件，法院則負責審判。如果檢察院的起訴書包含明確的指控犯罪事實，法院應開庭審判。除適用簡易程序的案件外，檢察院應派員出席法庭支持公訴。如果發現法院審理案件違反法律規定的訴訟程序，檢察院有權要求法院糾正。

　　地方各級檢察院認為本級法院第壹審案件的判決和裁定有錯誤時，應當按照上訴程序提出抗訴（《檢察院組織法》第17條）。《法院組織法》第14條、《檢察院組織法》第18條都規定，最高檢察院對於各級法院、上級檢察院對於下級法院已經發生法律的效力的判決和裁定，如果發現確有錯誤，應當按照審判監督程序提出抗訴。

　　雖然公檢法合作機制規定得很完善，中國刑事訴訟體制還是出現了三大頑疾：

　　刑訊逼供、超期羈押和妨礙律師履行職務，壹度產生了佘祥林、聶樹斌等多起冤假錯案。刑訊逼供的主要原因在於執法素質低、刑偵手段落後、破案壓力大。超期羈押的主要原因則在於程序銜接不緊，拘留後不按期提請逮捕、提請後不按期批捕、批捕後不按期偵結、偵結後不按期審查起訴、起訴後不按期審結。根據最高人民檢察院的數據，1993-2001年，全國政法機關每年超期羈押的人數約5 萬壹8萬，2002年在4萬人以上。近年來，刑訊逼供和超期羈押等問題引起最高法院和檢察院的高度重視，各地刑訊逼供和超期羈押現象有所遏制。

　　在某些情況下，上下級法院之間的“踢皮球”也會造成案件久拖不決。1994年，河北承德市連續發生兩起出租車司機遭劫殺案。市公安局確定了四名犯罪嫌疑人，由檢察機關提起公訴。在審判過程中，四名被告均推翻了預審階段的有罪供述，並宣稱原來的供述是在刑訊逼供中被迫產生的，但法院沒有進行深入調查就判處死刑。被告人上訴，河北省高院認為證據不足，壹審判決“事實不清楚”，裁定撤銷原判、發回重審。以後，壹審法院接連兩次以幾乎同樣的事實證據判決四被告死刑，最高法院也接連兩次裁定重審。2000年，在第三次發回重審後，承德中院第四次下達死刑判決。再次上訴後，河北高院開庭審理拖延九年的案件，羅列並肯定了高院自己原先質疑的證據，認定搶劫罪名成立，並判處其中3人死緩、1人無期徒刑。根據《刑事訴訟法》有關規定，二審法院在經過審理後認為原判決事實不清或證據不足，可以在查清事實後直接改判，也可以裁定撤銷原判、發回原審法院重判。第二種選擇在中國刑事審判中相當普遍，造成案件在壹審和二審法院之間循環往復、久訟不決。上案同樣的事實證據和判決在同樣的法官之間來回徘徊了七年之久。

　　3．法紀監督及其困惑--誰來監督監督者？

　　檢察院的主要任務之壹是法紀監督，也就是通常所說的“反貪”。檢察院內專設“反貪局”，和同級黨委的紀律檢查委員會（“紀委”）聯合行動。改革開放以來，經濟發展帶來更多的社會活力，同時也產生了更多的權錢交易和腐敗機會，官員瀆職違法和經濟犯罪案件上升很快。在這個背景下，檢察院和紀委對於查處貪汙腐敗發揮了重要作用。但是由於反貪體制本身就是集權模式的產物，反貪本身也存在“自立、自偵、自訴”的監督盲區。正如阿克頓爵士精辟指出：“權力產生腐敗，絕對權力絕對腐敗。”專門治理的檢察和紀檢也不例外。在缺乏權力制衡的情況下，檢察權也同樣產生腐敗。這樣就產生了壹個悖論：誰來監督監督者？

　　由於反貪局和反瀆職侵權機構自上而下均設在其內部，檢察院在受理自偵案件時成為集立案、偵查、決定強制措施、起訴、不訴、撤案和抗訴等七種權力於壹身的特殊執法機關。 [1] 由於職能上的高度集權，加上監督部門屬同級檢察院內設的偵查監督機構，這種監督體制本身就容易滋生司法不公和腐敗。例如湖南郴州原紀委書記曾錦春是郴州官場集體腐敗的核心人物，而他的“殺手鐧”正是紀委掌握的“雙規”權。郴州地區礦產豐富，尤以盛產煤炭著稱，結果也成為亂開濫采、官煤勾結的重災區。非法小煤礦屢禁不止，傷亡事故接連不斷。有心整治小煤礦的官員卻備受打擊，有些甚至還遭受了牢獄之災。曾錦春利用自己的獨特權力，經常要挾各級官員在煤礦審批、監察等方面聽命於他，他也以此獲得現金或“幹股”。在曾錦春擁有的幾乎絕對權力面前，不要說郴州市的老百姓，任何壹位領導都動不了他，因為和他對著幹就會被“雙規”。 [1]

　　由此可見，要從源頭上根治腐敗，只是靠政府內部的法紀監督是不夠的，因為由官員監督官員的體制永遠存在“誰來監督監督者”的問題，而最後的那位監督者不論是誰，如果自身不受監督的話也還是會腐敗的。要打破這個困擾中國數千年的悖論，只有從根本上突破內部監督模式，讓人民成為最終的監督者。

　　時至今日，中國政府權力結構面臨全方位改革。目前面臨的主要問題體現在憲法文本和“潛規則”的出入：規定人民主權，但實際上行政權主導立法權；規定法院獨立，但實際上在所有政府部門中最弱，因而不可能有效約束其他部門的行為。

　　要回歸憲法文本，有必要改革人大制度，提高專門化和代表性，使之真正代表民意，並通過法律約束行政權力；同時改革法院制度，保證獨立和公正，使之有效實施立法並約束行政權力。

　　以上三講討論了政府組織形式。根據經典理論和各國普遍實踐，政府行使立法、行政和司法三種權力，其中立法和行政首腦屬於決策機構，代表人民決定國家的基本價值選擇和大政方針，因而必須對人民負責；司法和壹般執法部門則屬於執行機構，其義務是準確適用和執行法律或政策所體現的價值選擇。執行機構需要保持價值中立，因而必須通過制度設計保證其獨立性；決策機構則需要代表多數人的價值選擇，因而同樣必須通過制度設計保證其責任性（accountability）。

　　以下三講主要探討保證決策機構對民意負責的理論和制度。決策機構應該如何形成？誰並且如何才能成為國家決策人員？這個問題很重要，因為它決定了政府的基本取向。都說政府是“為人民服務”的，但是如果不解決制度問題，政府只會為自己而不是人民服務。雖然政府的內部制衡也很重要，但中國歷史就足以證明，無論設計如何精巧，光靠它們是不夠的；要保證政府在整體上符合公共利益，防止“官官相護”或陷害忠良，人民還必須對政府的產生具有直接的發言權。在現代民主國家，政府的產生離不開選舉，而選舉都是在政黨組織下進行的。

　　這壹講首先探討民主的基本問題--民主是什麽？為什麽民主？不民主又如何，或者說專制有什麽社會後果？雖然在理論上聽上去似乎很簡單，但是實際上我們每天都看到生活周圍的不民主現象，以至於習以為常、司空見慣了。民主問題是知易行難的典型，即便道理完全清楚但推行起來也是難上加難。盡管如此，還是有必要首先從理論上闡明民主的社會功能。

　　壹、民主是什麽？

　　大多數人或許都認同，民主是壹個崇高的追求目標，但目標還是可以因人而異。對於我們來說，民主首先是壹種利益代表機制，是壹種決策程序--用英國政治學家拉斯韋爾的話說，決定著“誰在什麽時候如何得到什麽”。 [1] 任何政治制度最終都會影響社會資源的分配，民主作為壹種政治制度也同樣如此。在實體意義上，它意味著具有選舉權的所有公民（“選民”）都能或多或少對國家的政治決定產生影響；在程序意義上，它意味著人民通過選舉對自己負責的代表或領導人決定國 家政策。因此，選舉和民主是密不可分的兩個概念，選舉是實現民主必不可少的手段；沒有符合壹定標準的選舉，民主就必然成了壹句空話。

　　1．“民主”詞義探源

　　“民主”對應於英文中的“Democracy”，來源於希臘文“dēmokratia ”。這個詞由兩部分組成：dēmos 意指“人民”kratia 的原意是“力量”或“權力”，後被用來代表“政府”與“統治”。因此，這個五四時期所稱的“德先生”就是指由人民“當家作主”的政府或統治。事實上，“民主”在中國經典中很早就出現了，但意思正好相反。《書》曰：“天惟時求民主，乃大降顯休命於成湯，刑殄有夏”；“乃惟成湯克以爾多方簡，代夏作民主”。 [1] 這裏民主的意思顯然不是由民做主，而是替民做主；人民大眾不是統治者，而是被統治者。

　　到了近代，“民主”這個詞在中國改變了含義。最早完成這個“價值顛覆”的是明朝思想家黃宗羲（1610-1695）。他繼承孟子的“君輕民貴”思想，進壹步闡發了“民主君客”學說：

　　古者以天下為主，君為客；凡君之所畢世而經營者，為天下也。今也以君為主，天下為客；凡天下之無地而得安寧者，為君也。是以其未得之，荼毒天下之肝腦，離散天下之子女，以博我壹人之產業……其既得之也，敲剝天下之骨髓，離散天下之子女，以奉我壹人之淫樂……然則為天下之大害者，君而已矣！向使無君，人各得自私也，人各得自利也。 [2]

　　雖然將黃宗羲比作“西方的盧梭、洛克、穆勒” [3] 未必適當，但在君主專制到處高揚的17世紀，他的思想不論在東方還是在西方都是超前的，因而說他是中國的洛克或盧梭並不過分。盡管黃宗羲未能超越儒家的民本主義傳統，進而提出實現“民主君客”理想的政治制度，但對於自秦以來萬馬齊喑、原地踏步的中國政治思想，上述“離經叛道”的言論無異於振聾發聵的雷鳴，對後世產生了巨大的影響。到戊戌變法時代，譚嗣同等談論“廢君統、倡民主” [4] ，“民主”壹詞已經和“平等”、“自由”壹樣，帶上了中國知識界所普遍接受的現代意義。

　　2．民主理論基礎

　　從實用主義與功利主義的角度看，民主的理論基礎大致如下：首先，壹般都同意，社會需要壹個政府的統治，但不是任何政府，而是壹個能代表並促進“公共利益”的政府（參見第二講）。因此，政府主要決策者必須至少能代表社會大多數人的利益。其次，為了代表多數人的利益，政府決策部門必須通過民主選舉產生。這是因為第壹，社會利益是分化與不同的，每個人都有其特殊的利益和需要，且這些利益和需要經常產生不可調和的沖突，因而不可能被同壹個黨派、組織或個人所代表。第二，根據理性選擇理論，每個人都是自己利益的最可靠代表和守護人。確實，不壹定每個人都能清楚地知道並表達自己的利益，但大多數人對自己的利益和需要比別人更為清楚，至少在適當的引導和公共辯論之後是如此。 [1] 和計劃經濟時代相比，實行市場經濟的中國當代社會是高度復雜分化的，階層也十分多元化，有老板也有雇員，有教師也有學生，有農民也有市民，有信徒也有無神論者……而他們的利益和立場都不壹樣，在某些問題上甚至存在不可調和的沖突。如果由壹個黨派代表他們，究竟代表誰呢？

　　專制的辯護者壹直主張人類認知能力有限，因而必須由“哲王”、“聖王”或某個壹貫正確的黨派領導。但是專制不可能解決人的私欲和對權力的濫用問題。即使存在比人民自己或其代表更明智的人選，這樣的人未必能在非民主程序中成為統治者，且即使他成為統治者並知道公共利益的需要，在缺乏外界壓力的制度中，他也未必會情願采取最能促進公共利益的法律或政策。退壹萬步說，即使能夠找到“大公無私”的“明君”，確實願意采用最符合公共利益的國家政策，他也未必有能力識別真正的公共利益，並可能會犯“常識性錯誤”。這使我們聯想起諸葛亮和皮匠的故事--或用更準確的孔多塞（Condorcet）的“陪審團定理”（Jury'sTheorem）來表達：如果人的認知錯誤是隨機發生的，那麽不同人的錯誤可以相互抵消，最後“大浪淘沙”，把真理的金子篩選出來；且人數越多，其集體決定發生錯誤的可能性越小（盡管不可能降到零）。因此，掌握政府的統治者或者是人民自己（“直接民主”），或者是受人民控制的代表。

　　最後，由於現代社會的規模決定了“直接民主”因成本太高而不可行 [2] ，他們必須是通過選舉對人民負責的少部分人。統治者首先是由選民們從代表不同利益的候選人中選出來，然後使他們的行為受到周期性的監督，譬如質詢、罷免或連任競選。總之，人民有權根據統治者的實績來決定是否他們是否能夠留任。這就是選舉制度的要義和職能。

　　二、為什麽需要民主--自上而下體制的諸多後果根據理性選擇理論，任何官員都需要監督，而監督既可以來自下層百姓，也可以來自高層官員。由上可見，民主的作用主要在於通過利益代表機制產生政府，並在政府產生後通過下次大選或公共輿論的壓力監督官員的行為。在這個意義上，民主選舉是自下而上的監督政府機制。由於在傳統上缺乏民主，中國下層壹直不能對控制或監督政府官員的行為發揮任何有效作用。當然普通老百姓可以通過“上訪”等途徑申訴自己的不幸，但問題是否能獲得解決，最終取決於貪官汙吏的上司是否清廉並具備足夠的能力和勇氣為民申冤。由於缺乏民主及其自下而上的監督機制，自上而下的監督就顯得必不可少了。這就是為什麽在中國歷史上，“治官”的成敗可以說是關系到王朝的興衰。大凡在專制國家裏，因為缺乏民治，只能靠以官治官，所以“治官”制度尤比民主國家發達。沙皇時代的檢察制度、中國古代的禦史、五權憲法中的監察權乃至1954年憲法所規定的檢察制度，都是“治官”的典型。

　　然而如果沒有自下而上的監督，那麽不論“治官”制度如何發達都不可能從源頭上控制腐敗。這是由人的本性及其固有的局限性所決定的。自上而下的監督機制不僅不足以控制權力腐敗，而且還會產生諸多看似難以理解的怪象。

　　1．“政績工程”泛濫

　　自上而下體制的後果首先是“政績工程”，也就是下級官員建立壹些大而無當、華而不實、勞民傷財的“亮點”蒙騙上級領導。縱然高層領導有意願消除腐敗，他們仍然有極大的困難去弄清楚哪些下級官員是賢明的而應受到提拔。“選賢與能”是所有政府的準則，而官員是否賢能只能從他們的政績中看出來。問題在於官員是否有政績，領導本人在絕大多數情況下不會有親身體驗，因為他不可能是其下級的管理對象，而我們所說的“政績”就是指官員對他所管理的地方做了多少好事，當地人得到了多少收益。因此，讓領導去發現官員賢能與否，已經隔了壹層。

　　上級和下級隔的距離越大、層次越多，就越難獲得準確的信息，下級就越容易制造假象蒙騙上級，因而產生了種種“政績工程”，目的不是為了給當地群眾辦實事，解 決他們的實際困難，而是吸引上級和外界的註意力，讓上級誤以為他們為當地做了多少事情。更何況上級或同級監督者本身也不是牢不可破的“超人”。由於他們人數很少，且並不承受地方政策所產生的直接後果，地方官員可以期望用賄賂去“擺平”他們。只要官員不受基層群眾的監督，那麽就不可能保證他們的行為對老百姓負責任，也不可能保證整個政府體制能按照公正的政績原則運作--因為理應評判“政績”的人不能參與決定政府產生的過程，而決定官員命運的人又因種種原因難以評判真正的“政績”。

　　事實上，“政績工程”不僅限於地方政府，甚至已經蔓延到大學，五年壹度的高校教學評估就是高等教育領域的壹個“政績工程”。2007年，作為“重視迎評工作的壹個表現”，廣西師大校領導竟全體出動，恭迎教育部評估專家組的壹位普通秘書。教學評估的準備期很長，評估前壹年就得開始，大會小會不斷；臨評估前更是緊鑼密鼓、如臨大敵，組織教師加班加點、弄虛作假、“整理”甚至“制造”卷面，但是這番忙碌對於教學質量卻沒有什麽積極意義。關鍵在於，教學評估不是學生對教師的評估，而是教育部對高校的評估，學生實際上沒有受益。所有“政績工程”的機理都大同小異，都是自上而下集權體制的自然產物，最後也都“異化”為上級利用權力為自己設置的尋租機會。

　　政治學的常識是，權力格局決定了利益格局。要讓老百姓受益，那麽“評估”、“檢查”的決定權必須掌握在他們手裏。如果換壹種思路，顛倒權力和責任的方向，讓官員對下面的老百姓負責，讓人民自己決定政府該做哪些事情，那麽效果也將正好相反，因為任何理性的人是不會和自己過不去的。只有讓學生來決定教學評估，教師才有動力改善教學，學生才能真正受益。當然，那樣就不會發生老師被迫在學生試卷上造假這類聽上去荒誕離奇的故事，各大高校也絕不會那麽緊張了。教學評估如此“隆重”的現狀表明，行政權還沒有對其該負責的人負責。

　　因此，“政績工程”的根本問題在於評判主體錯位：上級領導不是最好的評判者。地方政府的政策影響當地人民，但後者沒有權力決定或控制前者的命運；上級領導控制地方職位，但他們並不直接承擔地方政策產生的後果，因而感受不到政績優劣。難怪安徽省前省長王懷忠壹針見血地道破自己貪腐的“經驗之談”：“關鍵不是讓百姓看到政績，要讓領導看到政績。” [1] 王懷忠現象仍普遍存在，現實中還有許許多多、大大小小在位的王懷忠。

　　2．浪費公共資源

　　由於缺乏自下而上的監督，自上而下的監督又難以到位，政府完全掌握財政預算和開支的權力，因而官員常常利用公共資源自肥。公車、公款吃喝和公費旅遊的“三公”消費不再是什麽新鮮概念，市區政府的豪華大樓、絢麗廣場也早已是許多地方的熟悉景象，甚至貧困地區的政府設施也壹點不亞於發達地區，和當地社會生活水平形成巨大反差。政府揮霍極大浪費了原本稀缺的社會資源，加劇了中國社會兩極分化，尤其阻礙了貧困地區的和諧發展。

　　2007年4月底，中紀委聯合八個部委下發了《關於開展黨政機關辦公樓等樓堂館所建設項目清理工作的通知》，要求各地區、各部門對近年來黨政機關辦公樓等建設項目進行壹次全面徹底的清理，在6月20日“大限”前上報中央。如果地方檢查不合格，中央將嚴懲不貸；隱瞞不報的，罪加壹等。問題是，中央怎麽知道地方是否瞞報？要知道，中國不僅有壹個中央政府和30來個省、自治區、直轄市，而且還有2800多個縣、37000多個鄉鎮。這麽大的國家，這麽多的地方政府，只靠壹個中央顯然是管不過來的。上述樓堂館所的壹系列問題也都不是簡單的是非選擇題，不是壹天兩天就能查清楚的。表達查辦豪華大樓和貪汙腐敗的決心並不難，難的是依法查辦需要大量的人力、財力和信息。在政府精簡的大環境下，無論中紀委如何努力，也只能查辦少數幾個典型的大案要案。剩下的怎麽辦？如果依靠各地官員的自報顯然是不夠的，那麽中央又能依靠誰？

　　要從根本上控制地方豪華大樓等鋪張浪費行為，最終還得依靠地方民主監督制度。畢竟，當地政府大樓是否超標，地方選民最清楚。如果他們可以通過地方人大代表控制預算，那麽豪華大樓首先就蓋不起來。反之，如果地方解決不了當地問題，以至層層積壓、積重難返，那麽最後中央也必然無能為力。對於許多地方問題，中央與其親自動手，不如疏通輿論管道，並幫助地方完善當地的民主監督機制。

　　另壹方面，中小學校舍的質量得不到基本保障，必然使國家的未來生活在危險之中，在遭遇自然災害的時候就不可避免地產生嚴重傷害。2008年5月汶川大地震倒塌的學校有5層以上的教學樓，而且多是預制板屋頂，因而違反了國家統壹規定的《中小學校建築設計規範》。相比之下，災區倒塌的政府行政大樓雖然不是沒有，但是比例很小。政府和學校都是靠納稅人養活的公家單位，它們的房子都是從地方政府預算中撥款建造的。但是由於撥款主要由當地政府自己決定，更多的建房款自然流到政府大樓那裏去了，校舍自然就面臨資金短缺、質量低劣、不符合國家標準等問題。為什麽國家有規定，地方不執行？難道中央和上級監督不管用嗎？對於汶川個案，現在既已引起全國和中央關註，建設部又表示要徹底調查，我們或許可以期望中央直接幹預可以解決汶川當地的校舍質量問題。然而，建設部、教育部、中紀委等中央機關人員不可能永遠駐紮在汶川，目不轉睛地盯著那裏的官員落實國家標準，他們還有許多其他工作要做。他們壹走，如何保證災後重建符合災區最廣大人民的最根本利益？

　　從根本上說，要通過地方民主機制，讓地方官員真正對當地老百姓負責。更具體地說，老百姓必須直接或間接地參與政府預算過程，讓預算真正成為“公共預算”而不是政府自己控制的私人預算。當然老百姓未必有時間和興趣直接參與各種政治過程，因而在成熟的民主國家，他們壹般委托自己的代表--議員--監督行政、決定預算。從壹開始，地方政府征多少稅、錢花在哪裏就是由地方議會決定的，地方行政只是執行預算而已。這樣壹來，稅錢當然就不會自動流到政府大樓那裏去了。為什麽那些議員會把更多的錢留給建設校舍？因為他們就是由當地老百姓選出來的。如果他們的決定違背了當地老百姓的利益，各家孩子的生命安全都得不到保障，或者將老百姓的錢浪費在建造豪華辦公樓這樣無益的事情上，那麽老百姓同樣可以將他們選下來。議員想當選、想連任，就得做符合多數選民利益的事情，並行使自己的職權，保證整個政府圍繞著老百姓的利益運轉。

　　由此可見，要讓學校教學樓像政府大樓那樣在災害到來時巍然屹立，只有落實憲法規定的人大選舉制度。災區重建無疑迫在眉睫，但首先需要重建的還是地方民主機制。

　　3．買官賣官盛行

　　浪費公共資源的另壹個表現是政府機構人滿為患，屢精不簡。譬如山東省沾化縣是壹個人口不足40萬的省級貧困縣，但是除了壹名縣長、六名副縣長之外，竟然另有15名縣長助理。 [1] 安徽省霍山縣也是壹個貧困縣，竟配備了11名副縣長（其中四位是上級機關安排在當地的“掛職幹部”），常因排名先後發生爭執。 [2] 看起來不好理解的是，似乎地方越貧困，副職反而越多，老百姓負擔當然也越重。難怪有“班子減副，百姓減負”的說法。事實上，這種現象只是民主監督不到位的自然結果。根據以上推理，如果地方人大選舉不規範，或地方人大對地方政府編制沒

　　有真正的決定權，那麽貧困縣副職尤其多的現象還將持續下去。即便中央出臺壹個統壹規定限制副職數，官滿為患的現象也不會就此消失。

　　與此相聯系，中國的買官現象已發展到十分嚴重的地步。 [3] 深圳城建集團原董事長李育國索賄買官，被法院判處死緩。2000年3月，李因不滿其將從“肥缺”位置上被調走，當即動用100萬元托人為其活動。4月，深圳領導班子即將換屆，李還想“更上壹層樓”，從正局級邁向副市級，欣然接受“中間人”開出1000萬元的價碼。買官賣官方式多種多樣，但是即便不壹定像李那樣采取明碼買官的方式，官員的升官之道在本質上是壹致的。據壹位山西記者說，現在到下面地方采訪，根本找不到領導，因為“鄉鎮幹部往市裏跑，縣級領導往太原跑，都琢磨官去了。即使找到人，也談不出東西，因為他根本沒考慮工作”。 [1]

　　其實在自上而下的體制下，買官賣官是十分正常甚至十分“理性”的現象。對於任何最高領導以下的特定職位來說，掌握自己命運的上級領導就那麽幾個，即便職位要價不菲，但是買官的成本畢竟是有限的。如果可以花錢買通他們，自己升遷後還可以利用職權賣官斂財，把買官的錢掙回來，因而仍然是壹筆劃算的買賣。既然買官賣官如此兩廂情願，難怪各地如此盛行。要源頭上杜絕這種有害現象，只有讓買官賣官的受害者--社會大眾--監督官員的任免過程。

　　如果沒有健全的民主監督機制，即便遭到免職的官員也可能不知不覺“東山再起”。近年來，中國網民註意到不少買官賣官或承擔事故責任的官員免職後又悄悄復出。譬如安徽阜陽市法院因集體腐敗被“壹網打盡”，但是壹年之後仍有許多行賄法官戴著買來的“烏紗帽”。這也是自上而下體制的自然現象，因為越往下，官越多，官民糾紛或貪汙腐敗越多；越往上，政府部門越少，解決糾紛或監督官員的人手和資源越少。因此，上級政府再有能耐也管不住那麽多的下級官員。即便全國人民和媒體的註意力也存在同樣的瓶頸，有幸引起全國註意的事件只是冰山壹角，不可能壹壹報道發生在各地的事件並引起全國關註。這樣，在全國和中央關註不到、地方選民無力監督的情況下，責任官員復出也就見怪不怪了。歸根結底，責任官員復出意味著民主責任制缺位。

　　4．賄選屢禁不止

　　如果自上而下的組織任命取代了自下而上的競選機制，那麽不僅買官賣官盛行，而且選舉失去意義，其中壹個表現就是賄選嚴重、屢禁不止。中國目前不僅人大選舉存在賄選，而且壹度被認為是基層民主希望的村委會選舉也發生了嚴重乃至離奇的賄選現象。照理說，“村官不是官”，至多也就是壹個“九品芝麻官”--按照憲法的定義，村委會是壹個“基層群眾性自治組織”。但在壹些地方，候選人卻不惜重金賄選這個看上去不起眼的職位。例如在2003年舉行的村委會主任換屆選舉中，山西省河津市的老窯頭村發生了壹起頗為離奇的花費天價爭當村官的事件。

　　[2] 在競選過程中，兩位村委會主任的候選人王玉峰、史明澤分別向村民承諾， 如果能夠當選，就向全村1300口人按人頭發錢。兩人開始了競標過程，從最初的每人200元逐步上升到1800元和2000元。最後王玉峰贏得競選，當選為村委會主任，並立即兌現了承諾，向全村每人發放現金1800元，總共花去近200萬元。另外兩個當選的村委員副主任也分別向村民發放了現金十幾萬元。

　　花那麽多的錢當壹個村委會幹部，究竟“圖”什麽？其實，從候選人的角度看，這筆賬並不難算。在目前情況下，村委會掌握著村經濟資源的決定權和分配權，但無論在政治還是法律上這些權力卻很少受到約束。不受控制的權力必然產生腐敗，而從中獲得的灰色收入足以抵消競選時的各種花費。事實上，村官雖然官銜不大，但權力卻不小，村裏的壹切大小事務都是村官說了算。除了可能的政治資本之外，做上村官意味著直接的經濟資源支配權，包括承包權和征地權。 [1] 目前，諸如礦產、水利、動植物等集體資源的發包權和經營權大多掌握在村幹部手裏。在發生征地的地方，村官們又是有關款項發放的最後壹道關口。通過行使公共權力所產生的壟斷租金，繞過各種法規和上級的監督出賣土地並截留收入，村官在壹個具備資源稟賦的地區是不難“發跡”的。 [2]

　　既然村民並不能通過選舉村官來控制這些集體資源，村委會選舉也就難免“變味”，賄選也就成為習以為常、見怪不怪的事情。村民所關心的並不是選舉結果，而是自己能從選舉過程中得到什麽好處，選票能賣出什麽價錢。在陜西省大荔縣，壹些候選人公開許諾：投壹張票，發壹碗羊肉泡饃的票，選民拿票可以到羊肉泡饃館吃壹碗羊肉泡饃。 [3] 壹張選票等於壹碗羊肉泡饃，未免過於悲哀了。但是這是誰的錯呢？如果選誰真的意味著收入和資源的不同分配，真的關系到日後的切身利益，那些村民還會再拿他們的選票去換羊肉泡饃嗎？

　　要從源頭上鏟除腐敗，只有完成從自上而下到自下而上的制度顛覆，讓政府對人民直接負責，讓人民決定官員的政績，完善民主選舉制度，否則不可能保證政績原則的貫徹落實。要根治買官賣官，只有像臺灣地區那樣將涉嫌貪腐的領導人選下臺；要讓代表民意的領導人執政，只有通過選舉將他選上臺。歸根結底，沒有民主，就不可能真正實現民本。

　　三、民主的制度保障

　　和民主是法治的政治基礎壹樣，法治也是民主的制度保障。民主政治很容易產生法律爭議，譬如選舉是否存在舞弊行為，而法律爭議需要通過法治而非政治途徑解決。否則，如果以政治途徑解決政治爭議，如果獲得選票多數的壹方可以強迫質疑選票的聲音沈默，那麽民主政治就成了壹場沒有規則的權力鬥爭，民主選舉的結果就失去了公眾信任，而信任是任何制度得以維持的社會基礎。因此，政治爭議需要政治中立的裁判者，而在制度上保證獨立和中立的司法顯然是最適當的仲裁者。

　　1．法治是民主成熟的度量

　　在法治成熟的國家，雖然未必所有人都同意法院判決的結果，但是大多數人都信任並尊重司法判決。譬如在2000年美國總統大選爭議中，最高法院判決下達後引起過廣泛批評，但是判決還是得到了包括敗訴方在內的尊重。在法治轉型國家，社會對大選的反應並不都像美國這麽平和。例如在烏克蘭，2004年的“橙色革命”引起了支持和反對政府雙方的激烈對抗，反政府方主要依靠長期靜坐和威脅罷工等抗議方式獲取政府的重視。 [1] 在泰國，2008年前總理他信的回國更是觸發了對立雙方的多起流血沖突。 [2] 由此可見，選舉看起來只是投票，其實遠非這麽簡單，和平、成熟與成功的選舉需要多方面的制度支持和社會基礎。

　　所有國家的選舉都會產生爭議，而解決爭議的方式是對特定國家的國民素質的壹種考驗。判斷壹個國家的民主是否成熟，首先要問是否存在明顯違法舞弊行為？

　　在憲政發達國家，由於選民對選舉規則存在普遍的強烈認同，候選人不敢鋌而走險、貿然舞弊，因而選舉爭議多半是由技術錯誤引起。即便如此，偶爾的低級舞 弊行為仍不少見。 [1] 在諸如袁世凱和軍閥時代的中國等民主轉型國家，由於基本遊戲規則尚未成為共識，多數國民對維護選舉規則的意識不夠強烈，至少候選人存在舞弊不受懲罰的僥幸心理，政府方面更是千方百計、不擇手段使自己內定的候選人獲勝，因而公然舞弊大行其道，選舉違法亂象叢生。在美國大選中，民主黨候選人戈爾是副總統，但是他卻不能動用自己的政治實力助自己壹臂之力；共和黨候選人布什的兄弟是佛州州長，但是他也無法利用這層親密關系在這個州獲得有利的結果。有趣的是，最後反而是戈爾在佛州勝訴，布什則在聯邦勝訴。純粹從權力格局看，布什可以說是在“不該敗”的地方敗了，在“不該勝”的地方勝了。反觀烏克蘭選舉，政府操縱的痕跡極其明顯，而政府內定的總統候選人--當時的總理--確實也壹開始就在“該勝”的地方勝了，但是這種不能服人的獲勝方式必將招致爭議甚至暴動。

　　2．如何解決選舉爭議

　　其次，選舉爭議發生後，雙方爭執訴諸何種手段？對選舉結果持不同意見的反對派可以利用什麽途徑表示異議？是和平的“口誅筆伐”、遊行示威，還是不得不通過暴力沖突？再次，如何解決選舉爭議？誰有權擔任爭議解決的仲裁者？是相對獨立的司法機構，還是政府做自己案件的法官？對於處於國際政治風口浪尖的某些小國來說，還可能面臨外國勢力的幹預？總之，爭議解決程序決定了究竟是“人大”還是“法大”--究竟是權還是法決定爭議的結果。

　　譬如2006年12月9日，高雄進行市長選舉，將近76萬選民參加投票，最後陳菊以1114票（約千分之壹點五）的微弱優勢險勝國民黨候選人黃俊英。黃俊英陣營當場提出選舉無效，指出選舉過程中發生的壹系列不規範現象，其中關鍵的壹點就是陳菊陣營在選舉前壹天“爆料”黃俊英買票賄選（“走路工事件”），出示了壹盤錄影帶並三次舉行記者招待會。調查發現，陳菊陣營還發送過近3萬條手機短信指稱黃俊英賄選。後來卻證明，錄影帶中並沒有關於賄選的確鑿證據，而這些宣傳卻有效損害了國民黨候選人的形象。雖然原先在民意調查中大幅度領先，黃俊英最後還是落選。陳菊陣營在選舉前夕拋出對方賄選的指控，可以說是打了黃俊英壹個措手不及，而指控的準確性卻在未定之天。由於失實的指控很可能誤導選舉結果，法院顯然不能袖手旁觀，否則必然助長選舉中的不正之風。2007年6月15日，臺灣高雄市地方法院的合議庭以2比1壹審判決民進黨市長陳菊當選無效。

　　高雄選舉“翻盤”事件表明，選舉過程可能發生各式各樣的不規範事件--賄選、誹謗、造假、濫劃選區、誤計選票等等，不壹而足，而這些違法違規行為都可能不正當地影響選舉結果。在這種情況下，適當的司法幹預就顯得尤其重要，因為選舉爭議牽涉整個社會的方方面面，幾乎所有人都和選舉結果發生利害關系。根據法治的壹般原則，任何人不得做自己案件的法官，因而壹般人沒有資格裁判選舉爭議，除了超越政治紛爭之上的相對中立的法官。法治社會的法官之所以能保持相對中立（凡人都有壹定的主觀偏向，因而不可能絕對中立），是因為法治社會認識到司法獨立的必要性，因而有意識地將法官隔絕在壹個政治之外的中立地帶。否則，諸如高雄選舉這樣的政治問題在法律上就“無解”了。因此，選舉的法治化離不開有效的司法保障。

　　3．司法判決具備社會威信

　　最後，解決之後的社會反應如何？社會秩序是否恢復正常？不論認為是否判得正確，民眾是否願意接受服從司法判決？在法治國家，判決過後雖然爭論可能延續下去，但是街頭壹切恢復平靜。例如美國最高法院判決後，民主黨候選人戈爾副總統很快公開表示服輸，並和總統當選人布什握手言和。在轉型國家，由於人民對司法缺乏信心，司法判決缺乏權威，因而不論法院判得是否在理，街頭政治依然持續不斷。

　　4．如何保證司法公正？

　　2000年的美國大選提示我們，政治爭議需要中立的裁判者：如果能保證司法獨立，法官是最適當的人選。不論是專制還是自由或民主，任何政府的存在、維持與運作都是和信任聯系在壹起的。壹個穩定的社會必然是按照某種被普遍接受和認同的基本規則來運作，按規則的競爭產生勝負。而且不論運用規則的結果是否對某些人有利，即使失敗者及其同情他的支持者也必須認同這個結果。這種規則首先必須獲得政府的維持與實施，才能在人民心目中建立起有效性（“上行下效”）。只有政府官員自己先遵守規則，而不是純粹為了自身的利益行動，並獲得了普通百姓的充分信任，人民才會跟著遵守規則，從而達到社會的法治。

　　但是誰能被信任維持政府自律？所有人都有偏向，中立的法官是唯壹可能保障民主信任的政府機構。公民相信政府基本上按照規則行動，自己也願意遵守規則，因為信任超越具體利害關系的法官。在這個意義上，法院所維持的法治是民主的前提條件，否則民主就成為笑話。這是為什麽美國政治中幾乎所有的重要問題最後都會以這種或那種方式進入法院，並在那裏獲得解決。利益鬥爭是分化的，法官是維持共同規則的樞紐，使政治對立面可以在共同規則下平等競爭。

　　當然，法官也是人，不可能“不食人間煙火”，而是帶有凡人都有的偏向，因而不可被絕對信任。如果缺乏監督司法的社會機制，難免造成政治選舉司法化和司法過程政治化，使法律判決成為法官個人的政治或道德判決。如何保證法官對憲法和法律負責，壹直是法治的難題。法治國家的經驗表明，要保證司法公正，外力幹預並不可取，關鍵在於保證法官言論自由、判決公開發表並接受社會和歷史的檢驗。歸根結底，法官必須為自己的決定向法律和歷史負責--這本身是巨大的信任和榮譽，也是沈重的壓力：記錄法官意見的那張紙很普通，但它對公眾的影響卻可能遠遠超過法官個人的影響，而其壽命又比任何法官的壽命還要長得多。在美國憲政史上，“遺臭萬年”的司法決定--甚至是絕大多數法官們的決定--並不是沒

　　有，1857年的“蓄奴案”就是壹個例子。 [1] 這些恥辱柱雖然為數極少，卻足以成為法官席位上所有後來者的前車之鑒。

　　上壹講介紹了民主的基本理論和法治對實現民主的關鍵作用。所謂“民主”，無非是指人民當家作主。中國幾千年歷史表明，只有“民本”是不夠的：如果只有君主而沒有民主，那麽最後結果只能是君主本位而非人民本位。要實現民主，就離不開選舉，而選舉又離不開政黨。政黨幫助組織選舉，克服選舉成本所產生的參與障礙；選舉則產生能代表民意的立法者，使大多數議員通過的國家法律和政策代表大多數選民的利益。因此，現代民主離不開大眾政黨的積極參與。

　　當然，政黨並不是從來存在的。事實上，它們是相當近代的產物。只是在制定了1788年憲法將近半個世紀以後，美國才產生了世界上最早的現代政黨制度。這固然是民主的自然要求，但我們可以從這麽長的間隔中看到，政黨是民主經驗發展到壹定程度的產物，同時又是帶動現代民主運行的必不可少的“機器”--美國在19世紀後期壹直是這麽稱呼民主黨的。從美國的經驗來看，大眾政黨固然是少數政客為了當選而發明的機制，但它同時也幫助解決了分權機制給政府運作所帶來的困難。麥迪遜在《聯邦黨文集》第51篇中指出：“壹個大眾政府的困難在於，妳首先必須使政府能夠統治，然後迫使它自己控制自己。” [1] 為了保障自由和權利，憲法要求政府分權，而分權不可避免的“副作用”是削弱政府的統治職能。因此，無論政黨存在於憲法之中還是掩藏在憲法背後，政黨政治和憲法制度的關系都是最關鍵的。

　　這壹講探討大眾政黨的發展歷程以及各國政黨與憲法的關系，最後介紹中國的政黨制度及其和政府的關系。在西方國家，黨政分離產生了政黨的憲法地位問題。

　　雖然政黨不是國家機構，各國基本上都認為政黨有義務遵守憲法。既然憲法義務直接或間接適用於政黨，這壹講還將討論憲法對政黨行為的具體限制。美國在世界上首先發展了大眾民主制度，因而其憲法約束機制也最早發達；相比之下，德國的民主制度發展較晚，但憲法對選舉權的保障最為系統周密。

　　壹、民主的政治條件

　　如果民主政治有壹條“鐵律”的話，那就是任何現代民主政體都離不開政黨政治。雖然法治對於民主來說也是必不可少的前提條件，但是壹個民主國家可以像英國那樣沒有司法審查，而不可能沒有成熟的政黨制度。19世紀以來民主制度之所以獲得成功，端賴大眾政黨制度的發展；而此前民主之所以失敗或充其量限於“貴族式民主”，根源也在於政黨制度缺失。人類政治行為的本性決定了，政黨和民主是兩個幾乎永遠聯系在壹起的同義詞。

　　1．政黨的性質

　　“黨”在英文中是Party，兩者的傳統意思都含有“偏向”的貶義。中國從遠古就對“黨”字沒有太大好感。《尚書?洪範》中說：“王道蕩蕩，無偏無黨；王道平平，無黨無偏。”在這個意義上，“黨”就是“偏”，是和公平、坦蕩相對立的。

　　這就難怪潔身自好的儒家如此強調“君子不黨”，且中國傳統出於對“朋黨之禍”的恐懼，壹直抑制著政黨的發展。這自然也是皇帝所希望的，因為政黨的發展將直接挑戰皇權及其對施行正義之壟斷。連民初時期的黨派都避諱自稱“黨”，而叫“會”或“社”，譬如“政聞社”、“興中會”或“同盟會”。在西方，“黨”同樣是被定義為追求特定利益的政治派系，並且不同政黨之間因為利益或見解的沖突而相互鬥爭。如不加控制，這種鬥爭勢必加劇，有可能危及社會的基本秩序與穩定。 [1] 因此，遲至美國建立聯邦憲法之時，西方對“黨”還是十分討厭的，但政黨政治的發展與實踐逐漸改變了對它的看法。傳統的觀點是，“黨”必然代表著和公共利益相對立的私人利益，如果任其發展就必將損害公共利益。這種觀點是相當準確的，但如果能夠讓多個不同的政黨相互制衡，並通過公平競爭產生政府，那麽整個國家就可能從“偏”走向“正”。現代西方的政治實踐表明，在相互認同、容許共存的基本文化前提下，多黨和平競爭的自由民主秩序是可以實現的。公正的實現最終不是通過對政黨的禁止，而恰恰是通過允許各類黨派的自由與全面之發展。

　　2．政黨的組織功能

　　事實上，對於民主政體來說，現代政黨的作用是無論如何都不可能被誇大的。

　　沒有政黨，就不可能組織有實質意義的大眾選舉，而大眾選舉是任何現代民主的基礎和本質特征。政黨是民主選舉必不可少的動員和組織力量。政黨同時是加強政府與公民聯系、減少統治與被統治者距離的手段，它提供向政府反映社會需求的渠道，並通過這種反饋過程為政府提供統治合法性。可以說，壹個國家的政黨運作是否成功，直接決定著民主體制的成敗。考瑪斯教授指出：

　　現代政治學的公理是，政黨是民主政府的必要機構。它們篩選領袖、形成議題、結合利益、組織政府並制訂政策。正如德國憲政法院所承認的，在具有成千上萬選民的現代國家，政黨是履行這些職能的理性和民主手段：理性是因為它們為選民提供了政策選擇；民主是因為它們提供了多數規則和在人民贊同下統治的機制。 [1]

　　這是因為民主選舉是壹項公民“權利”，但這項權利的行使卻含有不少容易忽視的成本。和直接民主相比，代議制民主的宗旨是降低統治成本：隨著社會的復雜化和政體範圍的擴大，不可能把所有事情都讓公民親自聚會決定，而是必須委托專職的代表反映公民的意見、利益和需要。但代議制民主還是有成本的，且如果不解決這個問題，民主就不可行。由於“人民”或“公民”的利益是多元化的，不同階層、派別或信仰的人都需要在政府中獲得壹定的代表，因而有權自由選擇能夠代表他們利益的代表。這樣，人民代表的候選人也是各式各樣的。民主作為壹種制度過程的本義就是讓不同的選民去選擇離自己的理想或訴求最近的候選人，然後把獲得多數選民青睞的候選人定義為勝者。問題在於，如果妳是壹個選民，妳怎麽知道誰代表妳的利益呢？妳平時需要讀報紙、看新聞，從多種渠道了解各位候選人--他的立場、個性、能力，然後才能大致確定妳傾向哪壹位，而這將占用妳工作以後剩余不多的寶貴時間。總之，妳得付出，至少得在選舉那天抽空跑去投票。

　　然而，那張選票給妳帶來的好處卻是微乎其微的。在現代大選，選民壹般有幾千萬之眾，中國有選舉權的選民更是有好幾億，候選人所得的選票之差壹般有幾百萬。這表明妳去或不去投票能夠改變選舉結果的概率不超過幾百萬分之壹。投誰的票真的有那麽大差別嗎？現代民主的壹個趨勢就是政黨及其候選人之間的“趨同”，各位候選人的差異是相當微妙的，而且妳並不壹定能找到令妳完全稱心如意的候選人，或這樣難得的人即使存在，他當選的概率也可能是不幸如此之小，以至妳不得不放棄他，而被迫在妳的“第二選擇”系列中考慮如何權衡自己多方面的利益。誰明天上臺都不表明妳馬上會發橫財或揭不開鍋。加上妳那張選票極有限的分量，妳去投票所能為妳自己帶來的利或規避的害，完全不足以抵償妳去投票付出的哪怕不多的成本。妳如果是“理性”的，就不應該做這種得不償失的事情。事實上，任何理性的選民都不應該參加投票。但沒有人去投票，選舉制度如何能維持下去呢？

　　政黨提供了壹種節省成本的機制。政治行為學研究表明，人壹般在早年就選擇了其所認同的政黨--可能是因為這個人的家庭背景或教育，可能是因為他的 天生傾向或社會處境，可能是因為某個黨有壹個他從小仰慕的領導人，可能是因為這個黨在壹次偶然的機會首先接近了他，等等--且這個選擇在大多數人的壹生中保持恒定。政黨為它的選民提供免費的政治教育，告訴他們下壹個追求目標是什麽並如何有效實現之。政黨為選民提供免費的政治宣傳與信息，並通過建立政黨和眾多候選人之間的關系，歸並與簡化選民的政治選擇。如果妳是某個黨的“鐵桿”黨員，那麽妳在大選中幾乎用不著費神去選擇--妳的黨已經為妳決定了選誰。參與轟轟烈烈的政黨活動還給妳提供了壹種妳自己平時找不到的集體認同感和歸屬感，“同誌”之間的相互鼓勵給彼此帶來溫暖和自信，讓妳覺得自己屬於壹項更大的事業。

　　如果選民的參與離不開政黨，那麽候選人就更是如此了。假定妳想在壹個10萬人口左右的市轄區競選人大代表，要獲得好幾萬張選票顯然不是壹件容易的事情。

　　妳可以貼廣告，為自己做宣傳，也可以印壹些簡單的材料，甚至上電視--這樣影響面肯定大得多，但開銷肯定也高得多。這還只是壹個小市區的選舉，市級、省級甚至全國人大的選舉就更不用說了。上規模的選舉對財力和知名度的要求是如此之高，以至平民百姓根本不會對這類職位產生“非分之想”。因此，放棄競選是完全“理智”的。但就在這個時候，政黨可以幫助妳。通過組織的集體力量，政黨自己籌集經費。如果它認為妳有希望或妳對該黨有貢獻，它可以動員本黨資源幫助妳做宣傳，為妳提供競選經費，或鼓勵本黨的黨員投妳的票。無形之中，政黨幫助候選人降低了許多競選成本。

　　3．政黨的職能

　　任何政黨的組織都是為了采取有效的政治行動，以最大程度地爭取或保持政黨所掌握的政治權力。不論是壹黨制、兩黨制還是多黨制，在這壹點上所有國家的所有政黨都壹樣。對於壹黨制（或壹黨領導下的多黨制），執政黨的主要職能是通過控制國家政策的制定和重要領導職位的安排，維持其執政地位。在多黨制下，任何特定政黨的目標也是為了通過競選過程把本黨的人選輸送到政府系統中去，讓他們占據重要領導職位並控制國家政策的制定。根據壹位美國學者的定義，“政黨是通過贏得公共職務的選舉，為了以團體（group）的名義獲得對政府的控制而組織起來的團體。” [1] 美國州法把政黨定義為“任何選舉州委員會和州選舉大會之官員的政治組織，選舉大會由從每個代表地區選舉出來的代表組成；在這些地區，政黨具有經過登記的成員，並提名總統與副總統的選舉人候選人，或提名由普選決定的 官員之候選人。” [1]

　　盡管政黨本身並不壹定直接決定政策，它們在政策的形成過程中發揮領導作用。美國政治學家伯恩納姆教授指出，有效的政黨具備四種功能。 [2] 首先，它代表互為沖突的利益，動員選民參加政治選舉，並給民主政府賦予合法性。其次，它負責選擇雇傭人員，填補政黨在選舉獲勝後得到的政府職位。再次政黨還控制教育與媒介網絡，為大眾提供政治教育。最後也是最重要的，為政府制訂公共政策。

　　取決於國家的政黨制度，各國政黨有強有弱，完成上述職能的能力也各不相同。總的來說，美國的政黨力量不如西歐政黨，尤其是代表左翼勢力的社會民主黨。歐洲政黨壹般能同時履行以上4項職能，美國政黨則通常只能有效地完成前兩項職能：動員選舉與施予官職（即“分贓”）。共和與民主兩大黨都不強調意識形態，也不具備系統的政治綱領，很少發揮大眾教育和制訂政策的作用。在19世紀，美國的政黨尚能積極從事政治與社會宣傳活動。到20世紀，這壹功能也發生退化，政黨不能組織起來提供定期的政治教育。相比而言，西歐選民對政治過程的參與更為廣泛積極。政黨具備有效的集中組織能力，不但動員廣大選民參加投票，而且提供大眾政治教育並負責制訂國家政策。另外，社會民主黨實行自動登記，降低了對政治參與的初始障礙。盡管如此，西方政黨的基本職能是相同的，即負責動員選舉並幫助候選人獲勝。

　　4．政黨的組織結構

　　共同的職能決定了所有政黨的組織結構具有壹定的相似性。和其他組織壹樣，政黨也是壹個以行動效率為導向的等級結構。壹般地，政黨組織具有三層結構：由少數在黨內擔任要職的職業政客所構成的核心；在此核心周圍擁有個人追隨 者的政治骨幹，包括政黨所要重點推出的各類政府職務的候選人；以及絕大多數除選舉外與政黨沒有太多直接聯系的普通黨員與潛在選民。如果在政治領域裏套用奧爾森的“集體行動”（collective action）邏輯 [1] ，政黨制度是壹種“公共產品”，而絕大多數受益者並不願意參加日常的政黨活動，因而只有存在那些從政黨制度中獲得不成比例的利益的小團體，即以政治為職業並從中直接獲益的政客，政黨制度才能形成並維持下去。

　　當然盡管不同的政黨具有相似性，壹黨制和多黨制或兩黨制的選舉過程和“遊戲規則”仍然是極為不同的。在前者，執政黨直接或間接控制著候選人的產生；在後者，候選人原則上自由產生，數量不限--所有政黨的候選人就和商場裏陳列的商品壹樣，最後由“顧客”（選民）根據其偏好投票選擇，獲得多數選票的獲勝。在這個意義上，壹黨控制的選舉類似於計劃經濟，其中執政黨控制著“商品”的供給；多黨制類似於市場經濟，生產什麽“商品”由政治市場的需求決定。

　　[2] 這些差別也將不可避免地影響政黨的組織形式、權力結構和政治文化。多黨制國家的主流政黨（不排除壹些極端黨派的例外）雖然也強調紀律和服從，但黨的領導階層壹般由黨員選舉產生，且在黨內能保證充分的言論自由，並能通過和平方式與相對公開的方式解決黨內分歧。相反壹黨制由於排除了黨外競爭，也很容易在黨內形成高度集權甚至個人極權狀態。 [3]

　　最後不同的選舉制度還意味著政黨和政府的不同關系。在美國，政黨和政府雖然存在著千絲萬縷的聯系，但兩者至少在形式上是“分家”的。重要職位的候選人雖然也是黨內的重量級人物，但他壹般不是黨的領袖，例如總統布什並不是共和黨主席，克林頓也不是民主黨領袖。政黨的主要任務只不過是幫助克林頓或布什這樣的政治候選人成功當選，並組成本黨占主導地位的政府領導班子。政黨的使命僅限於選舉，並在新的政府成立之時終止，直到下次政府改選之前重新開始。在某種意義上，這樣的政黨更像是壹個政府前的民間組織，因而產生了它是否屬於國家機構的壹部分並有義務服從憲法的問題。在采用內閣責任制的西歐國家，議會多數黨控制著內閣人選，多數黨領袖壹般就是總理或首相，例如英國首相布萊爾是工黨領袖，法國前總統密特朗長期擔任社會黨主席。在這個意義上，執政黨就是政府。但是即使在那裏，政黨和政府仍然是獨立的兩條線，執政黨並不直接統治著政府。在大選勝利後，執政黨需要成立單獨的領導班子。雖然黨內政要很可能會進 入政府，因而黨政人員發生某種程度的重合，政黨和政府仍然是兩套班子。另外，在多黨制國家，為了防止專制壟斷，執政黨壹般被禁止動用國家力量來促進本黨利益。由於中央和地方政府都是自下而上單獨選舉產生，中央和地方政府的領導位置可能被不同的政黨所控制。因此即使嚴格意義上的內閣責任制國家也可能存在著多個黨派的“分裂”統治。

　　日本原本是壹個多黨制國家，但是自民黨自1955年後就壹直牢控議會多數和內閣，以至被認為實際上是“壹黨獨大”。2009年，日本終於打破“壹黨獨大”格局，民主黨獲得了眾議院絕對多數議席，贏得了歷史性大選，民主黨領袖鳩山宣布勝選。自民黨的“末代首相”麻生太郎在接受媒體采訪時承認選舉失敗，並表示將為敗選承擔責任。

　　二、政黨發展歷程

　　1．大眾政黨的產生

　　在制定美國聯邦憲法的時候，現代意義上的政黨還不存在。聯邦憲法完全沒有提到政黨。事實上，政黨（party）被普遍認為是潛在危害最大的派系（faction）。盡管麥迪遜的《聯邦黨文集》第十篇肯定了不同派系共存的必要，但並沒有否定它們可能會導致政治集權爭權奪利、相互傾輒，從而阻礙政府的正常運轉並損害公共利益。因此，華盛頓總統在離任前特地“莊嚴警告”黨派鬥爭的危害。所謂的“聯邦黨”和“傑弗遜共和黨”（Jeffersonian Republicans）之間的鬥爭，也充分反映了黨派鬥爭的危害，而兩者都不過是少數上層活躍分子組成的“貴族黨”而已。18世紀30年代，美國產生了世界上最早的大眾政黨，但這壹制度是在競選過程中發展起來的，和憲法並沒有直接關系。

　　1832-1834年，傑克遜總統改革了以前的國會決策會議提名總統候選人的方式，在全國範圍實行了代表大會（Convention）制度。在全國大會上，各地區被選出的代表隊伍通過相互競爭與妥協，最終產生政黨的總統候選人。這壹制度形成了“黨魁統治”（Party Boss Rule）：地方政黨領袖通過控制本地區代表隊伍的人選，得以操縱總統候選人的提名。在這個時期，美國兩黨競爭激烈，選舉結果接近平衡。政黨進行廣泛的政治動員，簡化競選程序，並負責把選票送到選民手中，因而在聯 邦範圍內產生了高水平的政治參與，參加投票的選民達到占具有選舉權人數的75%-80%。

　　在這壹時期最活躍的是以“塔茉裏會堂”（Tammany Hall）為代表的“政黨機器”，而其最有代表性的政治領袖是紐約市的黨魁普朗奇。 [1] 壹開始，塔茉裏會堂是壹個以印第安部落酋長命名的非政治性俱樂部，後來逐漸發展為民主黨的政治機器。到19世紀中期，它已經能控制紐約市的市長選舉，而附屬的大小黨魁也隨之發跡。塔茉裏的成功幾乎完全是政黨制度在自然發展過程中得不到完善的結果。在自然形成之後，美國政黨的活動經費很少。由於“黨政分離”，政府幾乎不給予任何資助。候選人自己--尤其是剛“入門”的挑戰者--也難以籌集大量經費參與競選，從而演化出壹套政黨“分贓制度”（patronage system）。在這個制度下，候選人招集壹批親信為自己免費服務--從籌劃競選綱領到拉贊助、扛招牌。如果成功當選，那麽這些人將按照競選過程中的貢獻大小而被分配壹定的職位。那個時候，美國的聯邦和地方政府可以說是“壹朝天子壹朝臣”：從國務卿或州務卿到基層行政人員乃至清潔工，壹律由政府首長任命。因此，政府職業成為當選者“論功行賞”的“贓物”。“分贓制度”調動了政治參與者的積極性，帶動了美國民主政治機器的運轉，為美國憲法與選舉法制度填補了空缺。

　　到19世紀末期，分贓制導致了大量的政府腐敗和低效率，畢竟競選有方的未必具備治理才能。進步黨（Progressives）運動對美國的政黨體制進行了意義深遠的改革，1883年的《公民服務法》建立了美國的文官考試系統，極大縮小了分贓制的範圍與作用。目前，美國聯邦政府的分贓制僅限於部級行政領導--這壹般被認為對政府信任以及政策制定與貫徹的壹致性是必要的。由於公務系統的改革並沒有配套政黨制度的更新，致使美國的政黨與民主受到嚴重打擊。普朗奇的預言被證明是對的：美國政黨的運轉依賴“分贓制”。壹旦公務改革削弱了這壹制度，美國政黨制度的內在缺陷也就顯現無遺。

　　為了保證秘密選舉，進步黨還引進了“澳大利亞選票”制度，使得選民“分票”和“分裂政府”成為可能。所謂“澳大利亞選票”（Australian ballot）制度，就是指秘密投票制度。政府先把所有候選人的名單印在選票上，由選民投票後放入統壹的票箱。這項制度由澳大利亞首先采納，故以此命名。在以前，美國選民投的是政黨發到手中的“黨票”，且兩黨的票箱是分開的，因而選民投哪個黨或哪個候選人的票“壹目了然”。在那時候，候選人賄賂選民投自己票的做法極為普遍，然後候選人可以監督“受賄者”履行其“承諾”。采取澳大利亞選票制以後，監督履行不再可 能，因為候選人不知道選民在放入統壹票箱的無記名票上投了誰的票，因而候選人也不再有理性動機去賄賂選民。因此，澳大利亞的秘密投票制度給予選民以更大的自由，並自然消滅了賄選，但同時因減少了政黨對選民的影響而使“分票”現象成為可能。

　　所謂“分票”（split ticket），是指同壹選民在總統選舉中投壹黨的票，而在國會議員選舉中卻投另壹黨的票；或在國會選舉中投壹個黨的眾議院候選人，而投另壹個黨的參議院候選人。以前，選票由政黨印刷分發到選民手裏，且只包括該黨的候選人。由於投票活動僅是半公開的，選民分票頗為困難。現在，政府準備的選票不分黨派，它們包括所有競選人的名字，這種無黨派選票使現代選民分票變得容易。這類現象的普遍化代表了選民對政黨認同意識的下降，標誌著美國政黨力量的衰落。它使得美國出現了“分裂政府”（divided government）：總統由壹個政黨統治，國會多數則由另壹個政黨控制，甚至國會的兩院分屬兩黨控制。

　　2．現代政黨制度

　　美國《憲法》建立在大眾政黨興起之前，因而憲法沒有對政黨作出規定。現代民主國家憲法壹般都明確規定了政黨職能和權利，例如法國第五共和《憲法》第4條規定：“政黨和團體應在選舉意見的表達過程中發揮作用。它們應被自由形成，並應自由從事活動。它們必須尊重國家主權和民主原則。”德國《基本法》對政黨的規定更為詳細，第21條第1款規定：“政黨應參與形成人民的政治意願；它們可被自由建立。其內部結構應符合民主原則。它們對財源、資產和資金使用負有公共責任。”

　　事實上，德國《基本法》不但是極為現代的產物，而且有了納粹的“前車之鑒”，它的壹個主要目的就是為了防止德國的政黨重蹈專制的悲劇。為了保障《基本法》所建立的憲政秩序，第18條特別對個人權利規定了限制：“如果為了抵抗自由民主的基本秩序，任何人濫用表達見解的自由……那麽他將喪失這些基本自由。

　　聯邦憲政法院應決定這些權利之喪失及其程度。”為了防止政黨權力的濫用，第2款對政黨性質規定了和第18條類似的限制。為了保證政黨體制的順利運行，第93條還授權聯邦憲政法院審查政黨啟動的“組織爭議”（Organstreit），以防止聯邦或各州政府采取有損政黨體制完整的立法或行政措施。

　　三、政黨的憲法地位

　　政黨是否有義務遵守憲法？這個問題的答案看上去很顯然--政黨當然要遵守憲法！但是其實不那麽簡單。民主國家實行相當程度的黨政分離，無論哪個執政黨都不等於國家機構。事實上，美國認為政黨屬於民間政治組織，因而也就不是憲法義務的直接承擔主體。這樣就產生了壹個問題：政黨對國家民主政治發揮的作用至關重要，但是否在政黨運行過程必須履行憲法規定的某些基本義務？

　　1．作為民間組織的政黨

　　和其他西方國家壹樣，美國的政黨也不是“國家機構”。當然，國家官員壹般都是有“黨性”的--譬如第壹位黑人總統奧巴馬是民主黨的，聯邦最高法院首席大法官托馬斯則是共和黨人。但這並不表明憲法本身具有任何黨性。憲法創立壹系列國家機構及其附帶的職位，而不論什麽黨的人占據這些職位。政黨則通過組織競選，負責把本黨的人輸送到政府的不同職位上去。在美國，壹旦完成選舉，政黨的任務即暫告結束--直到下次選舉開始。被選上的政府官員自行運作。他們可能制定和本黨傾向保持壹致的政策，但這更多的是因為他們所代表的就是本黨選民的利益，而並非直接來自黨部的命令。黨存在於憲法和政府之外。它的職能在於幫助本黨候選人贏得選舉、產生政府，但並不代替政府運作，也不對政府行為負責。說得更極端壹點，它是介於公共與私人之間的社會組織。

　　這就產生壹個問題：如果政黨被認為是政府之外的民間組織，那麽它也和普通私人壹樣不能直接承擔憲法義務。回到本書第壹章，憲法的壹個特征是其公法性和授權性，僅對那些被認為屬於國家的公共機構施加責任，對普通公民或壹般的社會組織則純粹賦予權利。這樣，政黨就可以公然以侵犯公民憲法權利的形式組織競選，而不受法律追究。私人可以進行種族歧視--例如拒絕雇傭少數民族的人或為他們提供服務，而不受憲法的追究（聯邦或各州政府的立法仍可以懲罰這種行為），政黨在競選過程中能否進行種族歧視？憲法第15修正案禁止聯邦和州政府基於種族而歧視公民的選舉權，但它是否能適用於政黨行為？美國對這個問題曾產生爭議。最後，聯邦最高法院還是通過迂回的方式承認了政黨的公共性質。雖然政黨不是正式的國家機構，政黨的行為必須符合憲法。

　　對於政治選舉，美國的種族歧視原來非常普遍。壹開始，某些州公然以法律形式禁止黑人參與州政府的初選。由於這類行為是國家機構所為，顯然構成了“州政府行為”（state action），因而最高法院毫無困難地判決它們侵犯了憲法第十五修正案所保障的選舉權。如果州政府沒有主動進行立法幹預，而是放任本州的政黨從事歧視行為，那麽州政府是否因“不作為”--沒有制定立法去禁止這類行為--而被判決違憲？在壹般情況下，立法機構不會因其不作為而被判決違憲，否則司法機構的權力就沒有界限了。但在選舉這個重要領域內，最高法院認為，如果州政府對政黨選舉活動提供了詳細的規則，但惟獨不禁止種族歧視，那麽這類有意“不作為”的規則仍可能構成“州政府行為”並違憲。如果州政府完全沒有進行立法幹預，它仍然可能被認為把政府權力委托給政黨，並由於在其管轄範圍內允許政黨實施憲法所禁止的種族歧視而違憲。

　　在1944年的“黨禁初選第壹案”中 [1] ，得克薩斯州民主黨通過決議，禁止有色人種成為民主黨員來參與國會、州長及其他官員的選舉。由於德州對政黨選舉提供了詳細的規則，但未能禁止種族歧視，這類規則被判決違憲。最高法院指出：

　　合眾國是憲政民主國家，其組織法授予所有公民參與官員選舉的權利，不受任何州基於種族的限制。這項被授予人民的選擇機會，不能因各州允許私人組織在選舉中實行種族歧視而遭到廢棄。如果憲法權利可被如此間接地剝奪，那麽它們就失去了實際價值。

　　在1953年的“黨禁初選第二案”中 [2] ，主要由私人控制的德州縣級組織“堅鳥黨團”（Jaybird Party），以種族歧視的方式操縱民主黨的地方初選過程。該組織全由白人組成，其初選所決定的地方人選壹直在州的初選競爭中獲勝。最高法院指出，如果壹州允許政黨去做政府自己所不能做的事情，“那就無異於允許明目張膽地濫用這些程序，去挫敗第十五修正案的目的。使用縣級操縱的初選來認可違憲選舉的結果，僅使侵權復雜化而已。如壹州通過這類伎倆，在其境內允許使用任何機制來產生違憲選舉的等價物，那就違反了第十五修正案”。雖然初選不是最終的選舉，但它是選舉過程的壹部分，因而歧視行為仍然違憲。

　　因此，雖然政黨在美國不算“國家機構”，但由於地方立法機構被要求對政黨的選舉活動進行調控，以禁止政黨在選舉過程中的任何種族歧視行為。因此，政黨歧視或者違反州法的平等條款，或者如果州法未能禁止歧視，州法本身將被判決違憲而必須作出修正，明確禁止這類歧視行為。

　　2．作為“憲法機構”的政黨

　　政黨是不是壹個國家機構？這個問題在德國也有爭議。傳統的觀點和美國壹樣，但現在似乎更傾向仍然政黨是壹個準國家機構。考瑪斯教授指出：

　　壹種看法認為政黨是國家的準官方機構。政黨具備這項特征，是因為它們在現代大眾民主中發揮至關重要的作用。它們是國家權力和政治代表的主要引擎，並以這種權能去形成與回應“人民的政治意願”。對於理想的政黨國體，政黨不僅必須具有競爭力，而且必須是統壹、活躍並具備綱領的公民組織，能夠教育選民並代表他們的利益……與之相對立的看法，則更接近德國對政黨的傳統觀點。盡管接受政黨是現代民主的必要機構，並且第21條創立了政黨國體，這個觀點並不假設政黨和國家之間有任何聯系。按照這種解釋，政黨是紮根於社會的自發組織，而非國家的壹部分。它們可以幫助形成人民的政治意願，但並不代表國家意願。國家是奉獻於公共利益的獨立實體，但公共利益之表達或實施，並不取決於政黨。 [1]

　　在以上兩種政黨和國家關系的對立觀點之間，聯邦憲政法院采取了壹種中間態度。由於政黨在現代民主中的重要作用，法院在歷年來發展了“政黨國體”理論（德文“Parteienstaat”）。如果公民的結社自由受到第9條的保護與限制，那麽政黨地位則被提高到普通組織之上。在《基本法》建立初期，憲政法院曾壹度把政黨和國家機構等同看待。但在1954年的聯席決定中，法院把政黨確定為“憲法機構”：“通過參與形成人民政治意願的過程，政黨作為憲法機構而發揮職能。政黨主要通過參與議會選舉來行使第21條所保障的這項權利。如果政黨在這壹領域內積極活動，並為這項來自我們憲政特殊職能的權利而奮鬥，那麽它們就有權在本院的憲政程序中行使其自身作為憲法機構之權利。”既然如此，不論政黨是否是“國家機構”，政黨活動直接受制於憲法控制。

　　四、政黨憲法義務

　　如上所述，政黨主要是為了贏得選舉而設立的組織機構，對於選民和候選人而言，政黨在選舉中的作用是籌集財政資助和擴大媒介影響。為了保證民主的順利運行，德國政黨的相當壹部分資助直接來自國家，且由於主要媒介為公共所有，符合標準的政黨有權為競選的目的而獲得壹定的免費播音時間。這使得政黨的財政資助和媒介行為直接受制於憲法控制。同時，為了防止政黨濫用權力以推翻自由民主的基本秩序，《基本法》授權聯邦政府取締某些極端黨派。取締行為當然也受制於憲法和憲政法院的控制。以下主要以德國為例，我們探討影響政黨實際運作的三個重要問題：財政資助、大眾媒介、政黨的內部組織及其憲法限制。

　　1．財政資助

　　對於現代政黨的有效運行，最關鍵的莫過於財政來源。如果政黨是壹架機器，那麽財政資助就是維持這架機器運轉的燃料。簡言之，政黨的組織機構、選民聯絡、廣告宣傳等壹切活動，都離不開金錢。而要提供這些開銷，只靠成員的黨費或捐款是遠遠不夠的。政黨還必須通過各種渠道，獲得社會或國家的廣泛資助。如何以合憲與合法手段去獲得充分資助，乃是每個政黨機構所必須考慮的中心策略問題。在此，我們針對《基本法》所保障的政黨機會平等之原則，分別討論憲政法院對公民和國家提供政黨資助所施加的限制。

　　為了保障政黨之間的有效競爭，並避免使它們過分依賴利益集團，國家可以為政黨提供資助。公共資助無須平均分配於各黨，它們的分配可以適合每個政黨的選民實力。但法院告誡說，這類公共資助不得加劇現有政黨在競選中事實上的不平等。

　　壹個典型的判例是“公共資助案”。 [1] 1959年，聯邦眾議院通過了《政黨財政法案》，授權政府對政黨的“政治教育”給予公共資助。公共資金按照各政黨在議會所占席位比例加以分配，眾議院的四大黨--基督教民主聯盟、基督教社會聯盟、社會民主黨和自由民主黨--各獲20%，其余20%由議會各小黨按其席位總數分配，因而這項法律得到進入議會的各黨派普遍支持。1961年，壹個未能進入議會的小黨--德國全民黨（All-German Block Party）--挑戰該法的合憲性，但聯邦法律受到憲政法院的維持。到1964年，對政黨的公共資助達到3800萬馬克。鑒於聯邦對政黨的資助迅速上漲，憲政法院第二庭改變了以前的寬容立場。當黑森州和德國全民黨、巴伐利亞黨以及傾向納粹的國家民主黨等壹些未能進入議會的小黨再次挑戰該法合憲性的時候，聯邦憲政法院判決這壹分配方案違憲：

　　人民意誌的形成和國家意誌的形成，以不同方式交織壹體。然而在民主 國家，大眾意願的形成必須始於人民--而非國家機構。只有在人民政治意願的形成過程中，國家機構才得以產生。這壹次序意味著：在原則上，國家機構不得在人民見解和意願的形成中積極活動，這個過程必須在原則上保持“脫離國家”（State-free）。假如允許行政或立法機構去影響這個過程，就不符合自由和公開形成人民意願的民主原則。只有具備特殊理由，這類行動才被認為合法。

　　政黨在個人和國家之間構成中間聯系。即使在兩屆選舉之間，它們也是公民實現其意誌的手段。政黨是人民的“喉舌”。如果政黨支持內閣，那麽它們便在人民和政治領導之間建立並保持聯系。如果作為少數黨，它們則形成並增強政治反對力量。它們作為中介，參與公共見解之形成。政黨集中公民對政治權力及其行使的意見、利益和努力，平衡與塑造之，並試圖在形成國家意誌的過程中使之開花結果。在現代大眾民主中，政黨決定性地影響著最高政府職位之任命。它們通過在國家系統的機構和職位工作，尤其通過影響議會的決定和措施來參與國家意誌的形成。正因為政黨的這些活動，“脫離國家”的憲法規則及全民見解和意願必須公開形成之原則，禁止國家把政黨合並到組織化的政府領域。

　　如果立法者為競選開支提供補償，那就必須尊重第21條為政黨所保障的自由。立法者還必須註意，所提的“方案”不得和政黨平等原則相沖突。這項原則並不限於選舉法，而且也適用於整個廣泛的選舉領域，包括對競選開支的償付……就這類調控而言，立法者的自由行動受到相當狹隘的限制。除非具備特殊與迫不得已之理由，憲法禁止以任何不平等的方式去對待政黨。

　　1967年，為了滿足聯邦憲政法院在“公共資助案”中提出的要求，眾議院各黨派聯合制訂了《政黨法》（Political Party Act），規定只有在壹州至少贏得2.5%選票的政黨，才能獲得公共資助。在1968年的“競選贊助案”中，憲政法院判決“2.5%規則”要求太高，並自行規定了“0.5%”規則：只要政黨至少贏得0.5%的全部選票，它就應被認為是“足夠認真的競選參與者”，因而有資格按選票的比例獲得公共資助。

　　法國《第五共和憲法》提到了政黨，但對政黨的規定不如德國憲法詳細。《第五共和憲法》第2條規定：“法國是壹個統壹、世俗、民主和社會的共和國……共和國的座右銘是‘自由、平等、博愛’，它的原則是民有、民治、民享。”第4條規定：“政黨和團體應在選舉意見的表達過程中發揮作用。它們應被自由形成，並應自由從事活動。它們必須尊重國家主權和民主原則。”法國《人權宣言》和《第五共和憲法》還規定了選舉權的平等，這些原則被憲政院解釋為要求政黨競選經費的平等 分配。

　　和德國類似，法國立法也曾規定只有選民支持超過5%的政黨才能獲得競選資助。在1990年的“選舉開支決定”中 [1] ，1988年3月通過的立法尋求支持政黨競選，並使候選人受制於公開審查。雖然其公共開支條款受到廣泛支持，這項法案因歧視小黨利益而受到批評。基於《第五共和憲法》第61條第2款，總理把這些條款提交憲政院審查。憲政院撤消了對政黨競選的資助限制：

　　《憲法》第二、三、四條的條款，並不阻止國家對幫助表達選民願望的政黨或團體授予財政資助。但為了符合平等和自由原則，被授予的資助必須符合客觀標準。另外，所采納的援助機制不得產生或建立政黨對國家之依賴，或削弱各種不同思潮與見解的民主表達。即使對政黨或團體的援助純粹基於它們向眾議院選送候選人之人數，且可受制於它們必須獲得最低選票支持之要求，議會所采納的標準亦不得忽視思想多元化的要求--後者構成了民主的基礎。

　　另壹方面，為了把國家資助按照選舉結果的比例而分配給政黨，只有那些“在每個選區至少獲得5%選票的結果”才獲得考慮。由於其所選擇的閾值，這項要求可能阻礙新思想之表達。因此，就法律所施加的這項條件而言，我們必須宣布，被提交的法律第11條違反了憲法第2與第4條的聯合規定。

　　2．大眾媒介

　　如果財政來源是政黨機器得以運行的動力，那麽大眾媒介則是這架機器獲得輸入與輸出的渠道。政黨必須通過政治宣傳向大眾樹立形象，而大眾則必須及時了解政黨綱領和行動日程。因此，現代技術提供的廣播與電視通訊，就為民主體制所必需的信息交流提供了關鍵手段。和美國不同，聯邦德國的廣播電視臺屬於國家所有，因而有義務平等分配為政黨競選提供的免費播音時間。但和國家對政黨的財政資助壹樣，這類時間可以考慮政黨大小，因而無須實行平均分配。1962年的“聯邦德國媒介案”說明了這壹問題。 [2]

　　在1962年的北萊因壹威斯法利亞州的競選中，“聯邦德國廣播電視臺”根據各大政黨的競選實力，為它們分別配備了不同的免費播音時間。例如以5分鐘為壹單元，基督教民主黨獲得13個單元，社會民主黨獲得11單元，而相對較小的自由民主黨只獲得5個單元。自民黨在憲政法院宣稱，它有權和其他政黨獲得同樣播音時間，且這壹權利受到廣播電視臺決定的侵犯。聯邦憲政法院認為免費播音時 間沒有必要各黨平等，因而否定了自民黨的要求：

　　聯邦德國的廣播和電視臺為公共所有，這導致了官方分配政黨播音時間的必要性……在竟選過程中，機會平等原則要求廣播電視臺的公有企業大致保持中立。但這項原則不僅允許時間的平等分配，且也在具備重要理由時，允許時間的不同分配。繼報社之後，廣播和電視是最重要的通訊手段。通過它們，公民獲得對形成見解所必需的信息。如要按照《基本法》第5章來公正完成這壹任務，時間編排就必須遵從平衡、客觀和相互尊重的基本標準。這項任務的壹部分，是為重要的政治、意識形態和社會團體之平衡傳達客觀信息。通過為競選目的而分配播音時間，廣播和電視向選民報告政黨的相對重要性，從而發揮重要的社會作用。

　　盡管在原則上，憲法允許電臺根據政黨重要性而分配不同的播音時間，憲法還對這些區別加以限制。公共廣播電視臺不得允許這些區別，去嚴重危及所有參與選舉的政黨之間基本自由之競爭。它們尤其不得把在其波段範圍內競選的小團體，完全排斥於廣播和電視宣傳之外。

　　在本案，自由民主黨並沒有被完全剝奪免費廣播時間。事實上，自民黨所獲得的免費時間在比例上超過其所獲選票近壹倍，因而電臺對時間的分配並不違憲。

　　壹個更極端的情況是媒介完全拒絕給政黨提供播音時間。要獲得播音時間，有關組織當然首先必須要符合構成政黨的條件。《政黨法》第2條規定：“政黨代表公民的結社；在永久或相當長壹段時間內，這些公民影響聯邦德國或個別州的政治意誌之形成，並且他們期望在聯邦或壹州議會代表人民。構成政黨的條件是，從政黨規模、組織穩定性、成員數量及其公共影響來衡量，其活動整體必須足以表明其目標的嚴肅性。”有關組織是否符合這些條件，可以受到法院審查。如果符合這些條件，媒介是否還可以根據政黨的性質而自行拒絕提供播音機會？《基本法》授權聯邦政府取締那些違反自由民主基本秩序的政黨，但並沒有把判斷政府是否違憲的權力交給媒介。1978年的“極左黨派案”顯示了憲法對平等的積極保障和消極限制--“自衛型民主”--之間的關系。 [1]

　　在1975與1976年的聯邦和各州競選中，三個州的廣播電視臺拒絕為三個極“左”政黨提供播音時間，理由是這三個政黨宣揚極端的革命性綱領，並號召摧毀現存的憲政秩序。州的行政法院維持了廣播電視臺的決定。三個黨派在聯邦憲政法院挑戰這些決定的合憲性，指控它們侵犯了《基本法》第3、5和21條所保障的政黨權利。憲政法院撤銷了州法院和廣播電視臺的決定：

　　申訴方期望對聯邦德國人民的政治意誌之形成施加影響，其組織的規模與穩定性、其成員數量和公共影響都符合組黨的基本要求。如初審程序所示，他們被允許作為政黨，參與聯邦和各州選舉，並以後試圖在競選過程中贏得席位。申訴方有可能從事著違憲目標之追求，尤其是廢除議會制，但這並不剝奪其政黨特征。《憲法》第21條第2款規定，如果出於其目標或追隨者的行為，政黨企圖削弱或廢除自由民主的基本秩序或危及聯邦德國之存在，那麽政黨就是違憲的。這種表達方式顯示，政治組織作為政黨的地位應該和其違憲或合憲性質受到分別判斷。

　　雖然《基本法》並未明確提及所有政黨的機會平等權利，這項權利隱含於《基本法》所支持的多黨制原則和第21條第1款所保障的組黨自由。由於選舉受到公共權力措施的影響，這項受到平等對待的基本權利不僅適用於選舉本身，而且被擴展到競選之宣傳。在現代民主國家，觀念的傳播對現代大眾民主是必不可少的……因此，根據機會平等原則，廣播電視臺不可因相信某些政黨微不足道或甚至有害，就拒絕為它們在選舉的參與過程中提供播音時間。另壹方面，只要這些電臺授予新的小黨以合適的廣播時間，那麽機會平等原則並不禁止它們在播音時間的分配上對政黨加以區別。

　　廣播電視臺無權僅因競選廣告含有反對憲法之觀點，就拒絕為政黨提供播音時間。這種做法是和《基本法》第21條第2款以及平等原則的精神背道而馳的。除非具備特別相關的理由，機會平等原則禁止公共權力對政黨去實行任何區別對待……即使政黨的目標是摧毀民主國體並至少廢棄聯邦德國的部分憲政秩序，且壹旦它們贏得議會席位就將構成政治危險，廣播電視臺也無權僅因為面對違憲的政治目標和綱領，就通過拒絕提供廣播競選來對付這種危險。第21條不成文的政黨權利不允許電臺對競選的信息內容施加如此深遠的控制。

　　不論政黨綱領如何違憲，聯邦憲政法院的專屬管轄權斷然排斥行政行為禁止政黨之存在。當然，在政治上抗衡這類政黨的可能性是存在的，但政黨必須在政治上能自由行動，而不受任何阻礙。直到這類政黨被宣布違憲之前，《基本法》容許其活動所帶來的內在危險。這項原則必須受到廣播電視臺的尊重。

　　3．自衛型民主

　　為了充分記取納粹政權摧毀魏瑪共和的教訓，《基本法》第21條在保障政黨地位和作用的同時，也對政黨的內在性質提供了限制。第2款規定：“如果出於其目標或追隨者的行為，政黨試圖去破壞或廢棄自由民主的基本秩序、或危及聯邦德國之生存，那麽它就是違憲的。聯邦憲政法院應決定其違憲性問題。”所謂“自由民主的基本秩序”，在以下的“社會帝國黨”壹案中得到法院的明確定義：

　　自由民主的基本秩序，可被定義為壹種秩序：它排斥任何形式的專制和任意性，並代表了法治之下的政府體制；通過現存多數所表達的意願，這項政府體制基於人民自決、自由和平等。這項秩序的基本原則至少包括：尊重《基本法》所授予的具體形式之人權，尤其是對於生命和自由發展的個人權利；大眾主權；三權分立；責任內閣制；行政合法性；司法獨立；多黨制原則，以及對所有政黨的平等機會。

　　憲政法院認識到，《基本法》對政黨的調控遇到壹個矛盾：民主原則允許具有任何傾向的政治勢力通過組黨來表達自己的訴求，因而這項原則也應該保護那些具有反民主傾向的政治勢力；但是如果對這些勢力不加任何控制，那麽德國就可能重蹈魏瑪共和的覆轍。民主社會確實允許任何黨派提出任何主張，但前提是必須通過民主的、理性的、和平而非暴力的方式。在這個前提之下，不論主張本身如何激進都不可怕。美國目前實行的是資本主義市場經濟，但是即便有人要壹夜之間實行社會主義計劃經濟，只要他能說服多數選民，他就應該被給予充分的機會。如霍姆斯大法官指出，這正是自由民主社會所期望的變革方式。然而，如果黨派希望通過暴力和強迫而非理性說服的方式，或者其政綱表明它即便利用民主方式上臺也肯定要實行極權專制，那麽這樣的政黨可“以其人之道還治其人之身”，拒絕給予其打著“民主”旗號反民主的機會，剝奪其濫用自由的自由。

　　查禁違憲政黨主要是出於兩點理由：首先政府有責任去保護《基本法》所規定、聯邦憲政法院所解釋的自由民主基本秩序，而不能聽任極端黨派去摧毀之。其次，如果政黨受到《基本法》的特殊保護和行政機構的特別支持，那麽就不應被允許利用這些特權來摧毀保障其特權的基本秩序和政府機構。鑒於第21條第2款對政黨自由的潛在深遠影響，為了杜絕政府濫用權力的可能性，《基本法》不允許聯邦政府像禁止普通結社那樣直接采取行動。內閣或議會只能提議憲政法院去查禁政黨或取消自由，只有聯邦憲政法院才能作出最終決定。

　　德國的違憲政黨曾兩次受到查禁，第壹次是發生於1952年的“社會帝國黨案”。 [1] “社會帝國黨”於1949年成立，其部分目標是在聯邦德國重組右派勢力。在開始幾年，社會帝國黨（SRP）在幾個州獲得相當數量的支持，並在聯邦議會中獲得兩個席位。由於該黨對聯邦內閣和民主政府的敵視態度，阿登納政府於1951年 提請聯邦憲政法院予以取締，並得到後者的肯定。

　　隨著“冷戰”氣氛的緩和、極端勢力的衰落和政府信心的增強，聯邦德國政府不再反對極“左”或極右政黨的存在。1975年，內政部長公開報告了國家民主黨的反憲法目標和活動。這壹行動受到聯邦憲政法院的肯定。法院指出，即使憲政法院從未宣布該黨違憲，憲法還是允許政府機構公開揭露從事違憲活動的政黨，但政府並未進壹步提議憲政法院去查禁任何政黨。

　　五、中國政黨制度

　　1．政黨制度

　　和西方不同，中國實行“共產黨領導的多黨合作”制度。在多黨合作下受到承認的有8個民主黨派：中國國民黨革命委員會（簡稱“民革”）、中國民主同盟（“民盟”）、中國民主建國會（“民建”）、中國民主促進會（“民進”）、中國農工民主黨（“農工”）、中國致公黨、九三學社、臺灣民主自治同盟（“臺盟”）。

　　1956年，在完成對農業、手工業和資本主義工商業的社會主義改造之後，中國出現了究竟采取嚴格的壹黨制還是多黨並存的問題。毛澤東對此提出了“長期共存、互相監督”的基本方針，並列入中共第八次全國代表大會的決議，從而確定了共產黨領導的多黨合作制度。但在1957年，這壹方針就在“反右”擴大化中受到很大沖擊，不少民主黨派領導人及成員被錯劃為“右派分子”而遭到迫害。在後來的十年“文革”時期，民主黨派更未能發揮正常作用。1979年，鄧小平重新提出在中國實行共產黨領導的多黨合作制度的必要性。1982年，中共第十二次全國代表大會再次確定了多黨合作方針。1989年，中共中央通過了《關於堅持和完善中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度的意見》（以下簡稱“意見”）。

　　根據1989年的意見，共產黨領導的多黨合作制度包括下列主要方面：第壹，共產黨是執政黨與領導核心，在政治原則、政治方向和重大方針政策上領導各民主黨派。第二，各民主黨派是接受共產黨領導的參政黨，與中共通力合作。第三，多黨合作的基本方針是“長期共存、互相監督”。第四，民主黨派參政的主要內容是參與國家大政方針和領導人選的協商，參與國家方針、政策、法律及法規的制定與執行，鼓勵支持民主黨派與無黨派人士對黨和國家的方針政策、各項工作提出意見、批 評、建議。最後，多黨合作在目前階段的主要方式包括共產黨與民主黨派的政治協商，民主黨派或無黨派人士在國家權力機關參政議政，並擔任各級政府或司法機關的領導職務。

　　2．政治協商會議

　　在更廣泛的範圍內，中國還存在著壹條“統壹戰線”，即共產黨領導下的政治聯盟，主要包括兩個聯盟：由勞動者形成的“工農聯盟”，現在也包括知識分子；以及工人和“其他壹切愛國者”的聯盟，即勞動者和可以合作的非勞動者之間的聯盟，包括擁護國家統壹的臺灣與港澳同胞、海外僑胞。

　　統壹戰線的組織形式是政治協商會議。政協的歷史可以追溯到1945年在重慶舉行的國共談判。當時，國民黨同意召開由各黨派代表參加的政治協商會議（“舊政協”）。各黨派通過政治協商，確定了和平民主五項協議，打破了國民黨的壹黨專政。1948年，中共發出“五壹號召”，沿用了“政治協商”的名稱，提議各民主黨派、人民團體及社會賢達召開新的政協會議，成立聯合政府。1949年9月，共產黨與各民主黨派及人民團體召開了第壹屆政治協商會議，制定了《中國人民政治協商會議共同綱領》與《中央人民政府組織法》，產生了中央政府委員會。在該委員會的63名成員中，民主黨派和無黨派人士占31名，國家副主席、政務院副總理也有民主黨派的領導人，因而較好體現了聯合政府與多黨合作原則。 [1]

　　在1954年以前，全國人大的職權由政協第壹屆全體會議代行。作為統壹戰線的組織，政協行使的職權包括制定或修改《政治協商會議組織法》與《共同綱領》，在全國人大產生並召開後，就有關國家建設的根本大計或重要措施，向全國人大或中央政府委員會提出建議案，選舉政協全國委員會。全國委員會是政協的常設機構，在政協全體會議閉會期間行使職能；政協全體委員會休會期間，由其常務委員會作為常設機構。政協全國委員會還可決定在省會、中心城市和重要地區設立地方委員會，作為地方各民主黨派和人民團體的協商機關。1949年10月，政協第壹屆全國委員會舉行第壹次會議，選舉毛澤東為政協主席，周恩來等5人為副主席。1954年，全國人大代表產生並召開大會，制定了第壹部《憲法》以代替作為臨時憲法的《共同綱領》，並結束了政協代行人大權力的作用。

　　在後來的十年“文革”時期，政協不能正常工作。推翻“四人幫”以後，政協進入了新的發展階段。1978年12月，政協召開第五屆第壹次會議。鄧小平當選為政協主席並致開幕詞，把促進“安定團結”和現代化建設作為統壹戰線的基本任務。

　　1982年12月，各民主黨派在第五屆全國政協第五次會議上通過了《政治協商會議章程》，確認了這壹基本任務。1994年3月，政協第八屆全國委員會第二次會議對章程作了修訂。章程規定：政協“全國委員會和地方委員會的主要職能是政治協商和民主監督，組織參加本會的各黨派、各社會團體和各族各界人士參政議政。”

　　政治協商是指在決策之前或決策執行過程中，政協對國家和地方的大政方針及經濟、政治、文化、社會生活的重大問題進行協商。政協全國或地方委員會可根據共產黨、人大常委會、各級政府、民主黨派及人民團體的建議，舉行由各黨派與團體負責人及各界代表參加的會議，並進行協商。根據1989年的政協全國委員會《關於政治協商和民主監督的暫行規定》，政治協商的主要內容有民主法制建設和改革開放的重要方針政策及其重要部署、政府工作報告、國家財政預算、經濟與社會發展規劃、國家重要法律草案、中共中央提出的國家領導人人選、國家政治的重要事項、省級行政區劃的變動、外交與國家統壹的重要方針政策、群眾生活的重大問題、各黨派之間的共同性事務及政協內部的重要事務等。政治協商的主要形式包括政協全國委員會的全體會議、常委會議及其專題座談會、主席會議以及各專門委員會根據需要召開的協商座談會。

　　民主監督則是指在決策執行之後，政協對憲法、法律和法規的實施以及重大方針政策的貫徹執行和國家機關及其工作人員的工作，通過建議與批評。除了法律與政策的落實情況之外，民主監督的主要內容還包括國民經濟和社會發展計劃及財政預算的執行，國家機關及其工作人員在履行職責、遵紀守法、為政清廉方面的情況，以及參加政協全國委員會各單位和個人對章程的遵守和政協決議的執行等。監督主要形式有政協全國委員會的全體會議、常委會議或主席會議向中共中央、全國人大常委會或國務院提出建議案，各專門委員會提出建議或報告，委員通過視察、提案、舉報或參加中共中央委員會及國務院有關部門組織的調查與檢查，提出建議或批評。

　　和人大不同的是，政協行為並不具有嚴格的法律約束力。在1954年之前，中國政協曾代人大發揮過立法機構的作用。1959年以來，政協全國委員會壹直和全國人大同時開會，是謂每年的“兩會”。政協委員列席全國人大會議，已成為壹項不成文的制度。然而，政協並不是壹個正式國家機構，沒有憲法地位--憲法沒有提及政協，在1954年之後也不能通過具有法律約束力的決定。正如它的名稱所表示的，它的作用在於“協商”，以求各黨派達成認識上的壹致。政協同時具有壹定的監督、建議與批評職能，但監督作用也主要不是通過法律形式發揮出來。

　　3．政黨與政府--《黨政領導幹部選拔任用工作條例》

　　和西方政黨不同的是，中國的政黨直接參與政府的領導工作，並對黨政機關幹部的選任發揮重要作用。2002年7月，中共中央發布了《黨政領導幹部選拔任用工作條例》，取代了1995年頒布的《暫行條例》。《條例》規定了選用幹部的條件，並要求各級黨委及其組織（人事）部門嚴格把關。對上級、本級、下級的幹部任用，不符合《條例》規定的不上報、不上會、不審批。中共中央關於印發條例的通知還要求實行幹部選用的工作責任追究制度，對用人失察或失誤而造成嚴重後果的，追究主要責任人及其他直接責任人的責任，並查處違反條例規定的原則、條件、程序和紀律而選用幹部的決定，對問題嚴重的給予黨紀政紀處分。

　　《幹部任用條例》共13章、74條。第壹章為“總則”，其中第2條規定了選用幹部的6項原則：黨管幹部原則，德才兼備、任人唯賢原則，群眾公認、註重實績原則，公開、平等、競爭、擇優原則，民主集中制原則，依法辦事原則。

　　第三章規定了“民主推薦”程序，包括會議投票和個別談話兩種方式（第10條）。領導班子換屆時，民主推薦由下列人員參加：黨委成員，人大常委會、政府、政協的黨組成員或者全體領導成員，紀委領導成員，法院、檢察院、黨委工作部門、政府工作部門、人民團體的主要領導成員，下壹級黨委和政府的主要領導成員，以及“其他需要參加的人員”。上級黨委組織部門主持民主推薦，召開推薦

　　會，填寫推薦票並進行統計，並向上級黨委匯報推薦情況（第13條）。如果由黨委推薦、人大選舉或任命的領導人選落選，可根據工作需要和本人條件推薦為其他職務人選，也可以在適當時候再次推薦為同壹職務人選；如果由黨委推薦、人大常委會決定任命的領導人選在人大常委會未獲通過，可根據工作需要和本人條件進壹步醞釀，在另壹次人大常委會上繼續推薦，但“連續兩次未獲通過的，不得再推薦為本地同壹職務人選”（第48條）。“黨委向政府提名由政府任命的政府工作部門和機構的領導成員人選，在黨委討論決定後，由政府任命”（第45條）。

　　第四與第五章分別規定了“考察”和“醞釀”程序。本級黨委書記辦公會根據上級組織部門反饋的民主推薦情況，對考察對象人選進行醞釀，本級黨委常委會提出考察對象建議名單，在和上級黨委組織部門溝通後確定考察對象（第16條）。“確定考察對象時，應當把民主推薦的結果作為重要依據之壹，同時防止簡單地以票取人”（第17條）。考察組由黨委或人事組織部門派出的兩名以上成員組成，向黨委主要領導成員和考察對象本人反饋考察情況（第27、28條）。對於考察合格的人選，經過公示程序後由相關部門加以任命。

　　最後，第十壹與十二章規定了“免職、辭職、降職”與“紀律和監督”。黨政領導幹部如有下列情形之壹，“壹般應免去現在職”：達到任職年齡界限或退休年齡界限；在年度考核與幹部考察中，民主測評不稱職票超過2/3，並經組織考核認定不稱職；因工作需要或其他原因，應當免去現職（第55條）。如果黨委及其人事組織部門根據黨政領導幹部任職期間的表現，認定其已不再適合擔任現職，通過壹定程序 責令其辭去現任領導職務（第60條）。黨委及其人事組織部門、紀檢機關和監察部門對幹部選用工作進行監督檢察，受理有關舉報與申訴（第66條）。如果用人失察失誤造成嚴重後果，應追究主要責任人及其他直接責任人的責任。

　　4．“兩委”矛盾--中國黨政關系在農村基層的反映除了任用幹部之外，政黨還直接參與政府事務的領導和管理，因而在政府機關內部產生了黨政兩套班子。壹般地，通過黨政領導由壹人兼任或明確黨政職能的分工（如明確首長負責制或黨委“壹把手”）等措施，兩套班子能夠避免發生矛盾。

　　尤其是黨委對機關幹部的人選發揮決定性作用，因而通常能保證兩者和諧壹致。然而，近年來農村基層選舉的發展打破了原來的幹部任用模式，也給中國的黨政關系帶來了新的挑戰。

　　根據統計中國目前有80多萬個村莊，絕大多數都展開了村委會選舉。據學者估計，其中實施得比較好的大約有三成。村委會制度的實施導致了村莊傳統權力結構的“裂變”，引發了村委會和村黨支部之間的權力沖突。目前絕大多數村莊還是“村民選村長，黨員選書記”：村委會主任是村民自發選舉出來的，而支書則是由黨員推選，必要時可由鎮黨委直接任命。在某些地方，出現了村長“壹呼百應”，書記“說話不靈”的現象，從而產生了村委會和村黨支部之間的矛盾。 [1]

　　例如據《人民日報》2001年3月21日報道，山東棲霞市4個鎮的57名村委會成員集體要求辭職，原因是：“由於村黨支部和鎮黨委、政府片面強調黨領導壹切，采取支部包辦代替村委會的做法”，致使新當選的“村官”有職無權。“村裏的財務、公章不交接，財務支出由支書壹人說了算。鎮黨委、政府不但不解決‘村官’們反映的問題，反而對村委會成員隨意‘誡勉’甚至停職。”

　　為了解決這類問題，不同地方基本上采取了兩種解決辦法：壹種是山東威海市所實行的“兩委壹把手‘壹肩挑’”的做法，由村長兼任書記。村委會選舉先產生村長，然後基層黨委再把當選的村委會主任調整為支部書記；如果村委會主任不是黨員但具備黨員條件，就積極培養發展入黨。另壹種是山西省河曲縣在1991年實行的“兩票制”，使村民在黨支部成員與書記的選擇上開始擁有發言權。“兩票制”的第壹票是村民“信任投票”，或稱“民意票”，由全體村民不記名推選村黨支部書記、副書記和委員的候選人；第二票是鄉鎮黨委根據信任投票的結果向村黨支部提出差額候選人，由全體黨員投票選舉黨支部。山西的做法引起了全國各地的關註和借鑒，或許會成為今後發展方向。例如深圳市委組織部就推行了“兩票制”，並據稱 取得了“樂觀”的效果。

　　5．走向執政模式的法治化

　　長期以來，中國實行的執政模式是“黨管幹部”和“黨領導壹切”。這種模式從戰火紛飛的革命年代延續下來，帶有顯著的準軍事特征，在建國初期對於社會穩定和經濟恢復與發展發揮了重要作用。然而，隨著國家的政治和經濟漸漸步入正軌，這種準軍事化的領導方式已經明顯不能適應時代的需要。傳統執政模式的主要特征是各個方面的“集權”：在整個國家，執政黨的組織控制延伸到社會的各個角落；在中央，執政黨通過自上而下的組織系統控制下級黨組織，進而控制所有層次的地方政府；在黨內，權力集中於壹個高層領導集團，有時甚至是個別領導人身上。這樣，通過嚴密的組織系統，執政黨選用、監督並管理大大小小的各級幹部，然後通過這些幹部去控制和管理社會。

　　應該看到，長期形成的執政模式和憲法所體現的民主與法治理念之間存在著壹定的緊張關系。執政黨在憲法和法律上的地位仍然不夠明確，黨政關系相當模糊，執政黨的權力仍然缺乏制度化約束。因此，如何在壹黨執政的前提下實現“依法治國”？如何保證人數占總人口6%的執政黨代表“最廣大人民的最根本利益”？如何在維護執政黨最高地位的同時，保證執政黨的權力受到社會制約並在憲法和法律範圍內活動？這些都是中國在新時期必須解決的重大制度問題。要解決這些問題，有必要實現執政模式的法治化。

　　首先，所有的現代發達國家都是穩定的法治國家，而穩定的秘訣就是政治過程和法律過程的截然分離。政治過程決定國家的大政方針，法律過程則貫徹落實政治過程決定的基本政策和法律；政治過程必須代表最廣大人民的最根本利益，法律過程則必須保持獨立性和中立性，只有這樣才能如實落實代表人民利益的立法和政策。 [1] 完整的法律過程是法治的底線，不容許任意的政治權力幹預。不論國家的政治決策是如何形成的，只有保持壹支高效、廉潔和中立的行政與司法隊伍，才能維持國家穩定和可持續發展。

　　其次，執政黨在政治過程和法律過程中的作用是截然不同的。當然，政黨的最大作用體現在選舉過程中，因為政黨的主要職能就是將自己的人通過競選進入政策制定部門，由此決定國家的大政方針。在政治過程中，代表不同選民集團的各黨派議員通過相互較量、協商和妥協，最後根據多數主義規則通過有效的法律。如果議會有壹個明確的執政黨（掌握明顯多數的政黨），那麽立法就將體現這個執政黨 的意誌。相反，在進入法律過程之後，執政黨便不能再幹涉執法和司法；如果執政黨對執行或判決結果不滿意，而執行和判決的合法性是無懈可擊的，那麽執政黨就只有通過修改法律來糾正這個結果。但是如果執政黨隨意幹預法律過程，那就等於是在否定自己制定的法律，法治自然也就蕩然無存了。

　　最後，執政黨當然可以在政治過程中發揮主導作用，但是必須通過制度改革保證政治過程的民主化。只有人民通過選舉充分參與政治過程，才能保證國家法律和政策真正代表最大多數人的最根本利益。1982年《憲法》明確規定了人大制度，但是人大選舉過程還存在諸多問題（詳見本書第十八講），人大代表還沒有充分發揮

　　應有的作用。在目前自上而下的執政模式中，執政黨尤其需要充分重視黨內決策過程的民主化，及時啟動黨內民主改革。目前，全國某些地區已經啟動了黨內民主改革試驗，包括地方黨委會的民主選舉和黨政領導幹部的“公推直選”。 [1] 從長遠看，只有從黨內到黨外逐步實行民主，真正實現“還權於民” [2] ，才能維持國家長治久安並完成“和平崛起”的民族使命。

　　上壹講介紹了關於政黨的憲法制度。政黨活動的主要目的是贏得選舉並產生政府，因而選舉過程是國家政治的中心環節。民主的要義就是讓國家法律和政策至少符合大多數人的利益，而要保證立法者代表大多數人的利益和意願，每壹位生活在社區的選民不僅都應有權參與選舉，並通過自由交流了解不同黨派或候選人的政策立場，而且每壹位選民表決的分量都必須和其他選民相同。只有在這樣的選舉中獲得多數選票的候選人才真正代表多數選民的利益，只有如此產生的議會多數議員通過的法律才符合社會多數人的利益和需要。

　　為了保證公正的利益代表，憲政國家的選舉過程都受到憲法控制。這壹講介紹美國、德國、法國等國憲法在選舉過程中的應用，同時探討中國選舉制度及其需要解決的問題。要完成利益代表職能，選舉必須符合如下憲法基本原則：普遍、直接、自由、平等。譬如德國《基本法》第38條第1款規定：“德國眾議院的代表應在直接、自願、平等與秘密選舉中產生。”由於選舉過程中最容易發生對公民選舉權的歧視，憲法的平等原則尤其重要。

　　壹、普遍選舉

　　首先，選舉權應該是普遍的憲法權利，具備選舉資格的選民主體相當廣泛，否則所謂選舉就不能代表所有人的利益。只有基於令人信服的公共利益的理由--如主要由年齡表征的發育狀態不足以使之參與有意義的政治決定，才可以通過法律剝奪公民的選舉權。譬如中國1982年《憲法》第34條規定：“年滿十八周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程序、財產狀況、居住期限，都有選舉權和被選舉權；但是依照法律被剝奪政治權利的人除外。”據統計，享有選舉權的公民占適齡人口的97%以上。

　　1．選舉權的法律限制

　　雖然凡是公民即應普遍享有選舉權，但是選舉資格還是存在法律某些限制，譬如19世紀初期的美國各州將選舉權限於擁有財產的男性白人，婦女、有色人種和無產者是沒有選舉權的。這些限制以後逐步取消，但是針對黑人的政治歧視直到1870年的第15修正案才正式取消，針對婦女的政治歧視則直到1920年的第19修 正案方才取消。美國有些地方剝奪某些罪犯的選舉權，但是這類規定也被最高法院判決違憲。在1985年的“州禁罪犯表決案”中 [1] ，美國阿拉巴馬州的憲法規定：凡是犯有“道德敗壞”（moral turpitude）之罪的人，壹律被剝奪選舉權。鑒於這項規定對黑人公民的不均衡影響，聯邦最高法院判決州憲條款違反了第十四修正案的“平等保護”。

　　在中國，選舉權可以因為嚴重犯罪而遭到限制。根據1979年制定的《刑法》第34條，“剝奪政治權利”是三種“附加刑”中的壹種。第54條規定，“剝奪政治權利”包括剝奪選舉權與被選舉權（《憲法》第34條），言論、出版、集會、結社、遊行、示威自由（《憲法》第35條），擔任國家機關職務以及國有公司、企事業單位和人民團體領導職務的權利。第56條規定，對於危害國家安全的犯罪分子“應當”剝奪政治權利，對於故意殺人、強奸、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子，“可以”附加剝奪政治權利。第57條規定，“對於判處死刑、無期徒刑的犯罪分子，應當剝奪政治權利終身”；如果死緩或無期徒刑減為有期徒刑，剝奪政治權利的期限改為3年以上、10年以下。對於其他情形，剝奪期限為1年以上、5年以下（《刑法》第55條）。在政治權利被剝奪期間，犯人不得享有第54條規定的各項權利（《刑法》第58條）。

　　雖然《憲法》第34條把被剝奪政治權利的人排除於享受選舉權的主體之外，憲法第35條並沒有提供類似的例外--它簡單規定，中國“公民有言論、出版、集會、結社、遊行、示威自由”。憲法所保障的言論及其他相關自由似乎是無條件的，為任何“公民”所享有；只要犯人沒有被剝奪公民資格，他似乎就應該享有公民的政治權利。除了第34條之外，憲法並沒有允許法律剝奪公民的其他政治權利。

　　《刑法》第54條與58條規定某些類型的犯人被剝奪所有的政治權利（不只是選舉與被選舉權），至少與《憲法》第34條的文本存在出入。

　　另外，在享有選舉權的公民中，選舉權的行使可以還受到以下方面的限制。首先，《選舉法》第26條規定：“精神病患者不能行使選舉權利的，選舉委員會確認，不列入選民名單。”1983年，第五屆全國人大常委會第20次會議通過了《關於縣級以下人民代表大會直接選舉的若幹規定》，其中第3條也作了類似規定。根據這些規定，精神病患者仍然是享有選舉權的主體，但如果患病使其喪失行使選舉權的能力，那麽在其喪失能力期間可暫“不行使”選舉權。其次，根據規定第4條，因犯有危害國家安全罪或其他嚴重刑事犯罪案件而被羈押、或涉嫌犯有這類罪行而正在受偵查或起訴審判的人，經法院或檢察院決定，在羈押期間停止行使選舉權。最後，根據規定，下列人員準予行使選舉權：被判處有期徒刑、拘役或管制但沒有被剝 奪政治權利的人；被羈押、正在受偵查、起訴、審判，而檢察院或法院沒有決定停止行使選舉權的人；正在取保候審或被監視居住的人；正在受勞動教養的人以及正在受拘留處罰的人。這些人員參加選舉，可以在流動票箱投票或委托有選舉權的親屬或其他公民代為投票，由選舉委員會和執行監禁、羈押、拘留或勞動教養的機關共同決定。

　　2．被選舉權及其法律限制

　　候選人的產生是選舉的另壹個關鍵，因為它決定了可供選民自由選擇的範圍。

　　和選舉權壹樣，被選舉權也應該是普遍的，候選人應當自由產生；否則，公眾就失去了可供選擇的對象。原則上，每個候選人都公開表明他代表了某種特定的政策組合（如是否支持消除貧富兩極分化？是否支持加強環保？是否支持計劃生育？），因而對應著支持這種組合的選民團體。候選人必須自由產生，並和選民之間進行自由交流。候選人和選民的交流是至關重要的；否則，素質再好的候選人也不會為廣大選民所知，因而壹開始就不可能脫穎而出。在眾多候選人之間究竟選擇誰的問題，也只有通過選民和候選人之間的廣泛交流才能找到答案。

　　在西方，候選人壹般是通過壹定數量的選民提名並進行預選而產生的。因此，在進行最終選舉之前，各候選人已經“過五關、斬六將”。對立候選人之間也進行公共辯論，使選民了解他們之間的立場分歧。譬如從1960年肯尼迪和尼克松競選開始，美國民主黨與共和黨候選人在每次大選之前都要全國電視直播競選辯論。到大選時，由於“幸存”的候選人已經充分曝光，關心選舉的選民對候選人的政策立場已經相當了解，因而具備相關信息以作出適當選擇。

　　相比之下，中國各級人大代表的候選人幾乎完全由選舉委員會或人大主席團確定。《選舉法》第29條規定：“各級人民代表大會的代表候選人，按選區或者選舉單位提名產生。”各政黨、各人民團體，可以聯合或者單獨推薦代表候選人。選民或者代表，十人以上聯名，也可以推薦代表候選人。推薦者應向選舉委員會或者大會主席團介紹候選人的情況。第30條規定了差額選舉。代表候選人的名額，應多於應選代表的名額。由選民直接選舉的代有候選人名額，應多於應選代表名額1/3至壹倍；由地方各級人大會選舉上壹級人大代表候選人的名額，應多於應選代表名額1/5至1/2。由選民直接選舉的人大代表候選人由各選區選民和各政黨、各人民團體提名推薦，但是實際上候選人的確定很容易受到組織控制。

　　從推選第壹輪候選人到產生正式候選人，中間還有壹個“協商確定”的過程。

　　選舉委員會匯總後，在選舉日的十五日以前公布，並“由各該選區的選民小組反復醞釀、討論、協商，根據較多數選民的意見，確定正式代表候選人名單，並在選舉日 的五日以前公布”（第31條）。2002年9月，宜興地區進行了人大代表選舉。宜城鎮靈谷公司的選舉工作負責人說：“既然是人大代表，當然就要最具代表性。”

　　[1] 因此，“代表結構”是確定正式候選人的壹個關鍵要素。在第33次宜興市人大常委會上，市第十四屆人大代表名額的分配方案獲得通過。15號選區的代表結構被確定為“壹個局級幹部，壹個非黨員的科技人員和壹個非黨員的女性代表”。類似的過程也出現在其他地區。2002年10月28日，天津市大港區選舉人大代表。 [2] 被提名後，進入了“協商醞釀”階段。第四選區5個居委會對4個被提名人進行醞釀，要去除其中壹位。居委會主任在醞釀前閱讀了壹份材料，要求當選對象最好是壹男壹女，壹個無黨派或法律工作者。其他3位壹個是當地派出所負責人，壹個是無黨派居委會負責人，還有壹個是無黨派的下崗女職工，都符合要求。投票時，選民們壹頭霧水，不知道誰是誰。最後，黨員派出所主任和下崗女工當選，也沒有進行唱票。

　　《選舉法》第33條規定，選舉委員會或者人大主席團應當向選民或者代表介紹代表候選人的情況。推薦代表候選人的政黨、人民團體和選民、代表可以在選民小組或者代表小組會議上介紹所推薦的代表候選人的情況，但是這些介紹壹般都很簡短，候選人自己也不得主動和選民交流、增進了解。由於候選人多為組織內定，也沒有和選民進行充分交流，因而大多數選民對本選區的候選人缺乏了解。據報道，在壹項對北京市某些地區的調查中，認為本選區代表稱職的選民少於20%，根本不知道自己的人大代表是誰或做過什麽事情的選民占將近60%，對情況不清楚的占12%。

　　[3] 在不知情的狀況下，選民顯然難以在不同候選人之間做出明智的選擇。

　　二、直接選舉

　　為了保證選舉真正代表民意，選舉應盡可能是直接而非間接的。所謂“直接選舉”，就是政策制定者直接由選民選舉產生，例如美國的聯邦眾議院和現在的參議院；所謂間接選舉，就是由人民選舉的代表進壹步選擇最終決策者，例如在1913年通過的第十七修正案之前，美國的聯邦參議員是由各州議會代表決定的。目前美 國總統的“選舉院”（Electoral College）制度在名義上是間接選舉，即由各州先產生選舉人，然後由選舉人選擇聯邦總統，但選舉人的選擇實際上受到嚴格限制，因而美國總統的選舉很接近直接選舉。就和直接民主壹樣，直接選舉雖然成本可能要比間接選舉高，但它顯然更為民主，且對統治者構成更有效的監督。壹般地，任何監督都不可能是絕對有效的，且每增加壹個環節，監督效率就相應下降。因此，在1913年以前，要監督聯邦參議院，美國選民只有通過監督各州眾議院，而實踐證明這種監督不可能很有效，因為它產生了嚴重的賄選現象。因此，選舉越是間接，代表選代表的層級越多，選舉的控制與監督效率就越低。

　　1．禁止中間機構

　　德國《基本法》要求聯邦眾議院通過“直接”選舉產生。既然這是德國人民直接行使選舉權的唯壹機會，這項權利禁止任何中間機構去代替人民進行選舉。因此，人民必須通過投票直接決定眾議院議員。這類問題通常出現在政黨名單上的比例選票。在1953年的“州黨名單案”中 [1] ，州的選舉法允許政黨為了填補新出現的議員空缺，在選舉後增加名單上的提名候選人。聯邦憲政法院指出，第38條規定的直接選舉不僅意味著選民選擇其政黨，而是直接選舉其代表。候選人的最終選擇權必須取決於選民意誌，但這項法律卻允許政黨在選民表決後自行提名候選人，因而違反了直接選舉原則。1957年的“替換候選人案”表達了類似原則。 [2] 在聯邦選舉後不久，自由民主黨議員辭職。自民黨指定在政黨名單上的候選人接替，但他不是第壹、而是排名在後的候選人。憲政法院再次判決這種做法違憲：

　　直接選舉原則確實要求，任何中介的選舉團體必須被禁止；但它並不因此而得到滿足。它還禁止任何分離選民和其候選人的選舉程序；這類程序授權其他機構來選擇代表，並在以後通過選票，允許選民批準這些選擇的可能性。直接選舉原則所要求的選舉程序，乃是每項表決都針對壹個特定或可識別的候選人；在選舉後，沒有任何中介力量可有裁量權來選擇代表。只有選民最終決定，他們的話才能算數。只有到在這種情況下，選舉才能說是直接的。

　　2．間接選舉導致賄選

　　雖然直接選舉在民主成熟國家基本上是技術問題，但在中國仍然是值得反思的制度問題，因為以縣級單位為分界線，中國各級人大的選舉采用直接與間接相結 合的方式。1982年《憲法》第97條規定：“省、自治區、直轄市、設區的市、自治州的人民代表大會的代表，由下壹級人民代表大會選舉；不設區的市、市轄區、縣、自治縣、鄉、民族鄉、鎮的人民代表大會的代表，由選民直接選舉。”和直接選舉相比，間接選舉更容易導致賄選。由於地方人大代表人數較少，賄選成本較低、回報較高，賄選內幕不容易暴露，因而往往容易得手。

　　據報道，2000年12月，山西運城地區撤地改市，並籌備召開市成立後的第壹屆人大。為了當上市人大代表，當地不少有經濟實力的基層幹部和個體老板等“有錢人”大肆行賄送禮，花錢買上了人大代表身份。 [1] 在賄選中，以運城市所屬河津市選區問題最嚴重。該選區產生了32名運城市人大代表候選人，其中“戴帽下達”的候選人6名，其余26名由河津市選舉產生。在這26人中，中共河津市委推薦壹部分“正式候選人”，另壹部分則是由10名以上河津市人大代表聯名推選產生的“差額候選人”。後者多是基層比較富裕的村委會主任或黨支部書記，以及當地率先致富的私營企業主，個人資產據稱高達幾百萬到幾千萬元，而其中有些人不惜重金拉票。賄選現象導致壹些選區的“選舉結果異常”。由壹些無權無錢的普通群眾候選人在選舉中“紛紛落選”。例如鹽湖區，黨委提名的6名農民候選人和2名教師候選人全部落選。當選代表中，私營企業主的比例明顯增加。企業家進入人大應該說是壹種進步，但是由此也產生了相當嚴重的賄選問題。

　　更重要的是，所有政府領導都是由同級人大間接選舉產生，而間接選舉顯然為賄選提供了方便。近年來，地方選舉問題嚴重，買官賣官和賄選現象相當普遍，以至官場潛規則成了“拉票是正常的，不拉票才是不正常的”。譬如前河北省長助理、省黨組成員李俊渠在換屆過程中違規拉票，結果受到調查和懲處。當然，河北省對選舉不規範行為的充分重視值得肯定，但是“亡羊補牢，猶未為晚”，更重要的是認識選舉腐敗的制度根源並從制度上杜絕之。目前中國地方賄選之所以如此普遍，根本原因之壹是地方負責人的人大間接選舉模式。要杜絕賄選，根本之道在於擴大民主範圍、實現直接選舉；否則，只是靠個案的清理整頓，難免“頭痛醫頭、腳痛醫腳”，不可能從根本上遏制全國各地的選舉違法行為。

　　3．鄉鎮長直選試驗違憲？

　　從1998年開始，中國少部分地區對鄉鎮行政領導的直選進行了自發的嘗試。最早的改革出現在四川省遂寧市市中區的4個鄉鎮。1998年5月和9月，市中區政府在保石鎮和橫山鎮首先進行了鎮長公選的試點，並在該區的東禪鎮和蓮花鄉 進行了黨委書記的公選。1998年12月，市中區步雲鄉正式產生了全國第壹位民選鄉長（譚曉秋）。同年10月，四川省南部縣於在79個鄉鎮試行公推公選制，選舉副鄉（鎮）長。稍後，該省綿陽市在本市的11個鄉鎮進行了鄉鎮長人大代表直接提名選舉鄉鎮長的實驗。不久，全國其他地方開始進行類似的改革。1999年初，廣東深圳在龍崗區大鵬鎮實行“兩票制”，即需要經過兩輪投票。同年4月，山西省臨猗縣卓裏鎮也進行了鄉鎮長選舉的“兩票選任制”試驗，模仿在村委會和村黨支部選舉中已較為普及的“兩票制”。最近的試驗發生在2004年4月，雲南省紅河哈尼族彜族自治州在其下轄的石屏縣推行鄉鎮長選舉改革，7個鄉鎮的鄉鎮長均由選民直接選舉產生。這是迄今為止中國最大規模的鄉鎮長“直推直選”試驗。

　　如果追究憲法文本，鄉鎮長直選試驗很可能是“違憲”的，因為《憲法》第101條明確規定了鄉鎮長由地方人大間接選舉的機制。紅河州委的壹位官員說：“直選鄉鎮長雖然是壹件好事情，但與現行法律不壹致。”事實上，這正是某些地區民主改革止步不前的重要原因。2007年，全國人大秘書長正式叫停了鄉鎮長直選。然而，直選試驗雖然不符合現行憲法規定，卻不僅在各地產生了相當好的效果，而且也有效解決了間接選舉產生的賄選問題。因此，即便直選試驗違憲，也只能說是促進公民政治權利的“良性違憲”，而非損害憲法權利的“惡性”違憲，因而仍然不失為有益的地方試驗。 [1]

　　如果說鄉鎮長直選試驗不符合憲法規定，那麽黨委直選則沒有這個問題。2002年8月8日，湖北省京山縣楊集鎮黨委、政府發出了壹封“致全鎮選民、黨員的公開信”：“本次換屆選舉，將對選舉辦法進行大膽的改革和創新：壹是改革候選人的產生方式，變過去的上級黨委說了算為群眾說了算。本次換屆選舉中，鎮黨委書記、鎮長和村‘兩委’班子成員候選人，將由全體選民（或黨員）直接提名，嚴格按得票多少確定。二是改革鎮黨委書記和鎮長的選舉方式，變過去的等額選舉為差額選舉。” [2]

　　在基層民主建設過程中，四川等地也曾對鄉鎮長的選舉進行過有益的探索，但不論是公選還是直選，以前的選舉都由上級黨委提名的候選人參與，而楊集則把提名權交給了群眾。候選人不由上級黨委指定，完全由老百姓自己推薦。按照方案，“海推直選”分3個步驟進行。第壹，召開全鎮選民大會，根據自己意願推薦書記、鎮長初步候選人，按得票多少取其前3名。第二，召開全鎮黨員和村（居）民代表大會，對前3名進行投票，按得票多少取前兩名為“正式候選人”。最後，召開黨代會和人代會，對兩名正式候選人投票，直接差額選舉產生鎮黨委書記、鎮長。

　　8月26日，“楊集試驗”正式啟動第壹步：召開全體選民大會，“海推”書記、鎮長的初步候選人。共有18人被推選為鎮黨委書記候選人，其中12人為原班成員，另外5人為鎮機關幹部，1人為村支書。現任書記以80%的得票率高居首位，現任鎮長得票58.7%，也排名第壹。9月4日，楊集鎮黨代會從兩名正式候選人中推選出第壹位“海推書記”，原書記高票當選。9月16日，楊集鎮第壹屆人代會的50名代表選舉了第壹位“海推鎮長”，原鎮長以32票競選成功。雖然如此，“海推直選”讓楊集鎮的很多幹部都感到壓力和緊張。鎮領導幹部的工作態度和方式也發生了很大變化。以前久拖不決的事情，現在很快就解決了。通過這麽壹個有限的改革，楊集鎮的幹部和群眾都似乎切身感受到了“民主的力量”。

　　4．基層直接選舉

　　我們在第十四講看到，村民委員會和居民委員會是中國的基層自治組織，也可以說是中國民主的起點。《憲法》第111條第1款規定：“城市和農村按居民居住地區設立的居民委員會或者村民委員會是基層群眾性自治組織。居民委員會、村民委員會的主任、副主任和委員由居民選舉。”根據憲法規定，全國人大常委會於1990年制定了《城市居民委員會組織法》，並於1998年修訂並通過了《村民委員會組織法》。由於種種原因，中國的基層民主在農村比城市先行壹步。1998年後，中國首先在農村推廣了村民委員會選舉制度。

　　《村民委員會組織法》第3條規定：“村民委員會根據村民居住狀況、人口多少，按照便於群眾自治的原則設立。村民委員會的設立、撤銷、範圍調整，由鄉、民族鄉、鎮的人民政府提出，經村民會議討論同意，報縣級人民政府批準。”“村民委員會由主任、副主任和委員共三至七人組成。村民委員會成員中，應當有婦女成員，多民族村民居住的村應當有人數較少的民族的成員”（第6條）。村委會成員由選舉產生：“村民委員會主任、副主任和委員，由村民直接選舉產生。任何組織或者個人不得指定、委派或者撤換村民委員會成員。村民委員會每屆任期三年，屆滿應當及時舉行換屆選舉。村民委員會成員可以連選連任”（第11條）。“年滿十八周歲的村民，不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，都有選舉權和被選舉權”（第13條）。“村民委員會的選舉，由村民選舉委員會主持。村民選舉委員會成員由村民會議或者各村民小組推選產生”（第12條）。本村有選舉權的村民直接提名候選人。候選人的名額應當多於應選名額，實行差額選舉。“有登記參加選舉的村民過半數投票，選舉有效；候選人獲得參加投票的村民的過半數的選票，始得當選……選舉實行無記名投票、公開計票的方法，選舉結果應當當場公布”（第15條）。

　　當然，村單位的平均規模大約只有2000人左右，因而也容易發生賄選等不規範現象。村委會組織法第17條規定：“以暴力、威脅、欺騙、賄賂、偽造選票、虛報選舉票數等不正當手段當選村民委員會成員的，當選無效。”以不正當手段妨害村民行使選舉權、被選舉權並破壞村委會選舉的，村民有權向鄉鎮的人大和人民政府或縣級人大常委會和政府及其有關主管部門舉報，有關機關應當負責調查並依法處理。第16條規定：“本村五分之壹以上有選舉權的村民或者三分之壹以上的村民代表聯名，可以提出罷免村民委員會成員的要求，並說明要求罷免的理由。被提出罷免的村民委員會成員有權提出申辯意見。罷免村民委員會成員，須有登記參加選舉的村民過半數投票，並須經投票的村民過半數通過。”

　　三、自由與秘密選舉

　　有意義的選舉顯然應該是壹個選民根據自己的理性判斷自由投票的過程，而不能受到強迫或操縱；否則，“選舉”就完全失去了意義。因此，德國《基本法》第38條要求選舉自由，而自由選舉首先意味著選民不受官方、政黨、社會或其他第三者的壓力；選舉必須是壹個開放的過程，國家不得運用特權進行幹涉。自由選舉還代表著多元主義和多黨競爭的制度，要求政府保障言論、新聞和集會自由，使公民能平和理性地交換意見，並且自由形成公共意見（public opinion）。自由選舉壹方面’承認多數統治的民主原則，另壹方面要求保障居於少數的黨派通過自由辯論和公正的表決程序，獲得成為多數的現實機會。而要切實保障少數的合法權利，又必須具備獨立的司法機構，才能把多數政府有效地控制在憲政與法律範圍之內。

　　在1977年的“官方宣傳案”中 [1] ，聯邦憲政法院不僅討論了自由選舉原則，而且闡明了《基本法》對現行政府在選舉中的行為限制。在1976年的聯邦選舉中，德國出版和信息局等官方機構利用政府資金，發布了600萬份傳單，揭示現任行政機構所授予的公共利益。其中在“鏡報”上的壹幅政府資助的廣告稱：“總而言之，這個政府給妳們帶來了更多的自由。”這些用來宣傳現政府政績的經費，來自原來分配給行政機構發布信息的資金。而近60%的廣告被社民黨和自民黨聯合政府占有，反對黨基督教民主黨只獲得0.26%。基督教民主黨在憲政法院啟動“組織爭 議”程序，宣稱政府的這些開支違反了《基本法》第20章規定的議會民主原則、第21章保障的政黨平等原則及第38章的自由選舉原則。憲政法院第二庭支持了憲政申訴，並指出：

　　政府必須保障民主合法化--即議會代表選舉--的基本過程之完整性。

　　通過采取在第20條第2款意義上的表決，人民意願得以自下而上地產生：從人民到憲法機構，而非反過來。不錯，這些憲法機構的所作所為，對形成選民的意願和見解具有相當強烈之影響，它們的行為本身在選民決定中發揮作用。但憲法機構不得以其官方權能，為了控制這些機構而試圖在選舉中利用特殊手段來影響大眾意願之形成。在競選時，憲法禁止憲法機構把自身和政黨等同起來，並以公共基金去支持或反對政黨。它們尤其被禁止去通過廣告來影響選民決定。另外，限制聯邦眾議院和聯邦內閣任期的憲法原則，也不允許現存聯邦政府以憲法機構的權能去尋求重新獲選，從而促使自身成為“未來政府”。當然，這並不妨礙聯邦政府的成員以非官方身份，代表政黨來參與競選。

　　簡言之，不論其政治信仰或派別如何，所有公民皆承擔著支持這個國家之代價。只是為了公共利益，這些財源才受托於國家使用。作為基於法治和社會正義的國家，聯邦德國通過許多不同途徑來達到這個目的，尤其是支持在多元社會人口中的不同部分和團體，及其各式各樣的利益……然而，如果由公眾普遍提供與產生的基金，被用來贊同或反對壹個政黨或競選人，那麽為不同團體服務之承諾，並不能擴展到諸如議會選舉這類關鍵的政治情形。形成大眾的政治見解和人民意願之過程，均以表決行動而告終。《基本法》容許公民和其政治團體在法律權利之外的不平等；然而，它禁止國家在競選中偏向壹邊，來影響政治權力集團之間的競爭力量關系。國家機構必須為每個人服務，並在競選中保持中立。

　　自由選舉要求投票是無記名與秘密的，以防政客對選民施加壓力。早在19世紀，美國實行兩黨分開投票，致使選民投哪個黨候選人的票昭然若揭，即便是無記名投票也形同虛設。進步黨改革後，美國采取了“澳大利亞”選票制度，也就是將所有黨派的票箱合並為壹個，並將所有候選人都打在壹張選票上。這樣，即便行賄者站在投票箱旁邊看著也無法知曉選民是否投了他的票，行賄起不到預期的作用也就推出歷史舞臺了。因此，和直接選舉壹樣，秘密與自由選舉也是杜絕賄選的良方。

　　德國《基本法》也明確規定秘密選舉，目的是使選民在不受社會或官方壓力的情形下自由作出選擇。當然，在聯邦德國早已不存在極權國家徒有虛名的“秘密選舉”。但這類問題經常出現在缺席投票，也就是選民因特殊情況（如旅居外地或健康欠佳）而不能親身參與，而必須委托他人代為表決。在1981年的“缺席表決案”中 [1] ，梅恩市的缺席表決達到全市選票的16%。憲政法院認為，當選民因健康或其他原因而不能親自參與時，他確實可以通過缺席表決來投票。但為了保持秘密，選票必須被裝在密封信中寄給有關官員，並附有投票人的身份公證。

　　相比之下，中國不少地方的基層選舉仍然達不到秘密與自由的要求。首先，由於大量農民進城打工，不可能在選舉日、專門回村投票，因而往往通過“委托投票”，但是委托投票將決定權交給了被委托者，農民工未必能按自己的意願行使選舉權。其次，各地流動票箱相當普遍，不僅難以控制投票舞弊現象，而且工作人員拿著票箱登門看著村民投票，使秘密選舉有名無實。更嚴重的是，少數地區為了當選村委會主任竟發生惡性暴力事件。 [2] 村委會和傳統的村級權力中心--尤其是村黨支部--發生直接的利益沖突，有時甚至在村委會選舉時就引發激烈的權力爭奪（見上壹講關於“兩委矛盾”的評論）。據報道，為了當上村主任，山東微山縣民選村主任崔祥聯個人付出了沈重代價。 [3] 當選村主任前壹個月，崔的家門被人用斧子砍了4個大洞，2萬斤瓜蔓也被付之壹炬。由於沒有財務權，做事只能自己墊資，至今已為村集體擔負債務20多萬元。當選後，村委會工作仍困難重重，追繳村公章、建立並公開村賬的努力無壹不以挨打受罵收場。

　　村委會選舉的另壹個普遍發生的違法現象是上級領導幹預。據報道，大部分鄉縣幹部並不支持村民自治選舉。 [4] 在上例，崔祥聯後來索性遭到鎮黨委免職。副鎮長當面宣布，村主任壹職自行取消，由黨支部負責各項工作。且既然他已不再是村主任，沒有權力以村委會名義召集村民會議，否則將觸犯《集會遊行示威法》，政府將依法采取措施。在這裏，鎮政府的幹預顯然違反了村委會組織法。在某些情況下，鄉鎮通過不那麽明顯的方式“指導、支持和幫助”村委會的工作--例如鼓勵壹部分村民集體罷免已當選的村委會，或寫好辭職書讓村主任簽字。 [5]

　　上述現象並不是孤立的，而是在全國各地都有不同程度的存在。從1999年9月28日的村委會換屆選舉到2002年5月1日，湖北潛江市的329位選舉產生的村委會主任被鄉鎮組織或個人違規宣布撤換的達187人，占總數的57%。撤換形式包括免職、停職、降職、精簡或改任它職，其主要理由是村官未能交上鎮所攤派的稅 費。 [1]

　　2005年取消農業稅後，壓力有所減輕，但是上級幹預仍然相當普遍。

　　上級和黨政幹預的壹個後果可能是貶低村委會選舉的價值。 [2] 例如在2002年的換屆選舉中，河南省汝陽縣小店鎮小店村出現了嚴重的“拉票”現象。候選人只需要10元就能“買”走農民的選舉權。據稱基層民主不值錢的根本原因是未能實現其基本價值，村民的民主權利得不到真正的兌現，因而農民認為這張選票就值10來塊錢。在“海選”過程中，經常出現“選舉時有民主，選舉完沒民主”的現象。當選的村委會可能隔天就被鄉鎮政府“撤職”或“審查”掉，因而村民不太重視這種隨時都可能被撤換的民主。

　　四、平等選舉

　　最後選舉權應該是平等的，每張選票都應大致代表同樣的分量（“壹人壹票”原則）；否則，和其他選民相比，某些選民就被不適當地剝奪或限制了選舉權。根據廣義解釋，選舉權的平等也包括了普遍性要求。如果某類人口被剝奪了選舉權，那麽問題自然是這種剝奪是否構成了對基本權利的歧視。不論是選舉權遭到完全剝奪還是選票分量遭到削弱，都是對選舉平等的侵犯，最後的結果都是扭曲選舉結果並違背多數主義民主原則。

　　對於選舉平等，美國憲法最重要的規定是第十四修正案規定的“平等保護”條款：“各州不得在其管轄區域內對任何人拒絕[提供]法律的平等保護（EqualProtection of Laws）。”1870年通過的第十五修正案特別禁止聯邦或各州政府對選舉權進行種族歧視：“合眾國公民的選舉權不得被合眾國或任何州以種族、膚色或從前的奴役狀態為由而否認或剝奪。”兩條修正案構成了對公民選舉權的最早保護，中國1982年《憲法》第33、34條與之類似。

　　1．地域代表還是職業代表

　　平等原則的壹個基本要求是按照人口來分配代表名額，每壹定數量的人口產生壹名代表。這要求適當地劃分選區，使每個選區的人口大致相等，並產生同樣數 量的代表。這就是“地域代表”（geographical representation）--某地區的代表固然代表了該地域的利益，但更重要的是她使得該地區的選民在國家議會中獲得平等份量的發言權。與此相對的是“職業代表”（functional representation），也就是按照行業來分配代表選舉人名額的制度。 [1] 由於某行業的選舉人壹般只能選擇該行業的代表，因而選舉人名額的分配也決定了代表名額的分配；如果所選擇的是壹個行政長官，那麽選舉人名額代表了選擇權力的分配。在18與19世紀早期，這項制度曾壹度時興於歐洲，但第二次大戰以後在世界主要憲政國家幾乎已銷聲匿跡。中國香港與澳門特別行政區的行政長官的選舉團采用這種制度。

　　職業代表制的指導思想是經濟主義，即人類的利益和需要主要體現為由職業和階級決定的經濟利益，理想的政治組織就是以不同行業組織所形成的聯治。這種觀點固然不無道理，但人的利益畢竟是多方面的，不僅有經濟利益，還有社會、文化、政治、信仰等各方面的利益。當然，同壹個行業當中有不同傾向的候選人，因而能在壹定程度上代表多元化的利益，但把選民的選擇按照職業進行劃分仍然是壹種不必要的限制。更何況如何界定何種職業屬於何界--如警察或公務員是否屬於“勞工、社會服務、宗教等界”？如何劃分不同職界的名額--“工商、金融界”代表為什麽多於“文化、教育、專業等界”或“勞工、社會服務、宗教等界”代表？為什麽要為“立法會議員的代表、市政機構成員的代表”等專門規定選舉人名額（澳門基本法附件壹）？這些問題都難以找到令人信服的依據。通過人為規定不同職業的名額，職業代表制度可能對選舉權產生不適當的限制或歧視，因而壹般不為現代民主政體所采納。民主的要義是代議制所代表的是人，而不是職業、財產或其他東西。

　　當然，職業代表制也可以嚴格按照職業人口分配選舉人或代表名額。但這種做法使得職業代表制和地區代表制的功能如此接近，以至幾乎失去意義。況且職業人口是經常變動的，而除了拆遷、移民等其他不經常發生的重大社會事件所帶來的變化，地區人口則相對保持恒定，因而比較容易統計，且選區疆界相當確定。另外，選區的劃分最為簡單、連續且不容易發生遺漏，職業的劃分則摻有相當成分的人為判斷，且某些職業人口很可能受到忽視或遺忘。最後，職業代表制排斥了所有的失業人口，從而使選民範圍限於社會的既得利益者，因而不利於社會改革，並不可避免地和平等原則相沖突。

　　幸好2007年，全國人大常委會明確了行政長官和立法會普選的時間表。到2017年，也就是香港回歸二十周年之際，香港終於可以普選特首和立法會的全部議員。

　　這對香港政制發展進程來說，確實是壹個具有裏程碑意義的重大突破。如 果香港立法會和行政長官都由選民直接選舉產生，那麽職業代表制也將壽終正寢。

　　2．什麽是“壹人壹票”

　　對於議會選舉，最關鍵的問題是選區劃分。選舉權利不僅是公民投票的行動自由，它還意味著公民有權要求公正的選舉結果。如果選區劃分不公，那麽有些選區少量選民就能選舉壹個代表，有些選區大量選民才能選出壹個代表。這樣，每張選票的分量就出現了差別，某些選區的選民在議會獲得利益代表的機會就受到了歧視甚至剝奪。出於故意或疏忽，美國有些州不顧幾十年來人口分布的巨大變化，仍舊沿用20世紀初的選區劃分機制，從而使得不同地區的選民人數和代表比例顯著失調。在1964年的“選區重劃第二案” [1] ，最高人民法院正式確立了“壹人壹票”原則。

　　阿拉巴馬州議會選舉在60年代的選區劃分，仍然按照1901年的憲法規定。但60年來的人口分布變化，使得選舉結果極為不公。該州議會雖然提議對此進行改革，但程度極為有限。選區人口和代表席位的比例，在不同地區差異顯著。例如根據60年代的聯邦人口統計，有的選區超過60萬人，卻只有7個眾院、1個參院席位；而有的選區不過1.5萬人，卻也有兩個眾院、壹個參院席位。選區代表比例的最高與最低之比在州參議院達到41:1，在州眾議院亦達16:1。結果，參眾兩院多數議員都只代表阿州的1/4人口。這壹選舉機制受到選民團體的挑戰，並被聯邦地區判決違反了第十四修正案的“平等保護”條款。最高法院肯定了地區法院的決定，沃倫首席大法官（C.J. Warren）的法院意見指出：

　　無論在聯邦抑或各州選舉，合眾國憲法均保護壹切有資格的公民之選舉權……選民有權自由選舉自己所選擇的候選人，乃是民主社會的要旨；且對這項權利的任何限制，都將觸及代議制政府的核心。就如同全然禁止選舉的自由舉行，對公民選票分量的貶低與削弱也可同樣有效地剝奪選舉權。我國代議制政府的基本原則是：不論種族、性別、經濟地位或州內的居住地點，同樣人數的人民必須獲得同等代表。

　　立法者代表人民，而非樹木或田畝。立法者被選民所選舉，而非農場、城市或經濟利益。只要我們的政府仍然具有代議形式，且我們的立法機構仍然是人民直選並直接代表人民的政府工具，那麽以自由和不受削弱的方式選舉議員的權利，就是我們政治體制的基石。

　　在壹個基於代議制政府的社會，邏輯的要求是州的多數人民選舉州的多 數議員。既然立法劃分選區的基本目的，乃是取得公正和有效的公民代表，平等保護條款保障所有選民在州議員選舉中的平等參與機會。就和基於諸如種族或經濟地位的歧視壹樣，因居住地點而削弱選票的分量，也同樣削弱第十四修正案保護的基本憲法權利……在立法選區劃分爭議的決定中，人口必然是考慮的起點和首要標準。壹個有資格投票的公民，並不因為他生活在城市或農場而有所不同。這是我們憲法“平等保護”條款的明確與強烈要求；這是壹個法治--而非人治--政府概念的基本組成部分；這是林肯的“民有、民治、民享”觀念之核心。平等保護條款至少要求，居住各地、任何種族的所有公民，在州議會獲得基本平等的代表。

　　事實上，如果不實行“壹人壹票”，就不僅僅是濫劃選區的問題，還會出現種種看上去令人匪夷所思的怪現象。據《新京報》12月7日報道，北京懷柔區湯河口鎮後安嶺村鬧出了壹件匪夷所思的新聞--近20戶村民為了選舉集體“鬧離婚”。筆者以前聽說過夫妻雙方為了多爭取壹套福利分房而假離婚的，但是為選舉而離婚的事情卻是破天荒第壹回聽說。不過千萬別以為這些村民荒唐，他們這壹招可是有自己的道理。後安嶺村正在選村民代表，而《村民委員會組織法》第25條規定，人數較多或者居住分散的村可以設立村民代表會議。“村民代表由村民按每五戶至十五戶推選壹人，或者由各村民小組推選若幹人。”如果按照“戶”來分派村民代表名額，戶數越多豈不是分攤到的代表名額也越多？由此可見，村民不但不糊塗，而且很聰明。他們鉆了村委會組織法的空子。

　　要符合憲法平等原則，村民代表的選舉也必須采用“壹人壹票”。如果村民代表會議所代表的是村子裏的人而不是戶，那麽村民代表名額就應該以村民而不是任何其他因素進行分配。雖然以戶為計算單位可能帶來壹些便利，但是在以“人”為本的主旋律下，村民代表的選舉最好還是遵循民主社會所通行的“壹人壹票”原則。那樣的話，至少村民不必再為選票而“離婚”了。因此，無論於情於法，還是“壹人壹票”好。

　　當然，“壹人壹票”原則並非總能保障平等的選舉結果。事實上，通過現代計算機處理人文地理數據，州政府可以在幾乎嚴格滿足“壹人壹票”的基礎上，通過濫劃政治選區（Political Gerrymanding）來歧視少數族群或黨派。這類選區劃分法律當然不會明言歧視意圖，因而法院必須從政府的具體行為和選舉結果來決定“歧視目的”是否存在。典型的例子是1960年的“選區濫劃第壹案”。 [1] 阿拉巴馬州的法律把原為四方形的塔斯克基市（Tuskegee），變成壹個28邊奇異圖形。

　　結果排斥了該 市選區內99%的黑人，而保留了全部白人居民。最高法院依據第十五修正案，判決阿州重劃選區法案無效。法蘭克弗特法官（J. Frankfurter）認為：“州法完全是考慮把白人和有色人種隔離，通過拒黑人公民於市門之外剝奪他們先前的地方表決權。”

　　3．糾偏還是歧視？“善意濫劃”的困惑

　　在某些情況下，政府故意將選區劃得奇形怪狀，但目的卻是照顧而非歧視少數族群等政治弱勢群體得代表。譬如鑒於少數種族在政治過程中遭受歧視的歷史，美國有些州開始通過選區劃分以促進少數種族選舉自己的代表。但教育和其他領域的糾偏行動判例表明，這類選舉糾偏行動也受到第十四修正案的平等保護條款之限制。在1993年的“北卡善意濫劃第壹案” [1] ，北卡羅蘭納州的選民比例大致為78%白人、20%黑人以及1%的亞裔和印第安人，其中黑人分布比較分散。在州的100個縣裏，黑人占多數的只有5個，而沒有壹個在11個國會選區中占多數，因而黑人自內戰後重建時期開始至今就沒有國會代表。根據1990年的人口統計調查，北卡州獲得了聯邦眾議院的壹個額外席位。州眾議院制定了選區重劃方案，將北部壹個黑人占多數的壹個地區劃為國會選區。在聯邦司法部長根據1965年的《選舉權利法》反對這項方案後，州眾議院通過的新方案又創造了另外壹個黑人占多數的選區。兩個選區的邊界都高度不規則，其目的幾乎公開是為了囊括了足夠多數的黑人：第1號選區的形狀是長鉤型，像壹個大問號；第12號選區則是極端的狹長形，長達160英裏（256公裏），像壹條蛇形高速公路。新的區劃將有史以來第壹次在北卡產生兩名黑人國會議員。北卡共和黨和壹些選民認為州議會的選區重劃方案構成了基於種族的違憲濫劃。地區法院駁回訴訟，因為白人代表仍和人口不成比例地占據絕對多數，因而選區重劃方案不可能侵犯他們任何利益　議的焦點是原告是否提出了有效的訴因（cause），可供法院審查。最高法院以5:4撤消了地區法院的意見，判決原告提出了可供審查的訴因。發回重審後，地區法院判決北卡州的第12號選區構成了基於種族的歸類，且並不嚴格適合於促進令人信服的利益（詳見第19講）。在1996年的“第二案” [2] ，最高法院維持了地區法院的判決。判決雖然堅持選舉平等原則，但是結果卻延續了黑人缺乏議會代表的現狀。

　　和美國類似，法國憲法也規定了選舉平等原則，並同樣面臨選舉糾偏問題。

　　1958年的《第五共和憲法》第3條第3款規定：“國家主權屬於人民；人民通過其代表和復決方式來行使這壹主權……選舉應永遠普遍、平等和秘密。根據法律所決定的條件，所有成年且享有公民與政治權利的男女法國公民都有權表決。”在1985年的“新卡東尼亞選舉決定”中 [1] ，法國內閣通過重新劃分選區，對少數族群實行特別優惠。為了解決新卡東尼亞（New Caledonia）殖民地的政治局勢，內閣希望削弱南部白人的反對獨立勢力。因此，新的國會（Congress）選舉體制，對處於少數的本地選民區域給予更大分量的代表。殖民地島被分為四個選區，其中南部白人選區占18個席位，其余3個非白人選區共占25個席位。由於選區劃分和席位分配的不合理，殖民地白人社團所支持的右翼黨派把這些條款提交憲政審查。憲政院判決選舉法違憲：

　　為了使領土及其居民的代表性符合憲法第3條，國會必須在基本上根據人口而獲得選舉。作為海外領地的議事機構，它的作用並不限於領土管轄。這並不表明每個地區的代表必須壹定和其人口成比例，或不能考慮其他公共利益之要求；但即使如此，這些因素亦只能在有限程度上獲得考慮，且後者在本案被明顯超越。因此，法律第4條第2段對每個地區所規定的議席數目必須被宣布違憲。由於第2段和這些條款不可分割，我們必須宣布它在整體上抵觸了憲法。

　　1985年，社會黨改變了法國的選舉機制，使之成為單壹地區代表制，但而後又重新引入了比例代表制，以使“國家陣線”和共產黨獲利，同時減少右翼聯盟所獲的多數。在右翼黨派執政後，希拉克內閣試圖在下次大選前恢復以往體制，因而通過法律授權重劃選區，並在議會暑期休會期間使之成為法規。在1986年的“選舉授權法決定”中 [2] ，憲政院維持了這項法規，但保留對法規的“嚴格解釋”，即政府不得任意濫劃選區，且對人口比例原則的偏離限於法律所提及的情形--缺乏連續疆界或超過四萬居民的選區（Canton）。憲政院指出：“根據普選提名的眾議院，應基本上按照人口而獲選。”當然，實現絕對的人口平等既不可能、亦無必要，議會可考慮公共利益要求而加以適當修正。事實上，法律允許選區劃分在平均人口的20%水平上發生偏差，但超過這壹極限的劃分只能在特殊情形下才受到允許，且必須符合公共利益要求。

　　某些社會弱勢群體--例如婦女和少數族群--在歷史上壹直受到欺壓和歧視，可能需要國家政策的“特殊照顧”，以彌補歷史造成的不公，並幫助他們盡快達到和社會其他團體同樣水平的“起跑線”上。對於充滿博愛精神的法國民族，對弱 勢群體的特殊照顧可能是自然的。但在選舉領域中，這類政策必須和憲法的平等原則協調起來。憲政院的案例表明，良好的意願並不能使“反向歧視”自動合憲。

　　在1982年的“女性限額決定”中 [1] ，社會黨的議會修正案在《選舉法典》中加入地方選舉條款，要求政黨的候選人名單至多只能包括3/4的同性人選，以保證婦女獲得壹定比例的候選機會。這項法律因其他原因而被提交，但憲政院宣布它侵犯了憲法平等原則：

　　比較《憲法》第3條和《人權宣言》第6條可知，公民地位本身產生了選舉權，且只要未因年齡、低能、國籍或其他用來保護選民自由或被選人獨立性的任何理由而被排除，所有人都具備同等被選資格。這些憲法價值原則反對把任何選民或有資格的候選人加以歸類。這項原則適用於所有政治選舉，尤其是地方議員的選舉。由此可見，在制訂提交選民的名單過程中，基於性別而區分候選人之規則，抵觸了以上提及的憲法原則。因此……法律第4條所規定的《選舉法典》第L260條必須被宣布違憲。

　　根據憲政院的判決，無論是1789年《宣言》第6條還是1959年《憲法》第3條，都不允許“反向歧視”。弗代爾（Vedel）教授在1979年指出：“為婦女而非男子保留壹定數量職位的文字，抵觸了平等原則。”和美國最高法院類似，憲政院僅保障選舉的形式平等而非結果平等。但是法國議會通過修憲明確授權“立法應促進婦女和男子獲得選舉職位的平等機會（equal access）”，從而推翻了憲政院的判決，允許立法規定候選人達到壹定的女性比例。

　　4．“勝者通吃”問題

　　即便杜絕了選區劃分的不規範現象，選舉制度本身仍然可能扭曲選舉結果。譬如美國實行“單壹成員選區”（single-member district）制度，每個選區的選民選舉產生壹名聯邦眾議員，因而每個選區的選舉都實行“勝者通吃”規則：對於民主、共和兩大政黨的任何壹個來說，如果只得到49%的選票便意味著功虧壹簣、血本無歸。即便將近半數的選民投票支持民主黨，但是共和黨候選人得到微弱多數選票，那麽這個選區也只能產生壹名共和黨議員，民主黨的代表相當於零。換言之，如此產生的聯邦眾議院民主、共和兩黨議員之比未必和各自在全國獲得的選票比例相稱，甚至可能出現民主黨全國得票超過共和黨但議席少於共和黨或反過來的情況。雖然由於選民分布的任意性使這種情況並不常見，但是原則上“勝者通吃”規則可能產生偏離多數主義民主的結果。

　　美國總統選舉也同樣面臨“勝者通吃”產生的問題，並在2000年總統大選中體現出來。美國總統並不是直接由各地選民選舉，而是由各州選民選出的“選舉院”（Electoral College）選舉產生，因而在性質上屬於間接選舉。第2條第1款第2段規定：“每個州應以其立法機構所指示的方式任命選舉人，其數量等於該州在國會所具有的參議員與眾議員席位的全部。”1961年的第23修正案為哥倫比亞特區增設了總統選舉人名額。將眾議院人數（435人）、參議院人數（100人）和特區名額相加，目前的總統選舉院共538人。當選的總統必須獲得多數選舉人的選票，即現在須至少達到270票。

　　和采取單壹成員選區制的眾議院選舉類似，美國總統的選舉也具有“勝者通吃”的特征。例如在佛羅裏達州，如果我們確切地知道布什比戈爾多獲得那麽壹點點選票，那麽美國的選舉院體制將使他獲得該州全部的選舉人票。同樣，如果選民在全國範圍內對共和黨和民主黨候選人的支持率是40:60，那麽完全有可能出現下列情形，即共和黨候選人在各個州內都被民主黨擊敗，從而使獲選的民主黨候選人獲得100%的選票，和選民對兩黨的實際支持比例大相徑庭。當然，選民在全國分布的不規則與隨機性使得這類情形並未發生，但至少在理論上存在著發生的可能。

　　在大多數情形下，當選總統獲得的選舉人票相對於落選人而言顯得比選民的實際支持要多。但在少數情形下則可能反過來，甚至當選總統雖然獲得了多數選舉人票，但就選民的實際支持而言還比落選者更少。在上述例子中，如果絕大多數民主黨選民集中於少數幾個州，而共和黨選民則在其余的多數州以微弱多少超過民主黨選民，那麽選舉院制度就可能使受到全國絕對多數選民支持的候選人落選。因此，選舉院制度可能會違反簡單多數主義的民主原則。

　　這種情況歷史上曾發生過4次，並在2000年選舉中再次重演：在總統大選中所投的總共1億多張“全民選票”（popular votes）中，戈爾比布什多獲得30萬票。這壹差距雖然不大，卻是不受爭議的事實。因此，根據簡單多數原則，戈爾應獲選美國總統。然而，選舉院制度卻允許布什獲得了微弱多數的選舉人而當選。因此，尤其當雙方得票接近的時候，選舉院投票的結果確實可能和全民投票的結果相反。不僅如此，選舉院制度還使2000年的總統大選陷入了更深的困擾。

　　2000年11月7日舉行的美國總統大選突顯了民主選舉中的壹個普遍事實：壹定比例的無效（被人或被機器認為無效）選票之存在。在美國的全國選舉中，壹般有2%左右的選票由於這樣或那樣的原因作廢。在壹般情況下，這種比例的偏差可被忽略不記。但如果雙方選票相當接近，這種誤差則有可能影響整個選舉的結果。這種情況在2000年的美國總統大選中確實發生了。共和黨候選人布什和民主黨候選人戈爾所獲的選票極為接近。在關鍵的佛羅裏達州，兩者的選票尤其接近：在 將近600萬張佛州選票中，布什比戈爾僅多不到1000張選票，小於全部選票的萬分之二。但根據選舉院制度，布什被佛州宣布為勝者，因而獲得了全部選舉人的選票。戈爾則挑戰佛州所公布的選舉結果，認為某些自動識別選票的機器未能適當識別出投他的票；否則，結果很可能正好相反。根據當時的情況，佛州的選舉結果決定了整個聯邦總統的人選--誰贏得這個州，誰就贏得了多數選舉人而當選總統。但佛州的結果被選舉誤差困擾著。

　　爭議的主要焦點在於那些有問題的選票卡。選民被要求用壹支尖筆在紙卡上穿孔，但有些選票未被完全穿孔，使得機器不能識別它們，例如應被穿孔的部分有時還連在卡上，有時則只有壹個受壓的印子（即“酒窩選票”）。這些選票還是表明了選民的“意向”，但機器（掃描儀）卻以為選民完全沒有選擇而屬於無效選票。

　　戈爾的論點是這些實際有效的“無效”選票中，選他的居多數，且數量足以表明他實際獲勝。戈爾提出對他認為有問題的那些選票進行手工計票，也就是讓人去重新檢驗壹下那些被某些選區的檢票機認為無效的選票，並把那些清楚表明“選民意向”的選票挑出來。但是究竟重新檢驗哪些選票？如果檢查某些戈爾失利的選區，布什可能要求檢查他失利的選區，甚至檢查他失利的某些其他州的選票--當然，他必須能證明那裏的失誤是如此之多，以至糾正後他有可能反敗為勝。這樣，任何壹場選舉都可能變得沒完沒了。民主要求公正，但它也同樣需要效率和結果的確定性。再說，讓誰去檢驗這些廢票？檢驗需要什麽標準？“酒窩”壓得多深才算“清楚表明”了選民意向？不同的選區、不同的檢票員又可能有不同的標準。

　　在實體上，平等保護是本案的選舉爭議中最根本的問題。也正是在這個問題

　　上，聯邦最高法院7位法官的整體意見發現佛州高院的決定違反了《聯邦憲法》。佛州高院要求從無效選票中識別選民的意向，聯邦最高法院卻認為這種做法未能滿足平等保護的最低限度要求，即不得任意對待選票以侵犯選民的基本權利。盡管從表面上看，發現選民意向是壹項無可非議的普遍要求，但它在具體運用的時候缺乏統壹的標準來保證統壹運用。最高法院的多數意見指出，問題的關鍵在於檢票團所面臨的是壹張沈默的紙，而不是壹個還能補充解釋的人。在訴訟過程中，確實有證據表明不同地區之間在適用“選民意向”標準上的差異，以及同壹地區的前後不壹致。更何況重新計票已經為時過晚，而匆忙進行則反而容易導致錯誤並損害候選人與選民的憲法權利。

　　不論如何，這次從民主政治中引發的爭議最終還是在法院獲得了解決，並且和往常壹樣，不管持什麽立場的美國人都表示對法院的最終判決“買賬”。然而，在激烈的辯論中，美國人似乎忽略了這場風波的“始作俑者”--古老的選舉院制度。在這次大選中，這項制度所造成的誤差顛倒了選舉結果：如果把所有1億多張選票加起來，戈爾是無可質疑的勝者（盡管30萬張選票的獲勝差距並不大）。因此，不 論佛羅裏達州的結果如何，根據民主的基本原則和大多數美國人的實際願望，戈爾而非布什才應該是真正的贏家。事實上，如果在全國範圍內采用簡單的多數規則，那麽這次紛紛揚揚的佛州選舉爭議根本就不會發生。

　　五、中國選舉制度改革

　　中國的選舉制度主要是關於各級人大代表，以及近年來全面普及的村民委員會選舉。1953年，中央政府委員會通過了第壹部《選舉法》。1953-1954年，全國基層人大進行了第壹次直接選舉，並於1954年9月召開了第壹屆全國人大會議。後來由於極左思潮的影響和“文革”十年動亂，中國的選舉和各級人大壹直處於不正场☆態。1979年7月1日，第五屆全國人大第二次會議通過了新的《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》（以下簡稱《選舉法》）。新的選舉法把直接選舉擴展到縣級人大，把等額選舉改為差額選舉，廢止了基層選舉采用書面或舉手表決的做法，壹律采取無記名投票，並比較詳細地規定了代表的監督與罷免程序。根據新的選舉法，全國縣、鄉兩級人大與1981年底進行換屆選舉。

　　1982年《憲法》頒布後，全國人大又對《選舉法》進行了三次修正。1982年的修正規定了選舉委員會介紹候選人的程序，並對每個代表所代表的人口數作了有利於少數族群的調整。1986年的修正確定了上級人大常委指導或領導下級人大選舉的原則，對少數族群代表所代表的人口數作了進壹步調整，實行了新的選民登記方法，並確定了相對靈活的選區劃分原則。最後，1995年的修正規定了地方各級人大代表的名額，表達了逐步提高婦女代表比例的設想，並縮小了城鄉選民在選舉權上的差別。原來農村代表所代表的人口數在省級人大是城市代表的5倍，在全國人大則是城市代表的8倍，而新的選舉法壹律改為4倍。2010年，全國人大終於修改《選舉法》並取消了1/4條款。

　　1．代表名額的城鄉分配、“1/4條款”及其取消由於法治國家的法律規範是由多數人民代表制定的，而人民代表又是從多數選民的表決中選舉產生的，代表名額的分配構成了選舉的關鍵。國家是由眾多地區組成的；由於地方利益的多樣化，幾乎任何級別的選舉--全國的或地方的-- 都必然在不同地區分別舉行，而人民代表必然來自於國家的某個地區，並最能代表本地區的選民利益和需要，因而也是由本地區的選民選出--這就和上海市的選民不清楚西藏自治區的人民需要什麽，因而也不應該有權選擇那裏的全國人大代表壹樣簡單。根據“壹人壹票”的民主原則，每個選民只有壹票，必須保證和其他選民的壹票具有同樣的分量；且由此選出的每個代表必須代表大致同樣多數的選民，各個地區的代表人數和其選舉基數之比必須大致相同。

　　《選舉法》第9 至16條規定了全國和地方各級人大的代表總名額。選區可以按居住狀況劃分，也可以按生產單位、事業單位、工作單位劃分。選區的大小，按照每壹選區選壹名至三名代表劃分（第24條）。全國人大代表由省、自治區、直轄市的人大和解放軍選舉產生。代表名額不超過3000人。名額的分配由全國人大常委會“根據情況決定”（第15條）。省、自治區、直轄市應選全國人大代表的名額，由全國人大常委會“按照農村每壹代表所代表的人口數四倍於城市每壹代表所代表的人口數的原則分配”（第16條）。這就是中國選舉法中體現城鄉選舉權差異的“1/4條款”，嚴重減少了農村地區選舉產生的代表，顯然不符合“壹人壹票”原則。

　　根據第八屆全國人大第五次會議的決定 [1] ，對於第九屆全國人大（1998-2003年），農村人口為每88萬人壹名代表，城市人口為每22萬人壹名代表；解放軍代表人數則另行計算，大約每1萬人壹名代表，其代表人數約占人大代表總人數的十分之壹，代表比例是已經享受巨大法律優惠的城市代表比例的20倍。

　　平等選舉權不只是壹種政治權利，而且也是其他各種權利的保障。這是因為國家的大政方針都是通過立法機構制定出來的，因而立法機構究竟如何產生直接決定了它代表誰的利益。如果農民的選舉權只有城市居民的1/4，如果選舉產生的多數人大代表都是城裏人，那麽農民和農村的利益自然得不到法律上的保障，“三農”問題就得不到根本解決。歷史形成的經濟權利、社會保障、醫療保險和義務教育等方面的城鄉差別，其實只是選舉權差別的自然結果和反映。農民利益之所以沒有得到充分重視，根源就在於人大沒有充分發揮實質性作用，人大中替農民說話的聲音太弱。近年來，中央開始重視三農問題，這當然是好的，但是還必須通過人大制度和選舉改革使農民利益得到制度化的保障。因此，要真正實現城鄉平等，首先要落實農民的平等選舉權。

　　為了取消選舉權的城鄉二元體制、實現政治權利平等，中共十七大報告明確提出“城鄉按相同人口比例選舉人大代表”。2007年11月，山東淄博淄川區率先取消了城鄉選舉權差別，實行同比例選舉。這壹舉措開啟了選舉體制改革，是中國民主實踐的良好開端。2009年，全國人大常委會提出了選舉法修改草案，旨在為城鄉 同比例選舉提供法律依據。2010年3月，第十壹屆全國人大三次會議審議通過了《選舉法》修改，象征城鄉政治歧視的1/4條款壽終正寢。

　　2．性別與族群糾偏行動

　　為了保證婦女、歸僑和少數族群在人大的代表性，選舉法采取了壹定的特殊保障。第6條規定，在全國人大和地方各級人大的代表中，“應當有適當數量的婦女代表，並逐步提高婦女代表的比例”。全國人大和歸僑人數較多地區的地方人大應當有適當名額的歸僑代表，對少數族群的優惠政策則體現於有關代表名額分配的具體規定中。全國少數族群應選全國人大代表的數量由全國人大常委會參照各少數族群的人口數和分布等情況，分配給各省、自治區、直轄市的人民代表大會選出。人口特少的族群至少應有代表壹人（第17條）。

　　另壹方面，1982年《憲法》第4條規定“各民族壹律平等”的基本原則。如上所述，民主選舉的首要原則是“壹人壹票”、公平競爭。它所關註的對象是“公民”，而不論其種族、性別、職業、財富或教育程度如何，因而選舉過程並不壹定保證某個種族、性別、職業、身份或其他類別的公民獲得代表。和其他國家壹樣，中國對婦女、歸僑或少數民主的特殊保護也存在合憲性問題。

　　3．人大組成與官民比例

　　選舉名額分配改革只是壹個起點，而遠不是終點。選舉權平等之後，選舉過程是否能產生真正代表農民利益的代表？代表們是否能有效履行憲法賦予的代議職責？這些才是問題的根本。在目前的選舉體制下，幹部占了人大代表的絕對多數，他們是否了解並代表農民的利益？雖然理論上幹部也能代表基層群眾的利益，但是實際效果如何是要打問號的。另外，幹部平時工作都很忙，因而即使他們願意代表農民並在壹定程度上了解農民的需要，他們是否有足夠的時間和精力履行自己的職責，真正替農民說話、辦事？這也是壹個問號。要真正保障農民的選舉權，還要落實許多配套制度。沒有這些制度，即便人大代表基數實行城鄉平等，也不能解決實質性問題。

　　當然，選舉權平等未必意味著人大代表中的農民比例必須和農民的人口比例相稱。在理論上，身份和代表並不是壹回事。沒有實質意義的選舉，即便農民代表也未必能代表農民利益；有了完善的選舉制度，工人或其他職業的代表未必不能代表農民。但根據中國目前的實際情況，就和工人壹般會選舉工人來代表他們壹樣，農民選出來的代表壹般就是農民代表。因此，人大代表中的工人和農民比例確實是衡量國家民主化程度的壹個標誌。令人擔憂的是，近幾屆全國人大代表構成中 的工人和農民代表比例呈下降趨勢，尤其是壹線工人和農民代表人數偏少，絕大多數代表都有領導職務，農民工代表則完全不存在。對於人數已經達到1.5億之多的農民工隊伍來說，這顯然是很不正常的。這種狀況表明工人、農民和農民工的法律利益得不到制度保障。值得欣慰的是，這種現象已經受到重視。2007年3月通過的《關於第十壹屆全國人民代表大會代表名額和選舉問題的決定》規定，“來自壹線的工人和農民代表人數高於上壹屆”；“在農民工比較集中的省、直轄市，應有農民工代表”。如果可以完善農民工的選舉制度，使農民工可以通過人大等途徑有效參與中央和地方政治，那麽對於維護農民工的權益來說要比某些“做秀”實惠得多。

　　目前人大組成的主要問題是幹部和黨員比例太高。2007年9月，新疆黨委辦公廳12號文件明確要求縣級人大代表中領導幹部代表比例不超過25%，工人、農牧民、知識分子等代表所占比例不低於75%。對於擬任新壹屆政府組成部門負責人的人選，壹般不再推薦為本屆人大代表。這壹硬性規定在新疆乃至全國引起了不小的震動。烏魯木齊市天山區人大常委會共有224位代表名額，現在已經按照該規定對代表的界別構成做了嚴格劃分。其中幹部代表55名，工人、農牧民、知識分子和“其他勞動者”169名，占代表總數的75.4%。新疆對人大中官員比例的限制是壹次富有新意的地方試驗。以往，地方人大的官員比例壹直高居不下。例如新疆石河子市人大常委會的官員代表超過70%，以至“開壹次人代會就像召開壹次黨委擴大會議”。這種現象至少突現了以下三大弊端：

　　第壹，地方人大不能有效代表當地民意。顧名思義，人大是人民的人大，而不是官員的“人大”。1982年《憲法》第2條規定，地方人大和全國人大壹樣是代表“人民行使國家權力的機關”，而處於領導階層的官員總是和社會下層之間存在壹定的距離，因而未必能充分了解並代表廣大百姓的利益。如果絕大多數人大代表都是官員，那麽地方人大的民意基礎必然大打折扣。雖然職業和利益之間並不存在嚴格的對應關系，官員也未必不能代表平民的利益，但是如此高的官員比例註定是不正常的。更何況在中國目前的現實狀況下，每天上下班擠公交車、自己下地種田或站在講臺上課的人顯然對大多數人的利益和需求更有切身體會，因而也更有資格作為人民的代表。

　　第二，地方人大不能有效議事。由於官員平時工作很忙、分身乏術，因而即便願意代表民意，也很難全力以赴地履行代議職能。因此，如果人大官員比例很高，那麽地方人大就不可能真正作為議會有效議事。事實上，人大官員比例高的現象折射出人大專業化程度低的現狀。目前，絕大多數人大代表都是兼職的，因而只能將代議職能作為“第二職業”。雖然平民代表也是兼職代表，但是如果他們確實有履行代議職能的熱情，應該會比官員投入更多的時間和精力做好代議工作。

　　第三，地方人大不能有效監督。人大的壹項重要職能就是監督官員，但是如果人大就是由官員組成的，那就違背了法治的基本原則--“任何人不得做自己案件的法官”，法治社會顯然不會信任官員自己監督自己。如果人大也成為“官府”，那就喪失了監督官員的職能。這也是為什麽除了采取議行合壹的英國等國之外，發達國家普遍實行議會不兼容原則：壹旦成為議員，就必須辭去政府中的其他職位。

　　這不僅是為了保證議員的時間和精力，更重要的是為了防止議會和其他部門形成利益共同體。

　　新疆對人大官員比例的限制有助於解決以上問題，讓地方人大更具代表性並履行實際職能。當然，議員其實是壹種和身份無關的普遍職業。在理論上，官員可以代表平民，平民也可以代表官員或其他任何社會階層，關鍵在於選舉體制是否公正、代表和選民之間是否存在充分的交流等制度因素。在這個意義上，只要選舉機制不完善，就無法從根本上解決地方人大的代表性問題。但是這並不能否定新疆規定的進步意義，更何況人大作為議會必須在人事上和行政部門分開，否則無法開展立法和監督職能。在理想情況下，人大的官員比例越低越好。現在新疆規定將比例限制在1/4，已經比其他地方進了壹大步，值得各地借鑒和推廣。

　　至於某些人對基層代表素質以及人代會是否會變成“訴苦大會”的憂慮，似乎大可不必。如果老百姓確實有許多疾苦，那麽這些苦理應在人代會上訴壹訴才能得到重視和解決。人大代表的“素質”並不是指教育或涵養程度，而是為老百姓辦實事的意願和能力。如果我們相信普通老百姓的判斷能力，那麽由他們選出來的代表“素質”應該不會太差。這次新疆為了選出“高素質”的人大代表，增加了考察代表初步候選人的項目，以確保代表“具有參政議政能力”。其實，代表能力與其由領導來“考察”，還不如由選民通過實實在在的選票來決定。

　　4．人大常委會選舉應體現地區平等

　　雖然人大選舉在原則上實行“壹人壹票”，也未必意味著人大常委會選舉受此原則約束。事實上，目前還沒有引起普遍關註的是，人大常委會選舉和構成嚴重偏離了地區平等。和全國人大相比，全國人大常委的城鄉代表比例差別更大。按照全國選民的“壹人壹票”計算，來自各省的人大常委在全國人大常委會的人數比例應和該省人口占全國總人口的比例大致相等，也就是兩個比例之比應該等於1。但是九屆全國人大常委會的地區分布顯然和這個標準相差很遠，屬於天津、北京、上海代表團的常委比例和這些地區的人口比例之比遠大於1，例如北京的這個比值高達3.5、天津4.8、上海2.5；屬於山西、山東、廣東、四川、陜西等代表團的常委比例和地區人口比例之比則遠小於1，例如山西的比值只有0.2、山東和廣東0.4、四 川0.5。

　　尤其值得註意的是，全國人大在各地“戴帽下達”約250多個代表指標。這些代表都在中央黨政部門工作，由中央指定，但是被算作為北京以外的其他地區代表。

　　雖然這種做法對近3000人的全國人大影響不大，但是顯著影響了只有129名成員的人大常委會結構，因而來自北京地區的常委在全國人大常委會中的實際比例遠高於表面統計數據。

　　之所以造成這種現象，是因為《選舉法》雖然比較具體地規定了人大選舉，但是對於常委會的選舉方式卻語焉不詳。和全國人大代表由各省人大按人口比例選舉產生不同的是，全國人大常委會是由全國人大作為壹個集體選舉產生的，因而似乎只要保證每個人大代表“壹人壹票”就行了，至於選出什麽結果、常委地區分布如何似乎都不需要考慮。然而，事情並非如此簡單。人大常委會並不是壹個普通的人大委員會，而是壹個可以獨立通過法律的立法機構，因而常委會選舉不僅要保證人大代表的“壹人壹票”，而且選舉結果最終還要反映全國選民的“壹人壹票”。人大常委會的間接選舉模式並不能成為常委會構成偏離地區平等的理由。

　　然而，作為代議機構和立法機構，人大常委會的作用壹點不亞於人大本身（參見第十三講）。以全國人大為例，由於全國人大規模龐大、每年會期很短、運行效率較低，因而中國絕大多數的法律其實是由全國人大常委會制定的。雖然全國人大負責制定少數的“基本法律”，但是可以毫不誇張地說，人大常委會是中國的實際立法者。既然如此，全國人大常委會的構成應該大致和各地人口成比例，因為只有這樣，代議機構才能均衡反映全國各地的多元需求和利益結構。反之，如果代議機構的代表構成嚴重偏離了各地人口結構，那麽某些地方利益必然不能在中央得到充分反映。要保證全國人大常委會及其立法真正代表全體選民（而不僅是某些地區）的利益，就必須從法律上保證來自各地的常委會成員在常委會所占的名額和當地人口比例相稱。

　　事實上，達到這個目標並不困難。它只是要求人大在選舉常委會之前應首先按照各地人口比例，分配來自各地的常委會成員名額。換言之，在全國人大選舉實現“壹人壹票”的基礎上，全國人大常委會應按照相同比例從各地代表團中選出。

　　如果全國人大及其常委會都維持現有規模，那麽這意味著每個人大代表團都應大致推選代表人數4.3%的常委會成員。當然，個別地區可以因特殊情況而特殊處理，例如某些邊遠地區人數太少，因而可以規定人大代表和常委會成員的名額下限，但是規則必須是人大常委會構成基本符合各地人口比例。

　　歸根結底，在“以人為本”的大原則指導之下，立法者應該代表人，而不是地區、行業、財產或任何別的東西。由於人大常委會和人大壹樣是壹個代議機構，因而其構成也必須符合“公民在法律面前壹律平等”的憲法原則。

　　以上三講探討了民主及其制度要素。對於任何健康的社會來說，民主都是必要的，甚至可以說是崇高的。我們看到，沒有民主，整個國家大廈就失去了合法性根基，應該為所有人服務的公權力就必然向少數既得利益集團傾斜；沒有選舉，民主就是空頭口號；而沒有政黨，就不可能有效組織選舉。因此，憲政國家的是通過多黨競爭進行選舉，通過選舉實現民主。雖然選舉只是民主的壹部分，遠不能代表民主的全部，民主也存在多種形式，但壹般規律仍然是：沒有政黨和選舉，就不可能實現民主。選舉或許不是民主的充分條件，但至少是必要條件，而這個壹般規律至今還沒有任何例外。

　　然而，民主再崇高，作為制度也還只是壹種手段，而不是目的本身。我們實行民主制度，為的不僅僅是參加選舉或政治活動，而是為了保證政府對人民負責，進而更好地保護自己的權利。在最後這部分，我們終於到達了憲法的“目的地”--公民基本權利。保護公民的基本權利，是任何壹部現代憲法的基本目的。否則，不論如何神聖或崇高的“法”，都不配被稱為“憲法”。這部分內容之所以“姍姍來遲”，顯然不是因為它最不重要--作為憲法的最高目標，它當然是最重要的。但就和壹次長途跋涉壹樣，權利既然是最終目標就不可能是旅途的起點。不論權利是先天存在的還是被憲法或法律賦予的，權利的保障取決於國家制度的合理設置。“權利條款”並不是壹長串華麗辭藻的堆積，它還必須在我們的實際生活中意味著什麽。我們已看到，沒有憲政審查，權利就沒有實質意義；沒有承認並尊重司法決定的法治政府，憲法權利也不可能落實到實處。因此，在遙望目的地的同時，我們必須首先探索通往目標的路徑。這就是以前兩部分所做的，它們是“萬裏長征的第壹步”。

　　當然，以上兩講已經涉及到最重要的公民權利--組織政黨和參與選舉的權利。它們是任何大眾民主政府所不可少的，而民主是所有現代憲政的基礎。民主有可能產生“多數人暴政”，因而必須適當防範；但沒有民主，沒有普遍、平等、自由、直接的選舉，公民和政府就失去了最重要的紐帶，公民對國家官員就失去了最重要的制衡，因而就無法保證國家將代表最廣大人民的基本利益，也就無法從源頭上消除公共權力的濫用和腐敗。然而，作為壹種集體決策過程，民主並不壹定總能保證個人權利得到尊重與保障（參見第16講關於“多數人暴政”的討論）。事實上，憲政之所以超越民主和法治，正在於它能防止多種多樣的個人權利受到普通法律的不當侵犯。

　　這壹講介紹權利的基本概念和理論基礎，包括權利概念的歷史演變和不同屬性、權利的功能與分類以及不同權利的存在理由。然後，我們探討平等權的基本理論與實踐。

　　壹、權利是什麽？

　　人的權利是多方面的，憲法對於權利的內容也最為豐富；事實上，它們是如此豐富，以至於我們在這裏只能展現壹個縮影。去翻壹下任何西方憲法的教科書，妳會發現關於基本權利的內容是國家機構所不能比擬的--不是因為關於國家機構的內容不重要，但個人權利是如此多種多樣，涉及的公民範圍是如此之廣，有資格提起權利訴訟的個體人數是如此之多，以至任何憲政制度所涉及到權利案件都將至少在數量上占據絕對優勢。這和權利的基本性與重要性是相稱的。

　　國家制度可以各國有別，人的權利則是普遍並超越國界的。在最根本的意義上，中國人、美國人、歐洲人、非洲人都是“人”，都有作為“人”的基本特征和需要，因而也都應該享有共同的基本權利。這並不表明權利沒有地區和文化差異，但壹旦進入到“人”的核心，這些差異是次要的；在“基本”權利的領域內，共性占據著主要地位。因此，和前兩部分不同，這部分區分不同類型的權利，但並不區分國家。當然，各國對同樣權利的處理可能有所不同，但它們只是體現了實現同樣目標的不同途徑。當我們談論中國公民的憲法權利時，美國、法國或德國法院對特定權利的解釋和決定只是被作為有用的參照而已。嚴格地說，並不存在中國的、美國的、法國的或德國的權利；“權利”總是共同的，盡管對它的理解可以有所不同。各國對權利的理論探討和實際保障，是對人權這壹世界公共領域的知識體系之貢獻，是全人類的共同財富，因而也是中國憲政可以吸收的養料。這並不否認實現權利的歷史階段性，但如果目前因客觀條件的限制而不能完全實施某項權利，我們至少應通過比較展望未來的發展方向。

　　“權利”是壹個古老的概念，但人類對自身權利的自覺意識卻只是從近代才開始的。1776年的《獨立宣言》第壹次向世界表達了人類對權利的向往：某些真理是不證自明的，但是人類明白這些“不證自明”的真理卻是經歷了壹個艱難漫長的過程。因此，“人為什麽有權利”或“人有哪些權利”仍然是值得探討、需要回答的問題。

　　事實上，古代西方的權利資源並不比中國豐富多少。就和中國古代的“民主”並不是現代意義的民主壹樣，西方古代的“權利”也不是現代意義的權利。英語中的right或拉丁語中的jus--更準確地應被譯為“正義”，也就是壹個人得到其所 應得的，因而從正義中可以衍生出現代“權利”的含義，即壹人應被保障其所應該獲得的。然而，“正義”顯然不只是現代意義上的權利，而且還是壹項義務，因為正義或正當表示壹個人做其所應該做的事情，並且不得到超過其應得的那部分利益。事實上，由於傳統道德哲學偏重義務，義務壹直是“正義”的主要屬性。直到近代，正義壹詞的含義發生了轉化，從而帶上了現代“權利”的意義。在現代自由主義的開創者霍布斯那裏，jus或right被用來專指現代意義的權利，也就是人應該享有的某種東西，因而正式和“義務”分道揚鑣。隨著現代自由主義對傳統價值的“顛覆”，“正義”這個詞匯的內涵也從義務過渡到權利。

　　取決於其作用和影響範圍，我們把實體權利分為兩大類：個人（personal）層面的權利和體制（institutional）層面的權利。體制層面的權利又包括兩類：直接的政治權利（參政、選舉、政黨自由），以及和維持政治體制有關的更廣泛的“政治性權利”（包括言論、出版、集會、結社等在內的“表達自由”）。個人層面的權利又分為社會經濟（socio-economic）權利（主要指財產權、經濟活動自由、社會福利，以及和財政資助相關的受教育權）和除此之外的“非經濟權利”，而後者又包括文化權利（宗教信仰自由），人身權利（生命權、人身自由、住宅權、隱私權、名譽權、遷徙自由、信息自決權、刑事正當程序）。當然如果壹開始就分為經濟與非經濟兩大類，體制層面的權利也屬於“非經濟”類型。

　　二、權利的屬性

　　“權利”（rights）這個詞可以從不同角度去理解。在抽象意義上，它是指正義或使法律帶上正義特征的超然道德法則；在具體意義上，它是指人所具有的自由行動之能力。在規範意義上，它可以指人先於國家甚至社會而存在的壹種不得剝奪之能力；在實證意義上，它可以指憲法或法律所實際賦予的能力。它可以是指壹種提倡個人自由不受侵犯的理念或觀念，也可以指個體在某些方面的能力受到保護的實際狀態。權利和“自由”（liberty）經常被作為同義詞而混用，而自由既可以被作為壹種不受外力拘束的狀態，亦可指壹種不受阻礙的活動能力。在這裏，我們主要取後面這種意思。根據詞典定義，權利是“壹人所具有的在國家認同並幫助下控制他人行為的能力”。 [1]

　　對於實證憲法學而言，“憲法權利”是指受到憲法規定的國家不可侵犯或有義務保護的壹種活動能力。這種能力是否受到侵犯或適當保護，受制於司法性機構的獨立審查，且如果它確實因國家侵犯或未能適當保護而受到損害，國家有義務提供適當的補救。因此，在更廣的意義上，權利也包含著保護權利（或自由）的制度。

　　以下討論權利的不同方面，包括權利主體的性質、權利的屬性、和權利相對的承擔義務的對象、權利保障的範圍以及形式，並重點探討了權利保障的壹種形式--平等權--的含義。

　　1．權利的主體--個體還是集體？

　　根據方法論的個體主義（見第四講），我們主張享有權利的主體最終是個體，而不是集體。所有的集體概念--國家、民族、人民、社群或組織--最終都必須落實到個體頭上。我們說“中國”、“中國人民”或“中華民族”，無非是指這些概念所涵蓋的每壹個中國人。失去了活生生的個體，空洞的集體或整體是不存在的--就和不存在沒有樹木的“森林”壹樣。事實上，“權利”這個概念壹開始就是作為個體不受集體侵犯的保障而發展起來的。失去了個體主義的背景，抽象地談論“權利”就失去了意義，甚至可能受到濫用，成為國家在高談“權利”的幌子下侵犯個人權利的借口。

　　即便是“人民的權利”也要謹慎對待，因為抽象的“人民”是不存在的。事實上，壹旦深入到“人民”這個概念的內部，我們立刻發現抽象地談論這個概念是多麽空洞甚至有害。“人民”並不是壹個密不可分的整體，它由許多個體組成，而每個個體都有自己的愛好、需要和權利，且這些權利並不壹定是壹致的，而是經常發生沖突--這是現代社會的簡單現實。妳的言論自由和別人的名譽權、雇主開除雇員的決定自由和雇員的罷工自由、工業發展的自由和居民對生存環境的權利，等等--所有這些“人民”或“公民”的權利都存在著至少是潛在的沖突與對抗，而調整這些相互沖突的權利正是現代國家的任務。沒有任何壹個黨派、組織或集團能宣稱它代表全體“人民”。由於“人民”的利益是分化的，即使由多數選民選舉出來的國家官員也只能代表“人民”中的多數而不是全體，而“國家”不是別的什麽更神秘的東西，就是這些官員所組成的權力機構。空泛地宣稱“人民的權利”除了作為壹種宣傳的便利之外，不會帶來任何好處，但它確實可能麻痹人的警惕心，使人輕易忽視權利和權利之間的沖突，並在“人民”的幌子下犧牲社會某些群體的權利。

　　如果權利是屬於個體的，什麽範圍的個體享有憲法所保障的權利？從表面上看，由於憲法帶有明顯的國家性，因而憲法權利似應限於組成國家的“公民”。政治權利確實如此，只有“公民”才有權利參與國家的政治和管理事務。因此，政治權利往往是和“公民權”聯系在壹起的。但其他權利和政治並沒有直接關系，而是應該被認為是作為人的壹般權利，因而上述見解顯得過於狹隘。生活在中國的美國人或生活在美國的中國人都同樣有義務遵守所在國的法律，並通過納稅、服務和交流等多種途徑為當地社會作出貢獻，理應獲得所在國法律--包括憲法--的保護，而不論是否是所在國的公民。無論憲法文字如何規定，現代國家的通例是非政治性的憲法權利--包括言論、新聞、集會、結社等具有政治含義的權利--同樣為生活在特定國家的所有人所享有；是否屬於特定國家的公民，並不能成為享有這些基本“人權”的先決條件。事實上，在某些國家，某些政治權利--例如地方政府的選舉權--也可以為生活在當地的外國人所行使。如下所述的某些“積極權利”可能例外，因為某些社會福利通常被認為只有公民才能享受。

　　中國《憲法》中所定義的權利幾乎是清壹色的“公民權利”，但是，中國沒有任何意思要歧視生活在中國的外國人；事實上，許多中國法律都明確表示，除非法律特別規定，普通法律壹般平等適用於境內的外國人或無國籍人，如《民法通則》

　　第8條、《行政訴訟法》第70與71條、《國家賠償法》第33條。然而，在憲法觀念上，從“公民權”到普遍“人權”的轉變仍有待完成。

　　2．權利的屬性--積極與消極

　　如上所述，權利是指壹種不受侵犯與阻礙的自由活動之能力。在這個意義上，權利有兩種屬性：積極的與消極的。所謂“消極權利”（negative），有時也被譯為“負面”或“被動”權利，是指個人不受國家或其他組織侵犯的自由。例如美國憲法第壹修正案禁止國會制訂法律來剝奪公民的言論自由，就是壹項消極權利。傳統的觀點認為，人原本有能力自由行為，例如發表言論、從事宗教活動、加入政黨組織、選擇並從事某項職業、簽訂合同等等。但從事這些活動的自由可能受到政府的限制或剝奪，因而必須在適當程度上受到憲法的保護。消極權利就像壹張盾，政府或法律所代表的公共權力（power）就像壹桿矛，權利之盾保護個人不受政府之矛的進攻與傷害。

　　所謂“積極”（positive）權利，是指個人有向國家或他人索取財富、安全或其他利益的正面能力。例如中國《憲法》第45條第1款中規定“公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利”。根據現代觀點，人並不是在所有情況下都能自由行動。這裏的自由必須受到廣義理解：它不僅是指人的身體或思想活動不受外力的阻礙，而是壹種從事有意義、有價值、有目標的活動之能力。這類活動要求具備壹定的外部條件，而國家的義務是為個人提供必要的條件以實現這種“自由”。例如人有創作的自由，但要有意義地創作，創作者必須受到適當的教育；任何人從事任何活動，都必須首先能夠正常地生存，而這意味著她必須獲得適當的食品、住宅、衛生、安全等生存條件。否則，這些條件不具備，也可以認為她被“剝奪”了從事活動的能力或自由。因此，如果憲法保障積極權利，公民就可以向國家索取食品、住宅、教育等利益。這時，積極權利好像是主動進攻的矛，其所針對的不是國家的侵犯行為，而是其不作為。

　　最後應該指出，積極權利表面上為公民提供了更多的權利，實際上也為政府幹預社會和經濟提供了巨大權力。美國的新政是壹個典型的例子，它創立了龐大的行政機構，使美國從傳統的自由主義國家過渡到現代幹預主義國家。中國也是這樣。

　　以上的思考問題表明，要真正履行憲法所規定的正面義務，國家必須進壹步擴大其行政管理能力，成立許多新的行政機構。同時，積極權利的實施經常較難判定，因而容易使規定流於口號與形式。事實上，世界上規定積極權利的憲法幾乎也都規定了公民義務。例如法國《第四共和憲法》前言第3條規定：“每個人都有責任工作，並有權獲得職業。”中國憲法也在多處規定了公民義務，尤其是第33條規定：“任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。”由此看來，規定積極權利的憲法未必比限於消極權利的憲法提供更多的權利或自由。

　　3．權利的維度--經濟與社會

　　話說回來，“自由主義”（liberalism）是壹個很大的“口袋”，裏面裝著各式各樣的有時甚至相互對立的東西。“經典”（classical）自由主義以消極權利為主，其代表是亞當?斯密的《國富論》。 [1] 這種理論主張經濟自由主義，強調市場的自由競爭，通過市場這只“看不見的手”來調節社會資源的分配，同時要求政府減少幹預，因而也被稱為“放任自由主義”（laissez faire ）。在18世紀的封建背景下，這種理論要求打破國家專制的桎梏，因而具有“自由”與進步意義。在今天，尤其在美國，經典自由主義仍然有相當廣泛的影響。國內最近時興的哈耶克學說實際上是經典自由主義的現代代表。

　　但在第二次大戰前後，隨著福利社會的發展，經典自由主義反而顯得“保守”了，甚至經常被稱為“保守主義”--英國的“保守黨”所代表的就是經典自由主義立場。這壹時期發展了當代或“新”（new）自由主義，其許多主張與傳統自由主義正好相反。新自由主義強調“積極權利”，因而主張國家應該積極幹預，以實現公民自由的物質條件。更具體地說，在經濟領域內，新自由主義主張在保持現有所有制的前提下實行大幅度的社會資源再分配，以促進社會平等，並為每個公民提供生存所必備的基本條件：食品、住房、工傷與失業保險、免費基本教育等。到20世紀70年代，新自由主義運動進壹步要求國家清除環境汙染並保證工廠車間的安全與健康。這些要求使得政府的行政機構迅速膨脹，並廣泛幹預各方面的社會事務。有的傳統自由主義學者甚至認為，所謂的“積極自由”其實是壹種政府控制下的奴役，從“消極權利”向“積極權利”的過渡意味著公民喪失而非得到更多的自由。 [2]

　　總之社會問題是多方面的，而在各個方面都會有自由與保守兩極之爭。我們大致能把這些問題分為兩個維度：經濟與非經濟（或“社會”）。在經濟維度上，經典自由主義主張放任自由的不幹預政策，新自由主義則總體上贊成國家積極幹預以維護市場秩序並促進社會平等，因而相對“左傾”--後馬克思主義和“新左派”（New Left）經常也屬於這壹行列。在社會維度上，經典自由主義體現出傳統道德的保守傾向；新自由主義則支持各類“後現代”自由，包括個性解放、同性戀的權利、女性主義（feminism）運動等。當然，經濟和社會兩個維度的組合還可派生出多種其他意識形態派別。

　　因此以第二次世界大戰結束為分水嶺，第二代（積極）權利從傳統的消極（第壹代）權利中脫穎而出。傳統憲法以消極自由為主，其前提假定是個人在不受政府幹預的情況下通過市場機制自由計劃安排活動；個人是有能力自給自足、獨立生存的主體，不需要因而也不允許國家幹預。例如美國《憲法》和法國《人權宣言》不承認積極權利，強調“契約自由”不受限制。轉折始於1930年代經濟危機，它證明市場不可自我調節，以斯密為代表的傳統思維模式受到質疑。個人在社會面前是渺小的，缺乏必要的信息和彼此自動合作的能力，需要國家保護和管理。新的共識認為，自由市場的自我調節是壹個神話，且加劇社會不平等，未必能保障生活底線，因而國家有義務提供。新政的共識在於，消極權利固然重要，但積極權利是有效行使消極權利的前提，否則只是空想。西歐社會主義思潮興起，在西方制度環境下轉化為社會民主，承認資本主義市場經濟但要求平等。

　　第二次世界大戰之後，權利的憲政理論與實踐發生了兩個方面的轉變：壹方面，在國內範圍，如上所述，發達國家從傳統的消極權利走向積極權利，主要是社會福利及其所附帶的其他社會經濟權利（如受教育權），是謂“第二代權利”（second-generation rights）。另壹方面，在國際範圍，隨著各殖民地的相繼獨立和南北貿易交流的加深，各發展中國要求獨立自主、民族自決以及在公正的國際規則下生存發展的呼聲越來越高，因而稍後又發展出“第三代權利”（thirdgeneration rights）。

　　4．權利的對象--絕對還是相對？

　　權利創造義務--如果有人享受權利，那麽就必然有其他人承擔義務。如果妳有“言論自由”，那麽這就必然表明妳的這項自由至少不能受到某些人的侵犯，這些人有義務避免侵犯妳的自由。這些人就是妳的權利所針對的“對象”，權利的對象就是承擔相應義務的主體。問題是這些人是誰？如果憲法規定妳的言論自由不可侵犯，它究竟是指政府或某壹類政府不可侵犯妳的自由，還是指其他以私人身份的公民也不可侵犯？

　　所謂“絕對”（absolute）的權利對象，是指權利對所有人施加義務。因此，絕對的權利針對所有人，不僅禁止政府侵犯，而且也禁止任何公民私人或社會組織的侵犯。所謂“相對”（relative或qualified）的權利對象，是指權利僅對某些人施加義務，因而僅禁止這些特定對象的侵犯；“相對”權利是指權利僅針對某些對象存在，而不是像“絕對”權利那樣針對所有可能的對象而存在。註意這裏所定義的“絕對權利”或“相對權利”和某些其他作者的定義不同 [1] ，這些詞匯有時被用來表示權利的有限性或無限性。

　　壹般地，法律既可以規定絕對權利，也可以規定相對權利。法律人必須像德沃金說的那樣，“認真對待權利”。 [1] 在法治社會，法律調整著人們的權利和義務關系，並將產生實際後果。如果妳所辯護的當事人誤認為言論自由是絕對或無限的，結果被控告損害了他人名譽，他可能會面臨相當壹筆數額的賠償金--妳能不認真嗎？法律壹般並不創造無限或絕對的權利，否則“權利”就成了無法兌現的“無底洞”，就成了空洞的說教與口號；但憲法和法律的承諾是必須要兌現的，不然國家就失去了信譽，而“民無信不立”。因此，法律權利的適用範圍必然是有限的。

　　作為公法，憲法壹般僅規定相對權利，憲法權利通常僅針對政府，而並不針對私人或非政府組織（當然，政黨可能作為壹個例外，參見第十七講）。不但如此，在聯邦制國家，憲法權利可能僅針對中央政府而非地方政府，反之亦然。例如美國聯邦憲法第壹修正案規定：“國會不得制訂法律，去涉及任何宗教組織或禁止其自由活動，或剝奪言論或新聞自由，或剝奪人民和平集會與請願政府給予伸冤之權利。”這表明第壹修正案僅針對國會，而並不針對各州政府。譬如在1833年的“碼頭淤泥案”，聯邦最高法院將第五修正案對財產征收要求的“公正補償”原則僅限於針對聯邦政府，地方政府並不適用聯邦憲法的這項原則。只是到20世紀初期，最高法院才通過第十四修正案有選擇地“吸收”《權利法案》中的最重要權利，使之也適用於各州和地方政府。即便如此，某些次要的權利並沒有被“吸收”，因而仍僅適用於聯邦而非各州，其中包括第七修正案規定的民事陪審制度。

　　當然也有某些憲法或憲法性文件也規定“絕對權利”。例如法國《人權宣言》第10條規定：“只要其表達並未擾亂法律所建立的公共秩序，任何人不得因其見解--即使是有關宗教見解--而受到恐嚇。”這裏的被動時態僅說明了權利的主體--“任何人”，但並沒有具體指明誰不得對見解的表達進行“恐嚇”。第11條規定：“思想和見解的自由交流，乃是最為寶貴的人權之壹；因此，除了根據法律決定的情形而必須為這項自由的濫用負責，每個公民皆可自由言論、寫作並發表。”同樣，這裏也沒有說明誰不能幹涉公民“自由言論、寫作並發表”。然而，法國的《人權宣言》在很長時間內都未能兌現，而且即使在第五共和兌現以後，憲政院也沒有采取像宣言的文字那樣寬泛的解釋。

　　中國憲法幾乎所有的權利條款在文字上都是“絕對”的。例如第35條規定：“公民有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由”，而並沒有具體規定這類自由不能受到誰的侵犯--如果妳的家人阻止妳上街遊行，妳是否可以用第35條控告他們？第36條規定：“公民有宗教信仰自由。任何國家機關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”這壹條明確規定信仰自由不得受到社會團體和個人的侵犯，因而似乎無疑是壹項絕對權利。根據文字解釋，這些條款不但保障公民的權利，而且也對公民施加了不得侵犯權利的義務。但憲法作為“公法”的主要任務是防止公民權利受到國家的侵犯，因而其主旨是為公民授予權利而非施加義務。因此，中國憲法的“絕對權利”不應解釋為可被用來直接對公民施加義務，而只是在界定公民權利的過程中發揮作用。在操作上，權利應是“相對”的，僅限於針對國家機構的侵犯。

　　5．權利保障的範圍--有限還是無限？

　　這個問題和以上問題相關，但性質並不相同。不論憲法文字如何規定，權利總歸是有限（limited）或有條件的（conditional）。所謂“有限”的權利保障範圍，就是指個人權利的範圍或空間具有壹定的界限，超過這個界限就不受憲法或法律的保護。“無限”（unlimited）的權利範圍是指個人權利不受任何條件或界限的約束。這在實際上是不可能的--即使是最基本的生命權都不是無限的，至少今天還有許多國家對嚴重危害社會秩序的行為處以死刑。憲法不可能保障無限的個人權利，因為人類社會的生存空間是有限的，因而壹個人權利的膨脹必然遲早會影響到其他人的權利--經濟活動的自由可能會危及周圍鄰居的生存，言論與出版自由可能會損害別人的名譽，新聞自由可能會泄露個人隱私或國家機密，傳教的自由可能會妨礙他人不信教的權利，等等。根據平等原則，每個人都有權平等享受憲法賦予的權利，只要不損害他人的憲法權利與利益。因此，權利總是有限或有條件的--條件 就是自己對憲法權利的享受不損害他人的憲法權利。這是任何憲法保障的邏輯要求。有關審查機構的任務就是通過解釋憲法條款，確定每個人的權利界限。

　　有的憲法雖然沒有明確規定權利的界限，但法院壹直把權利解釋為有限的。美國第壹修正案規定了國會不得“剝奪”公民的言論與新聞自由，因而看上去是壹項不受限制的權利，但聯邦最高法院從來認為這項權利是有限制的。有的條款表面上不存在限制，但權利的形容詞或前綴往往在解釋過程中發揮限制的作用。例如第八修正案規定：政府“不得要求過重保釋金，亦不得施加過重罰款，或加以殘忍與非常處罰”。其中“過重”就是壹個需要解釋的限制；政府顯然也不是不可以加以處罰，而只是不得加以“殘忍與非常”的處罰而已。第五與第十四修正案規定任何人不得不經由“法律的正當程序”，就被剝奪“生命、自由與財產”。這項條款並不是說人對“生命、自由與財產”具有不可剝奪的權利，而只是對剝奪“生命、自由與財產”具有獲得“正當程序”的權利；只要政府的程序被認為是“正當”的，就可以剝奪“生命、自由與財產”。

　　有些國家的憲法則明確規定了權利的界限。法國《人權宣言》第4條明確規定：“自由在於能夠做不損害他人的任何事；因此，每個人行使自然權利的僅有限制是那些保證社會其他成員享受同樣權利之限制。只有法律（loi ）才能規定這些限制。”德國《基本法》第2條規定：“只要不妨礙他人權利、不違反憲政秩序或道德，每個人都有權自由發展其個性。每個人都有生命和人身完整之權利。個人自由不可侵犯。對這些權利之限制，只有根據法律才能加以實現。”因此，個人自由發展個性的權利，不得妨礙他人的權利或違反憲政秩序，個人對生命和人身的權利不可剝奪，但可以通過法律加以限制。第5條第1款對表達自由給予高度保護，但第2款規定：“根據普遍法律條款、為保護青年的法律條款及尊重個人榮譽之權利，上述權利可受到限制。”第5條第3款規定：“藝術與科學、研究與教學皆應享受自由”，但“教學自由不應免除任何人對憲法的忠誠”。第8條第1款規定：“無需事先通知或允許，所有德國人都有權舉行和平與非武裝集會。”但第2款接著規定：“對於露天集會，本項權利可根據法律而受到限制。”第9 條第1款規定：“所有德國人都有權結成協會、合夥與企業。”但第2款又規定：“如果結社目的或行動違反了刑事法、抵抗憲政秩序或國際協定，那麽協會即應被禁止。”第10條規定：“郵政與通訊隱私不可侵犯。這項權利只有根據法律才能受到限制。”這表明郵件與通訊隱私雖然不可“侵犯”，但還是可以依法加以“限制”。最“厲害”的限制是第18條關於喪失基本權利的規定：“任何人為抵抗自由民主的基本秩序而濫用表達見解的自由……都將喪失這些基本權利。”

　　綜上所述，個人的憲法權利可以受到兩方面的限制：首先，憲法所承認並保護的“權利”被限制在不和他人權利發生沖突的範圍內。其次，憲法有時明確授權法律對權利加以限制。由此產生的問題是，法律在限制權利的過程中本身是否受到限制，還是可以任何方式限制權利？根據常識，回答應該是法律限制本身也有限制--它必須符合憲法要求。多數憲法條款並沒有明確指出這壹點，因而把它完全留給憲政審查機構的解釋，但有些條款則明確表達了“限制之限制”。例如法國的《人權宣言》規定了法律所必須符合的壹些要求。第5條規定：“法律只能禁止對社會有害的行動。”第8條規定：“法律只能制訂那些嚴格與明確必要之處罰。”第九條規定：“如對壹人之逮捕被判決為絕對必要，那麽對逮捕而言並非絕對必需的任何嚴厲對待，都必須受到法律的嚴厲禁止。”這些都是對法律規定本身的憲法性限制。

　　中國憲法也規定公民權利的限制。首先，憲法所規定的公民義務本身就是對權利的直接限制。第33條規定：“任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。”其次，少數條款也明確規定了權利的界限。第51條明確規定：“公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”更具體的例子是第36條：“國家保護正常的宗教活動”，但“任何人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動。宗教團體和宗教事務不受外國勢力的支配”。這些都是對宗教活動的限制。第41條規定公民對國家機關及其工作人員的違法失職行為有權提出申訴、控告或檢舉，“但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害”。但書就是對申訴、控告與檢舉權的限制。另外，某些權利通過前綴而加以限制。例如第50條規定，國家保護華僑的“正當”權利和利益。最後，某些權利可以通過法律而加以限制。第34條規定了普遍的公民選舉與被選舉權，“但是依照法律被剝奪政治權利的人除外”。憲法並沒有對這類法律加以界定、限制或具體說明。

　　6．權利的形式--自由與平等

　　在形式上，權利分為兩類：自由權與平等權。它們對應於美國憲法第十四修正案的兩個不同條款：正當程序（Due Process）與平等保護（Equal Protection）--前者禁止政府“不經由法律的正當程序，即剝奪任何人的生命、自由和財產”，其中“自由”的範圍最為廣泛，並可被認為涵蓋了“生命”和“財產”；後者禁止政府“拒絕對任何人提供法律的平等保護”。因此，“自由權”是說每個人都生來具有某些自由或權利--這些權利並不是絕對不可以被剝奪，但對這些權利的剝奪必須具備正當理由（實質意義上的“正當程序”），並符合“法律的正當程序”（純粹程序意義上的“正當程序”）。平等權則是說人對上述權利的享受必須是平等的。自由權的考慮焦點是享有該權利的主體，以及個人享有這種權利對社會或國家的積極與消極 意義；平等權的考慮則主要是比較個體和個體之間的區別或差異，並探討這種差異是否“合理”。平等雖然也是個人權利，但它取決於和他人境況的比較，因而是壹種“人際”（interpersonal）權利。

　　和保護自由權的正當程序相比，“平等保護”的運用方式有所不同。在自由權案件中，政府法律涉嫌侵犯了所有人的權利；而在平等權案件中，政府法律采用的區分標準侵犯某些人--而非其他人--的權利。幾乎所有涉及到自由權的案件也涉及到平等權，因為絕大多數法律都包含“立法歸類”（legislativeclassification）。例如法律可能規定，只有超過18歲的公民才有權參加選舉，或對同樣的城市人口與農村人口規定不同的代表名額，或對犯有三次（而非兩次或四次）某些（而非其他）重罪的慣犯實行強制絕育。這裏的18歲年齡、城市人口或農村人口以及特定類型的慣犯，都屬於立法歸類。因此，法律經常通過歸類，對符合歸類特征的個人給予某種特殊獎勵或懲罰，從而對在歸類之內和之外的人們產生不同影響。顯然，要使政府能夠履行其立法職能來進行統治，並非所有涉及歸類的法律都受到憲法禁止，只有那些“不合理”的歸類才違反“法律平等保護”。在1920年的案例中 [1] ，美國最高法院指出：“歸類必須合理而非任意，且必須基於和立法目標具有正當和實質關系的某種區別，從而使所有處境類似的人都獲得類似處置。”對於處境並非類似的人，立法可以基於合憲目標加以合理區分。

　　平等權並不是自由權以外的壹種“額外”的權利，而是權利的壹種保障形式。

　　譬如不論妳生活在城市還是農村，憲法規定妳有平等的受教育權。這是因為妳首先有受教育權（“自由權”），然後妳才能要求妳的這項權利和他人是平等的；“平等”本身並不創造權利，也不能超越任何實體權利而抽象存在，而只是保護妳的受教育權不以某種特定方式（歧視）受到限制或剝奪。在這個意義上，平等權依托於自由權之上--如果壹項“權利”本身不存在，那就談不上“平等”問題。嚴格地說，任何受憲法或法律承認的權利都可以具有“正當程序”和“平等保護”兩種保障方式，因為任何壹項權利都既可能被國家剝奪，也可能受到歧視。有時，兩者甚至是同壹個問題：妳的權利受到了“歧視”，表明妳的權利受到了他人沒有受到的“剝奪”--如果所有人的權利都同樣遭到了剝奪，那麽它就是壹個純粹的“自由權”或“正當程序”問題。取決於看問題的角度，某些權利壹般可被簡單歸為“自由權”--例如言論與新聞自由、信仰自由、人身自由、住宅安全、刑事正當程序，但並不是所有的具體權利都能被劃歸為“自由權”或“平等權”中的壹種。例如選舉權既可被視為自由權--不可剝奪的參與政治選舉的權利，也可被視為平等權--和其他公民同等的參與政治並決定國家政策之權利。財產權、經濟活動自由、社會 福利、公共教育等領域也是壹樣。因此，平等權和自由權應該被視為任何實體權利壹般具備的兩種“形式”。

　　在司法實踐中，正當程序和平等保護的思維模式大同小異，兩者都要求政府行為具備基本理性。對自由權的限制不得只是為了限制而限制，而需要符合“法律正當程序”，也就是不僅要求目的正當，而且要求手段合理。譬如地方政府剝奪了上訪人的權利，將某些老上訪戶打入精神病院：如果地方目的是害怕上訪揭露真相、維持表面“和諧”假象，那麽這種動機顯然是不正當的。如果是為了維持社會秩序，而且確有證據表明某些上訪可能妨礙社會秩序，那麽可以認為目的正當，但是手段顯然不合理，因為這種手段雖然壹時維持了表面秩序，卻沒有從根本上解決問題，反而埋下了更大隱患；即便這種手段對於維持秩序確實有效，也是不必要和不合適的，因為完全存在比剝奪上訪者人身自由的成本小得多的措施實現同樣目的。

　　對平等權的限制也不得是為了限制而限制，而必須具備基本理性，也就是目的正當且所采取的手段適合實現正當目的。這就要求法律對不同人群的區分必須是基於相關因素，而不得基於不相關因素。譬如美國以前禁止有色人種參與選舉，那麽平等保護的問題就是種族和選舉資格相關嗎？種族是區別對待選舉權的相關因素嗎？我們很快發現，種族從來不可能成為差別對待的相關因素，也就是說基於種族的差別待遇幾乎從來不可能構成正當目的，即便目的在表面上勉強正當，手段也顯然不適當。

　　和自由壹樣，取決於政府的作為或不作為，平等權也可以有積極和消極之分。

　　如果政府主動歧視了個人（如通過法律禁止有色人種參加選舉，或規定公立學校的種族隔離），那麽消極的平等權就足以撤銷不平等措施；如果政府並未主動幹預，但對於存在的社會歧視狀態熟視無睹（例如聽任政黨組織進行種族歧視，或在地區人口發生顯著變化之後未能及時重劃選區）（見第十八講），那麽政府的不作為仍有可能違憲。這時，平等權就具有積極的屬性，要求政府采取積極行動以消除其不作為導致的不平等狀態。

　　三、平等的構成

　　“平等”具有多種不同的含義，其中最主要的三層含義是“結果平等”和“機會平等”、“適用平等”和“實質平等”以及與之對應的“法律歧視”與“事實歧視”。

　　1．機會平等與結果平等

　　所謂“結果平等”（equal result），就是要求各人同樣獲得最後所要實現的標的--例如男女同工同酬：只要工種類似，那麽不論對男女，最後所獲得的報酬必須相同。所謂“機會平等”（equal opportunity），就是僅要求個人獲得平等機會去實現目標。例如“擇優錄取”要求大學按照統壹的分數線錄取學生，不同種族、性別、年齡的學生都有均等機會參加考試，並按照考試成績決定是否錄取，但這壹原則並不保證所有參加考試的學生都能被錄取，或具有被錄取的平等概率。職業雇傭也不需要給所有種族或性別的申請者平等分配名額，而是按照能力、經驗和教育程度給予所有申請者以獲得錄用的平等機會。因此，何為“平等機會”，往往最終取決於什麽是可以合法考慮的因素（例如成績、能力、經驗、教育），什麽是不得考慮的因素（例如性別、種族、年齡等其他因素）。這個界限並不是絕對的：

　　對於壹般職業而言不可考慮的因素，特殊職業卻是可以考慮的--例如公安學校或許可以按照人的體格甚至性別加以區別對待，護理學院或許可以考慮性別、性格等因素。

　　在大多數情形下，現代國家的憲法要求限於機會平等。然而，“結果”平等和“機會”平等之間的區分，有時取決於對目標的看法。例如就保障教育本身來說，教育權的平等保護是壹種結果平等；但如果目標是未來的生活和職業，那麽平等教育權就只是壹種機會平等。

　　2．適用平等與實質平等

　　中國《憲法》第33條規定：“公民在法律面前壹律平等。”它是指公民在法律規定面前平等--例如選舉法在適用過程中對城市人口和城市人口之間、農村人口和農村人口之間實行平等，還是指“法律”本身也必須平等--選舉法必須平等對待城市人口和農村人口？首先應該註意，我們在此所處理的是和上述“機會”壹“結果”平等根本不同的問題：適用平等未必能保證機會平等，實質平等也並不意味著結果平等。 [1]

　　適用平等是指僅要求法律在適用過程中平等，實質（substantive）平等則是指法律的內容還必須平等。例如對於中國地方人大的選舉，選舉法規定農村人口僅獲得同樣城市人口的1/4人數的代表。這壹規定對農村人口而言是“不平等”的，因而對城市人口和農村人口的選舉權的區別對待有可能和實體性平等原則相抵觸。然而，適用平等並不考慮法律本身的不平等，而僅考慮那些在法律上處於平等地位 的人是否在法律適用過程中享受了平等。因此只有城市人口的選舉權和其他城市人口相比出現了不平等，或者說農村人口的選舉權和其他農村人口相比出現了不平等，也就是說選舉法未能被平等適用於按照該法本身的規定處於同樣地位的公民時，有關措施才違反了適用平等原則。由於適用平等原則禁止法律在實施或適用過程中對個案進行歧視，它壹般在行政法領域內發揮作用。在憲法學領域內，平等原則不應僅限於適用平等，而應進壹步要求實質平等。否則憲法對於普通法律就失去了控制作用，平等原則就失去了憲法意義。

　　實質平等又包含兩層含義：表層的含義是法律在文字上的平等，更深層的含義則是法律在效果上的平等。假如選舉法在原則上不區分農村人口和城市人口的人大代表名額，但規定人大代表名額按照地區的納稅多少按比例分配，那麽由於城市人口的收入高於農村人口，因而納稅數額總體上也比農村高。因此，盡管法律在文字上不明確區分農村壹城市人口，但按納稅分配代表名額的做法仍然產生了區別的效果。如果構成了“歧視”（discrimination），文字上的歧視被稱為“明顯”或“顯性”（explicit）歧視，效果上的歧視被稱為“隱性”（implied）歧視：雖然法律文字在表面上是平等的，但在“骨子裏”是歧視的。

　　3．法律歧視與事實歧視

　　這項區別和實體壹程序平等或顯性壹隱性歧視的區別密切相關，有時甚至是同壹個問題。所謂“法律”（de jure ）歧視，是指法律在文字上體現的歧視，因而也就 是明顯歧視；“事實”（de facto ）歧視則包含隱性歧視和適用歧視，因而可以發生於兩種情形。第壹，法律本身就帶有歧視目的或必然產生歧視的效果。例如以下“華人洗衣店案”。 [1] 舊金山法令規定，在木頭房屋經營的洗衣店都需要經過市政府的批準，而磚瓦房的洗衣店則不需要批準。如果木頭房洗衣店全部或絕大多數都為華人擁有，而磚瓦房洗衣店基本上為非華裔經營者擁有，那麽盡管這項法令表面上並不是針對華裔的，但實際上可能具有歧視華人的目的，至少其對種族的影響極不均衡，因而可能產生了歧視效果。這時，法律就構成了“隱性歧視”。

　　第二，法令本身並不帶有歧視，但在適用過程中發生了歧視。如果上述法令中規定的木頭房洗衣店不但適用於華裔，同時也適用於非華裔經營者，那麽法令可被認為不是針對華人的。但在市政府的批準過程中，絕大多數華裔都遭到拒絕，而多數非華裔都獲得批準，那麽市政府必須為這種差異提供理由，否則也構成了“事實歧視”。

　　1880年，舊金山市制訂的法令規定：“如從本法令通過之日起，任何人未經管理局的事先同意，即在舊金山市縣內建立、維持或從事洗衣業，那都將構成違法；在磚瓦房內的洗衣店除外。”違者可被處以最高1000美元或半年監禁。當時在舊金山共有320家洗衣店，其中240家歸華人所有。由於310家洗衣店和市內90%的房屋皆用木頭而非磚瓦蓋成，該項限制適用於絕大多數華裔或非華裔洗衣店。原告吳氏於1861年從中國來到加州，在當地從事洗衣業已20余年，並壹直遵守市政府的衛生與安全檢查要求。但在1885年，市管理當局拒絕延長他的洗衣業執照。吳氏因繼續從事洗衣業而被罰款10美元，並因未交罰款而被縣長改判監禁十天。和他處境類似的華人中，有兩百多人的申請遭到拒絕，其中150人因未交罰款而遭拘留。然而，除了壹人例外，80名非華裔申請者皆獲得市管理局的批準。吳氏請求加州最高法院推翻市管理局的決定，並下達釋放人身令（Writ of Habeas Corpus）。加州最高法院認為“市管理官員是權衡事實的法官”，因而維持地方政府的決定，駁回了原告要求。

　　上訴後，聯邦最高法院推翻了加州法院的決定。法官們註意到清政府在1880年與美國訂有條約：“如果在合眾國領土上永久或暫時居住的中國勞工，受到任何其他人的虐待，那麽合眾國政府應竭盡全力、采取措施以保護他們，並保證他們和最惠國公民享受同樣的權利、優惠與豁免。”最高法院進壹步指出，第十四修正案的“正當程序”和“平等保護”條款並非限於美國公民，而是適用於美國境內的任何人，因而市政府侵犯了對華裔居民的“平等保護”。馬修斯法官（J. Matthews）的法院意見指出：“法律本身可能在表面上公正無偏；但如果它被公共權力不公正地加以運用與實施，因而在實際上非法歧視了處境類似的個人權利，那麽憲法仍然禁止 法律對平等正義的剝奪。”

　　作為小結，平等是和歧視相對的。法律規範在運用過程中可能在三個層面上違反平等原則。首先，法律文字可能歧視了不同類別的公民。這時，法律構成了明顯歧視，在表面上就不符合平等原則。其次，法律雖然在表面上平等，但對不同類別的公民隱含著歧視目的或歧視效果。這時，法律就構成了隱性歧視。最後，雖然法律在內容上本身沒有問題，但在實施與適用過程中出現了歧視現象，因而和隱性歧視同樣構成了“事實歧視”。適用平等原則將推翻這類適用過程中發生的歧視，但並不觸及明顯或隱性歧視；實質平等審查則不涉及適用過程，但是將同時禁止明顯與隱性歧視。

　　四、如何鑒別歧視？差別對待的審查標準

　　針對差別對待的對象，憲政國家的法院發展了不同的審查標準，大致可以分為嚴格、中等和寬松程度的審查。

　　1．“第四腳註”與嚴格審查的理論基礎

　　美國聯邦法院認為，對於某些特殊的平等保護問題，法院有權對立法進行特別嚴格的審查。最典型的就是涉及種族歧視的立法，這類立法把種族或膚色作為歸類的對象，並對不同的歸類進行區別對待。例如在20世紀60年代以前，相當多的州法規定白人和黑人不得通婚，或旅店、劇院、列車等公共設施必須把白人與有色人種分開。這類立法被最高法院稱為“嫌疑歸類”（suspect classification）。它們將受到如此嚴格的司法審查，以至涉及種族歸類的立法幾乎不可能通過審查。

　　為什麽最高法院對種族歧視采取如此嚴格的審查呢？由於司法審查必將和代表民主的立法權力相沖突，嚴格審查的合法性何在？在1938年的“凱羅琳產品案”中[1] ，斯通首席大法官（C.J. Stone）在其意見的“第四腳註”中首次闡明了法院需要實行嚴格審查的特殊情形：

　　如果立法看起來顯然處於憲法明確禁止的範圍內，那麽對其合憲運作的假定可能具有更狹隘的範圍……對分散和孤立的少數團體（Discrete andInsular Minorities）之歧視，可能構成特殊情形，以至通常可被依靠來保護少數的政治程序運作受到嚴重削弱，因而相應要求更為仔細的司法調查。

　　斯通首席大法官的“第四腳註”創始了“政治過程”（Political Process）理論，其大意如下：由於民主政治程序通常制訂合理的法律，法院在壹般情況下尊重立法決定；但在某些特殊情形下，民主程序不能正常運作，或即使能夠運作，這類程序也將導致多數派系對少數派系的歧視與壓制，而“分散和孤立”的少數派系本身無力通過民主程序來擺脫多數專制。譬如少數民族根據定義就必然是人口中的少數，因而無論如何不可能有機會轉化為社會多數，通過立法過程來充分保障自己的權利不受多數勢力的侵犯。因此，如果立法明目張膽地把種族作為規定對象，並企圖損害少數民族利益，法院即有理由對立法實行更為嚴格的審查。這時，司法機構可以進行嚴格審查，因為民主過程的運行已不能實現預期的效果，而司法權力的行使只是為了糾正立法程序可能產生的缺陷。

　　2．嚴格審查--“嫌疑歸類”概念的起源

　　在19的“排斥日籍居民案” [2] ，美國最高法院發展了平等保護的嚴格審查標準。在珍珠港事件爆發後，美國迅速加入了第二次世界大戰。1941年，羅斯福總統發布為防止“間諜與破壞”的行政命令，授權部隊司令可以指定某些區域，排除任何人“進入、滯留或離開”。針對日本後裔的美籍居民，“西岸項目”建立了的宵禁、拘留、及排除進入某些指定的西岸地區。在此，壹日本後裔違反了軍隊命令，進入 排斥日籍居民進入的地區，因而被判有罪。最高法院基於總統廣泛的戰備權力，判決軍事當局的規定合憲。但布萊克法官（J. Black）的法院意見，首次把針對種族的政府決定確定為“嫌疑歸類”，從而要求法院實行嚴格審查：

　　所有削弱個別種族的公民權利之法律限制，都立刻構成嫌疑。這並非說它們全部違憲；而是說法院必須使它們受制於最嚴格的審查。迫切的公共需要有時可能為這類限制的存在提供理由；但種族敵視從來不能成立……就和宵禁壹樣，軍事當局認為有必要排斥日本人種；盡管我們毫不懷疑他們絕大多數忠於本國，他們中確實存在著不定數量的不忠者。

　　到了20世紀50年代，“平等保護”條款在沃倫法院獲得真正的生命力。在1954年的“校區隔離第壹案”（或稱“布朗第壹案”），最高法院終於宣布各州對中小學實行的“平等隔離”政策違憲，從而推翻了半個多世紀前“車廂隔離案”的結論。從此以後，壹般被認為構成了本案所發展的“嫌疑歸類”，任何立法都幾乎註

　　定違憲。

　　以上討論了侵犯少數族群權利的立法歸類，另壹種立法歸類則反其道而行之：

　　為了彌補與糾正法律歧視在歷史上給婦女、有色人種或其社會它階層造成的遺害，立法或行政機構在規定雇用、錄取或交易過程中，決定給這些階層帶來特殊優惠。

　　這類社會項目被統稱為“糾偏行動”（affirmative action），它們在“平等保護”條款下的審查標準壹直懸而未決。以針對種族的“糾偏行動”項目為例，它們是否應該和有害歧視同樣受制於嚴格審查？無論在法學界或法院內部，這個問題至今仍然受到廣泛爭議。

　　在1974年的“大學優惠錄取案” [1] ，加州大學戴維斯分校的醫學院為了彌補以往種族歧視的遺留後果，對少數人種的申請者采取了特殊錄取項目，在100個名額中明確為少數人種保留了16個。壹名白人申請者本來符合錄取標準，但因特別錄取項目而未獲錄取，因而宣稱特別錄取項目違反了“平等保護”條款。最高法院以5:4判決加大的“糾偏行動”方案違憲。對基於何種標準來審查“糾偏行動”，法院並未達成多數意見。不過多數法官同意，大學在錄取中可以把種族考慮為壹個因素，但不得僅基於種族，即剝奪白人原告的錄取機會或利益。法院意見認為，公立大學考慮錄取少數民族來促進學生團體的多樣化，本身是合法的政府目標，但為此目的而明確保留最低數量的名額，即構成明顯歧視而無效。高校可以采取類似哈佛大學的錄取方式，僅把種族作為壹個參考因素。

　　四名持反對意見的法官則認為，禁止任意或有害歧視的嚴格審查，並不適用於為彌補以往歧視而給少數民族提供特殊利益的“糾偏行動”。因此，如果種族歸類的目的是補救以往歧視的遺留後果，且不玷汙（Stigmatize）任何特定種族的聲譽、表示某壹種族低人壹等，那麽這類“有益歸類”（Benigh Classification）應受到“中等程度”的審查。按照這個標準，如果州法是為了促進“重要”的政府目標、且歸類手段與合法目標“充分相關”，那麽州法就符合平等保護原則。

　　3．中等審查與性別歧視

　　如上所述，涉及性別的立法歸類屬於“中等審查”（Intermediate Scrutiny）範圍。在歷史上，美國婦女所受的政治和社會歧視並不亞於有色人種。無論在社會、經濟、還是家庭，婦女從來處於從屬地位。在建國後的130年中，婦女壹直是美國沒有選舉權的公民。直到1920年，聯邦憲法的第十九修正案才保障婦女的政治選舉權利。但法院並未立即把第十四修正案的“平等保護”擴展到性別歧視。即使後來運用“平等保護”來審查性別歧視，其標準也十分寬松。

　　在沃倫法院對種族歸類的嚴格審查達到高潮之後，法院對性別歧視的態度也發生明顯轉變，並曾有從極端寬松走向極端嚴格的趨向。在1973年的“女兵配偶補助案” [1] ，聯邦法律允許男性軍人自動獲得家屬補助，對女性服役者則要求證明其配偶的依賴性。法院多數基於合理性標準，判決聯邦法律無效。但四名法官的贊同意見根據斯通法官的“第四腳註”，認為婦女雖然不算“分散與孤立”的少數，卻在政治過程內部缺乏代表，因而建議把性別當做“嫌疑歸類”，受制於和種族歧視類似的嚴格審查。然而，法院並未因此而對性別歸類采取嚴格審查標準。在極端寬松和極端嚴格的兩極之間，法院最後確定對性別歸類采用“中等審查”。在1976年的“男女酒齡案” [2] ，俄克拉荷馬的法律規定：女子年滿18歲即可購買含3.2%酒精的飲料，而男子要年滿21歲才能購買同樣酒精飲料。在法律規定的男女差別受到挑戰之後，布仁南法官的意見基於“中等審查”標準：“性別歸類必須具備重要政府目標，並且必須和實現這些目標充分相關”，並判決州法違憲。

　　4．寬松審查

　　在美國憲法，“平等保護”的現代標準對種族歸類極為嚴格，對經濟歸類則曾極為寬松，而現代又有更為嚴格的趨勢。在理論上，雖然“平等保護”條款並未和“生命、自由與財產”相聯系，但它也可以和“正常程序”條款壹樣被用來保護經濟自由。例如在上述洛克勒案中，紐約州法律對面包店工人提供特殊保護，並對其雇 主造成特殊負擔，因而除了利用“經濟正當程序”之外，法院還可認為州法對面包店的歸類不合理，判決它違反“經濟平等保護”。但由於在50年代以前，“平等保護”條款壹直發揮次要作用，法院從未產生類似“經濟平等保護”的理論。因此，對經濟歸類的立法從來只受到寬松的合理性審查。

　　傳統的寬松標準顯著表現在1949年的“州禁廣告車輛案”。 [1] 《紐約市交通規章》第124條規定：“任何人不得在任何街道運行廣告車輛；如果其目的並非主要為廣告宣傳，那麽本條並不禁止企業雇主在日常用於商業的車輛上刊登商業布告。”壹大型貨物運輸公司違反了市交通規章對廣告車輛的禁止而受到處罰，它宣稱規章違反了平等保護條款。最高法院壹致肯定了規章的合憲性。道格拉斯法官（J.Douglas）的意見指出，規章是為了避免車輛廣告轉移駕駛員的註意力而導致車禍，因而具備合適立法目的。但規章采取的手段屬於“過少包含”，因為規章允許日常商業車輛刊登布告，從而可能產生和廣告車輛類似的後果。然而，法院采用了低要求的“合理性標準”，允許地方政府采用部分方案、逐步解決交通問題。

　　和正當程序在經濟立法領域的發展相壹致，沃倫法院對經濟歸類審查的寬松程度有增無減。在下壹講中的“李氏眼鏡店”壹案，州法因給配鏡師和眼科醫師提供特殊利益，不但受到正當程序、而且受到平等保護的挑戰。最高法院同時駁回了兩項挑戰：州法采取的歸類並不要求與目的完全吻合，而是可以“逐步”達到其合法目的。只有州法完全不存在任何理由時，法院才會予以推翻。這無異於向各州涉及經濟利益的立法敞開綠燈，使平等保護對經濟歸類的審查形同虛設。直到20世紀60年代末沃倫退休前，極度寬松標準壹直被法院用來審查經濟歸類。

　　進入70和80年代後，法院對經濟歸類的寬松標準有所動搖。和60年代的“廣告車輛案”和“李氏眼鏡店案”不同，法院現在要求法律說明目的；只靠律師在法庭辯論中事後提出的理由是不夠的。這些案例表明，在審查經濟立法歸類時，現代法院已偏離了極端寬松標準。岡瑟教授總結說：

　　在平等保護的法律領域，現代法院至少表明兩點顯著變化。第壹，和沃倫法院不同，對“舊”平等保護程式的引用，不再標誌著立法歸類受到極度尊重，或受挑戰的法律幾乎自動合法……偶爾，對“基本合理”標準的革新提示，法院可能加強審查強度。第二，在某些領域，現代法院提出平等保護審查的標準，盡管比寬松的“舊”平等保護顯著加強，卻仍然低於“新”平等保護的要求。性別歧視是這類“中等”程度審查的最好例子……無論對於目標還是手段，審查標準都屬於“中等”：如果只有“迫不得已”的目標才能通過新的嚴格審查， 而“合法”目標就能通過舊的審查標準，那麽中等審查則要求“重要”目標；如果在“新”平等保護下手段必須是“必要”的，而在“舊”平等保護下手段只需“合理相關”，那麽手段必須“充分相關”（SubstantiallyRelated），才能通過“中等”程度的審查。 [1]

　　5．靈活的審查標準？受教育權與國家資助

　　影響審查標準的另壹個因素是有關權利的重要程度。如果說選舉權是受到明文保護的憲法權利，而社會福利則是僅受到最低限度司法保護的個人利益，那麽公共教育所受到的平等保護則介於兩者之間。美國的初等和中學教育分為私立和公立學校，其中公立學校屬於州政府的壹部分。在傳統上，美國公立學校的財政資助主要來自學校當地的財產稅（Property Tax）。可想而知，在貧富地區之間，公立學校來自財產稅的教育經費差別巨大。聯邦和各州資助在相當程度上彌補了財政差異，但各地公立學校相對於每個學生的經費額並不相同，而各州政府默認了殘存的差異。對於究竟運用何種標準來審查公立學校不平衡的教育經費，最高法院的案例法呈現出不定軌跡。

　　在1973年的“德州校區資助案” [2] ，最高法院多數意見通過寬松審查標準維持了地方基礎教育的經費差別，但是反對意見提出了相對靈活的審查標準。在德克薩斯州的聖?安東尼奧地區，最貧困地區的財產價值是每個學生5960美元。即使以州法允許的最高稅率（1.05%）征收財產稅，該地區每個學生只能獲得26美元的教育經費。而在最富裕的地區，可征稅財產價值是每個學生49000美元。即使僅以0. 85%的稅率征稅，每個學生即可獲得333美元的教育經費。在聯邦和州政府補助之後，貧富地區的教育經費，被分別提高到每個學生356和594美元，因而在比例上得到顯著的平等化，但在絕對數值上仍然相當不平等。貧困地區的居民挑戰德州的公共教育財政系統，宣稱州政府縱容不平等的教育經費，違反了第十四修正案規定的平等保護。聯邦地區法院認為財富構成嫌疑歸類，且教育屬於“基本權利”，因而推翻了州法。最高法院的多數意見推翻了地區法院結論，同時駁回了“嫌疑歸類”和基本權利兩項理由。鮑威爾法官（J. Powell）的意見指出：

　　平等保護並不要求絕對平等或準確的平等優勢……教育顯然不是聯邦憲法明確保護的權利。我們也不能發現任何理由，把它作為受到隱含保護的權利。

　　教育無可置疑的重要性，並不能使本院偏離審查各州社會和經濟立法的通常標準。

　　馬歇爾法官對此表示異議，並在其反對意見中系統闡述了他的“滑動標尺”（Sliding Scale）理論：

　　本院已根據受影響利益的憲法意義及特殊歸類的中傷程度，和諧地調整它審查州政府歧視的仔細程度……盡管本院從未承認憲法要求政府去提供免費的公共教育，但教育的基本重要性充分表現於本院以往的決定、我們社會賦予公共教育的獨特地位、教育和我們某些最基本的憲政價值之間的關聯。教育直接影響兒童行使其第壹修正案權利的能力。尤其重要的是教育和政治過程之間的緊密關系、及教育對公民行使表決權的明顯作用。在平等保護分析中，正是這類特殊個人利益和具體憲法保障之間的密切聯系，才導致本院對諸如生育及州的選舉權之行使賦予特別意義。這些因素促使我們承認教育的基本作用，並以合適的審慎程度來審查影響平等教育機會的州政府歧視理由。

　　最高法院在20世紀80年代決定的案例仍遵從“德州校區資助案”的多數意見。

　　因此，最高法院至今仍傾向於運用合理性標準，來審查對教育機會的限制是否符合“平等保護”條款。以下1982年的“移民子女學費案”只是壹個特例。 [1]

　　德州對合眾國公民或合法外籍居民提供免費公共教育，卻對未註冊的非法移民子女征收學費。法院考慮的問題是，德州拒絕對非法移民的學齡子女提供免費公共教育，是否違反了第十四修正案的“平等保護”條款。布仁南法官（J. Brennan）的多數意見，認為州法確實違反了“平等保護”：

　　限制入境法的無能為力或松懈實施，使我國境內出現了成千上萬的非法移民的“地下人口”。這種情形產生了由非註冊外籍居民組成的永久階層之幽靈；他們作為廉價勞動力的來源而被鼓勵留住此地，卻被剝奪了我們社會提供給公民和合法居民的利益。對於壹個以尊崇法律平等原則為驕傲的民族，這類下層階級的存在是最為困擾的問題……立法把家長過錯的負擔轉移到其子女身上，並不符合正義的基本觀念。基於兒童不能控制的法律特征，德州法律施加了歧視性負擔。法律對這些兒童出現於合眾國境內而加以懲罰，因而很難找到合適理由……

　　公共教育並非憲法授予個人的“權利”，但也不僅僅是和其他社會福利全同的某種政府“利益”。其區別在於教育對維持我們基本機制的重要性，以及教育之剝奪對兒童生活所產生的長期影響。另外，教育提供了基本工具，使個人能夠采取富有經濟效益的生活方式，從而有利於所有人。總之，教育對維系我們的社會結構具有基本作用。當某些團體被剝奪機會去吸收我們社會秩序所基於的價值和技能時，我們不能忽略國家所承受的顯著社會代價。文盲是壹種持久障礙；在其壹生中的每天，不能讀寫都將妨礙被剝奪基本教育的個人。對社會與經濟利益以及智力和心理健康的剝奪，將給個人帶來無可估量的損失；再加上對個人成就的阻礙，基於法律地位而剝奪基本教育的原則，很難和平等保護的平等構架相調和。

　　州政府辯稱，本案的歸類將促進‘保護州為合法居民提供教育的有限資源’。我們可識別三種可能支持州法的政府利益。第壹，州政府可能試圖通過阻止非法移民的進入來保護自身。但記錄並不存在證據表明，非法移民給州的經濟帶來任何顯著負擔。相反，現有證據表明，非法移民對地方經濟和州的財政貢獻了勞動和稅收，卻未充分使用公共服務。非法進入德州的主要動機是謀生，很少非法移民來到這裏是為了去利用其免費教育。因此，我們認為，至少和禁止非法移民謀職的途徑相比，對非註冊兒童征收學費是“控制非法移民浪潮的荒謬與無效的企圖”。第二，德州宣稱，由於對州政府提供高質量公共教育的能力構成特殊負擔，非註冊兒童可被合適地排斥於校門外。但記錄並未提供任何證據說明，對非註冊兒童的排斥可能提高州內總的教育素質……對於教育代價和需要，非註冊兒童基本上與合法居民的子女沒有區別。最後，德州宣稱，非註冊兒童在合眾國的非法身份，使之不太可能在州內長期居留，因而他們的教育不會對州內有益的社會或政治作用有用武之地。即使這類利益是合法的，它也極難被定量確定。州並不能保證任何兒童或公民，會把州所提供的教育在州界內發揮作用。不論如何，許多受這類歸類阻礙的非註冊兒童將不定期地留在我國，並且有些將成為合眾國的合法居民或公民……因此，無論剝奪這些兒童的教育將能獲得何種補償，和對這些兒童、州和國家所帶來的代價相比，它們是微不足道的。

　　中國目前不僅基礎教育條件存在嚴重的地域尤其是城鄉差別，而且大學招生也存在嚴重的地方保護主義。看看下面這組國內頂尖大學的招生指標分配圖，招生指標的地方差異可謂昭然若揭。以2009年為例（往年數據大同小異），北大在北京市投放的招生指標是每萬名考生66.8名，在天津10.2名，在上海4.8名，全國平均2.2名，在山東與河南分別為1.1和1名。經常聽到考試大省山東與河南考生抱怨錄取標準不公、考試壓力過大，這些當然是事實；不過從北大的錄取機會來看，他們的待遇還不是最糟糕的--廣東和安徽的以上數字分別只有0.68和0.66。換言之，就從萬名考生中投放指標的比例這個或許過於簡單化的數據來看，廣東和安 徽考生進北大的概率正好只有北京考生的百分之壹。或稍換個角度，如果將指標比例的倒數作為衡量考進北大的門檻高度，那麽北大對廣東和安徽考生設置的門檻比北京考生整整高壹百倍。

　　不過別以為北大的招生方案是國內最糟糕的。事實上除了北航之外，北大、清華等在京重點高校可以算是全國各大高校招生中地方歧視程度最輕的。和復旦、浙大或南京大學等為本地考生保留高達50%指標的京外重點高校相比，北大僅為北京考生保留了15%左右的指標，簡直可以算是相對最不歧視的“楷模”了。仍以2009年招生為例，復旦大學在上海市投放的招生指標高達每萬名考生117.1名，在浙江5.2名，在北京4.2名，全國平均2.2名，而在山東、山西、廣東、河北、河南、內蒙古等10個省區投放的指標在1名以下；上海考生進復旦的機會是全國平均的53倍，山東考生的150倍，河南考生的274倍，內蒙考生的288倍。和北大等在京高校相比，復旦等京外部屬院校對本地考生的保護幅度顯得更加“陡峭”，而對外地考生設置的錄取門檻更令人望而生畏，對本地考生的相對門檻則低得顯示不出來。

　　除了侵犯各地考生的平等權利並造成教育資源的錯誤配置，大學招生地方化產生了壹系列社會怪象，其中之壹就是“高考移民”。先是考取清華大學的某地狀元被查出是“高考移民”，結果遭到開除學籍；後是海南等省的“高考移民”連年增加，以至占用半數之多的當地名額，引起當地居民強烈不滿，致使當地教育部門不得不“痛下殺手”，大規模清理“移民”考生。2007年，陜西省招生辦突然出臺新規定，要求只有在陜西落戶滿三年的考生才能在當地報考。這道三年禁考令壹下子卡住了80多位原籍來自河南等地的“移民”考生。“高考移民”顯然違反了國家和某些地方政策，而其中某些政策顯然是合理的。問題的關鍵在於，只要存在高考招生的地域不平等，“高考移民”就是針對政策保護的壹種自然“市場”反應，就和商品會流向利潤最大的地方壹樣。因此杜絕“高考移民”的真正出路無非在於保證全國各地的考生享受憲法上的平等受教育權。如果各大高校對河南考生和陜西考生采取同樣的錄取標準，還會有人專門為了高考而到西安買房落戶嗎？“高考移民”之過並不在於“移民”家庭和考生本身，而且在於地域不平等的大學招生制度。

　　這種制度壹日不改，“高考移民”就壹日不會止息。

　　上壹講介紹了權利的壹般特性和平等權的理論及應用，我們看到權利在性質上分為兩大類--自由權與平等權。美國憲法第十四修正案從抽象意義上保障了自由權（“正當程序”）和平等權（“平等保護”）。法國《人權宣言》第1條規定：“人人生來並有權保持自由與平等。社會區別必須基於普遍福利。”第2條規定，國家的目的是為了保護“自由、財產、安全”等權利。第6條規定了公民“在法律面前平等”的權利。德國《基本法》第1條規定：“人的尊嚴不可侵犯。壹切國家權力均有責任，去尊敬與保護之。”第2條規定了人的個性自由、生命和人身權利，且“個人自由不可侵犯”。第3條規定了平等權利。中國《憲法》第二章規定了“公民的基本權利和義務”，其中第33條規定了“公民在法律面前壹律平等”的權利，其余各條規定了具體的權利和義務。平等權是對權利的壹種保障形式，因而不作為獨立的實體權利而單獨加以討論--否則，平等權和選舉權及其他權利即可能發生重疊。另外，作為壹種抽象的權利形式，平等權在性質上也不能和具體權利相提並論，而是應被作為壹種保護方式在相關的具體權利中加以討論。

　　在實體上，權利又可分為諸多不同的具體領域，主要包括政治性權利（參政權、選舉權與政黨自由，言論、新聞、出版、集會與結社自由）、文化權利（信仰自由）、人身權利（生命權、人身自由、住宅安全、受教育權、刑事正當程序等）以及社會經濟權利（經濟活動自由、財產權、社會福利、受教育權）。各國憲法對此的規定亦大同小異。美國憲法的《權利法案》及其他修正案條款特別保障了具體的權利，如第壹修正案保護言論、新聞、信仰、集會及結社自由，第四修正案保護人身自由與住宅安全，第五至第八修正案保護刑事與民事正當程序，第十五、十九和二十六修正案分別禁止對選舉權基於種族、性別和年齡而加以歧視。法國《人權宣言》第七至第九條規定了刑事程序權利，第10與第11條則規定了表達與信仰自由。第17條規定了財產權。1946年的《第四共和憲法》前言則肯定了關於經濟、社會和教育等方面的積極權利。德國《基本法》的整個第壹部分規定了“基本權利”，共19條，從第4條開始則分別規定了信仰、言論、集會、結社、通訊、遷徙與職業選擇自由，以及住宅安全和財產權等權利。

　　社會契約論認為，某些權利對於任何人的生存是如此重要，以至所有人都會同意它們應受到保護。在霍布斯那裏，基本權利是極為有限的--它基本上限於人的物質生存。洛克等後來的自由主義思想家又加入了私有財產不可侵犯的理念。到1776年，美國《獨立宣言》已經作為“不證自明”的真理，宣稱“生命、自由和財產”是“不可剝奪”的天賦人權。“生命、自由、財產”基本上囊括了所有個人層面的權利。在三者中間，“生命”和“財產”的意義是相對確定的，盡管財產權的範疇以後有所擴充。這壹講討論各國憲法對下列幾個領域的具體權利之保障：社會經濟領域的自由（財產權、經濟活動自由、社會福利、受教育權）、個人在非經濟領域的人 身權利（生命權與人身自由、住宅安全、隱私權、名譽權、信息自決權、刑事正當程序等）。包括選舉權在內的政治權利見第十七、十八講，信仰自由以及體制層面的“表達自由”（言論、新聞、出版、集會、結社自由等）則參見以下四講。

　　壹、

　　“生命”

　　“生命”的重要性確實是“不證自明”的，但除了在極端情況外，涉及到生命的例子並不多。20世紀70年代以來，壹個爭議最大的問題是平衡胚胎的生命權和孕婦決定墮胎的權利。我們將在下壹章看到，各國對這壹問題的處理方式不完全壹致。另外，在某些國家，死刑受到禁止，因而對刑事犯罪判處死刑的法律可以被認為是侵犯了人的生命權。例如德國《基本法》第102條規定：“死刑應被取消。”但除了西歐以外，這類國家屬於少數。美國曾有人提議，死刑屬於第八修正案所禁止的“殘忍與非常處罰”，但這種理解已被最高法院所否定。在其他國家，如果法院對死刑的判決不慎重，亦可被認為是侵犯了生命權。

　　1．中國死刑存廢

　　中國傳統上即重視人的生命，死刑壹般須經皇帝親自批準。1982年的中國憲法未規定“生命權”，但1979年制定、1997年修訂的《刑法》第48條規定：“死刑只適用於罪行極其嚴重的犯罪分子。對於應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執行。”1979年制定的《刑事訴訟法》

　　（144條）和《法院組織法》（第13條）都規定，只有中級法院才有權判處死刑，且“應當報請最高人民法院核準”。這些規定體現了中國法律對生命權的尊重。然而，為了打擊嚴重的刑事犯罪，最高法院對死刑的核準制度未能得到有效實施。改革開放之後，隨著犯罪率的上升，最高法院將大部分死刑核準權下放各省高級法院行使。

　　在操作上，死刑核準權的“下放”導致某些死刑案件被輕率處理。據粗略統計，在各省高院報請最高法院核準的死刑案件中，改判率超過10%。這表明核準權下放後，死刑的錯用至少是可能存在的。例如2002年，陜西省延安市人董偉被判決 故意殺人。 [1] 省高級法院認為壹審認定事實無誤，量刑適當。犯人將被拉向法場，執行槍決。被告律師上北京向最高法院申訴，終於慶幸地找到壹位“青天”。最後，在離執行僅差4分鐘的時候，法官接到通知暫緩執行死刑。最高法院指示陜西高院對該案進行復核。2002年8月26日，陜西省高級法院下達了終審裁定，維持了原來的判決。9月5 日，在“槍下留人”令下達130天以後，27歲的董偉在延安郊外被槍決。據稱陜西高院的這項決定是“根據最高人民法院的指示，另行組成合議庭，認真審查全案，核查有關證人證言並反復討論”作出的。新合議庭共5名成員，原合議庭人員占了3名。被告家屬強烈要求其中壹位成員回避，但被拒絕。由於認為本案“事實清楚”，陜西高院決定不公開審理。這樣，整個案件只是在壹審時公開審理了兩小時，在此期間還審理了被告表哥的窩藏罪壹案。

　　由於省高級法院本身是死刑案件的二審法院，由同樣的法院行使復核權違背了法治基本原則--任何人不得做自己案件的法官，因而顯然不能達到防止錯判錯殺的目的。自董偉“槍下留人案”以來，社會各界強烈呼籲最高法院收回死刑復核權，接下來連繼曝光的河北聶樹斌“冤殺”案與湖北佘祥林“殺妻”案等冤案進壹步突顯了收回復核權的必要性。死刑復核權應該上收最高法院，已成為社會共識。

　　[2] 為了遏止死刑冤案，最高法院已決定統壹收回死刑復核權。2005年出臺的《人民法院第二個五年改革綱要（2004-2008）》將“改革和完善訴訟程序制度”作為其首要重點，而改革與完善死刑案件的審判程序及復核程序又是其中的重中之重。

　　《綱要》明確規定，2006年以後，法院依照二審程序審理的死刑案件均應當開庭審理，死刑復核程序由最高法院統壹行使。

　　為了壹勞永逸地避免這類問題，也許應該索性廢除死刑。畢竟，廢除死刑似乎是文明社會的大趨勢。除了美國和日本之外，法治國家幾乎全部廢除了死刑。據統計，世界上目前已有111個國家在法律上或事實上廢除了死刑，且每年平均有3個國家廢除死刑。在中國，香港和澳門也已廢除死刑。事實上，中國領導人毛澤東壹度提出過“少殺”、“慎殺”，劉少奇則早已提出“逐步地達到完全廢除死刑”的主張，而這壹主張至今未能實現。近年來，壹些法學家再度呼籲取消死刑。 [3]

　　2．艱難的平衡：胚胎的生命權與孕婦的人身自由美國壹些州的法律原先仍對墮胎保持嚴格限制，但在1973年的“德州墮胎案”

　　及其後的案例中，這些限制先後被聯邦最高法院的司法審查所推翻。最高法院判決，在懷孕的第壹個三月期內，婦女的隱私權超越了州政府保護胚胎生命的公共利益，因此州政府在這壹期間不得過分限制婦女墮胎。法院多數意見基本上認為，胚胎的生命權在第壹個三月期之後才形成並值得考慮。自從1980年代共和黨總統執政以來，盡管法官的成員變換使最高法院趨於保守，法院的分裂意見還是維持了“墮胎案”的基本決定。在1993年的“賓州限制墮胎案”中 [1] ，持不同司法和社會哲學的法官們又進行了針鋒相對的較量。賓西法利亞州在1982年通過的控制墮胎法包含五項限制，其中除了第三項“配偶通知”要求，最高法院的多數意見肯定了所有其他條款的合憲性。

　　墮胎問題當然不僅限於美國，而是西方各國爭論的焦點。在70年代早期，西歐和美國幾乎不約而同地放寬了法律對墮胎的限制。法國議會主動制定了寬松的墮胎法案，以允許孕婦在懷孕開始12周內墮胎，且其合憲性在憲政院的事前審查中受到維持。這壹領域的典型案例圍繞1975年的“墮胎法決定”。 [2] 在1974年德斯坦當選總統之後，新政府的壹項改革即為墮胎法。這項法案采取類似於美國最高法院“德州禁止墮胎案”的處理方式，放寬了對婦女尋求墮胎的限制。法案第1條保證尊重每個人“從生命開端”的權利，並只有在必要情形下才能受到侵犯。在此之前，醫生必須使孕婦獲得規勸，且私立醫院和醫生有權拒絕施行墮胎手術。但法律對“痛苦狀態”和“必要情形”缺乏基本標準，使之完全處於醫生或病人控制之下。

　　在聯邦德國，《基本法》第2 條除了保護個性的自由發展以外，第2款還保障“生命權利……不受侵犯”。和美國與法國類似，這項權利在德國亦產生了胚胎的生命權利和婦女的人身自由之間的沖突。然而，德國的墮胎案例顯著體現出《基本法》權利的“積極”屬性，即政府不僅不得侵犯個人權利，而且在某些情形下具備正面責任去保護胚胎生命。因此，雖然德國婦女也具備《基本法》第二條所授予的個性自由，因而具備壹定程度的人身權利以獨立作出和自身關系重大的決定，但和法美兩國相比，聯邦德國的墮胎法卻經歷了完全不同的命運。

　　1974年，社會民主黨以壹票優勢通過了類似於東德、法國與美國的法律，允許婦女在懷孕後12周內墮胎。墮胎必須由具備執照的醫生完成，且孕婦有責任向醫生或專門機構對公共或私人資助尋求建議。除非出於醫療、優生或道德（指強奸或亂倫情形）理由，在懷孕3月後的墮胎手術仍將受到法律制裁。在《墮胎改革法》被通過3天之後，巴登壹烏藤堡等州在憲政法院宣稱新的法律侵犯了胚胎的人格 與生命權利。

　　在1975年的“聯邦德國墮胎免罰案”中 [1] ，憲政法院平衡了胚胎的生命權利和婦女的墮胎自由之間的沖突。多數意見考慮了如下三個問題：首先，胚胎是否屬於第2條意義上的“生命”？第2款的“每個人”壹詞究竟包括多大範圍？其次，如果胚胎的生命權利確實受到第2章的保護，這項保護是否要求政府采取積極的法律措施？值得註意，美國最高法院僅判決州政府不得在三月期內禁止墮胎；但即使州政府並不禁止三月期之後的墮胎手術，州政府的未能行動不會被判決違憲，因為美國政府通常並不具備這類正面責任。最後，如果對以上兩個問題的回答都是肯定的，因而聯邦德國議會具備正面責任去制定或維持法律以保護胚胎生命，那麽何為適合於這項保護的具體措施？議會立法是否必須對墮胎者施加刑事處罰，抑或《墮胎改革法》的簡短規勸即已足夠？在以下的意見中，第壹庭的多數法官對所有三個問題

　　都采取了正面回答：

　　對憲法秩序而言，人類生命無疑代表著最高價值；它是人類尊嚴的關鍵基礎……及所有其他基本權利的前提。因此，國家保護所有人類生命的責任直接來自《基本法》第2條第2段。另外，這項責任還來自《基本法》第1條第1段，因為發展中生命還享有第1章第壹段對人類尊嚴所提供的保護。人類生命壹旦存在，它就有權獲得人類尊嚴。決定性問題並非是這項尊嚴的主體是否意識到它，並知道如何去保護它。人類存在的開端所固有的潛在能力，就足以建立人類尊嚴。

　　由於憲政法院認為胚胎具備生命權利，且超越了婦女的人身自由，德國的墮胎法自由化受到其他國家所未遇到的阻力。憲政法院的多數意見判決胚胎並非“全人”，因而不享受正常人所具備的同樣權利。但壹旦形成兩周之後，胚胎就開始具備獨立的法律價值，因而值得壹定程度的憲法積極保護。為了達到這壹目標，議會必須采取合適手段，去替代被取消的墮胎刑事處罰；且根據憲政法院的獨立衡量，現行法案所規定的簡短規勸是不夠的。當然，盡管憲政法院的多數意見恢復了禁止墮胎的先前法律，由於它對墮胎手術允許“社會影響”等例外，墮胎自由在前聯邦德國和在其他國家相差無幾。

　　二、

　　“自由”--非經濟權利

　　和“生命”和“財產”相比，“自由”的範圍更為廣泛。如上所述，自由分為兩個層面：政治性自由（選舉權與表達自由等）和主要關系到個人的自由（人身權利）。壹部分政治權利（選舉權）已在第十七、十八講中討論，言論自由的作用則將在以下專門討論。除了經濟權利之外，關系到個人的自由主要是“人身權利”，包括壹系列和個人直接相關的權利，譬如生命權、人身活動自由、遷徙自由、隱私權、名譽權、住宅權和刑事正當程序。根據我們的定義，它屬於“非經濟”權利領域，因而並不包括經濟活動自由和擁有財產的權利。這裏主要探討下列基本人身權利：人身自由和隱私權、遷徙自由以及在國家的刑事起訴中獲得正當程序與公正審判的權利。名譽權主要受民法保護，在此不贅述；對於個人名譽和言論自由的平衡，見第二十壹講對表達自由的討論。

　　1．隱私權

　　為了保護人性的尊嚴，人有保護其隱私的普遍需要。美國憲法並不包含隱私權的文字，但從20世紀40年代開始，最高法院逐漸發展出隱私權的概念，主要用於保護兩性之間的行為和婦女決定墮胎的自主權。到60年代，30年代壹度銷聲匿跡的“個人自由”與“基本權利”等“實體正當程序”詞匯，又以不同形式重新回到最高法院的意見中。這具體表現在壹系列涉及家庭、婚姻和兩性關系的案例中。

　　“實體正當程序”的復興始於1965年的“州禁避孕案”。 [1] 康涅狄克州通過法律，禁止任何人為避孕而使用任何藥物或用具，違者將被處以至少50美元罰款，或60天到壹年的監禁。另外，任何人為避孕提供幫助或建議，也將被當做主犯處理。壹名醫生和耶魯大學的醫學教授，因給已婚夫妻提供避孕的醫學建議，而各被罰款100美元。州的上訴法院肯定了這壹決定。敗訴者來到聯邦最高法院，宣稱康州法律違反了第十四修正案的正當程序條款。在推翻康州法律與決定的法院意見中，道格拉斯法官發展了獨特的“權利伴影”（Penumbra）理論，從而顯著擴充了《權利法案》條款的實體內容：

　　《權利法案》的具體保障具有壹系列伴影，它們來自那些賦予自身內容與生命力的保障。不同保障創造了“隱私區域”（Zone of Privacy）。我們已經看到第壹修正案的伴影所包含的結社權利。第四和第五修正案被解釋為保護“住宅和生活隱私”，不受任何政府侵犯……對於這些“隱私和安息”的伴影權利，我們已經有過許多爭論。這些案例證明，在此要求受到承認的隱私權是合法存在的。

　　因此本案涉及的關系處於數項基本憲法保障所創造的隱私區域內。禁止使用避孕用具的州法，是和婚姻關系的隱私觀念相抵觸的。我們所面對的是比《權利法案》還更古老的隱私權。婚姻是近乎神聖的親密結合。這種結合促進了生活方式的和諧與相互忠誠……和我們先前所決定的任何目的相比，它的目的都同樣高貴。

　　在“州禁避孕案”中，“隱私權”的基礎是夫妻之間的婚姻關系。進入70年代，隱私權被擴展為普遍的個人權利。在1972年的“禁運避孕用具案”中 [1] ，原告運送避孕用具，而接受人是壹未婚者，因而婚姻隱私並不重要。雖然回避了基本權利問題，法院基於平等保護的合理性最低標準，推翻了禁止運送避孕用具的州法。布仁南法官（J. Brennan）的意見指出：

　　在“州禁避孕案”中，隱私權確實基於婚姻關系。但已婚夫妻並非自身具有思維和心臟的獨立實體，而是由兩個具有分離思想與感情組成的個人。如果隱私權具有任何意義，它必然是“個人”權利，不論結婚還是單身。對於決定’是否生育孩子這壹影響個人的根本問題，個人有自由不受缺乏理由的政府侵犯。

　　德國《基本法》沒有規定普遍的“隱私權”，但是第2條保障“每個人都有權自由發展其人格（personality）”，並被被憲政法院解釋為對普遍隱私權的保護。在1972年的“病歷保密案” [2] ，憲政法院基於第1條的尊嚴條款和第2條的人格條款，拒絕接受醫生記錄以作為指控犯罪嫌疑的證據；即使保密記錄的透露將有助於指控程序，這項公共利益亦不足以侵犯醫生和病人之間的隱私關系。因此，和個性自由相聯系的隱私權對刑事偵察構成了限制。當然，個人的信息秘密並非絕對權利；在某些情形下，壓倒性的公共利益可能提供理由以在法院披露私人信息。在1973 年的“錄音記錄案” [1] ，憲政法院禁止在刑事訴訟中使用受害者和被告對話的秘密錄音。然而，法院強調了平衡個人的隱私利益和主持刑事正義的公共利益之必要。因此，如果信息和被告的私人個性層面無關，那麽接受錄音證據的公共利益就和個人權利成比例。但如果將觸及被告個性自由的內核，那麽任何信息的公開披露均受到絕對禁止。在經過平衡之後，憲政法院維持了本案被告的隱私權利。

　　中國憲法並沒有明確規定隱私權，但是第38條規定“公民的人格尊嚴不受侵犯”。改革開放以來，中國社會的權利意識得到巨大提高，其中包括對他人隱私的尊重。但是在實踐過程中，有時仍難免發生踐踏隱私權的事件。2006年11月29日，深圳市福田警方召開兩場大會，對百名賣淫女、嫖客等進行公開處理，吸引了千余名當地群眾前來觀看。深圳警方讓賣淫女等涉黃人員在大庭廣眾“亮相”之舉引發網友激烈討論，大多數網友認為中國應該是法治國家，公開處理反而有損執法機關形象的樹立。譬如“人民網”上壹位網友指出：“賣淫嫖娼者只是違反了治安管理條例，並未觸犯刑法。他們是合法的公民，享有憲法賦予的人格尊嚴。警方把他們拉去遊行示眾是犯法行為，應追究決策者的責任。” [2]

　　隱私權部分體現於個人的住宅安全以及郵件與通訊秘密。譬如德國《基本法》

　　規定：“郵政與通訊隱私不可侵犯”（第10條）；“住宅不可侵犯”（第13條）。

　　中國1982年《憲法》規定：“公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”（第39條）；“公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”（第40條）。《澳門基本法》第30條明確規定：“澳門居民享有個人的名譽權、私人生活和家庭生活的隱私權。”

　　對隱私權的侵犯不僅損害個人尊嚴，甚至可能造成社會悲劇。半個世紀前，渝中區在校女生周德翔執著追求被下放到長壽湖農場改造的男子羅立平，並給他寫了10封情書。然而，因為這些書信被農場保衛科審查時扣留了下來，而羅立平則壹直被蒙在鼓裏。直到2008年4月中旬，農場工作人員在清理當年積存下來的檔案時，才意外發現了這些被扣達50年之久的信照。 [3] 當年，他們完全可能成為壹對生活美滿幸福的鴛鴦夫妻，但是半個世紀之後卻雙方都不知下落，即便重逢也已經七八十歲，再也無法彌補逝去的光陰。

　　改革開放之後，中國社會尊重隱私的意識得到極大提高，上述悲劇應該不會重演，但是對住宅隱私的侵犯還時有發生。2002年11月16日，張林從延安市寶塔區西坪看守所回家，但這時的他已和以前判若兩人。 [1] 他因和新婚妻子在家看“黃碟”而被關押，挨了打、罰了錢，出來就成了功能性精神病。由此可見，侵犯隱私的後果是相當嚴重的。在美國，警察進入居民住宅之前必須獲得法院批準，並證明調查或拘留對象具有犯罪的合理嫌疑（probable cause）。司法程序有助於防止警察濫用權力侵犯住宅自由。

　　2．人身自由

　　人身自由是人類生活的基本方面，其重要性是不言而喻的。因此，美國聯邦憲法第四修正案規定：“人民免受無理搜查和占領的人身與住宅安全，不得受到侵犯。”中國憲法也規定了某些人身權利應受到保障：“公民的人身自由不受侵犯”（第37條）。雖然憲法沒有提到普遍的隱私權，但“公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”（第39條）。“公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”（第40條）。

　　為了保證公民的人身自由不受違法侵犯，中國《立法法》第八條特別規定，只有通過法律才能規定限制人身自由的強制措施和處罰。長期存在的“勞動教養”顯然是對人身自由的壹種剝奪，但中國《刑法》卻從來沒有對此加以規定。雖然“勞動教養”的合法性有疑問，它在中國的歷史已經很長。1957年8月1日，全國人大常委會第七十八次會議通過決議，批準了國務院《關於勞動教養問題的決定》。該《決定》根據1954年《憲法》第100條的規定，“為了把遊手好閑、違反法紀、不務正業的有勞動力的人，改造成為自食其力的新人”，規定了不追究刑事責任但“應當加以收容實行勞動教養”的幾種人。勞教是“對於被勞動教養的人實行強制性教育改造的壹種措施，也是對他們安置就業的壹種辦法”。勞教“由民政、公安部門，所在機關、團體、企業、學校等單位，或者家長、監護人提出申請，經省、自治區、直轄市人民委員會或者它們委托的機關批準。”《決定》並沒有規定勞教的期限。1979年11月29日，第五屆全國人大常委會第十二次會議通過決議，批準了國務院《關於勞動教養的補充規定》。省、自治區、直轄市和大中城市人民政府成立勞動教養管理委員會，由民政、公安、勞動部門的負責人組成，領導和管理勞動教養的工作，並審查批準“需要實行勞動教養的人”。它還規定了勞教的期限和勞教人員 及其家屬的平等權利：“勞動教養的期限為壹年至三年。必要時得延長壹年。

　　節日、星期日休息。”

　　在缺乏自下而上民主監督的情況下，如果限制人身自由的地方權力不受中央約束，確實可能產生嚴重的濫用權力，據報道，山東新泰多名對征地拆遷不滿的上訪農民被鎮政府抓回送進精神病院，直到簽下不再上訪的保證書後才被放出。其中壹位50多歲農民孫法武還曾經因為上訪而遭到拘留，後來被送進山東省“少年勞動教養管理所”勞教，理由就是“到國家信訪局上訪，大聲吵鬧滋事，擾亂國家機關正常的工作秩序”。就這樣壹個上訪記錄劣跡昭彰的新泰市，卻因“信訪成績突出”而被山東省授予“先進稱號”，成為首批“平安山東”建設“先進市”。在這種背景下，深圳市2009年關於“非正常上訪者”可受到勞教的規定就讓人尤其擔心。 [1]

　　3．刑事正當程序

　　為了保證社會的安全與穩定，國家必須懲罰刑事犯罪，但為了避免誤傷無辜，國家還應該提供健全的刑事審判制度，以保障正當程序和公正審判。美國憲法第五修正案規定：“除非受到大陪審團之起訴，任何人不得被強制回答死罪或其他重大罪行……任何人不得對同壹罪名，受到生命或人身的多重懲罰；亦不得在任何刑事案件中，被強制作為反對自己之證人。”第六修正案規定：“在刑事起訴中，被告應享有獲得及時與公開審判之權利；審判應由犯罪所發生的州和地區之陪審團所作出。被告還應有權被通告指控的性質與理由，面質反對他的證人、獲得有利於他的證人之強制程序，並為其辯護而獲得律師之幫助。”法國《人權宣言》第七條規定：“除非根據法律及其所規定的程序，任何人不得受到指控、逮捕或拘留。”第九條規定：“除非被宣布有罪，每個人都必須被假設無辜。”德國《基本法》第103條規定：“人人都有權依法在法院獲得聽證……按照普遍的刑事立法，對於同壹行為而言，任何人不得受到壹次以上懲罰。”第104條規定：

　　個人自由只能被正式法律所限制，且限制形式必須和法律規定相壹致。受到拘留的人不得受到精神或肉體虐待。只有法官才能決定是否或繼續允許對任何自由之剝奪……在逮捕第二天之後，警察不得繼續以其權力拘留任何人。細節應受到法律之調控。因涉嫌犯罪而被暫時逮捕的任何人都應在不超過逮捕的第二天即被送交法院。

　　刑事正當程序是美國憲法第五至第八修正案的內容，其中包括犯罪嫌疑人獲得大陪審團審判、公開與及時審判、禁止壹事多罰、禁止殘忍與非常處罰、被告知指控理由並對質證人、在法庭保持沈默並獲得辯護律師等權利。這些權利在德國與法國也受到不同程度和不同方式的保護。

　　《基本法》第2條明確保護人身安全不受侵犯。聯合考慮第壹條的人格尊嚴和第二條的個性自由，憲政法院經常運用這項條款來規定刑事程序的憲法限制。雖然被告有責任接受某些對司法調查有所必要的人身或醫療檢查，但檢查內容必須由審判法官根據憲法要求加以明確註明，且必須符合比例原則。

　　在1963年的“脊髓抽查案” [1] ，壹公司經理屢次拒絕合適填寫商業部所要求的有關企業信息。他退回表格，並加上壹些不著邊際、無理取鬧的評論。商業部據此對他施加500馬克的罰款，但他拒絕支付。在收集罰款過程中，地區法官懷疑這位經理的中樞神經出了毛病，因而根據《刑事程序法典》第81a條，命令他通過抽取脊髓的醫療檢查以決定其精神狀態。上訴法院維持了這壹決定。經理提出憲政申訴，宣稱法院決定侵犯了《基本法》第103條的聽證權利和第2條第2款所保障的人身安全。憲政法院第壹庭推翻了普通法院的決定，並指出：

　　在決定涉及強制抽取體液的案件中，就和在涉及政府侵犯自由領域的所有案件壹樣，法官必須遵從相對於目標和手段的比例原則。犯罪問題的解決基於特別重要的法治原則；盡管這項公共利益通常為侵犯被告自由提供理由，對自由的侵犯越嚴重，這項普遍利益就越不充分。因此，為了合適衡量手段和目的之間的關系，我們還必須考慮刑事過失的嚴重程度……根據基本權利的意義來運用法律，所提議的措施必須和犯罪嚴重程度成比例，以使偵探犯罪對被告所帶來的結果不比所預期的懲罰更重。

　　中國《憲法》並未對刑事正當程序作出具體規定，而是把它留給了《刑法》與《刑事訴訟法》處理。事實上，“無罪推定”權利也不是法律的明確規定，而是學界探索的產物。最近在某些地區初步實行的“沈默權”制度也是在沒有憲法與法律規定的前提下發展出來的，但在實際操作上受到很大限制。然而，事實證明，“沈默權”在中國的刑事偵察與訴訟中也是同樣必要的；沒有這項權利，刑訊逼供屢禁不止就壹點不奇怪了。

　　1994年，湖北京山人佘祥林因“殺妻”先後被判處死刑和15年徒刑。在11天的審訊過程中，佘遭到刑訊逼供，被迫供出了四種作案方式。刑警隊指導員見他實在說不出死者的方位，就將他拉到寫字臺旁，邊講解如何走邊給他畫了壹張“行走路線圖”，直到最後的口供和實地發現的證據吻合為止。1998年3月，京山縣檢察院指控佘祥林犯故意殺人罪。在提審過程中，佘發現兩位法官並沒有按照他所說 的話去記錄，便拒絕簽字。這時審判長竟說：“妳簽不簽字都壹樣，這都是和‘上面’商量好了的。” [1] 1998年6月，佘祥林被判處有期徒刑15年，附加剝奪政治權利5年。

　　2005年3月，他那有精神病史的前妻再現，證明了他的無辜。在湖北省委書記的直接指示下，這個顯而易見的“殺妻”冤案被迅速糾正。2005年4月，京山縣法院糾正了七年前的錯誤判決。佘祥林得到了夢寐以求的清白，被宣布無罪開釋並獲得了創記錄的45萬元國家賠償。但是此時他已被囚禁3995天，佘家也為洗清這個不白之冤付出了慘痛的代價。佘的母親因四處貼粘尋人啟事和上訪，1995年5月被抓，在京山縣公安局看守所被關了九個半月，出來時已是耳聾眼瞎，不能行走，三個月後便去世，時年54歲。其兄也因1995年為上訪而被拘41天，其女兒則在15歲時輟學。此前，她的學習成績壹直很好，雖然家裏窮，但鎮政府免了她的學雜費。後來因為她成了殺人犯的女兒，學雜費不能再免。

　　當然佘祥林的悲劇遠非個案。事實上，比起那些冤死於刑訊逼供的聶樹斌等受害者來說，佘祥林還算幸運的，因為他畢竟活著恢復了自己的清白。 [2] 廣西興業縣農民謝洪武根本沒有經過審判，僅憑壹張《拘留證》就被關押28年之久。1974年6月，他被公安部門以“私藏反動傳單”為由送入看守所。直到1996年，檢察機關發現謝的冤情，經6年查證後終於將事實查清。2002年10月，謝洪武才被無罪釋放，可以說創下了超期羈押的“吉尼斯紀錄”。 [3] 近年來，隨著佘祥林、謝洪武等冤案的相繼曝光，刑事正當程序受到社會廣泛關註。最高法院也先後出臺壹系列政策，嚴厲禁止刑訊逼供、超期羈押等違規行為，並收回了死刑復核權。壹時間，中國的刑事正義似乎得到了很大改善。

　　然而發生在遼寧葫蘆島看守所的死亡事件表明，中國的刑事改革至今忽略了壹個不起眼但是同樣可能置人於死地的地方。2006年7月，王愛民夫婦因“非法行醫罪”被收押在葫蘆島市看守所。20天後，王愛民被發現死在看守所的安全椅（“老虎凳”）上。當地檢方提供的屍檢結論是“自然死亡”，但是據知情人透露，因王愛民“鬧監”，曾有兩名在押男犯對王愛民進行毆打，然後將其固定在“老虎凳”上，從頭到腳不能動彈。王愛民在這種條件下十來天之久，最後死亡或許確實是十分“自然”的。在許多地方，看守所的條件還不如監獄。如果說調查和審判過程現 在多少受刑事訴訟法約束，監獄管理多少受行政法約束，那麽看守所至今還是法治的陽光沒有照到的地方，看守所管理仍然帶有不受法律約束的自由度和任意性。雖然佘祥林是在審判過程中屈打成招，在監獄裏度過十多年，但畢竟還是活著出來了，而王愛民卻只在看守所呆了20天就死在那裏。在此以後壹年多內，媒體又報道了好幾起類似事件，造成全國關註的就有發生在雲南晉寧縣看守所的“躲貓貓”事件，還有人居然“做噩夢”死在了江西九江看守所。

　　毋庸置疑的是，目前規範看守所管理的《看守所條例》已經嚴重落後於中國社會和法治進步。雖然刑法和刑事訴訟法都歷經修正，“無罪推定”已成為憲法性基本原則，但是看守所還是按照嚴重滯後的傳統思維對待收押待審的犯罪嫌疑人，看守所的職能定位仍然是幾十年壹貫的破案至上。和其他國家不同的是，中國的看守所不僅履行著審前收押的義務，而且還承載著偵破余罪甚至“對人犯進行法制、道德以及必要的形勢和勞動教育”及獎懲功能（《看守所條例》第七章、第23條）。

　　試問，如果連收押人員是否犯罪都還沒有定論，“教育”、“獎懲”又從何談起？

　　在基本功能定位錯誤的基礎上，看守所集收押、偵破、教育、獎懲等諸項大權於壹身，看守所的管理權自然膨脹得無邊無際、無拘無束，看守所裏發生濫用權力、剝奪人權的事件也就不足為奇了。由此可見，正是法治的空白造成葫蘆島看守所的悲劇。要防止類似的悲劇重演，只有改革看守所的職能定位和法律制度，實現“無罪推定”原則，對收押待審的犯罪嫌疑人實行人性化管理。

　　4．遷徙自由

　　德國《基本法》規定：“在聯邦領土上，所有德國人都應享受遷徙自由”，但這項自由也可以從第2條的個性自由延伸出來。在很大程度上，個性的自由發展主要包含著自由行動的個人權利，其中包括遷徙自由。但個性自由並不比第11條的具體規定提供更多的保障。在1957年的“旅行護照案” [1] ，極右黨派的發言人（Elfes）在國內外會議和遊行上猛烈抨擊聯邦德國的國防政策與東西統壹。在其出國旅行護照被拒絕批準之後，他發起憲政申訴，宣稱這項決定侵犯了其受到第11條保護的遷徙自由。憲政法院第壹庭判決遷徙權利並不包括出國旅行，並進而自行審查了第2條個性自由的含義。

　　《美國憲法》沒有具體規定遷徙自由，但它暗含於普遍的“自由”之中，因而不經由正當程序便不可被剝奪。法國《人權宣言》雖然沒有具體保障遷徙自由，但這項權利也可以從保護自由的普遍條款中延伸出來，並使之包含免受行政任意幹預的自由。第2條宣布，保護人的自由與權利乃是任何政治社會之最終目的：“每壹個政治社會的目的是保護人的自然和不可超越的權利。這些權利是自由、財產、安全和抵制壓迫。”1789年的主要考慮是針對行政權力對個人的行動自由施加任意的人身限制，例如不經審判的行政拘留。《宣言》第7條模仿英國的人身釋放令狀，構成了法國刑事程序的新模式：“除非根據法律及其所規定的程序，任何人不得受到指控、逮捕或拘留。”當然，1789年的《宣言》並未忽視問題的另壹面，即自由的法律極限。第四條規定了對自由行動的限制，第五條則允許法律防止對社會秩序和他人權利的危害。雖然政府的治安權力可以限制人身自由，立法必須準確定義權力使用的範圍和條件。

　　在1977年的“車輛搜查決定”中 [1] ，1789年《宣言》第2條被用來限制政府行動。在社會黨眾議院代表提交有關法律之後，憲政院確定遷徙自由屬於憲法基本原則，且不受無理搜查的幹涉：

　　個人自由構成了共和國法律所承認的基本原則之壹；後者被1946年的《憲法》前言所宣布，並為1958年的《憲法》所肯定。通過肯定這項原則，《憲法》第66條授權司法機構去實施其保障。提交憲政院審查的法律之目的，乃是授權司法警察（Judicial Police）或執行其命令的代理，在車主或司機在場時搜查公路上的任何車輛。只要符合以上兩項條件，司法警官或執行命令的代理即可在所有情形下毫無限制地行使授權。它無須引用特殊權力的法律機制、無須當事人犯有違規，且無須使這些控制取決於損害公共秩序的威脅是否存在之法律。這些權力的範圍未曾在其他任何地方受到定義，就被授予司法警官及其代理。由於這些權力可被行使的情形極為廣泛，且它們所能產生的控制範圍缺乏準確度，這段條文侵犯了對個人自由之保護所基於的基本原則，因而違憲。

　　自從2003年孫誌剛事件發生以來，中國實施了半個世紀之久的戶籍制度成為眾矢之的。城鄉二元體制及其所衍生的戶籍制度和收容遣送等歧視政策剝奪了廣大農民的人身自由和農民工的平等權利，在全國各大城市產生了大量“二等公民”。他們從事著城市居民不願從事的底層工作，用廉價勞動力為城市發展和維護貢獻了巨大產值，但是自己卻得不到壹個基本體面的生活，同時也產生了大量社會問題。由於孩子不能進入城市義務教育體系，低工資不足以維持整個家庭在城市定居的日常開支，更不能指望從城市福利系統得到分文眷顧，絕大多數農民工常年單身在外打工，只有逢年過節才能回家團聚。戶籍制度拆散了許多家庭，人為造成了大量的 妻離子散和“留守兒童”，不僅給農村家庭帶來艱辛和不幸、給整個社會帶來不安定，而且也使國家的未來蒙上陰影。在城市高速繁榮發展的同時，農村、農民和農民工付出了不成比例的代價。

　　顯然在壹個法律統壹的國家，尤其在《憲法》第33條規定的平等原則面前，公民權利不能因為戶籍而遭到如此任意的差別待遇。近年來，包括深圳在內的不少地方陸續啟動了戶籍改革。雖然只是“遲到的正義”，地方戶籍改革無論對於農民工群體的平等權利還是整個社會的健康發展都是十分必要的。據報道，深圳市政府將於今年8月1日起在全市實施居住證制度。2007年7月，深圳市政府頒布了《居住證試行辦法》，並曾在鹽田區域進行試點。持有深圳“居住證”的居民子女可在深圳接受義務教育，持有10年長期“居住證”的居民將被納入社會保障體系。對於流動人口居全國之最的深圳來說，這項措施將產生深遠影響。目前在深圳超過1400萬人的總人口中，本地戶籍人口不過200多萬，外來“流動人口”的比例高達85%，因而這場改革在深圳啟動可謂正合“天時地利”，具有必要性和迫切性。

　　然而戶籍改革只依靠地方試驗是不夠的。作為弱勢群體，農民工等“外來人口”不能參與當地的政治過程，不能形成自己的政治和社會力量，也不能有效表達自己的訴求和需要，因而在很大程度上只能依靠當地的同情和關愛才能享受憲法賦予的基本權利。問題在於，某些地方--譬如深圳--可能比較主動“自覺”，其他地方就未必了，而基本權利的受保護程度完全取決於靠不住的地方自覺，顯然是不妥當的。在這種情況下，中央必須發揮作用。在各地試驗進行到壹定階段，時機成熟、方案清晰之後，中央應該像當年推廣承包制那樣在全國統壹推廣成功的戶籍改革。當然在此之前，中央應首先取消自己制定的所有不平等政策。

　　三、經濟活動自由

　　和言論自由與信仰自由不同，財產權與經濟自由作為壹種憲法權利在18與19世紀很受推崇，但現在早已不是“神聖不可侵犯”的權利。現代國家普遍對個人的財產與經濟活動施加各類立法限制，且只要不是過分不合理，這類限制壹般都被認為合憲。然而，德國憲法對職業活動自由規定了更具體和嚴格的保障。除了公正補償外，德國和法國憲法對財產的征用都規定了以“公共利益”為目標的要求，且 《人權宣言》要求財產的征用必須獲得事前補償。相比而言，美國憲法只是在第五修正案裏規定財產權“不得不經由法律正當程序”而被剝奪，且財產征用必須獲得公正補償。

　　無論對於個人發展還是社會繁榮，普遍意義上的經濟自由都是重要的。德國《基本法》第12條規定：“所有德國人都有權自由選擇其職業、工作地點及學習或訓練地點。職業事務可根據法律而加以調控。強制勞動只能強加於被法院判決剝奪自由的人。”中國憲法也規定了企業的經營自主權。根據1993年的修正案，“國有企業在法律規定的範圍內有權自主經營”（第16條）。“集體經濟組織在遵守有關法律的前提下，有獨立進行經濟活動的自主權”（第17條）。

　　以下主要比較美國和德國對經濟活動自由的不同立場，並簡要探討中國經濟活動領域存在的問題。

　　1．美國--從契約自由到幹預自由

　　在新政以前，美國法院壹度接受了“經濟正當程序”理論。作為“實體正當程序”理論的分支，“經濟正當程序”是指法院基於自身對傳統經濟理論的信仰，主要包括傳統的“自由放任”與“契約自由”（Freedom of Contract），認定經濟權利是受到第五或第十四修正案特殊保護的“自由”或“財產”，並借此禁止聯邦或各州立法機構對經濟領域的幹預。因此，即使聯邦或各州立法完全符合法律程序，法院也可能認為它們在內容上違反憲法或自然法的普遍原理而予以推翻。這壹理論的發展表明，司法審查權力確實可能成為少數法官打擊民主意誌的手段。

　　新政時期，美國最高法院通過狹隘解釋“州際貿易”概念，在“禁止童工”等案中推翻聯邦政府對經濟的“間接”調控。在各州層面，最高法院利用第十四修正案的“法律正當程序”，來禁止州的立法機構制定勞工保護法案。1905年，最高法院裁決了著名的“洛克勒訴紐約州” [1] ，從而標誌著“經濟正當程序”作為壹項司法理論的最終成熟。紐約州的《勞動法》第110條規定了面包店工人的最高工時：“在餅幹、面包或蛋糕店，任何職員不得被要求或允許每星期工作超過60小時，或每天超過10小時。”洛克勒因被指控違反了州勞動法，而被罰款50美元。在州法院敗訴後，他上訴聯邦最高法院，宣稱紐約州的限制工時法律，違反了第十四修正案的“正常程序”條款所保障的“契約自由”。雖然法院承認州政府具有廣泛的“治安權力”（Police Power），以保護公共健康、安全、道德或福利，它並不把純粹調節工時的勞工法視為健康法，因而州法超出了其治安權力的範圍。派克海姆代表最高法院的5 名法官，判決州法違憲。其余4位法官發表了反對意見，其中霍姆斯法官（J.Holmes）的反對意見從根本上質疑法院多數的司法哲學：

　　州憲和州法可經由多種方式去調控公民生活。假如作為立法者，我們也許會認為這些法律和本案的州法同樣有害、專制或幹涉合同自由……只要不幹涉他人的同樣自由，公民為所欲為的自由已成為某些著名作家的習慣用語。但這類自由被學校法律、郵政局和每個州或地方機構所幹涉；不論個人是否情願，這些機構為了它們認為合意的目的而扣取他的錢財。第十四修正案並未制定赫伯特?斯賓塞先生的《社會靜力學》……對於合眾國與各州聯合削弱合同自由的法律和決定，本院並不少見。某些法律可能體現了法官贊同的訴求或偏見，某些可能不會如此。但憲法並非被設想來體現特殊的經濟理論，不論是自由放任抑或家長統治……憲法是為具有基本不同觀點的人民而創造的，且我們發現某些法律包括的見解是否自然、熟悉，抑或新鮮甚至震驚，不應使我們對法律是否抵觸合眾國憲法蓋棺論定。

　　霍姆斯法官所提到的《社會靜力學》（Social Statics ），是社會達爾文主義者斯賓塞（Herbert Spencer）的代表作。它提倡國家放任自由，允許個人自由競爭、“適者生存”，且只有這樣的社會才能朝優勝的方向進化。霍姆斯法官的意思是第十四修正案中的“正當程序”條款並不表示憲法接受了社會達爾文主義。事實上，壹部自由民主憲法不應該接受任何固定的教條，國家的基本經濟與社會制度應該由人民通過其代表決定，法院不宜通過憲法解釋幹預民主過程。既然本案的州法並不顯然違背憲法規定，它的合憲性應該受到法院的維持。

　　然而霍姆斯等法官的意見只是少數，最高法院的多數意見仍然在經濟調控領域內采取保守立場。在1923年的“婦女工資第壹案”中 [1] ，最高法院認為第十九修正案取消了婦女的從屬社會地位；既然男女已經平等，契約自由就不應再受到特殊限制。無視何種合同、貿易和工種，就強制規定最低工資，構成了立法權力的任意行使。在1936年的“婦女工資第二案” [2] ，法院又作出類似判決，直接觸發了羅斯福總統的“填塞法院計劃”。1937年，法院內部的意見轉變解決了這場憲政危機。在1937年的“西濱旅社案”中 [3] ，壹位原先采取保守立場的法官轉變了他的立場，致使法院以5:4多數維持了壹項州對婦女最低工資的規定，從而明確推翻了法院在“工資第壹案”中的判決。休斯首席大法官（C.J. Hughes）的意見指出：

　　那些挑戰婦女最低工資的人宣稱，紐約州的規章剝奪了契約自由。這項自由究竟是什麽？憲法並未提及契約自由。它僅提到自由，並禁止不經法律正當程序來剝奪自由。在禁止這類剝奪時，憲法並未承認絕對或不受控制的自由。

　　憲法下的自由，必然受制於正常程序的限制。如果根據社團利益而采納的規章與目標合理相關，那麽它本身就是正當程序。

　　立法機構顯然有權把婦女考慮為接受最低報酬的階層，她們的談判能力相對軟弱，而且因為生計所迫，她們容易成為那些貪婪雇主的犧牲品。立法機構有權采取措施減少“血汗體制”的罪惡。這種體制通過低得不能維持生存的工資對工人實行剝削，並利用她們的無力狀況進行最有害的競爭。立法機構有權考慮，其最低工資要求是實施保護政策的重要幫助。許多州采納類似的要求表明，經濟罪惡是存在的，並且州政府決心采取措施加以控制。我們只需決定，對這項訴求的立法回應並不能被認為是任意的。

　　“西濱旅社案”標誌著“經濟正當程序”的衰落。從此之後，法院不再用“實體正當程序”理論來嚴格審查聯邦或各州的經濟立法。在1955年的“李氏眼鏡店案” [1] ，法院從先前維護“契約自由”的極端，走向“放任調控”的另壹極端。

　　因此，在洛克勒案半個世紀之後，最高法院完全回到了霍爾姆斯法官的著名反對論斷。法院不再死守自身對傳統經濟哲學的信仰，來推翻聯邦或各州立法機構的經濟決定。

　　2．德國--區分職業選擇與實務

　　和美國相比，德國《基本法》對經濟活動自由提供了更具體和有效的保障。第12條保護公民的職業選擇權利，其第1款規定：“所有德國人都有權去自由選擇其職業、工作地點及學習或訓練場所。職業實務則可根據法律而加以調控。”因此，憲法明確保護職業“選擇”（Choice）的自由，但同時又授權議會制定法律去調控職業“實務”（Practice）。在1958年的“藥劑師執照案” [2] ，憲政法院首次發展了所謂“分層理論”（德文Stufentheorie），以闡明“選擇”和“實務”之間的區別，並對“職業”（德文Beruf）壹詞作出廣義解釋。

　　巴伐利亞州制定了《藥劑師法案》（Apothecary Act），把任何特定社團中的藥劑師執照限於壹定數量。只有新的藥房在商業上可行，且對附近的競爭不造成經濟損害，州法才授權頒發新的執照。壹位新移民是東德的藥劑師，他向巴州政府申請營業執照。但根據州法規定，州政府拒絕批準他開業。東德移民提出憲政申訴，宣 稱州政府決定及有關州法條款侵犯了其職業自由。憲政法院第壹庭首次闡述了第12條職業自由的普遍解釋原則：

　　根據基本權利的真實意義來理解，第12條的文字表明議會可調控職業的“實務”（Practice），而非職業的“選擇”（Choice）。但這不可能是這項條款的真正含義，因為“選擇”和“實務”概念並非相互排斥。從事某項職業的開始，同時代表著職業的選擇及其實務的起始。事實上，直到獲得實踐之前，職業的選擇可能並不表現出來。與此類似，留在某項職業的意願，亦通過連續實踐而獲得表達；和實務的自願中斷類似，它們也是職業選擇的行為。兩種概念代表了復雜的統壹，且盡管可從不同角度來看待，它們都被結合於“職業活動”壹詞之中。

　　不論如何第12條第1款是壹項統壹的基本權利，因為第2款的保留條款授權議會去制定影響職業的選擇或實務之規章。但這並不意味著議會有權在同等程度上調控職業活動的各個層面。第12條的文字顯然表明，職業選擇仍應保持“自由”，而職業實務則可受到調控。對這段文字的解釋，不允許假設議會可對每個“層面”實行同等控制。立法對職業選擇的影響越大，其調控權力就越有限。這種解釋符合憲法的基本概念，後者是個人映象之基礎。職業選擇是自我決定的行為，是個人自由意誌的行為，必須盡可能被保護不受國家侵犯。

　　但在職業實務領域內，個人直接影響社會生活，職業活動的這壹層面受制於他人和社會利益的調控。因此，議會有權制定規章，去影響職業選擇或實務。調控權力越是針對職業選擇，其限度就越狹隘；調控權力越是針對職業實務，其限度就越廣泛。

　　對支配職業活動的規章而言，其普遍原則可被總結如下：基於公共利益的考慮，職業實務可被合理的規章所限制。然而，選擇職業的自由只能為了迫切的公共利益而受到限制；換言之，如果在仔細考慮之後，議會決定公共利益必須受到保護，那麽它可為保護這項利益而施加限制，但條件是這項保護之實現不能夠通過對選擇自由的影響更小的限制來達到。在對職業選擇自由之侵犯不可避免的情形下，立法者必須永遠使用對基本權利限制最小的調控手段。

　　這項對立法限制的分層標準決定了調控職業活動的議會權力：在調控職業實務時，立法者具備最大程度的自由。在調控這類實務時，他們可廣泛考慮功利的算計。立法者可對職業實務的權利施加限制，以防止對公眾的損害和危險；他們還可為獲得更多的社會總收益而促進職業。在此，憲法僅保護個人不受過分沈重與無理的侵犯。除了這些例外，這類對職業自由的限制並不過分影響公民，因為後者已經具有壹項職業，且立法限制保持其行使職業的權利 不受侵犯。

　　另壹方面，如果議會使選取職業活動之權利取決於某些要求之履行，從而影響到職業的選擇，那麽只有在這類行動對保護特別重要的社團利益絕對必要時，基於公共利益的調控方才合法；在所有這類情形下，所選擇的限制措施必須產生最小可能的幹預。然而，規定職業錄取條件的調控性質，取決於立法是否處理個人條件--例如教育背景和訓練，抑或和個人資格無關且個人並不具備任何控制的客觀條件。

　　為職業錄取而采納對個人（主觀）條件之調控，乃是立法權力的合法行使。如根據事先建立的正式標準加以決定，那麽只有具備合適資格的申請人才被職業或行業所錄取。許多職業要求知識與技能，後者只有通過理論和實踐培訓才能獲得。沒有這類準備，這類職業的實務就不可能進行或存有缺陷，甚至對公眾產生危險……因此，我們在此需要選擇對自由加以限制，以保障公眾不受某些損失或危險。這類限制是合理的，因為早在選擇之前，不同職業的申請者就明白他們是否具備合適資格。比例原則在此發揮作用，所制定的任何要求，必須對所追求的目標--例如職業安全和實務秩序--具備合理關系。

　　但如果國家進壹步控制錄取的客觀條件，情形就不相同。這類事務並不控制於個人之手。這種限制抵觸了基本權利的精神和宗旨，因為即使壹人符合錄取要求，因而被國家允許作出自由選擇，他也將被拒於職業門外……如允許在職業和道德上合格的申請者從事職業，他們對公眾的直接損害壹點也不明顯，因而議會經常不能證明，對職業選擇的限制和所期望的結果之間具備聯系。這類情形存在著不當立法動機的危險。在本案，議會似乎想施加錄取限制，來保護現存藥劑師不受進壹步競爭；根據普遍共識，這種動機從來不能為限制職業的選擇自由而提供理由。這類粗魯和最極端的手段，禁止在職業和道德上合格的申請人加入其所選擇的職業；除了與平等原則的可能沖突之外，它還侵犯了選擇職業的個人權利。只有基於極為狹隘定義的措詞，對錄取客觀條件的限制才會受到允許。壹般而言，只有需要它們去防止對極為重要的社團利益造成明顯或高度可能之危險，議會才可施加之。

　　事實上不僅法律對職業規定的明確限額可能違憲，即使是普遍的消費者保護法亦可能違反第12條保障的職業自由。這類法律必須符合比例原則，因而要求法院權衡私人與公共的相對利益。在1980年的“巧克力糖果案” [1] ，聯邦的消費者保護法限制聖誕節和復活節的糖果制造商，並禁止其銷售可能與巧克力產品相混淆的食品。這項法律被憲政法院推翻。法院認為，法律調控必須具備對公共利益的合理考慮，且必須選擇對實現這壹目的而言必要與合適的手段。如果存在限制效果更小的手段以實現立法目標，那麽議會就超越了其裁量權的合適範圍。在本案，盡管消費者保護屬於公共利益，因而為職業活動的限制提供了理由，但消費者保護未必要求對產品銷售的禁止；事實上合適的標簽就足以達到這壹目標。

　　3．中國--如何根除城管暴力

　　自1978年改革開放以來，中國公民的經濟活動自由得到巨大改善。1993年的憲法修正案明確規定：“國有企業在法律規定的範圍內有權自主經營”（第16條）；“集體經濟組織在遵守有關法律的前提下，有獨立進行經濟活動的自主權”（第17條）。但是由於中國市場經濟從計劃經濟脫胎而來，因而不可能避免帶有國家幹預的痕跡。 [1] 壹個突出的問題是城鄉發展過程中的沖突與融合，尤其是大量農民攤販到城市供應蔬菜、水果或加工食品，壹方面為城市居民提供了價廉物美的服務，另壹方面也確實給城市的食品安全、環境衛生、馬路交通乃至市容增加了壓力。在這種情況下，市政府當然有義務監管，但問題是如何監管。如果監管不當，那麽不僅未必能有效保護城市的食品安全與環境衛生等公共利益，而且也會剝奪農民的基本生計，甚至造成暴力沖突和社會悲劇。

　　目前由於各地城市管理方式簡單，過分關註城市市容等次要利益，沒有充分保護小販的生存權和經濟活動自由，因而引發了多起沖突和悲劇。2006年，北京城管沒收了小販崔英傑賴以為生的三輪車，致使崔在憤怒和絕望之下揮刀殺死了城管隊長李誌強。 [2] 再加上某些城管人員素質不高，執法方式野蠻粗暴，“城管”已經成為壹個貶義詞。2008年7月3日，56歲的外地瓜農張士禮來鄭州賣西瓜。城管人員不問青紅皂白，搶走了瓜農的秤。張上前奪秤，結果小腿被執法車軋斷。附近群眾將執法車團團圍住、不讓離開，造成惡劣影響。為了有效規範城管權力並減少城市沖突，國務院擬通過立法改變攤販的法律地位，保障攤販在城市合法經營的權利。 [3]

　　四、

　　“財產”

　　“財產”是各國普遍保護的對象。美國憲法第五修正案除了要求正當程序外，還規定“私有財產不得未獲公正補償即遭征用”。法國《人權宣言》第17條更規定：“財產是不可剝奪的神聖權利；除非以合法形式建立的公共需要明確要求，且在公正補償被事先支付的前提之下，任何財產皆不得受到剝奪。”德國《基本法》

　　第14條規定：“財產和繼承權利應得到保障。其內容與限制應被法律所決定。”中國《憲法》第12條規定：“社會主義的公共財產神聖不可侵犯。”第13條規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用並給予補償。”

　　另外在這壹領域也可開拓出壹些“積極權利”，從而要求國家對有困難的公民提供適當的食品、醫療、住房、免費教育等社會福利。例如1982年《憲法》還規定了許多積極權利。例如“公民有勞動的權利和義務。國家通過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，並在發展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇……國家對就業前的公民進行必要的勞動就業訓練”（第42條）。“勞動者有休息的權利。國家發展勞動者休息和休養的設施，規定職工的工作時間和休假制度”（第43條）。“國家依照法律規定實行企業事業組織的職工和國家機關工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國家和社會的保障”（第44條）。“公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業。國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優待軍人家屬。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育”（第45條）。“公民有受教育的權利和義務。國家培養青年、少年、兒童在品德、智力、體質等方面全面發展”（第46條）。

　　這部分討論憲法在“社會經濟”領域內保障的主要權利，包括財產權、社會福利以及教育的公共資助。

　　1．亞裏士多德為私有產權辯護

　　公有制和私有制在西方思想史上同樣源遠流長。早在蘇格拉底和柏拉圖的 《理想國》那裏，人們就發現了共產主義的原型。但柏拉圖的學生亞裏士多德認為這是壹種極端的理想主義，並批評了老師的思想。 [1] 他在《政治學》第二篇中指出：“財產在某種意義上應是公共的，但作為壹般規則應是私有的，因為如果每個人都具有獨特的利益，人們就不會相互埋怨，且他們將取得更大的進步，因為每個人都會關註其自己的事務。” [2] 由於“自愛是大自然並非無緣無故所賦予的感覺”，人對擁有事物所感受到的快樂（和公有制相比）是“無法衡量”的。 [3] 不僅如此，也只有在人具有私有財產的時候，他才能從對朋友的慷慨資助中獲得巨大快樂，而“這些好處都將在過分統壹的國家裏喪失”。 [4] 他進壹步指出了公有制的弊端：

　　公有化立法可能具有慈善的假象。人們容易為它所吸引，並容易被引誘相信：通過某種奇妙的方式，人人都將成為朋友--尤其是當某人譴責各國目前所存在的罪惡，例如對合同的訴訟、對詐騙的判罪、對富豪門的阿諛奉承等等，並把它們說成是私有財產的擁有所引起的。然而，這些罪惡的起因是邪惡而不是共產制之缺失。事實上，我們看到那些共同擁有所有財物的人群中間爭吵不斷，盡管他們和擁有私人財產的人數相比為數寥寥。 [5]

　　當然，作為提倡“中庸”（principle of the mean）的思想家，亞裏士多德也不贊成極端的私有制。他認為“財產應是私有的，其使用則應是公共的”。 [6]

　　“我並不認為財產應像某些人那樣堅持是公共的，而只是通過友善的同意形成公共的使用，且任何公民的基本生計都不應出現匱乏。” [7] 因此，盡管贊成私有制，亞裏士多德還是考慮到公民的社會福利，因而具有相當的前瞻性。在壹定程度上，德國《基本法》第14與15條對私有財產的保障和限制正反映了這種公私之間的平衡。

　　2．財產保障的邊界--“新財產”與社會福利

　　《美國聯邦憲法第十四修正案》規定，“財產”權利受到“法律正當程序”的保護。但在20世紀70年代以前，正當程序的“財產”概念的範圍相當狹隘，它主要只包括財產法通常定義的不動產、動產和金錢或證券。社會福利、政府職位和經營許可都被認為是政府授予的優惠（Privilege），而非個人享有的財產權利，因而政府無須經過對財產保障的法律程序，在任何時候都可以沒收或取消這些優惠。盡管少數高 級職稱--如律師、醫生或建築家--的營業執照被視為某種有價值的個人權利，其他較低層次的職業--如銷售煙酒、開辦飯店酒吧等，經營執照便不具備程序保護。

　　社會福利亦屬於政府饋贈（Governmental Largess）。由於福利享受者並未參與決策，授予福利的決定並不構成傳統意義上的合同，因而享受者對是否能繼續獲得政府福利，並無任何發言權。在70年代發生的程序性革命，改變了所有這壹切。

　　最高法院基於福利社會的“新財產”概念，極大擴充了正當程序的適用範圍。“新財產”包括社會福利和公共職業等政府饋贈。壹旦從“優惠”變為類似財產的“權利”，對它們的剝奪就受到“正當程序”的限制。這些限制主要表現在福利享有者的聽證權利，使他們能在政府機關面前陳訴狀況，在政府正式決定前為自己繼續獲得社會福利而辯護。

　　1970年的“福利聽證案”正式觸發了社會福利領域的“正當程序革命”。 [1]

　　紐約州的“社會服務局”事先不經聽證，即終止對“從屬子女的家庭資助”（AFDC）。法律確實規定了事後聽證和司法審查，並壹旦發現終止決定有誤，即補發資助。然而，最高法院認為事後聽證和審查是不夠的。布仁南法官（J.

　　Brennan）的意見指出，憲法前言要求政府“促進普遍福利”，因而對公民至關重要的社會福利，不能再被視為隨時都可取消的饋贈，而是類似於財產的個人權利。政府在剝奪這項權利之前，必須經過某種公正程序。鑒於事前聽證給政府機關帶來的潛在負擔，政府並不需要采取全部司法審查程序。在“平衡”個人福利和政府利益之後，法院要求政府機關采取全部行政程序：及時通知、口頭陳述與辯論、相互盤問和反駁不利證據的機會、獲得辯護律師和公正決策者以及說明理由的書面決定。

　　當然，“新財產”的程序保障也不是沒有限度的。在1976年的“殘疾保險案”

　　[2] ，美國最高法院對“福利聽證案”要求的全副程序有所保留。聯邦《社會保險法》（Social Security Act）授權社會保險機構，對殘疾人員是否恢復正常作出臨時審核，並把決定通知當事人。機關的初步決定附有事實理由，且當事人可以提供附加信息。加上醫學檢驗的證據，政府機關再最終決定是否中斷殘疾福利；如當事人不服，可以要求機關復議。最高法院區分了“福利聽證案”，認為法案規定的程序符合憲法。法院指出，正當程序條款只要求足夠公正的程序。要使政府得以有效運行，在保證政府決定具備法律正當程序的同時，法院最終還必須依賴對行政機構的信任。正當程序不是壹成不變的規則，它要求隨著不同情形，對公正決策和行政代價作出適當平衡。為此，法院發展了“靈活的正當程序”（Flexible DueProcess）規則：

　　和某些法律規則不同，正當程序並非具有固定內涵的技術概念；它和時間、地點與場合有關。正當程序是可變的，並要求特定情形所要求的程序保護。因此，要決定在此提供的行政程序是否充分合憲，就要分析受到影響的政府和私人利益。我們以往的決定表明，要鑒別正當程序的具體要求，壹般需要考慮三個不同因子：第壹，受到官方行動影響的私人利益；第二，現有程序錯誤地剝奪這類利益的風險以及附加或替代程序所能保證的可能價值；最後，政府利益，包括其涉及的職能以及附加或替換程序的要求所將導致的財政和行政負擔。

　　至今為止，除了上述程序性保障以外，美國聯邦法院尚未把社會福利視為基本權益。和受到《憲法》第1條以及第十四和第十五修正案明文保障的公民選舉權相比，社會福利在美國憲法卻難以找到文字基礎。除了前言中的“促進普遍福利”外，憲法並未提及任何具體的福利權利，因而和傳統的財產權利不同，“新財產”僅受到有限的程序保障。

　　3．財產征收的條件--公共利益與公正補償

　　財產權不是無限的，可以為了公共利益而受到限制甚至剝奪，但征收必須給予公正補償，公共利益和公正補償是國家征用財產必須遵循的憲法原則。盡管國家在經濟管理過程中對產權性質的調整具有相當大的自由裁量權，法國憲法還是對財產權實行了相當嚴格的保護。1789年的《人權宣言》第2條宣布，財產權屬於“人的自然和不可超越的權利”之壹。財產權主要涉及三個問題。首先，何為“財產”；其次，何為對財產的“征用”（Expropriation或Taking）；最後，法國還特別要求財產為公共利益的征用獲得“事前”補償。最後這項條款的淵源來自中世紀法律，並被國政院的案例法所繼承。憲政院借鑒了國政院的案例法，使這項原則具備憲法效力。因此，壹旦構成征用，其補償就必須符合兩項條件：第壹，政府必須在征用之前支付補償；第二，補償必須公正。

　　盡管這些條款的措詞絕對，它們的適用範圍從來受到相當程度的限制。根據憲政院的早期決定，傳統形式的財產具備憲法價值。財產權的範圍定義於《法國民法典》第544條，且第545條進壹步規定，財產只有為公共利益才可獲得征用。盡管財產屬於必須獲得法律定義的基本權利，憲政院在1961年的案例中指出：“這些原則必須確定於1958年憲法前制定的普遍立法限制之構架。” [1] 這些先前法律對財產實行範圍廣泛的限制，從而顯著降低了財產作為憲法權利的重要性。20世紀的法國農業重組和工業計劃之立法，極大限制了財產權的絕對性。1946年《憲法》前言第九段甚至規定，壟斷產權將作為公共財產而獲得充公。對於議會立法調控的範圍，1958年《憲法》第34條似乎並不區分公共和私人財產，而僅要求法律制定基 本原則以控制產權制度。有的學者甚至宣稱，財產權不應被視為憲法原則：它已受到如此普遍的立法約束，以致不能再被認為是“不可侵犯的神聖權利”。總起來說，議會立法和內閣規章都有廣泛權力，來修正或重組財產權的內涵。

　　1979年，社會黨和共產黨發布“共同綱領”，嘗試對法國經濟實行廣泛的社會主義改革。由於提議的立法將把銀行、鋼鐵、軍火及其他大公司國有化，並使之受制於政府計劃指令，這些法律被認為要求首先修正憲法。但在當時，修憲在參議院受到阻礙。反對意見認為集體化措施超過了公共需要，且憲政院有責任加以幹預。

　　社會黨則堅持，何為公共需要乃是由人民代表決定的國家主權問題。在1981年入選內閣之後，社會黨尋求使壹些戰略企業和主要銀行國有化。在法案起草階段，國政院亦建議這些法案要求修憲。由於社會黨在參議院僅占據少數，必要的憲法修正勢必難以獲得通過，因而內閣選擇通過普通立法。兩院的反對派議員把法案提交憲政院，使經濟改革首次受到憲政挑戰。在辯護中，社會黨多數派援引第五共和憲法第二條所規定的“社會”國體。反對派則強調“社會”國體僅限於對個人的關懷，如果引入更為廣泛的國有化措施，多數派必須首先修憲才能立法。

　　在1982年的“國有化決定”中 [1] ，憲政院首先認為自身有權控制議會對公共需要的衡量，但僅限於在議會衡量明顯錯誤時才加以幹預。在對事實的衡量上，憲政院並未發現社會黨犯了任何明顯錯誤，而是認為議會決定是對付經濟危機、促進就業與增長的合理措施。雖然憲政院並不認為必須修憲，但它對國有化權力施加了嚴格限制，並判決某些國有化措施的若幹次要細節--如財產征用的補償數額及計算方法--違背了平等原則。對於立法所規定的補償體制，憲政院指出：

　　根據《人權宣言》第17條，為公共需要而對財產權之征用，要求公正與事前之補償……然而，現在審查中的條款卻以不平等的方式實現了這項目標。條款把排除分部資產的凈資產以及排除分部利潤的凈平均利潤作為參照，這對有關公司導致了極為不同的結果。它們的決定並非基於經濟和財政狀況的客觀區別，而是基於管理技術和結賬方法之不同，但後者本身對補償的衡量缺乏任何關系。另外，作為必然結果，受審查中的條款剝奪了前股東本應在1981財政年度獲得的紅利。在整體上，就股票交易所報的公司份額而言，交換價值的計算方法導致不平等對待。速度和簡化的實際考慮，並不能為這種不平等程度提供理由。

　　因此，憲政院判決被提交審查的法律違反了《人權宣言》第17條的公正補償原則，並要求補償數額必須在實體上正確。通過高度復雜的計算，憲政院對議會衡量進行了非同尋常的幹預：由於計算方法不當，議會過低估計了某些私有企業的價值，因而被判決有欠公正。

　　和法國類似，德國《基本法》第14條規定了財產權及其與公共福利的憲法平衡：“財產和繼承權利應得到保障。其內涵與限制應被法律所決定。財產施加責任。其使用應該為公共福利服務。只有以公共福利為由才能征用財產。它的實現必須根據調控補償性質與程度的法律。這種補償應通過建立公共利益和受影響利益之間的公正平衡來加以確定。對於有關補償數量的爭議，當事人可求助於具有普通管轄權的法院。”從字面上看，德國憲法的財產權概念同時包括了個人權利和社會責任的矛盾觀念。壹方面，社會國體原則要求財產權利必須為公共福利服務，且議會可制定法律去規定與限制財產權的內涵。另壹方面，《基本法》保障財產權和繼承權的存在，因而立法限制不得侵犯財產權的核心。無論是《基本法》的文字和精神，都要求德國政府去適當平衡個人自由與公共利益。且和其他憲法規範壹樣，這項平衡最終受制於聯邦憲政法院的司法與憲政審查。

　　4．如何消除“釘子戶”

　　如果不能保證公正補償，則不僅被征收者的基本生計得不到保障，容易引起個人悲劇和社會動蕩，而且還將造成政府過度征收，並產生社會資源巨大浪費。近年來，中國群體性事件越來越多，主要原因之壹正是征地補償不公導致政府頻繁圈地和社會矛盾激化。由於地方政府可以低價征地，然後高價賣給開發商，從中賺取巨額利潤，征地已經成了不少地方政府的主要財源，甚至造就了為數量不少的貪官，進而產生了地方政府官員的“圈地”沖動。中國各地方興未艾的城市化過程，實際上就是通過征地變更土地所有權性質完成的，但是這種方式的城市化產生了巨大的社會代價。壹方面，農民對土地的基本利益得不到保障；另壹方面，大量廉價征收的“開發區”被擱置拋荒，極大浪費了中國很有限的耕地資源。

　　2004年4月報道的“鐵本事件”表明，在不公正補償造成的巨大利益驅動下，中央行政命令甚至都是無效的。鐵本公司在常州新北區長江沿岸違法占地、建設840萬噸鋼鐵項目。國務院組成聯合調查組發現：“當地政府及有關部門嚴重違反國家有關法律法規，越權分22次將投資高達105.9億元的項目分拆審批；違規審批征用土地6541畝，違規組織實施征地拆遷”，其中耕地4585畝，包括基本農田1200畝，現已無法復耕。更嚴重的是，違法占地直接造成常州魏村鎮、揚中西來橋鎮2000多戶6000多名農民流離失所，遭強行拆遷的農民大部分無奈租借鄰村房屋或暫住親友家中。 [1]

　　事實上不僅農村征地悲劇不斷，城市拆遷也不太平，原因和農村土地沖突如出壹轍。2001年國務院修訂的《城市房屋拆遷管理條例》更是授權地方政府在沒有完成征收程序的情況下強制拆遷，造成相當普遍的權力濫用和暴力沖突。例如2009年11月13日，成都市金牛區在拆除違法建築過程中遭到被拆遷戶唐福珍抵制。在相持了近三小時後，唐福珍情緒失控，向自己身上傾倒了汽油並用自備打火機點燃，因搶救無效死亡。 [1] 和2003年孫誌剛事件壹樣，唐福珍事件也引起全國強烈反響，國務院迅速表示將廢除《拆遷條例》。

　　要從源頭上防止征地和拆遷悲劇重演，首先必須杜絕官員個人腐敗、違法圈地，但更重要的還是必須保證政府為征收行為付出市場代價。公正補償的憲法要求迫使政府感受到市場壓力，必須像私人那樣為征收決定精打細算。近年來，公民維權意識不斷提高。2007年《物權法》頒布之際，重慶等地先後出現了拒絕搬遷的“最牛釘子戶”（參見第壹講）。這些“釘子戶”之所以“牛”，是因為《憲法》和《物權法》表達了保護私有財產的基本精神。其實如果政府在強制征地過程中必須遵循公平交易的市場規則，給被征地者壹個公平的市場價格作為補償--這塊地在市場上值多少，政府就得補償多少，“釘子戶”自然就少了。

　　事實上，不僅政府征收不得違反公正補償原則，即便以民主或“公共利益”的名義也不得損害補償公正；壹旦發生這種情況，司法就有義務糾正。2007年，廣州獵德村曾兩次召開股東代表大會，以全體股東98.6%的高票通過了目前的《拆遷補償安置方案》，但是補償範圍僅限於四層，而且不包括陽臺，因而遭到四家“釘子戶”的反對並向法院提出訴訟。然而，廣州中院並沒有履行司法應盡的義務，終審判決認為獵德“釘子戶”影響了村集體利益和其他村民的合法權益；其土地歸集體所有，村裏有權收回；由於土地和土地上的房子不可分割，因而房子也必須壹並交付拆除；至於拆遷補償，則按照村股東大會通過的補償方案所規定的標準。

　　既然“公平市價”的公正補償已是法治國家的通行標準，獵德“釘子戶”應該獲得什麽標準的拆遷補償，在憲法和法律上已有定論，而這個標準是民主投票改變不了的。打個比方說，如果憲法規定公民到18歲就享有選舉權，那麽除非通過憲法程序修改這條規定，任何集體都不得通過投票規定公民到20歲才享有選舉權，即便100%投票贊同也不能為違法或違憲行為提供正當性。現在，既然《憲法》和《物權法》都要求拆遷必須給予補償，獵德村顯然無權通過投票改變憲法和法律所要求的補償標準，它所通過的補償方案得票再高也不意味著正當合法。獵德村的補償方案是否符合憲法和法律要求的公正補償標準，還應該受到司法檢驗，否則憲法和 法律保障的公民權利就得不到落實。既然司法是保護公民權利的最後壹道關口，法院有義務解釋並實施《憲法》和《物權法》所提到的“補償”標準，防止公民的基本權利受到任何形式的侵犯，包括假借民主形式的侵犯。事實上，在法治國家，司法的首要職責正是在於防止所謂的“多數人暴政”（tyranny of majority），也就是多數人以“民主”的形式剝奪少數人的基本權利。

　　要規範目前失序的地方征地過程，中央有必要出臺強硬政策，禁止目前絕大多數地方征收行為。為此，中央首先需要轉變思維，明確肯定地方政府的主要職能是提供地方公共物品，而不再是發展經濟和增加GDP，因而也不應在城市化和城市改造過程中發揮主導作用。城市化和城市改造應在政府規劃和審批控制下，在當地居民和開發商自願協商基礎上自然進行。這樣，地方政府就失去了絕大部分征地理由。

　　開發商要用地，不是去找當地政府商量並借用公權力壓低補償和強制拆遷，而是要找當地居民商量並得到多數居民的同意。在農村，這意味著要召開村民會議並得到多數拆遷戶的同意。如果補償標準和安置方案讓多數利益相關的居民滿意，那麽根本無須政府介入就完成了城市化和城市改造過程。如果多數利益相關人同意開發方案，但是少數“釘子戶”堅持不走，那麽開發商可以請求法院決定補償標準的合法性與合憲性；如果法院確認補償達到了“公正”標準，那麽開放商才可以申請政府強制拆遷。在整個過程中，政府只能發揮中立和被動的作用。

　　總之，如果征地意味著政府和開發商之間的雙贏交易，利益受到影響的農民或城市居民則反而成了局外人，那麽原本屬於他們的“公共利益”自然成了犧牲品。

　　要切實保障“公共利益”，只有讓人民自己發揮更大的作用，在社會發展進程中決定自己的命運。

　　五、代結論--方興未艾的中國權利運動

　　無論在財產權和經濟自由、人身自由和刑事正當程序、隱私權還是平等權領域，中國的權利運動正在崛起。從齊玉苓案和孫誌剛案開始，戶籍制度改革、遷徙自由、沈默權和禁止刑訊逼供及超期羈押、消除乙肝歧視、出租車司機“罷工”維權、廢止《拆遷條例》……公民參與推動下的權利運動正在中國壹步步展開。雖然孫誌剛們、唐福珍們為中國社會進步付出了生命的代價，但是作為中國權利運動的裏程碑，他們不會從中國公民的記憶中消失。如果他們的悲劇和無數人的抗爭最後可以轉化為制度進步，那麽中國維權道路固然曲折，但是前景終究是光明的。

　　以上兩講介紹了權利的壹般理論以及平等權和自由權的理論與適用。從財產權到人身權、從經濟自由到刑事正當程序，人的自由和權利確實是多種多樣的，但有關權利保障的憲法機制是大同小異的。總的來說，人的行為自由不可能是無限的，法律就是限制自由的“鳥籠”或“緊箍咒”。法律限制是必要的，因為不受限制的自由必然會侵犯他人的自由，而憲法之所以允許法律限制，最終也正是在於其對保障所有人的自由與權利之功用。用憲法語言來表達，限制自由的法律要通過憲法審查，首先必須目的正當，至少不得為了限制而限制自由，因而限制本身並非正當目的；其次，法律還必須是實現正當目的的必要與合理之手段，而不得對自由和權利增設不必要的負擔。至於司法審查的標準應該多麽嚴格，則取決於具體權利的重要程度及其受保障的迫切程度。

　　以下三講探討眾多權利中最重要的權利：言論或表達自由。言論自由與憲政的關系看起來很簡單，因為所有現代憲法都包含言論自由，因而言論自由是憲法的不可缺少的壹部分，也是最基本的個人權利。這是得到公認的。人們可能沒有充分註

　　意的是，言論自由同時也是憲政的必要條件。壹個沒有言論自由的國家是不可能實現憲政的，因為有沒有言論自由意味著完全不同的思維方式。第八講論證了司法審查是憲政的制度前提--沒有司法審查這個制度，憲政就無從開始。但憲政不僅要滿足制度條件，還要滿足文化和觀念上的條件。現代憲政和言論自由的文化條件是壹致的。因此，沒有言論自由，表示這個國家的思維方式還沒有走上憲政的軌道。

　　這是為什麽言論自由和憲政之間存在著如此密切的關系。

　　這壹講的目的是梳理言論自由的理論基礎，基本主張是限制言論的措施在絕大多數情況下都是不正當的。言論自由的實踐其實比抽象原則更困難，因為不寬容幾乎可以說是人類進化而來的天性。幾乎沒有人反對言論自由這個基本原則，但是壹旦在真正需要言論自由的場合下，許多人都會不自覺地采取反言論自由的思維方式。作者希望能將言論自由的道理講清楚，在此基礎上讀者都能成為言論自由的朋友，以後不論在特定問題上采取什麽立場，都能對反對自己的言論多壹點寬容，對限制言論的政策或措施多壹點敏感，對於如何對待不同言論找到壹個比較成熟和獨立的判斷。

　　壹、引論--言論自由的意義

　　在學習言論自由這部分內容的時候，需要註意以下幾個要點。首先，大家要從功能主義或實用主義的視角來看問題。憲法是什麽？這個問題的答案在很大程度上取決於憲法能為我們做什麽，或者說它對於我們的社會來說有什麽功能或用途。前面已有文章論述，憲法的獨特功能在於規範法律：憲法是法律的法，是衡量法律是否正當的標尺。那麽法律又是幹什麽的呢？法律主要是規定公民的義務，也就說限制的行為自由，但法律限制並不是任意的。我們的行為自由之所以要受到壹定的限制，是因為我們的某些行為可能會傷害社會的利益或影響他人的自由。法律不能沒

　　有必要地幹預個人自由。法律之所以限制自由，必須是為了促進公認的公共利益，防止公認的社會危害，而且這種利益或危害必須是切實的，而非純粹是猜測。憲法的主要功能就是為了防止法律限制過分嚴格，為公民保障充分的自由空間。在這個意義上，任何沒有公共利益為支撐的法律都是任意的，因而都通不過憲法的檢驗。

　　1．行為有責任，言論有自由

　　讓我們帶著這個基本思想來看言論自由（以及信仰自由）問題。和行為不同的是，言論壹般不會產生直接的嚴重危害。這句話的直接推論是：在憲政國家，言論在壹般情況下不應該受到法律限制。當然，我的言論可能會侵害妳的名譽，因而也可以受到法律的制裁。但即便在這種情況下，妳也不是完全無能為力。如果這個國家有言論自由，妳可以通過辯論等手段為自己挽回名譽。這和我突然打妳壹棍子、給妳造成無法挽回的人身傷害是不同的。因此，言論在壹般情況下不會造成直接和嚴重的傷害，因而法律壹般沒有理由去限制人的言論。信仰就更是如此了，因為它是我們腦子裏的東西。我究竟信什麽，如果我不通過言論等方式告訴妳的話，妳根本不知道。既然信仰是完全內在的，其損害他人和社會的可能性就更小了。在這個意義上，從行為到言論到信仰，法律限制和幹預的正當性是依次遞減。對於信仰，我們幾乎可以說政府是絕對不可幹預的。言論比信仰稍進壹步，確實可以在少數情況下受到限制，但是限制言論的法律必須具有非同尋常的依據才能被 視為正當的。

　　況且即使言論甚至信仰可能會導致壹些有害行為，譬如他人可能因為我們傳播言論和信仰而從事違法行為，但是要制止違法或有害行為，法律完全可以將矛頭針對行為本身，而沒有必要直接打擊言論或信仰。妳可能會說，如果消除這種有害的言論或信仰，不就能“除根”禍害了嗎？這種做法也許對於防止某類特定的有害行為是有利的，但本文將顯示，我們將為此付出比這點可能的利益大得多的代價。事實上，同樣的有害行為也完全可能由其他原因激發，而如果除了行為之外，法律還懲罰言論或信仰，那麽它還將涉嫌違反憲法的平等原則。

　　不論是作為率真表露還是刻意炒作的結果，2008年5月的汶川地震將“範跑跑”推上輿論焦點。其實“跑跑”現象的是非是十分明確的，因為它說明了壹個憲法上的常識：我們每個人都要為自己的行為（或不行為）承擔責任，但是言論卻應該是幾乎完全自由的。但在“範跑跑”事件上，我們似乎正好顛倒了憲法上的是非：“跑跑”行為在法律上似乎是自由的，而範本人卻因為事後或許“多余”的言論而遭到處罰。我們在法律上似乎沒有明確規定教師在突發事件中保護學生的義務，因而不能依法懲罰臨陣脫逃的“跑跑”行為，但是如果不能在法律上懲罰“範跑跑”的行為，那麽更不能懲罰他事後發表的言論，因為我們根本沒有懲罰言論的法律。事實上，《憲法》第35條規定了言論自由，因而禁止國家通過懲罰言論的法律。妳認為教師在地震時優先安置學生的義務是“天經地義”的，他則認為求生是每個人的本能，而教師也不過是人而已。這兩種主張其實沒有絕對的“正確”、“錯誤”之分，只不過在下壹次人大修改立法的時候我的主張可能獲得多數支持，於是安置學生成為每個教師必須履行的法律義務。如果若幹年後，“範跑跑”還是教師並再次不幸遇上地震，那麽他就不能再跑了，否則就將受到法律制裁。但是即便如此，他也沒有必要（其實也無法強迫）對這類法律義務表示“心服口服”；恰好相反，他不僅可以私下裏“心不服”，而且也完全可以公開表示“口不服”。

　　因此“範跑跑”有義務在行為上服從法律，或者自己承擔違法後果，但是他不僅有權利為自己辯護，而且有權利公開抗議法律強加在他頭上的義務。我們可能永遠都認為他是錯的，因而他的抗辯永遠是徒勞的，但是我們必須理解，這是憲法賦予他的任何力量都不能剝奪的基本權利；壹旦剝奪了他的言論自由，那麽我們就反而成了違法者，而且所違反的不是壹般的法，而是國家的根本大法。事後看來，“範跑跑”的言論並沒有產生任何社會傷害或道德風險。社會針對“跑跑”行為的爭論不僅沒有影響抗震救災，而且也沒有混淆關於教師責任的基本是非。如果“跑跑”的自我辯護發揮了任何作用的話，那就是幫助我們更深入地反思人性、更清晰地明辨教師義務、更及時地填補法律漏洞。事實上，這場辯論也幫助“跑跑”反思自己的行為和道德義務。這就是公開辯論給我們帶來的社會效果。由此可見，即便 可能是完全“錯誤”的言論也沒有那麽可怕。懲罰“錯誤”言論、壓制不同觀點除了滿足壹時的好勝心理之外，並不能給我們帶來任何好處。圍繞“跑跑”事件的爭論提示我們壹個常識：行為有責任，但言論有自由。

　　最後我們得明白言論和信仰自由必須受到憲法的直接保護，別無選擇。我們不要指望另外制定壹部法律去保護言論自由和信仰自由。不少學者都曾呼籲我們應制定壹部新聞法或宗教管理法，但我們已經看到普通的法律主要是規定義務而不是授予權利的。其實，從我們國家現有的新聞出版條例和宗教場所管理條例，也可以很清楚看到這壹點。這些條例的第壹條都會宣布以保護自由為目的，但其後的條款都是限制自由的。我們通過法律進行規定，壹般只會給言論自由帶來更多的限制。

　　因此言論與信仰自由最終應受到憲法的直接保護，而憲法也正是保障這些自由的法。

　　2．言論自由的功能

　　首先讓我們說明言論自由的不同方式。這裏的“言論”是廣義的言論，或許用“表達”更恰當些。它不僅是指說話，而且也包括電視、收音機、電影、報紙等多種方式。言論自由進壹步延伸為集會和結社自由。由於篇幅等因素的限制，這裏將不論及這些自由，但是它們對壹個社會來說是至關重要的。美國的老年人協會是除了天主教協會外最大的協會，它為美國退休者的權利保障發揮了很大的作用。已經退休的老年人在地位、能力和財富上都是屬於社會的“弱勢”，但是他們聯合起來就未必“弱”了，美國的老年人協會就從來不是壹個“弱勢群體”。反觀我們的農民工，他們有的連討回自己的勞動所得都有困難。因此，如果沒有言論自由和結社自由，壹個國家就有許多問題解決不了，就要為言論自由的缺失付出沈重的代價。

　　言論自由的意義有兩個層面：個人的和制度上的。言論對個人的重要性不需要強調了。語言是人之區別於動物的壹個首要特征，也是社會交流的最重要手段。由於言論的成本很小，而交流極為便利，言論是我們日常生活中發生最頻繁的壹種活動。如果不讓我們說話，那麽難以想象我們將生活在壹個什麽樣的世界。但言論自由的重要性並不僅限於個人層面。更重要的是，言論自由對維護國家制度是十分重要的壹種手段；尤其是對於民主制度，沒有言論自由是不可想象的。專制不需要言論自由，甚至沒有言論自由最好，民主則離不開言論自由。這是因為選舉需要信息，需要選民和候選人之間的自由交流，而沒有言論自由，這些政治信息都不具備，理智的選舉如何開展？我們現在的地方選舉就存在這個問題。候選人坐在臺上不說話，只是由選舉委員會做壹個很簡單的介紹，選民都不知道他們的政策、立場、主張是什麽，這樣究竟選誰呢？最後，人們只能根據他們的相貌、服飾、性別等種種不相關的因素進行選擇。民主最基本的條件就是公民和政府、選民和候選人之間存在有效的交流，否則選舉就失去了意義，民主就失去了理性。

　　除此之外，言論自由對於壹個誠信社會也是必不可少的。近年來，我們壹直在提倡“誠信”。經濟學家提倡市場誠信，後來法學家又提倡政府誠信。但從憲法制度的角度看，建立誠信的必要條件是言論自由。如果言論被壓制住了，人們不敢說真話，怎麽可能造就壹個誠信的社會？摧毀社會道德的最有效手段不是對立的理論或學說，而是自身的虛偽。壹個人可以在辯論中壹敗塗地，但這並不意味著他的主張輸了--事實上，他可能因為失敗而獲得同情，甚至可能因為木訥而獲得信任。

　　相反，如果人們發現他說的壹切只不過是壹張“遮羞布”，任何雄辯都救不了他，狡辯只能使失敗更徹底。壓制言論將造就虛假，迫使人們公開說謊，而虛偽是摧毀所有道德和良知的最有力的腐蝕劑。我不是說有了言論自由，我們就有了誠信社會；但是沒有言論自由，建造誠信社會必然是難上加難。

　　這就是為什麽言論自由在憲法中占有如此重要的地位。在憲政國家，言論自由占了憲法學很大的篇幅。大家可能知道，美國憲法學的案例教科書都是很厚的，通常有大開本的1500頁左右。在這些材料當中，國家結構（指中央和地方權力之間的沖突以及部門權力沖突）占1/3，個人權利占2/3，而在所有大大小小的權利之中，言論自由的內容獨占“半壁江山”。也就是說，在憲法學教科書中，足有全部內容的1/3（約500頁）專門是關於言論自由，足見言論自由這個領域的豐富和重要。這樣，也難怪美國法學院可以專門為第壹修正案（言論和信仰自由）開壹門課。

　　二、限制言論的理由及其反駁

　　雖然言論問題很重要，但世界上幾乎所有國家都壓制過言論。即使是實施言論自由最早的美國，在出現危機的時候還是要壓制某些言論。為什麽會這樣？讓我們現在進入正題。

　　1．教條主義與實用主義

　　在中外歷史上，壓制言論有兩種理論依據：教條主義和實用主義。中國在傳統上壹直奉行教條主義，這種理論只承認自己壹種理論是正確的。孟子曾不遺余力 的抨擊墨家的功利主義和楊子的享樂主義，認為它們都是異端邪說，只有儒家才是唯壹的真理。秦朝統壹後，儒家曾受到迫害。等到儒家在漢朝取得正統地位以後，它便轉而封殺其他學說。由於教條主義認為只有壹種理論是正確的，其他都是錯誤甚至邪惡的，壓制這些言論具有天然的合法性，因而教條主義壹直是專制政府的理論基礎。但教條主義並不只限於中國，在西方同樣也有漫長的傳統。在中世紀，天主教統治了西方世界近千年，直到文藝復興和新教革命時期才有所改變。原先，教皇和整個教會制度壟斷了《聖經》的解釋和個人與上帝的聯系。新教革命徹底打破了這種壟斷結構，強調個人可以通過《聖經》直接和上帝溝通，從而將天主教會撇在壹邊。由於個人可能對《聖經》作出不同的理解，其後在基督教內部產生許許多多的教派。各派主張不同的教義，彼此之間水火不相容，發生了許多關乎宗教的戰爭。經過無數次血與火的洗禮，最後他們才發現誰都說服不了誰，誰也征服不了誰，因而不如相互寬容、“和平共處”。西方世界這樣才逐漸從壹元的教條主義回歸到古希臘時期的相對多元的懷疑主義。

　　第二種理論是實用主義。這種理論並不關心言論的正確與否，而是更關註言論所產生的社會後果。在某種意義上，正確的言論可能更有害。比方說，任何國家都有國家機密。什麽叫“國家秘密”？就是不能被披露給大家的事實，因為這些事實披露了以後會損害公共利益。當然，究竟什麽構成“國家秘密”、由誰經過什麽程序界定國家秘密，這些本身都是憲法問題。過分寬泛的界定恐怕是不合適的。比如唐山地震的死亡人數是地震發生後三年才見諸報道；雲南曾經發生過僅次於唐山的大地震，但直到三十年之後才被報道出來，等等。這些都壹度被認為是國家秘密，但有些“秘密”恐怕是應該公開的。不論怎麽說，國家秘密是真實的事實，但正是這類事實的披露可能會給社會帶來危害，因而禁止披露恰恰是因為事實的存在。不是事實的東西是謠言，而不是“國家秘密”，因而適當的控制手段是辟謠而不是禁止披露。

　　在近代，教條主義已經衰落，但實用主義卻延續了很長時間，至今仍未銷聲匿跡。這是因為言論自由關涉到統治的穩定性，而這在東西方都壹樣。十六七世紀的時候，英國壹位著名的大法官曾經說過，政府是不能隨便批評的，即使“正確”的批評也可能是有害的，有可能動搖政府的統治基礎，而且往往是妳說得越正確，就越有說服力，對統治的威脅也越嚴重。根據這種邏輯，越是正確的言論似乎越需要壓制。

　　2．反駁教條主義--價值與事實判斷之分

　　讓我們首先反駁教條主義。所有的教條主義理論，不論其主張的特定教條為何，都有壹個共同的通病，也就是不分價值（value）與事實（fact）這兩種性質截然不同的判斷。所謂事實判斷，是指針對價值中立的事實做出的判斷。事實命題是可以通過經驗的判斷標準驗證真偽的。我手裏拿的是壹瓶礦泉水還是壹瓶花生油，我們可以通過經驗觀察去檢驗它。對於事實問題，我們有壹個客觀的判斷標準。與此不同的是價值判斷，或者說是規範（norm）判斷。它是我們對某種事件或現象所表達的主觀評價，也就是這是“好”的還是“惡”的，“應該”做的還是“不應該”做的。作為主觀判斷，價值判斷是因人而異的，沒有檢驗真偽的客觀標準，因而也沒有嚴格意義上的對錯之分。

　　在此有必要提到休謨定理（Hume's Law）。休謨是懷疑主義的集大成者。他的這個定理是說，當妳用邏輯的方法去推斷價值命題的時候，前提當中必然也包含著價值命題，不可能從純粹的事實命題邏輯地推演到價值命題。所謂邏輯，就是傳統的三段論：如果妳知道大前提是正確的--凡人都不免壹死，小前提也是正確的--蘇格拉底是人，那麽結論也必然是正確的--蘇格拉底必有壹死。休謨定理是說，如果結論是壹個價值命題，譬如“社會主義就是好！”，那麽無論妳怎麽往回推，前提中必然也得有價值命題，而不可能全部都是可用客觀標準檢驗的事實命題。為什麽好呢？因為根據馬克思的學說，社會主義代表最先進的生產力，但是最先進的生產力就好嗎？這仍然是壹個可能見仁見智的價值命題，譬如有人可能會認為生態環境比GDP增長更重要，有人可能會認為在發生沖突的時候政治民主比經濟發展更重要……因此，所有的價值判斷最終都是主觀的，是在邏輯上不可能被證明絕對“正確”或“錯誤”的。

　　休謨定理看上去簡單甚至有點乏味，但它在骨子裏對法律和道德的正當性發起了挑戰。在某種意義上，價值選舉就像是人的口味：川渝人喜歡吃辣的，廣東人喜歡吃甜的，而甜的或辣的本身卻沒有正誤之分。既然如此，政府還有什麽理由將價值判斷強加在公民頭上呢？由於價值判斷本身沒有對錯之分，任何強加都是沒有正當依據的。事實上，任何強加價值判斷的政府都是嚴格意義上的專制政府，因為專制正是將沒有理由的東西強加在別人頭上。法律也將義務強加在公民頭上，但如果這種法律是必要的，也就是說它實現了壹種公認的公共利益，那麽我們並不說它是專制的法律；但如果所強加的法律義務是沒有理由的，那麽這就是地地道道的專制之法。中外歷史上很多當時認為天經地義的東西，像“三綱五常”、“三年之喪”、天主教的教義、帶上神學色彩的“地心說”，等等，都早已經失去了“絕對正確”的光環。在我們今天看來，人類以往固執堅持的某些東西簡直就是壹場笑話。之所以如此，休謨定理提供了最終的解釋，且如果我們的制度沒有根本的改進，這種笑話還會繼續下去。看上去不起眼的休謨定理讓我們得出了這麽壹個多少有點驚人的結論。

　　在此值得壹提的是康德。休謨的懷疑主義摧毀了教條主義的基礎，但它的自然推論是道德相對主義乃至虛無主義。康德對此深惡痛絕，他想創造壹種超越教條主義和懷疑主義的學說，既不陷入傳統教條主義的陷阱，又可避免懷疑主義的不良傾向，因而寫下了他那不朽的三部批判，在此相關的主要是其《純粹理性批判》、《實踐理性批判》和《道德的形上學基礎》。他特地將命題分為先驗的和經驗的，分析的和綜合的。分析命題就是通過邏輯推理形成的，綜合命題則通過與此相反的歸納過程而形成的：蘇格拉底死了，柏拉圖死了，孔子死了……至今我們見過的人都死了，所以歸納的結論就是凡人都難免壹死。經驗命題是通過經驗觀察而形成的，先驗命題則是先於或獨立於經驗過程而形成的。壹般來說，分析（邏輯）命題

　　是先驗的，不需要通過經驗觀察就知道對錯的；綜合命題則是經驗的，也就是通過個案觀察和歸納總結才形成的。但康德偏偏要證明先驗綜合判斷之存在。他的壹個著名例子是“5 +7 = 12”，他認為這個簡單的數學命題既不是經驗判斷，也不是分析判斷，而是先驗綜合判斷。他進而想證明他的“絕對命令”（categoricalimperatives）也是先驗綜合判斷。譬如“人應該永遠被作為目的，而非僅僅作為手段”，他認為是先驗綜合判斷。既然是先驗的，絕對命令就應該是絕對“正確”的，就像“5 +7 = 12”壹樣，而不是因人而異的個人主觀判斷。然而，雖然哲學家對康德的學說褒貶不壹，相當壹致的共識是康德並未能超越懷疑主義和教條主義，令人滿意地證明他的絕對命令是先驗綜合判斷。最後，既然不可能所有人都接受同壹種教條，我們仍然必須認真對待休謨定理。

　　3．反駁（不夠實用的）實用主義

　　康德學說的發展將我們帶到限制言論的另壹種依據--實用主義。在西方，教條主義早已站不住腳了，但是實用主義仍有壹定的市場。雖然我們正是從實用主義和工具主義的角度為言論自由辯護的，實用主義必須對於我們社會是真正“實用”的，而不是以此為名號的短淺之見。這種短淺的實用主義認為，政府可以不管言論的對錯，但是如果言論（不論正確與否）可能危及政府或社會穩定，政府總不能撒手不管。現在讓我們應對這種論點。這是本文更主要的任務，因為實用主義論點可以打動更多的人，而且它也確實並非壹無是處。

　　我們已經看到，任何政府都沒有正當理由將不存在客觀標準的價值判斷強加在個人之上。那麽事實判斷又如何呢？根據康德的分類，事實命題有兩種：先驗的分析命題和經驗的綜合命題。邏輯命題是絕對正確的，但是邏輯命題對我們並沒有太多的用處，因為邏輯推理的結論早已包含在前提之中。如果妳已經知道前提是正確的，那麽結論當然也是正確的。這也正是為什麽絕對正確的東西壹般沒有 什麽用處，而有用的東西卻又不可能是絕對正確的。套用霍姆斯的話說，我們的現實生活是經驗而非邏輯。所有對我們日常生活有價值的創造都是經驗的產物，包括前不久發射成功的神舟六號。這些東西是不可能通過三段論推演出來的，而是通過觀察上歸納上升到壹般自然規律，然後反過來運用到實際生活而產生的。因此，經驗命題

　　對於我們有用得多，但有用的代價是經驗命題是不可能像邏輯命題那樣絕對正確的，而總是存在著錯誤的可能性。當代哲學家波普爾（Karl Popper）曾提出壹個“可證偽性理論”，也就是任何有意義的命題都必須是可證偽的，否則就是無意義的同義重復。這也從另壹個側面說明，經驗命題總是存在被證明錯誤的可能性。

　　舉壹個極端的例子：太陽每天從東方升起，西方落下。自有人類以來，我們每天都看到這種運動。這是壹個經驗觀察，絕對正確嗎？當然不是，其實沒有什麽能保證明天還是這樣。或許會有壹顆我們天文學家沒有預見到的彗星撞了地球，導致其反向運轉。這樣，如果我們還活著的話，看到的將不是太陽從東方升起，而是從西方升起，東方落下了。這種概率當然是微乎其微的，但是它在嚴格意義上不是零。不論是十的負多少次方，它是壹個非零（盡管是未知）的正數。連我們最習以為常的幾乎已成鐵律的自然現象都是如此，比此復雜得多、規律性差得多的社會後果又如何預測？因此，和價值判斷不同，事實判斷確實是存在衡量對錯的標準的，但是由於社會事實本身的高度復雜性和人類預測的有限能力，衡量的結果往往是未知的。

　　從理論上講，政府確實可以禁止對社會有害的言論。問題在於，究竟什麽對社會有利或有害？究竟誰有權利做出最終的權威判斷，以至他能夠正當地打壓不同意見？這不僅是壹個價值判斷。更多的時候，在我們可以基本同意利和害是什麽的情況下，它是壹個經驗判斷，而任何人的經驗判斷都可能出錯。在這個問題上，政府也不例外。政府是由可能犯錯誤的人組成的，因而也不可能避免犯錯誤的可能性，甚至並不能保證比普通人犯錯的概率更低。

　　當然，這是壹個法治主義的行為假定。我們沒有必要無條件地同意這個行為假定。事實上，中國的儒家傳統是反對這種假定的。儒家認為世界上有君子、有小人，他們在本質上是完全不同的，而儒家的任務是要把君子而非小人送進政府做官。既然君子比小人高明，也不會濫用手裏的權力，當然就不需要制度制約了，尤其是不能讓小人通過選舉去選擇和約束君子--試想，自私自利、目光短淺的小人能選出來什麽人呀？但不論怎麽說，這種假定在我們今天看來似乎過時了。假如不過時，我們也不會在憲法修正案中加入建設“法治國家”的字眼。假如我們可以絕對信任政府的道德和能力，假如官員都是不會犯錯的“君子”，我們為什麽還要用憲法和法律去約束他們？這看起來是自相矛盾的。既然接受了法治主義的行 為假定，那麽我們就必須假定政府對言論的判斷也可能出錯。這樣也使我們看到，言論自由的邏輯最終是和法治完全壹致的。接受了法治的邏輯，也就意味著接受了言論自由。

　　2007年鬧得沸沸揚揚的“華南虎照”事件證明，政府也可能犯錯誤，民間智慧是不可小看的。在經過八個月的激烈論戰之後，陜西省政府終於出面澄清或承認事實真相，至少對虎照本身給了壹個交代，部分責任人受到查處。八個月的“虎照門”事件折射出地方政府行為方式的五光十色，暴露了某些部門好大喜功、熱衷“政績”、縱容造假、欺上瞞下的壹貫做派。虎照事件對我們的最大啟示就是政府未必代表真理或正確的立場。如果我們比較壹下論辯雙方的“陣容”，不難發現最明顯的區別就是“周老虎”有陜西省林業廳眾多官員的支持，而“打虎派”則是沒有任何官方背景的壹介平民：活躍的“打虎派”成員傅德誌是中科院植物研究所的研究員，郝勁松更是多次狀告鐵道部的維權律師。這場論戰以“打虎派”完勝、陜西省林業廳“掛白旗”告終，充分說明政府是可能犯錯誤的。如果八個月的論戰可以被認為是探索虎照真偽的過程，那麽民間智慧完全未必輸給政府。換言之，普通平民也和政府壹樣有能力認識真理；虎照事件的結局甚至表明，平民對真理的認知能力壹點不比政府差。

　　刨去“虎照門”的戲劇性因素，虎照鑒定實際上是壹項高度專業化的科學判斷。如果說虎照造假委實不易，那麽虎照真偽的鑒定還要難得多；尤其是如果“周老虎”技藝高超，炮制的虎照達到天衣無縫、以假亂真的水平，那麽像我這樣的非專業人士更是無從鑒別真偽。然而，即使對於如此專業的科學判斷，真理也並非壟斷在政府手中。其實和我們普通人相比，政府官員對於這個問題並不懂得更多。當然，他們可以請壹些權威專家來幫助鑒定，但這些也是民間“打虎派”完全可以做到的，譬如他們和政府壹樣有能力邀請美國專家李昌鈺來鑒定虎照的真偽。如果個人“打虎”力量分散有限，那麽在憲法結社自由保護下，他們完全成立壹個“打虎團”，由此集中起來的社會力量完全可以和政府資源相媲美。即便政府可以設立和維持某些國家實驗室，集中壹批權威專家和先進設備，但是這些實驗室並非隸屬於政府的行政部門，也不是為佐證政府立場服務的；它們和政府沒有什麽關系，它們的任務就是在沒有政府幹預的條件下自由地探索真理。總之，壹個不言自明的真理是，就和政府並不創造價值壹樣，政府也不創造真理。在真理面前，政府是沒有特權的，是和百姓平等的。

　　更重要的是，即便我們普通人沒有能力像專家那樣鑒別虎照的真偽，我們還是有能力聽取和權衡不同專家提出的論據，並在此基礎上做出壹個明智的判斷。論證可能是專業的、晦澀的、煩瑣的，但是只要雙方都把事實證據擺在桌面上，多數網民還是會在權衡不同論據之後做出正確判斷。事實上，早在陜西省公布調查結果 之前，網絡意見早已倒向“打虎派”壹邊，“周老虎”已經是壹只幾乎人人喊打的紙老虎。政府只是通過法律手段立案偵查，通過更多的事實還原“周老虎”的真相而已。即使沒有政府幹預，即使陜西省政府旗幟鮮明地站在“周老虎”壹邊，虎照事件也沒有產生混淆視聽、蒙蔽大眾、蠱惑人心的後果。恰好相反，它再次證明“群眾的眼睛是雪亮的”；人民不是愚不可及的阿鬥，他們有能力在自由言論的百花園中鑒別香花毒草。雖然任何人乃至所有人的判斷都可能發生錯誤，例如絕大多數中國人都曾陷於“大躍進”和“文革”的狂熱之中、雅典500多人組成的陪審團曾兩次判決蘇格拉底死刑，但是如果我們信任普通人的基本理性，如果沒有什麽能讓我們理智地相信包括政府在內的少數精英比壹般人更正確，那麽多數人在信息公開、言論自由和論辯充分的環境下所做出的判斷還是更可能正確、更接近真理。虎照事件的結局表明，政府立場未必正確，政府幹預並不能給我們帶來更多的真理。在真理面前，官民是平等的，人民完全有能力通過自己的探索，發現通向真理的路徑。

　　4．限制言論之難

　　言論自由不僅重要，而且限制言論的措施往往是事與願違的。政府壹般都是為了維護自己的形象而去限制言論，但是最後的結果卻是適得其反。19世紀30年代，法國思想家托克維爾到美國遊歷了壹年，寫了壹本影響巨大的《美國的民主》，其中他提到政府限制言論的困難。由於言論和新聞的傳播成本很小，信息總是會通過某種途徑散播出去的。政府可以將正規渠道控制住，但是消息還是通過種種“地下渠道”不脛而走，形成了所謂的“小道消息”。其實在壹個言論自由的國家，是不存在“小道消息”的。言論壹概放開了，還有什麽小道大道之分呢？如果托克維爾時代是如此，今天的信息時代就更是如此了，網絡言論的控制顯然比傳統方式還要困難得多。

　　但是我們的歷史傳統是沒有言論自由這個概念的。自周秦以來，我們壹直采用壹種堵嘴的方式：政府將他的嘴堵上，然後組織禦用文人批判壹通，將其“批倒批臭”後，就以為完事了。其實事情並沒有了結，有時還適得其反。近二三十年的壹個常見現象是，官方的批評反而成了個人成名的捷徑。壹個人原先可能也不過如此，壹旦被點名，他的仕途就此為止，但他在社會上頓時紅火起來；壹本書可能本來是普通平凡的，但壹被定為禁書，它在各大書店銷聲匿跡，但馬上成為全國暢銷書，黑市小販到處可見，男女老少壹睹為快。這種現象完全是制度造成的對不同觀念的饑渴所產生的。就像有壹種果子被禁止去嘗，但是人們偏偏就想去嘗壹嘗壹樣。越是禁止的東西，人們就越想去碰壹碰。言論也是壹樣，因而對不同言論和思想的禁止往往是得不償失的。

　　事實上我們對不同意見的言論完全沒有必要那麽緊張。在《美國的民主》那本書裏，托克維爾註意到壹個現象：言論和新聞自由在壹個憲政國家是危險最小的，因為妳已經把言路放開了，老百姓對於各種各樣的不同消息乃至惡意中傷都習慣了，因而反而不會受到多大傷害。李敖曾在北大演講的時候說過：言論自由好比三級片，只要敢放開，其實沒什麽好害怕的。這可以說是以比較粗俗的方式表達了托克維爾的思想。當然在壹個沒有言論自由的國家，壹下子放開言論確實可能會產生某種社會不適應，但是這究竟是誰的錯？

　　三、言論自由的理論基礎

　　英國哲學家密爾（John Stuart Mill）的《論自由》為言論自由提供了非常精彩的辯護。密爾闡述了三點理由：第壹，任何見解都有可能是正確的，所以政府在壓制任何論點的時候，都存在著其所壓制的是正確論點的可能性。第二，所有論點多少都包含了壹些正確和錯誤、合理的與不合理的主張，而對見解的壓制將使社會失去言論中正確或合理的那部分。第三，即使某種見解全錯了，沒有壹點對的地方（當然這是不可能的，但我們姑且假定這樣極端的例子是存在的），它也仍然有其存在的價值，因為它將有助於我們澄清正確的見解，以防正確的見解因養尊處優而失去了生命力和戰鬥力。

　　1．任何人都不可能壟斷真理

　　先看第壹個論點：任何論點都有可能是正確的。任何人都不能正當地宣稱掌握了絕對真理，別人的不同意見就是謬誤。極端的懷疑主義者甚至懷疑世界上是否有真理存在，但即使世界上存在真理，由於人的認識有限，任何人都不可能掌握最終的真理。真理是無限的，而任何經驗歸納都只能建立在有限的個案基礎上；從有限的個案推出無限的規律，這種規律必然不是絕對正確的，而是存在著錯誤的可能性（“可證偽性”）。只有從無限的經驗歸納出來的規律才有可能是絕對正確的，但可惜我們凡人都是有限的。道家說：“人生有涯而知無涯。”用有限的人生去追求無限的知識，這種知識必然是不完全的。雖然我們沒有理由過分悲觀或消沈，雖然我們還是要不斷追求真理，但是我們必須明白，我們在有限的人生掌握的這點“真理”--如果可以這麽稱呼的話--不可能是絕對或永恒的。以前，人們以為牛頓三大定律是不可能錯的絕對真理，但是到20世紀初還是被相對論和量子力學修正了。自然科學是如此，研究對象復雜得多的社會科學又何嘗是例外？以前我們以為馬克思的學說是絕對正確的，但後來我們也知道未必是這樣，有的亞洲社會可能真的沒有經歷過奴隸階段。由於人的認識能力極其有限，而社會又高度復雜，因而我們至少在今天還沒有看到壹成不變的統治社會的“鐵律”。

　　在此舉壹個發生在中國的例子，說明當時絕大多數人認為不可思議的事情是如何可能發生的。毛澤東發動“大躍進”之後，當時的國防部長彭德懷元帥在“廬山會議”上提出批評。包括劉少奇和周恩來等黨內高層人士原本是支持彭彭德懷的，但即使他們在偉大領袖面前也不敢堅持主張，而是輪流表態批判彭德懷，最後形成壹面倒的局勢。如果國家領導人的言論自由都不能保障，那些砸鍋煉鐵的普通農民就更不用說了，“大躍進”便毫無遮攔、轟轟烈烈地進行下去。但很不幸的是，彭德懷最後被證明是正確的，而我們也因為壓制他的言論而付出了餓死幾千萬人的慘重代價。設想，假如我們可以善待不同的言論，假如彭德懷的意見和普通農民的抵觸情緒可以公開發表，也許我們國家可以為三年“自然災害”做好準備，這場慘劇也不至於發展到如此慘烈的程度。到後來的“文革”，劉少奇自己也遭到迫害。他手持憲法力爭自己的基本權利，但無濟於事，最後還是冤死獄中。事實上，如果壹個國家的憲法不能保護普通公民，那麽它也保護不了共和國主席。最後，沒有任何人能防止集體悲劇的發生。從這個例子我們可以看到，言論自由的缺失會造成多麽嚴重的社會災難。真理有時確實可能掌握在少數人手中，不論他們在多數人看來是如何荒謬甚至邪惡。在轟轟烈烈的運動時代，彭德懷的話聽上去可能是不合時宜乃至離經叛道的，但是事後的災難證明真理正是在他手中。

　　2．任何人都不可能壟斷全部真理

　　第二，既然凡人都會犯錯誤，其論點都會有謬誤，但壹般也都有正確的部分，因而發現真理的最佳途徑是通過相互辯論、相互糾錯，像大浪淘沙那樣逐漸發掘出真正的金子。人的認知水平基本上是平等的，沒有誰能宣稱他壟斷了全部真理，剩下的只有屬於別人的謬誤。就和宣稱只有他自己才享有接近真理的特權壹樣，這只能是癡人說夢而已。由凡人形成的政府也沒有超越常人的“特異功能”，不可能通過有限的能力去認知全部真理。事實上，自古至今，人間的有限真理極少是由政府直接發現的。這壹點，中外莫能例外。政府或許能通過資金上或組織上的支持幫助發現真理，但如果政府宣稱它自己比常人更有能力發現乃至壟斷真理，那就只能認為它是在自說自話。如果政府進而利用手中的權力強迫不同意見沈默，那麽它 其實並不是在維護真理，而是在真理的名義下實施著壹種強權邏輯。

　　當代事件同樣證明，政府並不壟斷真理。2007年6月初，廈門百萬市民壹度“瘋傳”同壹條手機短信，內容都是針對將在廈門海倉區建造的大型PX化工項目。該項目投資超過百億，預計投入生產後將給廈門帶來高達800億的工業產值，但是卻可能對廈門產生嚴重的環境風險。事實上，早在今年三月的“兩會”期間，就有105名政協委員聯名提出了工程停建或遷址的議案，只不過當時沒有受到應有的重視。這項被稱為政協“頭號提案”的牽頭人認為，“PX就是對二甲苯，屬危險化學品和高致癌物，對胎兒有極高的致畸率”，因而這類項目只有建在遠離城市的地方才安全，而現在這個項目的選址就在人口超過10萬的海滄區附近，安全隱患是顯而易見的。

　　廈門市政府對此的說法是PX並非劇毒，而且“組織了大批專業人員查閱了國內國外的資料，還沒有發現PX會致畸、致癌的報道”。

　　絕大多數讀者或許和廈門市民壹樣，都不是化工或環境專家，無法馬上對PX是否致癌或致畸產生壹個專業的看法，但是雙方顯然都無權宣稱自己的立場代表了全部真理，對方論點只是謬誤。政府並沒有能力壟斷真理，尤其因為化學物質致癌致畸的潛伏期可能很長；即便最先進的現代科技手段不能探測出其對人的危害，也未必意味著PX對人體無害。事實上，即便化工廠確實不會產生嚴重的健康和安全風險，廈門市民也有權拒絕：在工業發展和環境質量或哪怕只是心理上的安寧之間，他們完全可以放棄前者、選擇後者。畢竟，廈門不是廈門市政府的廈門，而是廈門市民的廈門。現在決策工程上馬的官員，很可能過不了幾年就升任別處，但是絕大多數廈門市民將世代居住在那裏；工業產值和財政收入會給現在的決策者帶來壹時的“政績”，而廈門市民卻要為此長期承擔環境、生態和景觀上的成本。因此，廈門市民完全有權表達自己對化工項目的擔憂和反對，而廈門市政府最終也順應民意、從善如流，決定改遷化工廠址。

　　3．“真理”需要“謬誤”挑戰

　　最後，即使壹種論點完全錯了，它還是有存在的必要，因為任何所謂“正確”的東西也需要通過挑戰才能澄清它的意義並獲得生命力。早在密爾之前，密爾頓（John Milton）就已經提出，真理是在戰場上產生的，真理不怕挑戰，不怕廝殺，不怕自由的辯論。更準確地說，人類對真理的認識是不怕挑戰的。即使真理和謬誤混戰成壹團，人民也不會完全迷失，因為每個人都有壹定的認知能力，我們要相信普通人的這種基本能力。相反，壟斷的真理則是遲早要衰落的。中世紀，天主教壹直壟斷宗教事務，基督教逐漸名存實亡了，以至尼采後來宣布“上帝死了”。

　　新教革命曾被認為是基督教的危機，因為統壹的“真理”被打破了。但具有諷刺意味的是，基 督教最後不但沒有衰落，卻反而更強盛了，真正的信徒更多了。信仰和懷疑是壹對十分微妙的矛盾，信仰本身是容不得懷疑的。如果基督教徒對心中的神是否存在有絲毫懷疑，那只能說明他其實並不信他宣稱信的東西。然而，沒有懷疑和質疑，也就沒有真正的信仰。沒有經過質疑的信仰只能是壹種盲信，日後很可能會在懷疑的侵蝕下消失殆盡。只有經過挑戰、懷疑和反思，剩下的才是真正的信仰。

　　因此真理是需要挑戰的，真理也不怕挑戰。相反，沒有挑戰，真理的火花將慢慢熄滅。西方的基督教就是在逆境中成長起來的，馬克思主義也是如此。在西方，馬克思的學說不是主流，但是它卻非常有生命力，總是有相當壹批虔誠的信徒，其中不乏像哈貝馬斯這樣的知名學者。且可以斷言，只要私有制和市場經濟仍然占據主導地位，馬克思主義的價值就不會衰落，因為它確實對糾正自由市場本身的偏激發揮著不可替代的作用。事實上根據密爾的邏輯，即便馬克思批評錯了，馬克思主義對資本主義正統學說的挑戰仍然有價值。反之即便馬克思的學說確實是絕對真理，也仍然需要對立學說的挑戰才能維持生命力。壹旦馬克思的學說被奉為絕對正確的正統，馬克思的學說卻反而容易成為僵化的教條而失去生命力；要恢復馬克思主義的內在生命力，只有從憲法上充分保障言論自由。

　　四、言論自由的司法適用

　　在這個理論基礎上，現在讓我們來考察壹下美國法院為言論自由發展的司法實踐，主要是用來界定政府在什麽情況下可以合憲地幹預或限制言論的標準。美國保護言論自由的憲法依據是著名的第壹修正案，它禁止國會制定剝奪言論自由的法律。因此，國會不得通過立法剝奪言論自由。這是否意味著其他政府部門--如行政部門--可以剝奪言論自由呢？那就更不可以了，因為沒有立法授權，任何部門都無權侵犯言論自由。事實上，這只是壹個行政法問題，上升不到憲法的高度。在民主與法治國家，如果妳控制了立法行為，那麽妳也就控制了其他部門的行為，因為任何沒有立法授權的政府行為都是越權無效的。因此，如果壹個國家的民主與法治搞好了，那麽對言論自由的最大威脅是來自立法，而不是其他政府行為。

　　美國是壹個崇尚言論自由的國家。建國後很長時間內，言論自由壹直沒有受到挑戰。在某種程度上，這是因為美國社會壹直比較穩定。如果壹個國家對自己 的力量很有信心，那麽它就像壹個強壯的巨人，不會在乎壹些侏儒說壞話、扔石頭。但是當它脆弱的時候，當國家面臨危機的時候，它對敵對言論就會表現出壹種本能的恐懼。

　　1．思想的自由市場理論

　　在20世紀兩次世界大戰以及後來的冷戰期間，美國政府通過了壹些法律去控制左派的反戰言論。1917年的十月革命後，美國社會也出現了社會主義勢力，他們普遍反對美國參與世界大戰。某些左派團體宣揚通過暴力推翻美國的憲法制度，從而引起了許多人的恐懼。就在1917年，威爾遜政府通過了《反間諜法》，懲罰任何阻礙戰爭的行為。如果壹個人要說服他的朋友不要去參軍，因為這場戰爭是不正義的，就可能受到法律的制裁。雖然壹些左派人士認為資產階級憲法是欺騙人民的手段，這並不妨礙他們在遇到麻煩的時候用憲法來保護自己的權利。他們主張，這部法律違反了第壹修正案為他們保護的言論自由。在當時那種情況下，最高法院的多數沒有接受他們的主張。只有霍姆斯（J. Holmes）等少數法官堅持要保護他們的言論自由。事實上，霍姆斯起初也是站在多數這邊的。正是他在1919年有關抵制征兵的系列案中發展了第壹修正案的“清楚與現存危險”（clear and presentdanger）標準，也就是只有在言論將產生清楚與現存危險的時候，政府才能加以控制，但是他和其他法官都很寬泛地解釋了這項標準。

　　但是到了第四個案例的時候，霍姆斯突然站在了多數的對立面。他認為要從嚴解釋“清楚與現存危險”標準，言論自由應該受到更嚴格的保護。他說，壓制不同意見其實是壹種十分自然的沖動。如果妳對自己的主張有自信，如果妳確信自己的主張是對的，對社會是有益的，而不是胡說八道或逢場作戲，那麽妳在不能說服對方的時候自然會想到動用國家的權力去強迫對方接受。然而，霍姆斯提醒我們要保持清醒的頭腦，因為我們已經有過太多的前車之鑒。有些話聽上去壹錢不值，至少在當時令大多數人反感，但最後偏偏證明是對的；有些理論聽上去美好、正確，但實施之後卻令人大失所望，甚至產生嚴重的社會災難。因此，當我們看到“時間推翻過壹度富有戰鬥力的許多信念”，“至善最好通過思想的自由交流”而不是政府或法律的強迫來獲得。“對真理的最佳檢驗，在於思想在市場競爭中獲得接受的力量。”

　　這就是思想的自由市場理論。在某種意義上，思想或言論就好比商品，聽眾（或觀眾或讀者）就好比消費者。政府沒有必要去幹預不同思想之間的自由競爭，就像政府沒有必要去幹預不同品牌的商品之間的自由競爭壹樣。我們以前搞計劃經濟，由政府指定生產什麽、消費什麽，現在我們發現這麽做不行。在全世界範圍內，沒有壹件名牌產品是政府由指定產生的。究竟哪壹家產品質量更好、性價比更高，必須由市場也就是廣大的消費者決定，政府並不知道。思想也是這樣。壹種思想究竟上“香花”還是“毒草”，政府是沒有能力決定的，它應該由思想的廣大消費者去決定。我們以前經常說，“人民的眼睛是雪亮的。”既然如此，就應該相信人民，由人民自己來決定究竟接受哪種思想、不接受哪種思想。這樣，通過優勝劣汰，通過思想之間的自由競爭，真正受大多數人歡迎的思想或理論脫穎而出，而和政府指定的結果相比，這種思想是“香花”的可能性要高得多，因為社會大多數人的綜合判斷遠比政府少數人的判斷可靠。

　　不難看出霍姆斯的立論是建立在懷疑主義基礎上的。如果可以確切地知道歷史發展的終極規律，如果可以確切地知道什麽措施、政策或規則對於社會發展最好，如果政府有獨特的能力發現這些規律和規則，那麽我們就不需要自由言論了，讓政府幫我們研究、計劃和施行就是了，自由言論只能起顛倒是非、混淆優劣的作用。然而，我們的世界是復雜的，而預見能力則是極有限的。在妳上大學的時候，妳能預知今後壹輩子發生的事情嗎？壹個人的前途已是如此不確定，對於由許許多多的個人組成的社會，不確定因素還要多得多，遠非我們所能準確預見的。因此，霍姆斯將統治比喻為賭博，每天都要將“寶”押在對於未來的不完全知識之上。我們制定壹部法律，無非是期望它今後給我們帶來最大的利，防止最大的害，但是何為利、何為害以及如何最有效地趨利避害，現有的知識和信息往往是很有限的。美國制憲者在縱容蓄奴制的時候，勢必不會預見到這種制度在幾十年後會引發內戰；中國在制定戶籍制度的時候，壹定是為了解決當時突出的社會問題，而不會預見到城鄉二元結構在今天造成的種種困惑與弊端。畢竟，任何人都不是料事如神的先知。在法律和政策的實施過程中，必然會產生許多意想不到的後果，要求我們保持壹種自我克制、謙虛和警惕，不要隨便去壓制那些我們認為錯誤的觀點。雖然我們不喜歡甚至厭惡某些論點，它們仍然可能包含著某些真知灼見，也許只有時間能證明它們的價值。

　　壹個自然的問題是，如何對待那些政府認為“有害”的思想？畢竟，即使經濟市場也不是完全自由的。今天的市場上存在著不少假冒偽劣產品，消費者未必有足夠能力識別之，因而仍然需要政府的幹預和保護，否則可能給消費者造成嚴重後果。事實上“自由市場”今天即使在美國也只是壹個神話，政府早已對市場采取全面幹預。經過20世紀30年代的“大蕭條”等經濟危機之後，人們已經不再相信市場自我調節的功能了。然而，思想的自由市場卻反而沒有衰落，因為思想的市場並沒有經歷類似的“危機”。假冒偽劣產品和虛假廣告很可能使信息有限的消費者上當受騙，因而政府必須幹預，但“有害”言論的害處卻並非那麽直接和嚴重，因而政府仍然沒有幹預的理由。至少，在它們產生危害之前，我們仍然可以通過自由的辯論認清言論的實質。如果某種思想真的那麽“有害”，那麽我們期望人民自己遲早會發現它的害處，除非他們是白癡。既然“人民的眼睛是雪亮的”，我們應該對他們的能力有壹個基本的信任。說到底，言論自由最終所依靠的就是對人民的信任和對統治者的不信任。當然，這裏的信任和不信任都不是絕對的。所謂人民，也不過就是會犯錯誤的平民百姓而已。他們正因為會犯錯誤，所以才需要政府的統治，而壹個絕對不被信任的政府是無法統治下去的。這句話無非是說，不要過分信任政府，也不要過分不信任群眾。否則，如果妳把信任完全放在政府這壹邊，如果政府在任何情況下都是可信的，而不同意見只是出於群氓的愚昧而已，那麽言論自由哪裏還有生存空間？如果政府不會犯錯誤，那又要法治幹什麽呢？

　　霍姆斯的邏輯當然不僅適用於美國，而是和法治邏輯壹樣具有普適價值。任何國家都有必要認真對待言論自由，中國也不例外。2007年9月起，北京推出“首都網絡110虛擬警察”，在各大門戶網站上崗。網絡虛擬警察的管轄範圍以網絡傳播淫穢信息、販賣違禁物品等網絡犯罪為主，但是網上犯罪還包括網絡盜竊、網絡詐騙、網絡賭博、網絡恐怖事件、網絡洗錢、網絡迷信和網絡謠言等9類犯罪行為。在網絡信息滿天飛的時代，網絡需要適當管制，這是無可非議的。法律本來禁止的有害行為，並不因為網絡的出現而合法化，罪犯也不應通過網絡就獲得更多的犯罪機會。

　　然而雖然網絡警察制度的初衷是好的，但還是存在壹些隱憂。令人擔心的是，某些網絡犯罪的定義是如此寬泛和模糊，以至讓普通人無法預知罪與非罪的邊界；政府在界定過程中也勢必遇到同樣困難，從而很可能造成執法隨意性。最成問題的兩類犯罪是“網絡迷信”和“網絡謠言”。北京市的有關規定將網絡謠言定義為利用網絡發布“有害言論”，但是沒有說明什麽言論是“有害”的。《憲法》第35條規定公民有言論和出版的自由，而網絡言論顯然也在憲法保護範圍之內。

　　俗話說“三個臭皮匠，頂個諸葛亮”。普通老百姓未必是最聰明的，但是如果給他們完全的信息並允許他們充分討論、暢所欲言，那麽他們的集體判斷犯錯誤的可能性應該比政府更小。以前我們也說過，“群眾的眼睛是雪亮的”。我們要信任普通老百姓有能力在“百花齊放”、“眼花繚亂”的環境下鑒別“香花毒草”，並在大多數時候作出對大多數人最有利的判斷。因此，只要還有足夠的時間公開討論，只要有關言論不會馬上就產生清楚的危害，那麽政府就不應該限制這類言論；如果政府要限制言論，就必須證明這種言論所產生的危險是清楚（而非模糊不清）的，是已經或即將發生（而非在將來某個不定的時候發生）的，否則就要承擔敗訴的後果。不能清楚定義邊界的權力是令人擔憂的，即使是“虛擬”的網絡警察也不例外。

　　2．德國插曲--政治言論的“見解”與“事實”之分和美國法院相比，德國憲政法院對言論自由的保護顯得更加仔細。在分析《基本法》第5條對言論自由的保護過程中，憲政法院區分言論的“主觀”與“客觀”成份。這體現於以上探討的“見解”（Opinion）與“事實”（Facts）成分之間的區別：見解是發言人的主觀價值判斷，事實則是統計數據、事件過程或受引用的言論等客觀信息。對於客觀事實，憲政法院要求準確度；但對於主觀見解，發言人則必須被允許暢所欲言。在1982年的“競選毀謗案” [1] ，憲政法院闡述了見解和事實的區分原則。

　　在歐洲議會的競選中，社會民主黨候選人把巴伐利亞州的多數黨--基督教社會聯盟（CSU）--稱為“歐洲納粹黨”。基督教社會聯盟在地區法院獲得禁令，以禁止候選人公開重復這壹指控，否則將開始民事賠償訴訟。這項決定受到上訴法院的維持。社民黨候選人提出憲政申訴，宣稱法院決定侵犯了《基本法》第5條第1和第2款。在第壹庭的決定中，憲政法院判決憲法申訴有理並成立。它指出：

　　這項基本權利並不明確區分“價值判斷”和“事實陳述”，它保障所有人的言論自由之權利。不論是否能為其判斷提供可信的理由，每個人都有自由敘述其思想。同時，自由言論的目的是形成見解，去說服並對他人施加思想影響。價值判斷從來是指去說服別人，這是為何它受到《基本法》第5條第1款的保護。基本權利被主要用來保護言論者的個人見解。見解究竟“富有價值”或“分文不值”、“正確”或“錯誤”，抑或它是帶有感情或理性，在此毫不相關。如果有關見解對公共問題的思想交鋒有所貢獻，那麽它就被假設受到自由言論的原則之保護。即使是辛辣或誇張的言論--尤其是那些在競選高潮所流露的言論，也在根本上處於第1條第1款的保護之內。

　　這項原則並不以同樣方式適用於事實陳述。虛假的信息並非是應受保護的好事。故意說謊並不受到第5條第1款之保護。這同樣適用於錯誤引文。雖然事實陳述的錯誤並不使之自動處於第5條第1款的保護之外，但和見解之表達相比，它們更易於被普遍法律所限制。對“見解”之表達是否受到《基本法》保護的決定，主要取決於是否存在陳述觀點、采取立場或在思想爭論的構架中堅持見解之要素。見解的價值、真實性或理性並不重要。嚴格而言，事實陳述並非“見解”之表達。但由於它形成了見解之基礎，這類陳述仍然受到《基本法》的有限保護。在第5條第1款意義上的“見解”概念，應被理解為在思想爭論的構架內表達觀點、采取立場或堅持見解。這同樣適用於和事實報道相結合的言論--尤其是在兩者不能分離的情形下。

　　憲政法院認為，本案的“基督教社會聯盟是歐洲的新納粹黨”之語是競選演說的壹部分，屬於受第5條第1款所保護的見解之表達。就字面理解，這項陳述顯然是錯誤的，在歐洲也不存在“新納粹黨”。但說這句話的意圖顯然不是為了陳述事實，而是試圖通過誇張來說服聽眾，使之在歐洲議會的選舉中支持社會民主黨。這類話在競選中是常見的，並在性質上屬於見解的領域。選民也很清楚，演說者只是表露其見解來贏得聽眾。當然，人們可以從有關言論中發現事實，例如基督教社會聯盟是極右政黨。但憲政法院認為，言論所包含的“價值判斷超過了事實內容”，而普通法院卻錯誤地把申訴者的言論歸為對事實的錯誤陳述。

　　在平衡言論自由和名譽權之後，憲政法院判決候選人的言論權利不得受到限制：

　　普通法院未能考慮宣稱受到誹謗的個人或團體地位的至關重要性及其參與受第5條第1款所保護的公共輿論的形成過程之程度。如果壹人自願使自身暴露於公共批評，那麽他就放棄了部分其受到保護的私人領域。對政黨而言，這項原則……將獲得更為嚴格的應用，因為和普遍公民甚至個體政客不同，政黨的存在與活動被自動理解為政治生活的壹部分……在這種情形下，即使對於可被任何民主黨派認為是誹謗的辛辣言辭，政黨都必須承受之。在政治鬥爭的高潮，尤其因為政黨有機會通過政治手段來保護自身，這類評論並不非同尋常。

　　當然即使見解的表達亦並非沒有限制。如上所述，法院必須平衡第1條的人格尊嚴、第2 條的人格權和第5條的言論自由之間的沖突。除此之外，對言論的限制因素還包括其客觀性、軍事紀律、對雇主的忠誠以及政府工作人員--包括法官、公務員和軍人--的效忠責任。不過，如果上級發言已進入公共場合，那麽其下屬可以公開對它進行言論挑戰。和“紐約時報案”類似，“競選毀謗案”的意見也提示，言論自由和人格尊嚴的平衡取決於言論的重要性和假定對方失去至少部分名譽保護的合理性。在政治競選的場合下，這兩個因素決定了言論自由超越名譽權的保護。情急之下，候選人確實可能言不擇詞、無所不用其極，但是如果選民政治素質成熟，這種做法反而得不償失、損害毀謗者自己的形象和選票。和美國法院壹樣，德國憲政法院也將最終的信任賦予政治言論的“消費者”--普通選民。

　　3．言論自由的社會前提--信任、勇氣和遠見

　　因此，言論自由最終取決於我們究竟把信任放在那壹邊--人民還是政府那裏。美國的憲法理論最終將基本信任放在普通人那裏。這麽做當然是有風險的，因為人民也會犯錯誤。壹個最慘痛的教訓就是納粹第三帝國的興起。不要忘記，納粹也是通過民主的方式上臺的，因為希特勒的狂熱煽動吸引了相當多的德國人， 最後在許多民眾的支持下上臺並將德國和整個世界引向戰爭的深淵。這類例子確實存在，但我們也不要誇大其普遍性。畢竟，它們是屈指可數的，自由民主的反對者反復引證的似乎也只有納粹這個極端的例子。除了這個極有爭議的例子（因為納粹德國顯然並不是真正的自由民主，而只不過是利用了自由民主的弱點竊取了政權），我們並沒有聽說壹個國家因為實行了民主和言論自由而走向災難，而反面的例子卻是不勝枚舉。事實上，就和我們個人壹樣，政府也是理性自私的，因而在政府幹預言論的時候，大多數時候其實未必是因為言論對社會真的有害，而是因為政府不能容忍不同意見的批評。然而，如果政府失去了輿論監督，權力就將失控，貪汙腐敗、貪贓枉法就不可能得到遏制，而這顯然是對社會有害的。如果政府可以隨意壓制反對的言論，那麽它就不只是真理的維護者，而是成了真理的“發明者”和“定義者”。我們都聽說過“指鹿為馬”的故事，而言論自由的作用正在於防止這類事件的發生。

　　不論如何，言論自由還是有風險的，因而實施這種制度仍然需要相當的勇氣。

　　在1925年的“左翼黨派第二案”中，霍姆斯的“戰友”布蘭代斯法官（J.

　　Brandeis）為言論自由做過很經典的辯護。他認為，美國制憲者是支持言論自由的，因為他們相信幸福來自於自由，自由來自於勇氣，而那些贏得了獨立戰爭的人並非懦夫，他們並沒有犧牲自由來鞏固秩序。他們知道言論自由的風險，但更明白壓制言論的風險遠遠高於言論自由的風險。通過簡單懲罰引起恐懼，並不能使社會更穩定。恰恰相反，壓制必將產生仇恨，而仇恨顯然將威脅政府和社會穩定。

　　政府之所以要壓制言論，並不是因為其自身強大，而恰好暴露了自身的虛弱，因為大多數壓制正是出於對言論的恐懼。許多恐懼其實是沒有理性根據的，而言論自由的作用就在於超越這種非理性的恐懼。在西方歷史上，“人們曾因害怕巫婆而焚燒婦女。”在中國歷史上，也發生過因迷信和恐懼而導致的大規模迫害。美國學者孔飛力（Phillip Cohen）曾寫過壹本書，名為《叫魂》，講述的是明朝的宗教迫害。 [1] 當時民間流行壹種傳說，據說有的和尚、道士將小孩子的名字寫在紙條上，就將孩子的靈魂帶走了。有壹天，兩個和尚經過壹個村莊，村民們怎麽看他們都不順眼，便以為他們是來叫魂的，於是讓官府將他們抓起來。刑訊逼供之後，他們不但自己招認了“罪行”，而且還供出壹大堆同犯，造成了明代的大冤獄。巫術究竟是不是騙人的？有沒有“叫魂”這回事？這些問題原來可以通過自由辯論解決，政府不應該插手，而政府采用的合法（或非法）暴力最終導致了悲劇。

　　因此，霍姆斯的理論要求政府和法律在壹般情況下不應該幹預人的思想和言論。只有在言論壹經傳播出去就會立刻產生嚴重危害的情況下，對言論的限制才 具有正當性。這種言論當然是有的，譬如2005年伊拉克的穆斯林教徒在舉行盛大宗教活動的時候，有人突然高喊“恐怖襲擊來了”，結果引起人們的恐慌，在逃跑中踩死踩傷上萬人。言論自由當然不是保護這種言論，它們是完全可以受到法律制裁的。然而，要控制或制裁言論，言論的危害必須是清楚的而不是模糊的，必須是立即就會發生而不是遙遙無期的，必須是實際存在而不是憑空猜測。否則，如果政府隨便找個借口就可以控制言論，那麽言論自由就不存在了，政府的任意性和濫用權力也就無法避免了。更嚴重的是，國家對話語權的壟斷人為造成了無謂的社會爭鬥、迫害和反抗。

　　在秦始皇三十四年（公元前213年），秦朝高官淳於越反對當時實行的“郡縣制”，要求根據古制分封子弟。丞相李斯加以駁斥，並主張禁止“儒生”以古非今，以私學誹謗朝政。秦始皇采納李斯的建議，下令焚燒《秦記》以外的列國史記，對不屬於博士館的私藏《詩》、《書》等也限期交出燒毀；有敢談論《詩》、《書》的處死，稱贊過去的而議論現在政策的滅族；禁止私學，想學法令的人必須以官吏為師。這種措施引起許多讀書人的不滿。第二年，許多方士、儒生攻擊秦始皇。秦始皇派人調查，並將460多名方士和儒生挖大坑活埋。到了漢代，儒學“翻身”了，從異端邪說搖身變為“正統”。但是遭受迫害的儒家並沒有吸取壓制言論的教訓，自己成為“正統”後又去壓制別的“異端邪說”；有壓制就有鬥爭，人的本性是自衛，尤其是壓制往往沒有理由，因而徒然引發無端的迫害、鬥爭和傾輒。

　　事實上，盡管言論自由限制了政府權力，但這種限制在某些情況下正是對政府的壹種解脫，使之不需要因幹預過多而卷入“剪不斷、理還亂”的社會糾紛。這裏再舉壹個例子。英國小說家拉什迪寫了壹本書，叫《撒旦詩篇》，其中有針對伊斯蘭教生活方式的不友善評論，引起了伊斯蘭教團體的憤怒。紐約出售這本書的兩個書店還發生了恐怖爆炸。但是恐怖事件沒有阻止這本書的銷售，反而使之成為排行榜上名列前茅的暢銷書。結果，當時的伊朗領袖霍梅尼公開要求美國禁止這本書的發行。我不知道當時的美國總統用了什麽外交辭令，但是他要推脫幹系實在是太容易了。他有壹個最冠冕堂皇的理由：憲法第壹修正案禁止我這麽做！和伊朗不同的是，美國政府是不能幹預言論自由的--別說總統不能幹預，連國會的法律都不能幹預。當然，如果書的作者傷害了特定團體或個人的名譽，後者可以上法院告他，但是這不管總統的事。這是美國社會的壹個常識。假如哪個總統鬥膽答應這個要求的話，他肯定是會被哄下臺的。當然，這種智商的人也不可能做上總統。然而，假如美國憲法沒有禁止，假如政府可以幹預言論，那麽它究竟幫哪邊說話呢？如果站在書的作者這邊，那無疑會冒犯廣大的穆斯林團體；如果站在穆斯林這邊，又可能會冒犯許多對穆斯林有成見的派別。這真是壹個兩難。不論站在哪壹邊，政府都會無端樹立許多個敵人，而這對於社會的穩定與和諧顯然是不利的。第壹 修正案為美國政府解決了這麽壹個頭疼的問題。通過禁止政府幹預言論自由，言論自由不僅保護了作者和讀者，而且也保護了政府自己。值得我們深思的是，中國憲法對言論自由的保護能為社會和諧與穩定做什麽。

　　五、代結論--還是有點悲劇好

　　既然言論自由有那麽多好處，對言論自由的剝奪或限制有那麽多風險和弊端，那麽為什麽許多國家卻仍然沒有真正的言論自由呢？原因是多方面的。首先，言論自由的好處是全社會共享的，但是最直接的代價卻是由政府承擔的，因為言論壹旦放開，政府就可能受到批評，而是否實施言論自由的決定權在於政府。和我們個人壹樣，世界上哪個政府都不情願“挨批”，這是人之常情，而言論自由的價值恰恰在於保護批評政府的那部分言論，因為表揚政府的言論是不需要受到特別保護的。

　　這就是言論自由的壹個最根本的悖論。其次，言論自由的收益是長遠的，而代價則是眼前的。壓制壹種反對意見，我心裏馬上會產生壹種快感，而壓制的危害則需要經過長年累月形成制度和習慣之後才能看出來。事實上，正如托克維爾指出，所有的家長式專制都帶有壹種欺騙性，因為它對於滿足人類特定需要的效果是立竿見影的，壞處則在很長時間過後才能顯現出來，而到那個時候整個社會已經回天無力了。自由社會則正好相反：壞處是立竿見影的，好處則要假以時日才能為平民百姓所領悟。在壹個言論自由國家，如果發展狀況還不那麽理想的話，所有的陰暗面都將壹覽無遺，到處都顯得灰蒙蒙的，令人感到沮喪和壓抑，完全沒有太平盛世的歌舞升平的跡象。許多生活在言論自由中的人並不知足或感恩，直到他的自由受到了實在的威脅，或看到沒有言論自由的國家事實上是壹種什麽狀況。因此，言論自由不僅是壹項憲法制度，而且也是壹種憲政文化和國民素質；要將言論自由落到實處，壹個民族不僅需要勇氣，還需要智慧和和遠見。

　　最後讓我們以壹個悲劇的話題結束。曾有壹篇文學專業的碩士論文提出了壹個值得深思的主題：我們半個多世紀以來竟沒有壹部真正的悲劇文學。“文化大革命”之後，壹度流行過“傷痕文學”，可是“傷痕文學”並不是悲劇，因為那些老教師、老幹部雖然受到過迫害，政府最後還是為他們平反了，所以結尾仍然是喜劇。記得以前看過壹部上世紀二三十年代的電影，叫《壹江春水向東流》。這是壹部真正的悲劇，因為結尾是主人公自殺了，再“平反”也沒有用了。但它所反映的是那個 時代的悲劇，而不是我們這個時代的悲劇。然而，我們知道周圍還是有不少悲劇的。遠的不說，近年來因為經濟發展而產生了種種社會沖突，對於有的個人或家庭來說是以悲劇結束的。但是我們的作家卻不能寫這些東西。他們不寫，使我們生活在壹種“集體的無知”之中，使我們誤以為這些悲劇不存在，誤以為造成這些悲劇的隱患不存在。既然不知道問題的存在，那就更不可能通過理性的討論去及時發現問題、消除隱患、防止悲劇的重演，而這對於建設和諧社會顯然是不利的。為了在現實生活中少發生壹些悲劇，還是讓我們看到和聽到更多的悲劇吧。

　　上壹講介紹了言論自由的理論基礎。言論自由是所有憲法權利中最重要的基本權利，也是社會和諧所不可或缺的制度保障。沒有言論自由，選舉失去意義，民主失去價值，社會矛盾堆積如山，而統治者卻渾然不覺，在表面的“和諧”之下自我陶醉，以至不僅平民百姓的大量疾苦無法上大“天聽”，而且官民矛盾越陷越深，政權合法性危機越來越嚴重，社會陷入動亂和專制的周而復始的惡性循環之中。因此，和民主壹樣，言論自由的憲法保障是壹個國家最重要的憲法制度。

　　當然言論自由也不是絕對的。我們不能隨意損害他人的名譽，我們不能散布虛假廣告，我們也不能謊報地震並造成恐慌，然後用“言論自由”為自己開脫。憲法對言論自由的保護究竟在什麽情況下發揮作用？如何鑒別憲法應該保護和不應該保護的言論？在明確了言論自由的基本哲學之後，這些實際問題才是言論自由的關鍵所在。

　　這壹講通過中外憲法判例或事件，探討言論自由的憲法保護及其限度。在美國，第壹修正案的保護限度體現於“清楚與現存危險”的審查標準：除非產生清楚的即刻發生的危險，言論不得受到政府控制。但是這項審查標準雖然看上去比第壹修正案的文字更詳細，其實本身也是相當抽象和模糊的，因而同樣需要司法解釋。

　　根據言論的性質，司法審查的標準也有所不同，譬如價值判斷享有幾乎絕對的自由，政府壹律不得幹預；事實陳述則可以受到檢驗，因而不準確的事實陳述可以受到壹定限制。誹謗就是壹類影響個人名譽的錯誤陳述，因而言論自由顯然並不意味著縱容誹謗。然而，為了保證公民或媒體在監督和批評政府官員時沒有誹謗訴訟的後顧之憂，憲政國家又在很大程度上免除了針對官員的誹謗責任，以免對言論和新聞自由產生“潑冷水”效應。

　　壹、言論自由的憲法邊界

　　我們在上壹講看到，言論自由是壹項來之不易的基本權利。在傳統上，國家對公民言論同時實施事前限制（如出版審查、交納保證金、報告或備案）和事後限制（追究誹謗或煽動罪）。現代國家普遍取消了事前限制，但仍保留了不同形式的事後限制，盡管其追究力度在各國受到不同程度的削弱。到19世紀末，憲法學家戴西（A.V. Dicey）在《憲法學導論》中總結道：

　　我們的現行法律允許任何人隨心所欲地談論、寫作或出版；但如果他誤用了這項自由，他就必須接受懲罰。如果他不正當地攻擊個人，誹謗的受害者就可以訴訟賠償；另壹方面，如果書面文字或印刷作品煽動叛國或不道德行為，那麽觸犯者可以受到指控和審判。對其行為而言，誹謗者自己的誠實信念或良好意願並非有效的法律辯護。每個人都有權發表公正和坦率的批評。但“批評者必須把自己限於批評，而非使之成為非難個人的面紗；他也不得僅出於對行使譴責權力的熱愛，使自己陷於魯莽和不公正的攻擊”……盡管確實的言論可以為誹謗指控辯護，如果發表的言論損害了個人而並未公眾帶來利益，那麽即使言論完全確實，發表言論的個人仍然可受到刑事處罰。

　　由此可見英國當時的新聞自由與其說來自法律對它提供特別保護，還不如說是因為政府行為受到嚴格的法律控制。只要能獲得議會多數的贊同，法律可以對言論規定幾乎任何限制；但是有了法律，政府就不能任意處置它認為對自己不利的言論。由於英國不存在成文憲法，言論自由的保護完全依賴社會的法治與公眾的寬容。言論自由的憲法保護最早起源於美國的州憲和1791年制定的第壹修正案。以後，言論自由成為各國憲法所保護的對象。

　　1．言論自由的界限--“清楚與現存危險”標準在美國獨立之時，普通法雖然拋棄了對出版的事前審查，但仍然保留煽動誹謗法對有害言論的事後追究。獨立後的各州政府繼承了英國普通法--包括它對言論自由的保障與限制。在1788年批準憲法之後，各州又於次年通過了《權利法案》

　　（Bill of Rights），其中第壹修正案明確禁止國會剝奪言論和新聞自由，但在此後壹個多世紀內並未限制各州政府。且對於第壹修正案的解釋，法學界歷來持有兩種觀點：保守的解釋認為，第壹修正案僅明確取消對言論和新聞自由的“事前限制”（Prior Restraint）；更為激進的解釋則堅持這項修正案具有雙重目的，不但取消了事前限制，而且禁止對煽動誹謗的指控。

　　對美國言論自由的考驗，主要是在社會動蕩時期。回顧上壹講布蘭代斯法官（J. Brandeis）在“左翼黨派第二案”中的贊同意見，對言論的控制主要是起源於對言論的憎恨與恐懼。如果國家正處於非常時期（例如戰爭狀態），或社會運動將威脅改變國家制度，或某種學說被認為將對社會產生嚴重危害，那麽國家將通過法律制裁有關的言論，以防止言論的擴散。美國也是如此在第壹次世界大戰前後，各類左派勢力在美國發展壯大並異常活躍。在1917年威爾遜（Woodrow Wilson）總統宣布加入歐洲戰爭之後，這壹決定受到社會主義等其他左派的激烈反對。他們紛紛舉行集會、發表演說，鼓動人們抵制美國政府的備戰政策，並批評政府對歐洲列強幹涉新蘇維埃政府的軍事行動無動於衷。加上“十月革命”在俄國的勝利，這些活動引起美國社會對左翼勢力的普遍恐懼：許多人不能容忍對政府備戰的敵視態度，並畏懼蘇俄勢力在美國的滲透。結果，作為少數政治派別的社會主義者受到普遍的社會和政治歧視。

　　威爾遜總統同樣不能容忍反對派對政府備戰政策的非難。為了保證聯邦政策的順利實現，國會於1917年制訂了《反間諜法》（Espionage Act）。該法大部分針對間諜活動和透露軍事機密，但其第壹部分第三節規定了三項新的犯罪活動：“在合眾國參戰時，[1]任何人不得企圖幹涉合眾國軍事行動的成功或促使其敵人成功，以故意制造或傳達虛假報道或錯誤陳述；[2]任何人不得故意引起或試圖引起合眾國陸海軍的違抗、不忠、兵變或拒絕履行責任；[3]任何人不得故意阻礙合眾國的征兵計劃，以損害合眾國或其服役。違者可被判罰不超過1萬美元罰款或20年監禁。”此後，聯邦政府根據《反間諜法》，頻繁指控左翼黨派成員阻礙政府征兵。壹些訴訟最終被上訴到最高法院，因而產生了以下壹系列“抵制征兵案”。貫穿這些案例始終的問題是：為了保護公共秩序，政府具有何種權力去禁止、控制或懲罰公民言論。在1919年的“抵制征兵第壹案” [1] ，霍姆斯法官（J. Holmes）為最高法院首次確定了“清楚與現存危險”的司法標準。

　　該案的被告申克是美國社會黨總書記。在該黨散發的傳單中，他要求人們“不要向恐嚇投降”，但其倡議僅限於通過立法來取消《反間諜法》等和平措施。傳單還號召“索求妳的權利”，並稱“如果妳不索取並支持妳的權利，妳就在幫助剝奪或毀謗合眾國所有居民都有神聖責任去保留的權利”。它還否認政府有權把美國公民送往國外去槍殺其他國家的人民，並堅持“妳必須完成妳的本分，維護並支持這個國家的人民權利”。聯邦政府認為申克在鼓動抵制政府征兵，因而根據《反間諜法》加以指控。在地區法院審訊後，大陪審團裁決被告有罪。上訴到最高法院後，霍姆斯法官的意見指出：

　　我們承認在通常時期的許多場合，被告具有憲法權利談論在其傳單中所談論的全部內容。但每壹項行為的特征，取決於它在被作出時的情形。即使對自由言論最嚴格的保護，也不會保護壹人在劇院謊報火災而造成壹場恐慌。它甚至不保護壹人被禁止言論，以避免可能具有的暴力效果。每壹個案例的問題

　　是：言論是否被用在如此場合，以至將造成清楚與現存的危險（Clear andPresent Danger），並帶來國會有權禁止的實際危害。這是壹個程度問題。當國家處於戰爭時期，許多在和平時期可被談論的事物，將對戰備努力構成如此障 礙，以至這類言論不能再被忍受，且法院不得認為它們受到任何憲法權利的保護……如果征兵過程受到實際阻礙，那麽被告就得對言論所造成的後果負法律責任。1917年的法律第四節不但懲罰實際妨礙，而且懲罰企圖妨礙的陰謀。

　　如果行動（演說或散發傳單）和其傾向及行動的意圖相壹致，那麽我們就沒有理由說，只有目標的成功實現才使行動犯法。

　　最高法院認為，被告的言論構成了政府可以合憲通過法律控制的“清楚與現存危險”，因而肯定了地區判決的判決。以後，最高法院基於對“清楚與現存危險”的寬松解釋，對“抵制征兵第二案”和“第三案”作出了類似判決。到“抵制征兵第四案”，霍姆斯法官改變了他在以前3個案例中的觀點，開始采取對他自己提出的司法標準采取嚴格解釋，但他的意見只代表法院的少數意見，多數意見仍然采取寬松解釋（見第二十壹講）。

　　到了60年代後期，冷戰威脅有所緩和，美國社會意識形態的鐘擺似乎又從極右位置走向平衡。人們發現，和共產黨嫌疑相比，麥卡錫的迫害狂熱對自由或許更加危險。法院也顯著加強了對言論自由的保護，第壹修正案再次“復活”。此後，美國卷入越南戰爭。壹些公民團體對戰爭表示強烈抗議，但即使激烈的反戰言行亦得到法院的寬容。如在1969年的“威脅刺殺總統案” [1] ，被告瓦茨拒絕加入征兵行列，並揚言說：“如果他們強迫我扛起來福槍，我想象中第壹個要殺的是發動越戰的總統約翰遜。我才不會去殺我的黑人弟兄。”聯邦政府根據1917年的法律，指控瓦茨蓄意威脅共和國總統的生命安全。最高法院認為被告只是用激進方式來表達其反戰態度而已。由於政治言論受到第壹修正案的保護，被告不能因表達政治觀點而受到政府指控。

　　2．“清楚與現存危險”的意義--平衡還是絕對？

　　第壹修正案簡單規定了“國會不得……剝奪言論或新聞自由”，而沒有附加任何條件--譬如說，憲法並沒有表明它只保護“正常”、“合理”或對社會“有益”的言論，而似乎是保護任何言論或新聞的自由。這是否表明公民具有絕對的言論自由？即使對於霍姆斯和布蘭代斯這樣強調言論自由的法官，“清楚與現存危險”標準也不壹定意味著絕對保護。法院需要平衡言論對於個人的重要性和對社會所可能產生的實際危害，只不過當時的少數意見要求言論對社會的危害必須足夠清楚和嚴重，才能加以限制。在二戰結束後，最高法院對“清楚與現存危險”標準的解釋產生了不同意見。多數法官仍然采用利益“平衡”標準，少數法官則反對任何形式 的平衡，堅持認為第壹修正案對自由言論授予“絕對”保護。

　　在1961年的“律師政治資格案”中 [1] ，最高法院處理了壹起基於州法的共產黨員案件，多數意見和少數意見就言論自由的標準展開了爭論。在此之後，不同意見雖然仍然存在，但出現了相互妥協的趨勢。在界定什麽是憲法所保護的言論自由過程中，現代法院區分了不同類型的言論，並對“清楚與現存危險”標準加以嚴格解釋：只要不屬於淫穢、泄恨、挑釁、鼓動犯罪或商業廣告等有限類型，言論就受到第壹修正案的切實保護；政府要限制言論的內容，就必須證明不僅言論很有可能產生迫切危害、危害程度相當嚴重，而且散布言論的被告具有故意違法的主觀意圖。因此除了特定的幾類言論之外，所有言論的內容受到了幾乎是“絕對”的憲法保護，其中對政治言論的保護尤其嚴格。

　　加利福裏亞州的法律規定：要獲得律師資格，申請者必須具備“良好道德品質”，並不得“宣揚用暴力或其他違憲手段推翻合眾國或本州政府”。“加州律師資格審查委員會”被授權根據這壹要求，去審查所有律師申請人的資格。1953年，原告科尼斯伯格通過了加州的律師資格筆試。在資格審查中，委員會屢次問起他以前和共產黨的聯系，他壹概拒絕回答，但壹再表示他從來不相信暴力革命學說。由於這個原因，盡管原告符合所有其他條件，審查委員會拒絕批準其律師資格。原告起訴，但加州法院拒絕審理。上訴後，聯邦最高法院認為這項決定缺乏事實根據，因而違反了第十四修正案所保障的正當程序，並把案件駁回加州，要求資格委員會重新考慮。在重新審查中，原告仍然拒絕回答有關共產黨員身份的提問。審查委員會認為原告阻礙進壹步調查，因而再次拒絕批準原告的律師資格。

　　再次上訴後，最高法院的多數意見肯定了委員會的結論。哈蘭法官（J.

　　Harlan）的法院意見運用了“平衡標準”，來權衡政府的治安利益和個人的言論利益。他認為：“每當憲法的保護被宣稱去禁止政府權力的有效行使時，[法院]必須進行調和，並妥善權衡所牽涉到的各方利益。”布萊克法官（J. Black）的少數意見則堅決反對這項標準，並堅持第壹修正案給予言論自由以“絕對保護”。他指出：

　　我相信對自由的剝奪只是基於以下的恐懼：狂熱者所談論的政府形式，和這個國家所支持的任何事情格格不入；這可能使美國人民背離對我們政府形式的忠誠。我認為這種恐懼是毫無根據的，因為我相信，美國人民對我們自由生活方式的忠誠和熱愛是如此根深蒂固，以至任何屈從於專制政府的談論或爭議都不能使他們有所動搖。這種對美國人民的信任造就了第壹修正案的采納；它明確允許人民談論他們對政府的想法，並允許持不同政見者反對政 府。這個革命性的自由觀念具備如下基礎：憲法建立了壹個如此有利於個人自由的政府，以至反對政府的言論不能對滿足和快樂的公民社會造成任何傷害。

　　最後在1969年的“右翼黨派案” [1] ，最高法院正式推翻了1927年“左翼黨派第二案”的多數決定，從而完成了向霍爾姆斯壹布蘭代斯理論的轉折。此後最高法院在“平衡標準”和“絕對”保護之間確定了折衷的位置。

　　和“左翼黨派第二案”中的加州法律類似，俄亥俄州的《犯罪集團法》懲罰宣揚用暴力來推翻政府。根據這項法律，壹名三K黨（Ku Klux Klan）首領被判罰1000美元賠款和1-10年監禁。他曾通過電視媒介，召集地方三K黨成員，帶著武器、彈藥、聖經和紅頭罩，在電視上辱罵黑人和猶太人，並揚言“如果我們的總統、國會和最高法院繼續壓制高加索白種人，我們將采取某些報復行動。我們足有40萬人，將於7月4日（獨立節）向國會進軍”。在俄州法院肯定了對他的定罪之後，他上訴聯邦最高法院，宣稱《犯罪集團法》違反了第壹和第十四修正案。最高法院的整體意見（Per Curium Opinion）撤銷了州法：

　　“左翼黨派第二案”已被其後的決定徹底拋棄。這些決定形成的原則是：

　　除非宣揚使用暴力或違反法律的倡議是為了煽動或制造迫切的違法行為，憲法所保障的言論自由和新聞自由就不允許壹州去禁止這類倡議。如果壹項法律不能把訴諸暴力的教唆區分於暴力行動的準備，那麽它就不能容許地侵犯了第壹和第十四修正案所保障的自由。它把被我們憲法豁免於政府控制的言論，包攬在其判罪範圍之內。

　　在“右翼黨派案”之後，法院采取的基本方法是把言論加以分類（Categorization）：某些具體類型的言論--例如鼓勵犯罪、商業廣告以及挑釁、泄恨或淫穢言論--不受第壹修正案的保護，因而立法機構可行使裁量權加以調控；其他類型的言論--尤其是政治討論--屬於第壹修正案保護的“言論自由”範圍。對於後者，只要為了促進重要公共利益而采取必要措施，政府仍然可以調控言論的時間、地點或方式。然而，政府調控必須保持“內容中性”（ContentNeutral）：即調控不得規定或限制言論所要表達的內容信息。對於受保護言論的“內容調控”，法院仍然沿用霍爾姆斯法官的“清楚與現存危險”壹詞，因而要求對每個案例的實際情況作出平衡。然而，這項平衡在實際上強烈傾向於保護個人的言論自由。法院要求言論不但相當可能導致即刻的危害，而且危害必須相當嚴重，政府才能限制受憲法保護的言論。不僅如此，“右翼黨派案”還要求政府證明被告具有損害公共利益的主 觀意圖。鑒於這類證明極為困難，這項標準在實際上對言論內容給予絕對保護。在半個世紀之後，最高法院最終接受並超越了霍爾姆斯和布蘭代斯法官所表達的少數意見。

　　盡管如此，第壹修正案的曲折發展歷程仍然令人深思，因為現代標準之所以嚴格，至少部分原因是社會環境比較寬松。由於言論可能會產生社會動蕩的結果，越不穩定和缺乏自信的社會就越傾向於壓制言論，但往往正是在這種社會裏，言論自由需要獲得可靠的憲法保障。結果，正是在自由言論最需要受到保護的時候，法院所提供的憲法保護往往最微弱。事實上，2001年9.11恐怖襲擊事件的發生已經對美國的言論自由再度產生消極影響。

　　言論自由的美國歷程所帶來的唯壹欣慰是，保護言論的自由主義觀點雖然屬於少數意見，但獲得了公開發表並最終產生了廣泛的社會影響。我們從上壹講看到，雖然法院並未能超越社會主流的影響而存在與運作，至少法官們可以自由發表少數意見，甚至激烈反對多數意見所代表的社會哲學。我們看到，反對意見往往包含著最優秀的論點；它們經常是突破案例法傳統的起點，隨著歲月的流逝從少數逐漸轉變為多數，並最終獲得法院和社會的采納。至少，法院的言論是自由的，而正是法院的言論自由最後保障了整個社會的言論自由。

　　二、

　　“象征性言論”

　　如果言論可因煽動違法行為而受到限制，那麽某些行為則因和言論類似地表達觀念而受到保護。某些學者甚至把行為當做人類的意念表達和自我實現的基本方式，這類行為被稱為“表達式行為”（Expressive Conduct）或“象征性言論”（Symbolic Speech），即它們在表面上行為，但實際上和普通言論壹樣，要表達壹種思想或觀點。譬如妳對老師講課效果不滿意，因而做出某種不滿意的舉動，如走出教室並把門“抨”地關上；妳的行為目的並不是要大聲關門，而是意有所指，也就是表達對老師講課的不滿。

　　在決定個人行為是否受到第壹修正案對言論自由的保護時，法院主要考慮行為是否帶有“言論成份”以及政府調控是否針對行為的“言論成份”。如果政府對個人行為的調控是針對行為所要表達的內容，那麽法院將采取上述“分類”方法，對行為限制作出和言論限制類似的處理。因此，表達政治觀點的行為受到第壹修 正案的言論自由保護。不過即使如此，政府仍然可以限制“象征性言論”的時間、地點或方式；且只要不觸及行為所要表達的內容，法院就應維持為促進重要公共利益而采取的必要政府調控。相反，如果政府調控行為的目的和自由言論無關，那麽法院將“平衡”政府所保護的公共利益和行為調控對言論偶然產生的影響程度。

　　在1968年的“征兵登記卡案” [1] ，法院處理了涉及反對越戰的“表達式行為”，並根據法律是否針對行為中的言論成分提出了不同的審查標準。1965年，國會修正《普遍軍訓和服役法》，禁止任何人“偽造、篡改、故意摧毀、故意破壞或以任何其他方式更改登記卡”。奧布萊恩和三名同伴在眾目睽睽之下，在市法院門口燒毀了征兵登記卡，他們因違反1965年的法律而被逮捕。在審訊中，被告對陪審團說，他燒毀登記卡的目的，是為了讓其他人采取和他同樣的反戰信念。聯邦上訴法院認為國會法案剝奪了言論自由，因而判決聯邦法律違憲。最高法院推翻了這壹判決，並認為1965年的法律符合所有這些要求，因而對奧布萊恩的違法行為定罪是合憲的。沃倫首席大法官對區分何為“象征性言論”提出了系統的審查標準：

　　即使假設原告行為中的交流成分足以使第壹修正案發揮作用，毀滅征兵登記卡也未必是憲法保護的行為。本院已經判決，如果‘言論’和‘非言論’成分結合於同壹行為之中，足夠重要的公共利益能夠為偶然限制第壹修正案自由提供理由……我們認為，如果政府調控處於政府的憲法權力之內，且促進重要或顯著的公共利益；如果公共利益和對言論自由的壓制無關；並如果對第壹修正案自由的偶然限制，對於促進這項利益是必要的，那麽政府調控就顯然具有充分理由。

　　相反，如果法律的目的不是別的，正是針對行為中言論成分，那麽就和針對普通的言論壹樣，司法審查的標準將要嚴格得多。這體現在1989年的“焚燒國旗案”。 [2] 美國聯邦法律規定：“任何人公開殘損、磨滅、玷汙、焚燒或踐踏任何合眾國國旗，從而故意對它表示輕蔑，都應受到不超過壹千美金罰款或壹年監禁的懲罰。”各州的法律對於國旗的保護也具有類似規定。

　　在1984年，共和黨在達拉斯舉行全國大會。詹森等大約壹百名反對裏根當局的示威者，在大街上遊行並高呼政治口號。當示威者來到市政廳門前，詹森接過壹面美國國旗，使之浸上煤油並開始焚燒。示威者壹邊焚燒，壹邊歡呼歌唱：“美國--紅、白、藍，我們對妳吐痰。”幾名目擊者在審判中證實，他們受到嚴重冒犯，但沒有人受到任何人身傷害或威脅。此後，詹森因焚燒國旗而違反了得克薩斯州 的有關法律，並被州法院判服壹年監禁和兩千美元罰款。德州的刑事上訴法院推翻了定罪，並認為懲罰損壞國旗的州法違反了第壹修正案。聯邦最高法院以5：4的分裂表決維持了這壹判決。

　　布仁南法官（J. Brennan）的多數意見把本案和上案相區分。他指出：“和限制書面或口頭語言相比，政府壹般可以更自由地限制表達式行為。然而，它不得因其具有表達成分而禁止特定行為。[幫助決定言論限制是否有效的因素，並非言論的語言或非語言性質，而是政府的相關利益。]”上案的寬松規則僅適用於那些“政府利益和對言論自由的壓制無關”的案子。如果法院發現本案事實並不涉及州政府所宣稱的利益，“征兵登記卡案”的標準就不適用。在辯論過程中，州政府提供兩項獨立的公共利益來為定罪提供理由：防止破壞治安（Breach of Peace）並維護國旗作為民族和國家象征。法院多數意見認為，本案被告的行為並未損害公共安全，因而並不涉及到政府所宣稱的第壹項利益。第二項利益則關系到對言論的壓制，因而正適用嚴格的審查標準。多數意見指出：

　　得州顯然考慮到，焚燒國旗的活動將導致人們相信：國旗不再代表民族或國家象征，或國旗所反映的觀念在事實上停止存在--即我們不再是壹個團結的民族。由於行為所傳遞的信息內容，詹森的政治見解受到限制。因此，我們必須使州所宣稱的維護國旗之特殊象征的公共利益，受制於“最嚴格的審查”。

　　第壹修正案有壹項基本原則：政府不得因社會發現某種觀念本身令人生厭或不合人意，就去禁止人們表達這種觀念。事實上，我們今天的判決將加強--而非削弱--國旗在我們社團中理當受到尊敬的地位。我們的決定再次肯定了國旗本身最能反映的自由原則；我們容忍類似詹森在本案的批評，乃是我們力量的標誌和源泉。維護國旗之特殊地位的合適方法，並非去懲罰那些對國家事務有不同想法的人們，而是去說服他們看到自己的錯誤。我們懲罰褻瀆，並不能使國旗變得神聖，因為如果這麽做，我們就淡化了這個令人崇敬的象征所表達的自由。

　　倫奎斯特法官（J. Rehnquist）等4位法官的反對意見指出，除了阿拉斯加和懷俄明州，各州和聯邦都有禁止焚燒國旗的法律。事實上，在整個兩百多年的歷史上，美國國旗成為體現國家的明顯象征。“它既不代表任何特定政黨的觀點，也不代表任何特定政治哲學。簡言之，國旗並非壹項‘觀念’或‘觀點’，在觀念市場上為受到承認而競爭。”因此，反對意見認為被告行為根本夠不上受第壹修正案保護的言論，且第壹修正案不應被理解撤銷被普遍表達在國會立法以及48州法律的規定。

　　最高法院判決出臺後，國會兩院非常憤怒，兩院迅速以絕對多數通過了聯邦版的保護國旗法。結果法律生效當天就有人在國會門前焚燒國旗，並獲得挑戰聯邦立法合憲性的訴訟資格。最高法院再次以5:4判決國旗保護法違憲，雙方理由和上案類似。 [1]

　　中國《國旗法》第3條明確規定：“每個公民和組織都應當尊重和愛護國旗。”國旗“應當早晨升起，傍晚降下”（第12條）。如果下列人士逝世，下半旗誌哀：國家主席、全國人大常委會委員長、總理、中央軍委主席、政協全國委員會主席、對中國或“對世界和平或者人類進步事業作出傑出貢獻的人”；“發生重大傷亡的不幸事件或者嚴重自然災害造成重大傷亡時，可以下半旗誌哀”（第14條）。但是究竟是否存在“傑出貢獻”或“重大傷亡”而需要下半旗，由國務院決定；所有下半旗的日期和場所，由國務院或國家成立的治喪機構決定。“升掛國旗，應當將國旗置於顯著的位置”（第15條）。“在直立的旗桿上升降國旗，應當徐徐升降。升起時，必須將國旗升至桿頂；降下時，不得使國旗落地”（第16條）。“不得升掛破損、汙損、褪色或者不合規格的國旗”（第17條）。“國旗及圖案不得用作商標和廣告，不得用於私人喪事活動”（第18條）。最後，“在公眾場合故意以焚燒、毀損、塗劃、玷汙、踐踏等方式侮辱”國旗的，依法追究刑事責任；情節較輕的，參照治安管理處罰條例的規定，由公安機關處以15日以下拘留（第19條）。全國人大常委會還通過了《關於懲治侮辱中華人民共和國國旗國徽罪的決定》，對《刑法》作出了補充規定。對於違反第19條的，“處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利”。2009年，重慶壹度出現侮辱黨旗、國旗事件，省委書記親自批示要依法“嚴肅處理”。

　　《國旗法》規定產生了壹系列問題。譬如關於升掛國旗場合的規定是否表明公民在其他場合--譬如在自己家裏--不得升掛國旗？為什麽需要這麽規定？這種限制是否侵犯了公民表達愛國主義的自由？如何確定公共場所是否“有條件”在節假日升掛國旗？為什麽不得中午或晚上升掛國旗？國旗壹定是給人看的嗎？在黑夜裏飄揚的國旗是否會損害國家標誌或尊嚴？如果壹面國旗經歷了多年風雨之後有所褪色或破損，是否就壹定不再適合升掛？如果壹位妳所尊敬的愛國誌士去世了，或者發生了妳認為嚴重的不幸事件，妳為什麽不能在自己門前豎立壹個旗桿下半旗表達妳的哀思？最後，第19條以及補充規定的刑事懲罰是否和限制公民升掛國旗的規定壹樣限制了公民的表達自由？

　　三、言論自由與名譽權

　　1．言論自由與政府名譽

　　和英國類似，美國各州也都有完備的誹謗法，以保護公民的個人名譽不受他人言論的損害。在1964年以前，這類法律不但保護私人名譽，而且也保護公共官員的個人名譽。然而，使批評公共官員的言論受制於誹謗法的懲罰，很可能抑制公民對公共事務的自由討論。由於在公共討論中，言論所含的事實經常可能不夠準確或難以在法院證明其確實性，公民或媒介可能顧慮到法律的刑事懲罰或巨額賠償，而避免不受約束地自由發表批評意見。鑒於各州誹謗法對第壹修正案保障的言論和新聞自由所產生的不利影響，1964年的“紐約時報案”顯著修正了當時的誹謗法條款，極大限制了它們對“公共官員”（Public Official）所提供的名譽保護。 [1]

　　1960年3月，“紐約時報”刊登了壹則政治廣告：“關註他們的呼聲。”廣告描述全美各地的黑人團體和青年學生舉行的抗議種族歧視活動，以及他們所遭受的恐怖主義報復。文中特別提到，阿拉巴馬州的蒙哥馬利市政府動用軍警以鎮壓黑人抗議活動。4名市政官（Commissioners）分別在州法院提出誹謗訴訟，聲稱時報的廣告損害了他們的名譽。在本案，市政官蘇利文要求“紐約時報”和廣告署名的個人作出巨額賠償。原告舉出廣告陳述有欠準確的數項事實，如黑人領袖馬丁?路德?金（Martin Luther King）只被政府逮捕過4次，而文中卻稱7次。這些事件大都在原告擔任市政官之前發生。雖然廣告並未指名道姓，原告聲稱人們自然會把事件和負責治安保護的市政官聯系起來，因而損害他的個人名譽。州法院基於嚴格的私人誹謗規則，假定廣告的誹謗存在（Libelous per se）。除非被告能夠證明廣告所作的陳述屬實，他們就對假定錯誤的陳述所造成的誹謗負有賠償責任，且原告無須證明實際損失的存在，就可獲得懲罰性賠償（Punitive Damage）。根據這壹規則，陪審團裁決誹謗確實存在，並授予原告50萬美元的罰金。阿州最高法院肯定了這壹判決，並否定第壹修正案保護誹謗言論。原告的言論顯然有權獲得憲法保護，但問題

　　是某些事實陳述上的錯誤以及原告所宣稱的誹謗是否使之喪失保護。在這個問題

　　上，聯邦最高法院推翻了阿州法院的判決。布仁南法官的意見指出：

　　對公共問題的爭議應該健康進行、不受阻礙，並廣泛公開；它很可能包括對政府及其官員的激烈、辛辣、且有時尖銳的攻擊。我國對這項原則作出了深遠的承諾……法院對第壹修正案保障的權威解釋，壹直不承認把證明言論的確實性作為例外--無論是法官、陪審團抑或行政官員主持這種證明。它尤其反對把證明確實性的舉證負擔加在演說者身上。憲法保障並不取決於‘觀念或信仰是否確實、流行或具備社會功利’。在自由辯論中，錯誤陳述是不可避免的；要使言論自由具有它所需要的‘呼吸空間’，這類錯誤就必須受到容忍。

　　因此州法不得對公共言論施加刑事懲罰。不僅如此，多數意見還判決這類言論不得受到民事誹謗法的追究：“民事判決足以使那些表達公共批評的人們感到膽怯；第壹修正案自由不能在這種恐懼氣氛中生存。”事實上，誹謗者可能受到巨額罰款，民事誹謗法對言論自由所產生的風險可能要比刑法高得多。且即使言論本身是真實的，言論者也可能因不能確定能否在法院上證明其真實性或因訴訟開支而不敢受到震懾，從而不敢表達他們的批評。因此，“誹謗賠償規則削弱了公共辯論的活力並限制其多樣化；它不符合第壹和第十四修正案”。法院認為：“憲法保護所要求的聯邦規則是：公共官員必須證明被告的陳述帶有‘實際惡意’（ActualMalice），即被告明知陳述是錯誤的，或滿不在乎地罔顧陳述是否錯誤；否則官員就不能對有關其官方行為的誹謗錯誤而獲得賠償。”

　　在第壹修正案的歷史上，1964年的“紐約時報案”是壹塊裏程碑。最高法院不但免除了被告證明言論確實性的負擔，取消了懲罰性賠償，並把賠償限於實際損失，而且要求宣稱名譽受到損害的公共官員去證明被告帶有“實際惡意”；而這項證明要求是如此困難，以至在實際上幾乎不可能獲得滿足。在此之後，在政策實施中具有裁量權的公共官員不再能夠要求州誹謗法的保護，以懲罰公民或媒介的不實陳述對其名譽的損害。在某種意義上，這是行使第壹修正案保障的言論自由所必須付出的代價；出於自由討論公共事務的需要，進入公共領域的官員即喪失了要求名譽保障的法律權利。在1967年的“足球教練和退伍將軍案” [1] ，最高法院把“公共官員”概念擴展到“公共人物”（Public Figure）。盡管原告並非政府官員，而只是經常對社會發揮影響的公共人物，“紐約時報案”規則亦同樣適用。因此，喬治亞大學的足球教練不能控告壹家報社，盡管報紙宣稱他預先安排了壹場足球賽的結果；壹位退伍將軍亦不能指控美聯社，盡管後者報道他率領壹群暴徒去抵制密西西比大學消除種族隔離的努力。

　　2．中國地方官員的“名譽維權”

　　近年來，尤其是隨著互聯網和手機短信作為傳播方式的發展，中國各級官員頻繁訴諸法律維護自己的“名譽權”。反映政府自我保護意識的壹個最極端的事件發生在湖北天門市，城管將壹位用手機拍攝野蠻執法的企業主當場圍毆致死。 [1] 這種暴力行為顯然違法，但從憲政國家的經驗看，即便“合法”維護官員名譽也是違背憲法常識的作為。

　　官員名譽權的第壹個案例是2006年發生在重慶的“彭水詩案”，重慶市彭水縣教委借調幹部秦中飛因壹則針砭時弊的短信詩詞失去了自由。8月中旬，秦中飛編了壹則手機短信《沁園春?彭水》：

　　馬兒跑遠，偉哥滋陰，華仔膿胞。看今日彭水，滿眼瘴氣，官民沖突，不可開交。城建打人，公安辱屍，竟向百姓放空炮。更哪堪，痛移民難移，徒增苦惱。

　　官場月黑風高，抓人權財權有絕招。嘆白雲中學，空中樓閣，生源痛失，老師外跑。虎口賓館，竟落虎口，留得沙沱彩虹橋。俱往矣，當痛定思痛，不要騷搞。

　　由於該短信有代指地方領導的內容，縣委領導獲悉短信內容後立即要求公安部門介入調查，警方很快就確定了短信編寫者。當時彭水縣領導層即將換屆，重慶市委幹部考察工作組就要進駐彭水縣。如果這當口出亂子，很可能影響其政績評價。

　　縣領導欲借處理“彭水詩案”整肅人文環境，化解不良影響。9月1日上午，彭水縣公安局、檢察院偵查監督科、法院刑庭多個部門領導坐在壹起研究案情。研究結果很快出爐，決定以涉嫌誹謗罪立案調查，否則會影響社會穩定和政治穩定。壹名縣領導會上提出了具體要求：“出手要狠，效果要好，五天內辦結。”當天，警方兩次審訊秦中飛，同時對秦中飛的辦公室進行了搜查。當晚，縣長、縣委副書記和政法委書記兼公安局局長會同檢察院等部門再次就此案件召開會議。縣長認為公安局辦案不力，效果不明顯，要求加派人手辦案並讓檢察院提前介入。會後，彭水縣公安局馬上以涉嫌“誹謗罪”將秦中飛刑事拘留，羈押在看守所。公安局隨後向檢察院提請逮捕秦中飛。由於之前的會議對此案已經有了“定論”，檢察院迅速下發了逮捕令並啟動起訴程序。經媒體曝光後，在全國造成了很大的影響，中央領導也 對此作出了批示。重慶市有關部門組成調查組展開調查後，認定秦中飛無罪、撤銷起訴並發放了國家賠償金。

　　重慶“彭水詩案”之後，國內出現了壹連串通過手機短信或上網等方式“誹謗”地方幹部的事件。這些事件的始作俑者大都立即受到地方政府的全力調查和嚴厲懲罰。例如據《新京報》2007年4月9日報道，張誌堅只是在網上轉貼了海口康力元公司與國家藥監局官員“權錢交易”的文章，就被關押九個月，直到國家藥監局長案發後才被檢方撤訴，而在此期間，他丟了自己的工作和未婚妻，可謂損失慘重。根據同壹天的報道，山西稷山縣人大法工委主任等三名幹部認為縣委書記在投資環境、職工工資等問題上失信於民，將問責材料郵寄給運城市委等單位，十天後便遭到警方調查和拘留，並被判為“誹謗”。不論這些人的最終命運如何，其他人有了他們的“前車之鑒”，註定再也不敢“誹謗”領導幹部，免得自己“吃不了兜著走”。這樣壹來，諸如藥監局的“官藥勾結”等腐敗行為也就因為只有“天知、地知”而更肆無忌憚了。

　　在處理官員名譽問題上，法治發達國家基本上采用了和美國同樣的規則，在縱容批評錯誤和官員腐敗這兩種風險中做出了壹邊倒的選擇。中國沒有必要照搬其他國家的做法，但是中國同樣有輿論監督和控制腐敗的需要。事實上，《憲法》第41條明確規定，公民“有提出批評和建議的權利”，以及“向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利”，而且“任何人不得壓制和打擊報復”。這樣看來，公民是否可以“誹謗”官員不應該是壹個問題，因為除非是出自主觀惡意，即便我們對政府官員批評錯了，那也不應該構成“誹謗”。

　　2008年，遼寧西豐的短信誹謗案又增加了壹層變數。西豐縣趙俊蘋因不滿其加油站被征收並遭遇法律迫害，編了壹首攻擊西豐縣委書記的打油詩，通過短信發給部分西豐領導幹部，結果以“偷稅、誹謗”的名義受到通緝，並在北京舉報期間被抓回西豐。西豐縣法院壹審判決趙俊蘋“捏造事實誹謗他人，情節嚴重，危害社會秩序”，已構成“誹謗罪”，判處有期徒刑壹年半。《法制日報》的《法人》雜誌詳細報道了此事經過，並被網絡媒體廣泛轉載。和地方政府以往對誹謗案的反應稍有不同的是，這次的西豐縣似乎過分“自信”了壹點，不僅將“誹謗”者打入大牢，而且派遣大批警察來到北京的雜誌社，聲稱負責報道的記者也犯了“誹謗罪”，還出示了《立案通知》及《拘傳證》。在西豐縣委領導眼裏，不僅公民對縣委的批評構成“誹謗”，而且媒體對“誹謗”事件的報道也構成了“誹謗”。筆者不得不說，這些判斷是缺乏憲法常識的。

　　在信息爆炸的現代社會，任何個人的聲音都是微弱的，即便通過手機短信等現代化工具也不例外。公民的聲音如何受到社會重視？這就要靠《法人》雜誌這樣的媒體，媒體相當於公民言論的“擴音器”；它將重要事件從紛繁嘈雜的信息海洋中過濾並提取出來，引起全國關註，幫助人民監督政府和政府自我監督。可以說，中國社會近年來取得的每壹點重大進步都離不開媒體的作用。沒有報刊、電視、廣播、網絡的新聞報道，我們都不可能知道“孫誌剛事件”、“山西黑磚窯事件”、“廈門PX事件”……更不用說解決這些事件中的問題了。新聞監督是最有效的社會監督機制，也是公民權利最有力的保障。因此，如果說公民個人的言論自由受到憲法保護，那麽媒體的報道自由更應該受到保護。事實上，上述“紐約時報案”就是專門針對媒體的報道自由。為了避免給言論自由“潑冷水”，政府不僅不得禁止公民個人“誹謗”，也不得禁止媒體“誹謗”。當然，就和個人壹樣，媒體也得承擔法律和道義的責任；如果媒體誹謗了平民百姓，就得承擔相應的法律責任。然而，為了保護普通百姓的基本權利，為了保證政府受到有效監督，政府官員就不能因為媒體報道對自己不利而隨便指責“誹謗”；即使報道錯了，政府也得“忍”著點，而不是像西豐縣委那樣利用自己掌握的公權力到處抓人。

　　四、言論自由與社會寬容

　　言論自由不僅需要司法的制度性保護，而且也需要寬容的社會文化環境。在壹個不寬容的社會，不可能容忍自由開明的法院；即便僥幸存在這樣的法院，容忍言論自由的判決也勢必淹沒在社會非議和謾罵之中。對於長期在教條主義統治下的中國，社會寬容對於言論自由顯得尤其重要，而近年來的壹系列事件卻讓人對缺乏寬容的“國民性”不無擔憂。

　　1．自由與寬容

　　顯而易見壹個進步的民族必然是壹個寬容的民族；壹個心胸狹隘的民族不能寬容別人的批評，也必然聽不進別人的意見，包括那些有助於中國進步的善意批評，最後必然失去諸多自我改進的機會。忠言逆耳的常識、諱疾忌醫的教訓、聞過則喜的美德，在此就不贅述了。在此只是從憲法的角度談談，我們應如何對待那些不中聽的言論。

　　從憲法上看，這個問題很簡單。大千世界、林林總總，什麽人都有，什麽想法、什麽言論都有，我們不可能在乎每個人都在說些什麽。更重要的是，在許多情況 下，也很難鑒別不同言論對於我們自己意味著什麽。壹句奉承讓我們沾沾自喜，但是很可能縱容了實際上對我們有害的行為；壹句批評很不中聽，但是很可能讓我們懸崖勒馬。彭德懷在“廬山會議”上反對“左”傾冒進政策、馬寅初提倡“新人口論”，他們的話現在聽上去何其中肯，但當時在絕大多數人耳裏是何其不中聽，甚至“反動”、“惡毒”、“別有用心”，但是最後卻不幸證明他們是對的。事實上，批評可能是善意的，也可能是惡意乃至刻毒的，但言者的意圖或態度既不重要也很難甄別，重要的是不同思想、不同意見、不同言論的充分表達對於社會進步的作用。換言之，如果我們不能寬容那些我們不愛聽的言論，那麽最後倒黴的是我們自己。

　　當然我們也有自由用自己的方式表達自己的意見，起訴那些貶損名譽的言論甚至抵制個別國家的商品，但是如何對待不中聽的言論，我們自己心裏要有壹桿秤。霍姆斯在另壹個場合精辟指出，好聽的言論其實是用不著保護的，需要保護的恰恰是那些不中聽的言論。我們的憲法也規定了言論自由，而言論自由不僅是壹項政府不應幹預的權利，而且還意味著壹種寬容的社會心態；壹個承受不起洋人的批評、嘲弄乃至謾罵的民族，是不可能容忍本國人的言論自由的。對於那些無聊的罵街，我們大可壹笑了之；我們的寬容並不意味著懦弱，而恰恰是民族自信的表現。

　　對於那些認真的批評，則無論中聽與否，都是需要認真對待的。

　　實際上如果我們可以信任大多數人的判斷，民主社會根本沒有必要控制言論，甚至可以說越是有害的言論，越沒有必要去控制它。為什麽？因為既然它那麽有害，而大多數人都不是白癡，都能看到其中之害，那麽看上去越有害的主張反而越沒害，因為沒有人會把這種主張當真。譬如有誰會相信“太陽明天從西邊出”這種胡言亂語？如果大多數人都不信，而這個國家的大政方針、基本國策確實是由大多數人說了算，那麽即便錯誤的言論又有什麽危害？因此如果有人想在美國實現共產主義，那麽確實應該像霍姆斯說的那樣給他充分的機會。如果大多數人不接受，那麽選票結果就是顯示他錯誤的最有力證明；如果他的主張贏得了大多數人，那對美國是壹件好事，因為民主的真諦就是通過理性辯論、說服和選舉來決定這個國家的未來走向。在這個意義上，無論多麽邊緣、極端乃至荒唐，任何主張都有機會成為國家政策。同樣，無論對於我們來說是否中聽，任何評論或建議在中國也應該有自己的機會；民主、法治、人權、分權這些東西原來是西方的，究竟是否適合中國“國情”應該在自由寬松的環境下通過辯論讓人民做出知情選擇。如果他們是有害的，那麽大多數中國人不會接受；如果大多數人接受了，那麽誰又有權說他們的判斷錯了？

　　當然前提是我們相信多數人的判斷能力。也許個別主張是毒性很強的“糖衣炮彈”，外表很漂亮，內部“毒性”很強，常人壹聽就“中毒”，譬如1932年納粹就憑著欺騙民眾贏得絕對多數選票上臺的。這種可能性確實存在，但是言論自由的反 對者必須拿出確鑿證據，表明某種言論壹放開就必然產生“清楚與現存的危險”；現在說來說去，也只能舉納粹、法西斯或蘇格拉底之死等極個別例子，而古今中外無數事例都已經證明羅隆基在1929年的名言：“壓制言論自由的危險比言論自由的危險更危險。” [1] 因此，要真正對這個國家負責任，還是對他人言論寬容壹點的好。

　　2．愛國與理性

　　國外媒體針對西藏問題批評中國並拿“奧運”說事，同時也激起國內部分民眾的強烈愛國反應。以抵制家樂福為由頭，正反雙方已形成旗幟鮮明的兩大陣營。看起來抵制派聲音更強大，口號也更激進，網上甚至已將反對派上綱上線到“漢奸”、“賣國賊”的高度。這類爭論本來是完全正常的，也是公民言論自由的體現。即便言辭激烈、誇張壹點，也遠比萬馬齊喑好得多。從憲法角度看，這場爭論讓人感到欣慰；只有當言論遊離於“出格”邊緣的時候，才能考驗這個民族對言論自由的耐受力。但是如果動輒“扣帽子”、“打棍子”，不僅無助於探討問題的實質，而且很可能將整個討論誤引到罵街、抹黑、人身攻擊的歧途上去。愛國主義本來是壹種寶貴的社會資本，但是如果為壹種非理性的力量所主導，那麽盲目的“愛國”往往會產生誤國的效果。因此，即便愛國也是需要壹點理性的。

　　從法律上看，抵制家樂福的言論是否合法甚至受憲法保護，取決於有關言論的表達方式。如果只是停留於“口誅筆伐”，那麽無論如何激烈的言論都享有憲法自由。即便網絡號召得到廣泛響應，也未必幹預；家樂福完全可以站出來為自己辯護，反抵制主張也可以通過各種渠道伸張自己的理由，最後是非輸贏由廣大的消費者評判。在這件事情上，商品的消費者同時也是思想的“消費者”，言論自由也是經濟利益的有效保障。即便言論自由不足以保障經濟權利，抵制產生了壹定的經濟影響，家樂福蒙受壹時的利潤損失也未必足以壓倒言論自由。當然，如果個別商家企圖趁火打劫、發“愛國”財，那又另當別論。某些地方甚至發生了大卡車堵塞家樂福入口、反抵制者遭到水瓶襲擊等事件，則更是“出言而入行”，既不宜提倡更不應保護。愛國顯然是無可非議的，但即便是出於愛國的言論也要註意表達方式。

　　畢竟，它只是思想市場上諸多言論的壹種，因而沒有權利以絕對“正確”自居壓制其他言論，更不得轉化為各種妨礙公民自由選擇物質或思想商品的壓力乃至暴力。

　　和其他言論壹樣，愛國言論顯然享受憲法保護的自由，但是越雷池壹步，便反而成為剝奪他人言論和選擇自由的利器。因此，任何權利都不是無限的，愛國言論的自由也不例外。

　　更重要的是，要做壹個真正的而不是虛假的愛國者，首先必須明白“愛國”的意義。 [1] 理性的愛國首先在於“愛”字的真義。在這個意義上，愛國和愛壹個人其實是完全壹致的。對於壹個人，我們都知道有真愛、假愛或溺愛之分。如果別人不分是非地說自己好話，即便自己做錯了還是壹味阿諛奉承，那麽這種“愛”顯然不是真愛。雖然每個人都喜歡聽好話，但是我們都聽說過諱疾忌醫的故事；凡是理智的人不會不聽逆耳忠言，因為只有批評才能使壹個人更加完善。因此，中國傳統儒學極為強調內省，主張“聞過則喜”。如果別人說我臉上有壹塊泥巴，我得趕緊照照鏡子，如果無中生有可以感到慶幸，如果說得屬實則盡快清除自己的汙點，免得更多的人笑而不言，而不是怪罪言者無禮；如果射靶不中，也怨不得靶放歪了，而是只能怪自己射技不精，趕緊提高自己才是。孟子說：“反身而誠，樂莫大焉。”這種態度與其說是虛懷若谷的美德，不如說是壹種理性自私的精明，因為只有這樣做才對自己真正有益。反之，如果壹個人不斷吹噓自己或祖宗八代如何了不起，別人說壹個不是就怒氣沖沖、惡言相對，那麽這種人與其說是狂妄可笑，不如說是膚淺、短視、無知、可憐，因為任何有點遠見的人都知道這種態度傷害的無非是自己而已。

　　其實不論他人的批評是善意還是惡意，我們大可不必在意其背後的圖謀；儒家傳統告訴我們，真正應該在乎的不是別人怎麽說我們，而是我們自己究竟如何。不可否認的是，中國今天還存在許多問題，因而與其將註意力放在如何回應對方的攻擊，不如切實解決自己的問題，讓別人無話可說。也只有這樣，中國才能真正崛起，中國人才能得到真正的實惠而非虛假的口惠。大凡缺乏自信的人，往往搖擺於自負與自卑兩極之間：壹方面對自己身上的問題束手無策，進而麻木不仁和回避否認；壹旦遭遇批評，則又暴跳如雷，順勢將壹切問題都歸咎於“帝國主義”或“賣國賊”的陰謀，但是這種不能正視自己的態度不僅看不到中國的真問題，更談不上發現問題的根源並從制度上解決問題，最後反而貽誤了中國的發展良機。從根子上解決中國的問題，讓中國變得更好--這才是真愛國。

　　3．哀悼日的憂思

　　汶川地震，傷亡慘重，舉國哀痛。中央決定2008年5月19-21日為全國哀悼日，以表達全國人民對受災死者的哀思。壹時間，報紙、電視全部是清壹色的災區相關報道，娛樂、體育乃至壹般的新聞和評論壹律取消，有的頻道停播，幾乎所有在播的頻道都是同壹個節目、同壹個畫面，令人頗為吃驚。不少網站還提醒大家在 “國難日”應註意的事項，如烏魯木齊拼客網建議：第壹：三天國喪期間，著裝要正式、肅穆，不要穿戴太時尚或者顏色鮮艷的衣服、鞋帽，女同誌不要用鮮艷的口紅眼影化彩裝，不要佩戴時尚的首飾；第二：工休的時候不許開音樂、不許打牌，不許打鬧嬉戲；第三：要註意維護公共場所的氣氛，在街上行走的時候，不要三五成群的嬉鬧；第四：下班之後不要出入舞廳、卡拉OK廳、臺球社，也不要在家裏放歌曲，唱卡拉OK舉辦朋友聚會；第五：可以佩戴壹些表示哀悼、追念的標誌或飾品；第六：今天下午14:28起，停止工作三分鐘；第七：這是第壹次為百姓舉行國喪，有些百姓會不習慣、不重視，也不知道該怎麽做，希望大家盡量在親朋好友中傳遞這些信息，並隨時糾正看到的不正確行為。由此可見，哀悼日的思維定式不只是體現於政府規定，而且具有廣泛的社會基礎。

　　國難當頭，哀悼本是人之常情，還有誰會反對呢？作為文明禮儀之邦，中國也壹直存在為去世的重要人物哀悼的傳統。家有“三年之喪”，國有已故領導人祭奠。據說堯帝死後，“百姓如喪考妣，三載，四海遏密八音”。 [1] 現在只哀悼三天，難道還過分嗎？更何況哀悼的不是位高權重的領導人，而是在地震災害中死去的普通老百姓。這難道不正是國家“以民為本”、尊重人性的體現嗎？

　　然而在憲法面前，三天和三年、領導人和老百姓並沒有本質區別。在性質上，汶川地震的強制哀悼和舜典中所說的“四海遏密八音”是壹致的，都是通過行政命令在全國統壹禁止某些內容的言論--無論是娛樂（“八音”）還是嚴肅的話題。如果老百姓出於對堯的自發愛戴而“如喪考妣”、三年遠離“八音”，當然另當別論，但是這麽整齊劃壹的行為顯然不可能是完全自發的，而必然是政府統壹規定的結果，就和今天如果沒有政府規定，各大媒體絕不可能在哀悼日如此整齊壹樣。不同的是，中國在那個時代還沒有壹部憲法，而現在則不僅有了壹部憲法，而且憲法還明確規定了表達自由，表明國家不能像以前那樣隨意限制不同的表達方式；恰好相反，國家必須遵循憲法表達自由的約束。

　　表達自由意味著什麽？在汶川地震這件事情上，它意味著公民有自由以不同的方式表達自己的哀悼--說得極端壹點，甚至有自由不表示哀悼。在我們絕大多數人眼裏，這種態度在道德上顯然是錯誤的。不錯，我們可以予以強烈的道德譴責；這不僅不違反表達自由，而恰恰是表達哀悼的自由之體現。但是如果再越雷池壹步，從道德壓力上升到行政命令，要求所有媒體都以壹種方式表達壹種聲音，那麽表達自由就受到了憲法所不允許的限制。但是如果不強制規定哀悼，全國媒體步調不壹，有些娛樂節目照常進行，主持人和參與人還在嬉笑怒罵，豈不是和舉國哀痛的氣氛很不合拍、很不和諧嗎？是的，這種可能性確實存在，但這也正是表達 自由所要求的寬容。即便在道德上絕對正確的哀悼死者這個問題上，表達自由也要求我們容忍不同意見，至少國家不能通過強制手段予以禁止。

　　事實上哀悼死者不獨是中國傳統，而是各國通行的人之常情。美國政府大樓的國旗似乎壹年中大半年是半升半降的，公民自己在家也可以下半旗哀悼自己認為值得哀悼的人。關鍵在於，公民的哀悼是自發的，是國家不能通過任何手段強迫的。更何況“強扭的瓜不甜”，在道德乃至政治壓力下強迫出來的哀痛表情也是我們不屑的。哀痛本來是發自內心的真情流露，而不應該是外力強加的結果。從這次地震後全國上下的強烈反應來看，有多少人、多少媒體在為災難沈痛哀悼，又有多少單位和團體在為救災出錢出力？！國家根本不需要告訴國人和媒體怎麽做，我們完全會以自認為最恰當的方式表達自己的情感。可是即便如此，各地仍然普遍要求市民甚至中小學生捐錢捐物，向“災區人民表達心意”，而且捐獻物品還不能太舊，有的學校甚至要求“八成新”，最好是買來新的捐上，卻反而使捐獻流於形式。

　　顯然沒有人反對哀悼汶川地震的受難者，應該也沒有人會反對國家將壹年中的某個日子特別規定為哀悼日，盡管具體哪個日子在征求全國民意後再確定或許更妥當。然而，如果國家再進壹步規定哀悼方式，造成全國媒體步調壹致、千篇壹律，這種行為方式恐怕就不是“靠近人情”或“走向人性”，而是令人回憶起半個世紀以前的那個年代，我們因為壓制了彭德懷的言論而少了三千萬人，又因為壓制馬寅初的言論而增添了四億人口。而大多數國人甚至大多數媒體人沒有用自己的表達自由對此表達半點異議，甚至認為理所應當，在深層意識上對表達自由的憲政精神表現出令人擔憂的淡漠。汶川地震產生了國人的強烈情感，但正是這類事件才是言論自由的試金石；壹個國家有沒有言論自由，或是否能包容不同意見，正體現在大多數人對他們認為顯然錯誤的少數立場的態度上。

　　從以上兩講我們看到，言論自由對於維持民主政治和社會和諧是不可缺少的。

　　在現代，言論自由的範圍已受到極大擴充，不僅包括象征性言論或表達式行為，也包括新聞、出版、集會、結社等自由，因而經常被作為“表達自由”（freedom ofexpression）或見解自由（freedom of opinion）的同義詞。對於這些自由，中國憲法也都有所規定：“公民有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由。”（第35條）

　　在這壹講，我們通過眾多案例來探討這些重要權利是如何受到各國憲法保護的。和狹義的言論自由壹樣，這些自由對於壹個和諧社會也是至關重要的。如果沒

　　有新聞與出版自由，不同個人觀點就得不到公眾檢驗，社會就無從判斷什麽是對和諧與穩定最有利的主張；沒有集會自由，特定群體的需求和聲音就無法傳達給社會並引起公眾重視；沒有結社自由，弱勢群體就無法團結起來壯大每個弱者的力量，無論是個人還是群體的合法權益都得不到保障，社會矛盾也永遠得不到及時和有效解決。沒有廣義的表達自由，社會只是表面“和諧”；只有保障表達自由和民主政治，社會才能走向真正和諧。因此，表達自由確實是崇高的憲法理念，但是絕非僅僅理念而已；表達自由能為我們節省許多社會和經濟成本，沒有表達自由的社會將付出巨大代價。在這個意義上，制度也會生成GDP，表達自由對社會的作用絕不亞於經濟發展。

　　壹、新聞與出版自由

　　言論自由和新聞與出版自由緊密相關，因為新聞與出版是言論的載體。尤其在現代大眾社會，新聞媒介是人們交流思想和信息的主要工具。因此，要在實質上保護言論自由，就必然要保護登載言論的報紙、雜誌、書刊、電影、電視及電臺廣播等大眾媒介。事實上，兩者可以說是“難分難舍”--多數關於新聞與出版的案例（如上述“紐約時報案”），在嚴格意義上是言論自由案例，只不過言論是通過廣播、電視、報刊或書籍中的某種特定方式傳載的。因此，作為壹項普遍保障，言論自由本身即隱含著新聞與出版自由；對新聞和出版自由的限制，必然是對言論自由傳播的極大限制。另壹方面，在制度上，新聞與出版本身具有某些特殊性，因而可能要求比壹般言論更多的特殊保護。

　　除了言論自由的普遍保障之外，《美國憲法》的第壹修正案確實特別提到了新聞自由：“國會不得……剝奪言論或新聞自由。”但這是否表明，除了普遍的言論自 由以外，締造者還設想第壹修正案對新聞媒介提供特殊保護？抑或“新聞自由條款”並不比“言論自由條款”包含更多的內容，而只是同義重復？美國對這壹問題

　　並沒有清楚的答案。1975年，斯圖亞特法官（J. Stewart）在耶魯法學院所發表的講話支持前壹種觀點：“新聞自由的保障基本上是憲法的結構條款。《權利法案》

　　的絕大多數其他條款保護具體的自由或具體的人權：例如言論自由、信仰自由、獲得辯護律師的權利以及禁止被強制自陷法網的權利。相對而言，“新聞自由條款”把保護擴展到機構。簡言之，只有出版社才是被授予明確憲法保護的私有企業。”然而，最高法院對此從未正式發表意見。

　　和《美國憲法第壹修正案》的“言論或新聞自由”不同，《德國憲法》對新聞自由的保障獨立而具體。《基本法》第5條第1款特別規定：“通過廣播和攝象的出版自由和報道自由必須受到保障，並禁止審查。”畢竟，和美國憲法相比，《基本法》產生於壹個半世紀之後。面對現代通訊與傳播技術的迅速發展，德國締造者嘗試通過憲法文字，來解決現代大眾媒介所特有的問題。考瑪斯教授指出：“根據第5條，新聞自由是壹項分離和獨立的自由。在明確規定‘通過廣播和攝影的報道自由’時，國父們清楚預期了電子媒體的作用及其在信息社會中不斷上升的重要性。” [1]

　　1．新聞自由與事前限制

　　除了誹謗法的約束之外，新聞自由還可能受到政府的事前限制或審查。就美國憲法而言，和以上的言論自由類似，對新聞媒介的事前限制也同樣抵觸第壹修正案的保障。早在第壹修正案制訂之初，這項原則就得以確立，但是1931年的“禁止周刊誹謗案”擴大了這項原則的適用範圍。 [2] 在1925年通過的明尼蘇達州法律規定：“任何人……不得從事日常制造、發表、散播、占有、銷售或贈送……惡意、中傷與誹謗的報紙、雜誌或其他期刊。違者犯有妨害罪（Nuisance），且任何犯有妨害罪的個人都可受到禁止……在這類訴訟中，被告辯護可以證明作品的確實性，且發表是為了正當目的並帶有良好動機。”如果被告違抗法院的暫時或永久禁令，可被處以1000美元罰款或壹年監禁。根據這項法律，《星期六周刊》被指控誹謗當地的猶太人和政府官員。地區法院在審判後發現指控有據，因而禁止發表“《星期六周刊》的任何未來版本”以及“任何以其他名義發表的惡意、中傷與誹謗性作品”。明州最高法院基於程序理由，維持了這壹判決。

　　在休斯總法官（C.J. Hughes）的多數意見中，聯邦最高法院以5:4表決推翻了州法院的決定，並判決州法違憲。多數意見註意到，在150年以來，幾乎從來沒有法律試圖對涉及官員瀆職的出版施加事前限制。這壹事實表明，這類限制將侵犯憲法權利。“公共官員的品質與行為必須在新聞媒介中受到公開爭論與自由討論；他們對錯誤指控的補救，在於根據提供糾正與懲罰的誹謗法來提出訴訟，而非限制報紙和期刊出版的事前程序。”法院進壹步指出：

　　歷年來，政府行政變得越來越復雜、瀆職與腐化的機會越來越多、犯罪越來越嚴重，且不忠的官員可能包容犯罪，因而犯罪聯盟和官方失職將使生命和財產的基本保障受到削弱；這種危險表明，我們需要無畏和警覺的新聞機構。

　　確實，新聞自由可能被墮落的流言制造者所濫用；但在涉及官員的不當行為中，這壹點也不削弱媒介免受事前限制的必要性。對這類可能存在的濫用實行事後懲罰，才是符合憲法權利的合適補救。

　　州政府宣稱州法是為了防止謠言的傳播，從而避免擾亂公共治安、挑起毆鬥或犯罪。但多數意見並不認為這類論點有任何幫助：“對不當行為--尤其是官‘員瀆職--的指控，必將制造公共醜聞，但憲法保障的理論是：阻止出版的權力將引起更嚴重的公共危害……對不當行為的指控可能制造仇恨及訴諸於暴力解決手段的傾向；這壹點也沒有新鮮之處。但這壹眾所周知的傾向，並不改變保護媒介不受出版審查和限制的決定……假如這類考慮能夠授權立法去幹涉出版的初始自由，那麽憲法保護終將退化為表面文字。

　　中國1949年以後，四部憲法都先後規定了新聞出版的自由。1982年《憲法》第35條規定：“公民有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由。”但有關法規對出版物實行了相當嚴格的事前審查和事後追究制度。1997年國務院頒布的《出版管理條例》第5條規定：“公民在行使出版自由的權利的時候，必須遵守憲法和法律，不得反對憲法確定的基本原則，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”根據第11條，出版單位的設立首先必須向省級政府的出版行政部門申請，經審核同意後轉報國家新聞出版署審批。在獲得許可證並登記後，出版單位即取得法人資格。圖書、音像及電子出版物出版社的年度計劃及“涉及國家安全、社會安定等方面的重大選題”（第19條），須經省級政府的出版行政部門轉報新聞出版署備案。在出版物發行前，出版單位應向新聞出版署、北京圖書館和中國版本圖書館免費送交樣本。第25條規定，任何出版物不得含有下列8項內容：反對憲法確立的基本原則，危害國家統壹、主權和領土完整，危害國家安全、榮譽和利益，煽動民族分裂、侵害少數民族風俗習慣、破壞民族團結，泄露國家機密，宣揚淫穢、迷信或暴力、危害社會公德和民族優秀文化傳統，侮辱或誹謗他人，以及“法律、法規規定禁止的其他內容”。如果從事出版、發行、印刷或復制業務的違反了上 述規定，可“沒收出版物和違法所得，並處違法所得3倍以上10倍以下的罰款”，情節嚴重的可責令停業整頓或吊銷許可證，構成犯罪的可追究刑事責任。

　　2．新聞自由與國家秘密

　　對事前限制的另壹項應用是涉及國家機密的案件。如1971年的“五角大樓文件案”所示，國家的安全利益和第壹修正案保護的言論與新聞自由可能發生沖突。 [1]

　　為了政府的有效運作，政府顯然有權保護壹定數量的國家機密。另壹方面，民主政府區別於專制政府的主要特征，即在於人民可以自由討論壹切公共事務；政府不能通過把任何議題標榜為“國家秘密”，就禁止公民或媒介進行討論，並以“國家安全”為名來懲罰“泄密者”。事實上，“國家機密”並不是天然存在的，而是人為劃定的；從領導人的年齡到死刑判決人數，幾乎任何事情都可能成為“國家秘密”，但在壹個信息公開的民主社會，它們可能正是需要公開的“秘密”；政府的自然傾向是將對自己不利的消息劃為“國家秘密”，而這正是壹個民主和法治社會所要防止的。

　　在越南戰爭期間，反戰人士啊思伯格（Daniel Ellsberg）獲得了題為“美國越戰史”的國防部文件，文件主要描述了美國政府發動越戰的經過。啊思伯格試圖通過報社來披露這些文件，從而使內部政治鬥爭公開化，並對政府的備戰政策施加公眾壓力。聯邦政府要求法院立即禁止報社發表這批文件，並稱壹旦這些信息獲得公開，後果將是“增加美國戰士的傷亡、摧毀盟國合作、極大增加和敵人談判的困難並延長戰爭”。兩個聯邦上訴法院分別作出不同判決：哥倫比亞特區法院準許《華盛頓郵報》發行消息，而第二巡回區法院卻禁止《紐約時報》發表同樣報道。

　　上訴法院之間的分歧需要獲得聯邦最高法院消除，以形成統壹的法律解釋。政府律師辯稱執法部門有權保護國家，並禁止那些危及國家安全的信息受到公布，其權力來自兩個相關的源泉：總統主管外交事務的憲法權力及其武裝部隊總司令權力。

　　然而，最高法院以6:3表決認為政府所出示的證據並不足以禁止敏感文件的披露，因而否定了政府禁止發表的要求。法院的全體意見指出：“對於任何對言論的事前禁止，本院都假設它違憲無效。因此，政府具有沈重的舉證負擔，去證明施加這類限制的理由。”持多數意見的法官基於不同理由，判決本案文件的披露不能受到聯邦政府的事前限制。

　　當然美國對政府機密材料的公開化也不是無限的。例如在1979年的“氫彈秘密案” [2] ，聯邦地區法院即禁止發表有關氫彈制造的文章。被告《進步》月刊並非 要發表尚未公開的機密材料，而只是拼湊現已公開的各路資料並匯總為“氫彈秘密”壹文。聯邦政府宣稱，壹旦發表這些經過被告綜合的情報，合眾國利益將受到“立刻、直接和不可挽回的損害”，因而要求地區法院予以禁止。聯邦地區法院把這個案件和“五角大樓文件案”相區別，同意了政府要求。首先，在前案，政府並未能建立合適的立法根據；而在本案，1954年的《原子能法案》授權聯邦政府去禁止任何人“交流、傳播或披露受到限制的數據--如有理由相信這類數據將被用來損害美國或為任何外國提供優勢”。其次，“五角大樓文件”僅包括歷史數據，而本案的數據則涉及現在和未來的核武器制造。最後政府在前案未能充分證明媒介披露將威脅國家安全，而這種威脅在本案是不言而喻的。

　　其他自由民主國家也同樣遭遇國家秘密和新聞自由之間的沖突，而處理方式未必完全相同。例如在英國，《官方機密法》很可能禁止類似材料的公布，但是德國卻未必認同上述“拼合理論”--如果支離破碎的細節並不涉及國家秘密，拼湊起來的完整故事則仍可能產生社會危害而被禁止公布。在聯邦德國的憲政史上，1966年的“鏡報泄密案”是最受爭議的決定之壹，而聯邦憲政法院的判決本身也發生了4比4分裂。 [1]

　　1962年《鏡報》（Der Spiegel）周刊發表了有關北約（NATO）行動的轟動性封面故事，詳細披露了北約和聯邦德國的軍事計劃及聯邦德國軍事的弱點，並指責國防部長斯特勞斯（Franz Josef Strauss）企圖使聯邦德國裝備原子戰略武器。在壹天晚上，聯邦德國聯邦和州警察聯合襲擊了鏡報周刊的總部，逮捕了周刊的編輯並帶走大批資料。經過三年的法院訴訟，最高民法院的刑事庭最後因缺乏證據而駁回了政府針對鏡報的指控。但鏡報編輯仍然提出憲政申訴，宣稱法院原先授權政府的搜查與逮捕許可侵犯了法治原則和第五條言論自由。雖然他們並未直接挑戰授權政府行動的基礎--叛國法，編輯們宣稱政府對叛國法所采用的“拼合理論”（Mosaic Theory）解釋違反了憲法。根據這壹理論，即使鏡報在實際上並未披露任何被歸為機密的軍事消息，但如果基於各種公開來源的信息片段而拼合成連貫的軍事方案，且可能有利於敵國並危及聯邦德國的生存，那麽法院仍可假設報道故事構成了叛國罪。在第壹庭的意見中，憲政法院發生四比四的對等分裂；由於未能構成多數，政府行動的合憲性受到維持。然而，憲政法院的雙方意見都不接受對叛國法的“拼合理論”之解釋。法院意見指出：

　　不受政府控制和審查之限制的新聞自由，乃是自由社會的基本要素；壹個在政治上活躍並正常出版的自由報刊，對現代民主而言尤其必不可少。如果 公民要作出政治決定，那麽他們必須具備徹底信息；他們還必須熟悉他人的見解，以權衡行動的其他途徑。新聞機構使討論之繼續保持生氣；它提供信息並對其采取立場，從而為公共爭論確定方位。新聞機構表達了公共輿論，並澄清公共問題，從而為公民判斷提供了便利……新聞機構的這項“公共使命”是重要的，且這項使命不能被確立的公共權力所實現。出版公司必須能夠在社會層面上自由組織。它們根據自由市場原則而運作，並具備私有企業的組織形式。

　　它們在思想和經濟上相互競爭，而且這個過程不得受到國家的幹預。

　　在民主國家自由報刊的職能對應於它在《基本法》下的法律地位。第5條保障新聞自由。這項保障在《基本法》內的位置及其傳統意義，強調了這項權利的主觀特征。這意味著個人和企業可不受官方幹預而自由運作。在某種意義上，這項權利的主觀層面授予新聞機構以有利的法律地位。新聞自由還具備客觀的壹面，即它保障“自由新聞”機構之存在。獨立於個人權利之外，且不論有關何種調控，國家都有責任在法律體系的所有領域內尊重新聞自由之原則。這項原則體現於從事出版的企業之自由、從事記者職業的自由機會以及公共機構的披露信息之責任。另外國家可能具備采取行動的正面責任，以防對見解的壟斷之發展。

　　新聞自由還可能和《基本法》保護的其他價值發生矛盾，它可能和個人、團體或普遍社團的權利相沖突。《基本法》授權法律體系以調控這項沖突的任務，新聞機構也是其對象之壹；只要利益至少和新聞自由同樣值得保護，新聞機構就必須尊重他人及普遍公眾的法律權益。對媒介成員授予的特權地位，完全是出於其職能，且僅限於這項職能的範圍之內。它並非個人特權問題；脫離了普遍有效規範之個人自由，必須根據這壹背景而獲得解釋。

　　因此，《基本法》第5條第2款規定言論與新聞等自由可以受到“普遍法律”的限制。本案中的叛國法也是屬於“普遍”法律，其目的是保護德國免受外敵侵犯；當報刊對國防機密發表事實、議論或觀察時，叛國法就和新聞自由發生沖突。憲政法院沒有采納政府的下列論點，也就是“新聞自由以聯邦德國的存在為前提、並將隨著國家的摧毀而消失，因而采用事前審查的政策去迅速解決這壹沖突。”多數意見指出：

　　自由民主秩序……要求警覺的新聞機構去自願批評國家事務--包括軍事結構和政策。從這個角度來考慮，軍事機密對國家安全的必要性並非是和新聞自由相互排斥的原則。相反，它們相輔相成，因為它們都是為了維護聯邦德國。普通法院應該考慮這項目標，來解決兩種必要性之間的沖突。因此，法院必須考慮被披露的事實對潛在敵人和對公共輿論之形成的重要性。針對在 國防領域內獲得重要事件信息的需要，它們必須平衡報道對國家安全所可能產生的危險。

　　3．國家秘密與信息公開

　　和西方國家相比，中國的保密規定壹直十分周密。1988年頒布的《保守國家秘密法》（簡稱《保密法》）第2條把“國家秘密”定義為“關系國家的安全和利益，依照法定程序確定，在壹定時間內只限壹定範圍的人員知悉的事項”，主要包括下列活動中的秘密事項：國家事務的重大決策、國防建設和武裝力量活動、外交和外事活動、國民經濟和社會發展、科學技術、維護國家安全活動和追查刑事犯罪，以及政黨事務（第8條）。根據《保守國家秘密法實施辦法》第4條，如果某壹事項泄露後會造成下列後果之壹，就應當列入國家秘密及其密級的具體範圍（即“保密範圍”）：“危害國家政權的鞏固和防禦能力”，“影響國家統壹、民族團結和社會安定”，“損害國家在對外活動中的政治、經濟利益”，“影響國家領導人、外國要員的安全”，“妨害國家重要的安全保衛工作”，“使保護國家秘密的措施可靠性降低或者失效”，“削弱國家的經濟、科技實力”以及“使國家機關依法行使職權失去保障”。由此可見，保密範圍相當寬泛。

　　國家秘密的密級分為“絕密”、“機密”、“秘密”三級（《保守國家秘密法實施辦法》第9條），國家秘密及其密級的具體範圍由國家保密工作部門分別會同外交、公安、國家安全和其他中央有關機關規定。對是否屬於國家秘密和屬於何種密級有爭議的，由國家或者省、自治區、直轄市的保密工作部門確定（第13條）。不僅參與國家秘密決策的包括中央和地方的多個部門，而且在實踐中，省以下的地方政府經常也將自己發布的“紅頭文件”作為“國家秘密”，從而造成設密主體過多、保密範圍過寬、“國家秘密”泛濫的現象。譬如2000年2月，國家保密局和民政部聯合制定了《民政工作中國家秘密及其密級具體範圍的規定》（71號文件），其中第4條規定，“因自然災害導致的逃荒、要飯、死亡人員總數及相關資料也屬於國家秘密”。2005年8月，保密局修改71號文件，終於刪除了“死亡人員總數”六個字，但是自然災害導致的逃荒、要飯及相關資料在原則上仍然屬於國家秘密。

　　“國家秘密”過寬過多顯然不利於保障公民知情權，尤其不利於天災人禍等突發事件的應對處理。長期以來，地方政府的態度是“災難不是新聞，抗災救災才是新聞”。出於對社會穩定和政治因素的考慮，各地政府對新聞傳媒的要求是對於災難新聞必須持特別慎重的態度，積極宣傳戰勝災害的成績，反對純客觀地報道災情。結果，唐山大地震具體死亡人數是等到地震發生三年後才允許報道的 [1] ；1970年雲南通海大地震中死亡了1.6萬人，僅次於唐山地震，但直到舉行大地震30周年祭集會時才首次正式披露死傷人數和財產損失情況。1975年曾發生河南板橋水庫潰壩事件，但是事件真相卻從來沒有披露。 [2] 各地政府為逃避責任而瞞報礦難事故，更是近年來常見現象。

　　人為隱瞞真相的後果遠不只限於人民被剝奪事後知情權，而是可能人為引發及其嚴重的社會災難。事實上，1976年的唐山地震已有多起預報，但是由於當時政治氣氛敏感而沒有披露預報信息，致使24萬人在沒有任何準備的情況下永遠埋在殘磚瓦礫之下；在唐山附近的青龍縣，由於縣委書記頂著丟官的風險向當地的47萬人民披露了地震預報，同樣的地震沒有造成壹人死亡，由此可見信息公開對平民百姓的重要性。2003年“非典”過程中，某些地方政府故意瞞報，致使平民在不知情的情況下無法采取自救措施，人為導致“非典”的大肆蔓延，從而給平民百姓的生命和健康產生巨大威脅。只是在中央明確禁止各地瞞報之後，人民在知情基礎上訴諸適當自救之後，“非典”疫情才逐漸得到控制。事實上，信息公開和言論自由不僅不會妨礙政府救災，而且還會有所助益。譬如在2008年汶川地震中，有的災難現場正是通過網絡傳播發現並積極組織營救的。

　　2008年5月，劃時代的《政府信息公開條例》正式施行，目的正是“保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息，提高政府工作的透明度，促進依法行政，充分發揮政府信息對人民群眾生產、生活和經濟社會活動的服務作用”。實踐證明，政府信息對於人民的生活乃至生命是何等重要，但是迄今為止，條例執行的狀況仍然和規定的目標距離甚遠，政府信息公開在許多地方仍然是例外而非規則；政府不公開信息的理由或借口太多，公民申請信息公開的勝算太小。尤其是信息公開條例和保密法之間還存在諸多出入，修改保密法、減少設密主體、縮小保密範圍勢在必行。

　　4．市場壟斷與多元化

　　對新聞自由的憲法保護並不限於傳統的報社領域，它還隨著現代通訊手段的更新而擴展到新興電子媒體--電視與電臺廣播。但正如以下涉及電視臺的壹系列案例所示，電視與電臺廣播造成獨特的多元化（Plurality）問題。和報社不同，電視與廣播電臺因頻道有限、技術復雜且耗資龐大，而更易於導致所有權的集中。在1961年的“電視臺第壹案” [1] ，德國聯邦憲政法院對這壹問題作了經典闡述。

　　在戰後重建時期，聯邦政府在聯邦德國設立了國家電視臺。憲政法院第二庭判決這壹決定違憲，因為聯邦立法侵犯了《基本法》為各州保留的權力（參見第十講）。不僅如此，在第二部分意見中，聯邦憲政法院判決國立電視臺的結構還違反了《基本法》的新聞自由保障。法院指出：

　　從收集信息到傳播新聞與見解，第5條第1款特別保障新聞機構的獨立自主。如果國家尋求直接或間接地調控或指導新聞機構或其分部，那麽它就侵犯了這項保障。只有在眾多獨立報刊的競爭下，且國家保持不改變新聞機構的自由映象，憲法對新聞自由的保障才允許政府幹預。我們必須考慮以上提及的第5條內容，才能衡量第5條對廣播的意義。盡管具有以下討論的特殊性，廣播和報刊同樣屬於現代大眾交流的必不可少之手段；它影響並幫助形成公共輿論，且是這壹過程的關鍵成因。對形成公共輿論的參與，絕非限於新的節目、政治評論或有關過去、現在或未來政治問題的系列報道；它還發生於戲劇、音樂演出、酒吧歌舞表演、甚至節目所表現的布景……這清楚表明，機構自由對廣播的重要性絕不低於報刊。

　　廣播區別於報刊的特殊性在此顯得尤其重要：相對多數的獨立刊物存在於德國媒介，它們包括意識形態和政治觀點的廣泛範圍；但在廣播領域，由於技術原因和廣播的極高代價，電臺數量則必然很少。由於廣播領域的獨特情形，電臺必須采取特殊的預防措施，來實現並維持第5條所提供的廣播自由。現行廣播設施的組織原則，提供了實現這壹目標的壹種途徑：立法創立了在公法下運作的法律實體，它負責制作廣播節目，但脫離國家影響或至多受制於有限的國家監督。它的管理董事會實際上由各個重要的政治、哲學和社會團體之代表組成；他們有權監督節目負責人，保證其服從立法條款，並要求合適比例的利益相關者參與節目制作。在現行技術條件下，如果其權力具備這些鉗制，那麽在國家層面上授予某機構的廣播壟斷並不抵觸第5條。

　　由於公司的現實狀況是完全處於國家控制之下，“成為聯邦的工具”，因而“聯邦德國電視公司”的成立和存在都侵犯了《基本法》第5條對新聞自由的保護。“電視臺第壹案”首次確立了電視廣播領域中的多元化原則，因而有“廣播領域的大憲章”之稱。根據法院意見，“公共輿論之形成既不應仰仗政府，也不應仰仗單壹社會團體之鼻息。”因此，對廣播機構的判斷標準是多元化而非私有化，也就是廣播電臺是否受到社會各個階層的多元化控制，而非是否存在國家或私人對所有權的 壟斷。如果可以保證管理機構代表社會多元利益，那麽國家對所有權的壟斷也未嘗不可；反之，如果不能保證管理權的多元化，那麽即便私人壟斷也不允許。

　　事實上正是為了防止私人壟斷損害新聞外部多元化，德國等歐洲國家才通過國家壟斷促進內部多元化。

　　因此在電視廣播領域內，對新聞自由的威脅不僅來自國家幹預，而且來自私人壟斷；無論壟斷主體是公共政治權力還是私人經濟權力，市場壟斷都將削弱新聞自由和“思想市場”的多元化。根據“第壹案”原則，《基本法》第5條不但禁止國家，而且也禁止私人對新聞自由的幹涉。和美國法院不同，德國憲政法院並不假設廣播私有化壹定會自動產生“見解的市場”；市場壟斷已經成為現代經濟中的普遍現象，而在新聞廣播領域內，經濟壟斷也意味著觀念與見解的壟斷--如果沒有立法的多元化要求，新聞媒介必然會限於傳播那些壟斷者喜愛的觀念，並取決於壟斷寡頭們的任意喜好。相比之下，除了“公共廣播電視臺”（PBS）和“美國之音”（VOA）受政府資助和立法調控以外，美國的其他廣播公司都是私有和私營的，聯邦和各州並沒有對它們規定多元化的要求。

　　法國也同樣存在報社和新聞廣播的壟斷問題。1789年《人權宣言》第11條宣布：“思想和見解的自由交流乃是最為寶貴的人權之壹，因而除非根據法律決定的情形而必須為這項自由的濫用負責，每個公民都有權自由言論、寫作並發表。”到19世紀後期，法國對言論和新聞自由的法律限制在自由化運動中被逐漸取消。1881年的法律取消了事前限制，並最終宣布新聞自由。但和其他民主國家類似，法國媒介的主要現代問題並非國家限制，而是在於因所有權的壟斷而產生的私人限制。早在第三共和時期，報社所有權過於集中的問題就已出現。由於大規模投資的要求和激烈的市場競爭，報社所有權集中於少數財團寡頭手中，且發表內容受到後者的顯著影響。到第二次世界大戰前後，這壹問題在電臺和電視廣播領域中尤為顯著：由於頻道有限，廣播自由受到技術條件的限制。這壹問題最終獲得了立法解答。1944年的法規強調報社所有權的透明度，並規定報社公布管理結構。

　　為了給政治討論提供充分機會，並為不同見解達成共識提供基礎，憲政院在通訊與交流領域制訂了系統的案例法。通過重新解釋通訊自由，憲政院在媒介領域確立了三項憲法價值：多元化、透明度和受到規範的競爭。其中多元化是衡量通訊自由的主要原則，因而受到憲政院最嚴格的實施；對於報社所有制結構的透明度和競爭原則，憲政院則僅實行寬松控制，因而議會放松對透明度的立法要求未必違憲。

　　由於憲政院認為競爭本身並非憲法要求，而只是實現多元化的手段，議會立法只要規定有關公司的最大數量並保障調控機構的獨立性，就符合憲法要求。

　　在1970年代興起報社合並之後，社會黨內閣加強了對報社所有權的調控，規定個人擁有報社股份的比例上限不超過15%。1984年的《新聞法》限制了報社所 有權的規模，並建立報社委員會的監督機構。在1984年的“新聞法決定”中 [1] ，憲政院駁回了基於新聞自由的挑戰，判決所有權結構的公布要求並不侵犯新聞自由，但還是對法律限制進行了嚴格解釋。憲政院要求報社擁有足夠大型的編輯隊伍，並保證新聞記者的活動自由和作品發表的“觀念自主權”；為此，編輯必須是帶有職業執照的記者，使之成為報社巨頭和作品出版之間的中介。在這些條件下，透明度要求非但不削弱新聞多元化，而且是後者的必要條件。

　　在1986年保守黨上臺後，希拉克（Chirac）內閣試圖修正1984年的法律，減少了社會黨在1984年對新聞機構的調控，取消了1984年法律對報社財政透明度和多元化等規定。《法案》第11條把有關政治和壹般信息的報紙所允許占有之市場份額從15%提高到在全國領域內總發行量的30%。社會黨議員挑戰對這些法律條款的取消與修正，並把問題提交憲政院。在1986年的“新聞法決定” [2] ，憲政院判決法律修正因削弱了報社多元化而違憲。對於多元化問題，憲政院指出了修改《法案》中所包含的缺陷：

　　第11條的規定並不能防止個人或團體去利用公司法的完全合法之程序，使自身同時成為數類現存日報的完全與有效之主人，且可超越第11條本身對報紙的發行閾值之限制。因此，《法案》第11條絕不是議會可被允許制訂的保護報社多元化的改進方法；它並不能保證交流手段的有效性，且和先前條款的取消相聯系，它的效果是剝奪憲法價值原則的法律保護。

　　在1986年的“通訊自由決定” [3] ，憲政院再次判決內閣提議的《法案》部分違憲。《法案》第39條只禁止壹人同時擁有幾家私人廣播電臺的25%份額，第41條則禁止在同壹地區擁有超過壹家的廣播公司，但並未禁止私人在全國地區擁有多家公司。這些修正後的立法條款不能充分保障思想的多元化，因而被憲政院判決違憲。

　　對於多元化問題，憲政院的意見指出：

　　社會文化潮流的多元化本身是憲法價值的壹項目標，且對這類多元化的尊重乃是民主的前提之壹。如果在公共和私人行業內，視聽交流手段所針對的公眾不能接觸不同特征的表達，以保障信息的真實可靠性，那麽1789年《人權宣言》第11條所保障的思想和見解的自由交流就不會有效。

　　5．新聞媒介、司法公正和被告人格

　　以上的案例顯示，法院壹直是新聞自由的有力保障。但在有些情形下，新聞機構可能和法院直接發生作用--甚至沖突。本節考慮新聞機構和法院之間的兩層關系：壹方面，為了保障公正審判，法院可能具備有限權力去限制媒介在審判前報道案情；另壹方面，作為普通法傳統，法院有義務向媒介公開。後者涉及到新聞機構獲得政府信息的權利。如下所述，雖然新聞機構通常並沒有從政府獲取信息的權利，政府也沒有向媒介提供信息的責任，但新聞機構有權參與法院的公開審訊。

　　和誹謗法類似，事前限制可能被用來維護某類公民的權利。例如，新聞媒介對即將開始或正在進行的刑事審判進行全面報道，可能會影響陪審團的觀點，從而損害被告獲得公正審判的權利。因此，美國某些州采取“彈壓言論法則”（GagOrder），禁止媒介在審判結束前對刑事案件進行詳細報到。然而，由於事前限制對言論和新聞自由的不利影響，且存在其他方法來保證被告的公正審判權利，法院壹般不得禁止對刑事審判的報道。

　　在1976年的“禁報謀殺案” [1] ，內布拉斯加州法院根據“彈壓言論法則”，禁止報紙報道壹個當地聞名的集體謀殺案嫌疑的供詞，以保證公正的陪審團審判。

　　聯邦最高法院撤銷了這項判決，伯格大法官的意見指出：

　　對於第壹修正案權利，事前限制是最為嚴重和最不能被容忍的侵犯。刑事懲罰或誹謗賠款受制於全副程序保護；直到窮盡了所有上訴審查的途徑，判決的影響壹直受到延遲。但事前限制卻施加立刻和不可挽回的處罰。如果說在發表之後實行刑事或民事處罰是對言論‘潑冷水’，那麽事前限制則至少壹時‘凍結’言論……在決定中，我們必須檢驗初審法官所面對的證據，以決定[a]審判前新聞報道的性質與程度；是否存在其他措施，來緩和在審判前不受限制的公開報道所造成的影響；[c]限制報道的命令對防止危險多麽有效。限制命令的準確措詞也很重要。

　　法院認為，本案對公開報道具有的危害程度及其發生可能性的證明，並未達到事前限制所要求的確定程度。在1980年以前，如果說法院壹般不能禁止對刑事審判的新聞報道，那麽新聞機構也無權參與法院審判。憲法第六修正案確實授予刑事被告獲得及時與公開審訊的權利，但這項權利僅適用於被告本人而非新聞媒介。因此，如果原告、被告與法官三方同意，法官就被認為有權關閉法庭、進行內部 審判。1980年的“公開審訊案”改變了這壹實踐。 [1] 該案涉及對壹名犯罪嫌疑的審判方式，他被指控刺殺旅店經理。在弗吉尼亞州的地方法院，他被判決犯有二級謀殺，但後來發現審判有誤。在重審中，當地報社記者列席了審判。被告律師要求法官關閉法庭、排斥記者。法院在征求原告律師同意後答應了被告要求，並判決被告無罪獲釋。報社起訴，稱法官關閉審訊的決定侵犯了報社的新聞自由。最高法院的多數意見認為，刑事和民事審判都長期被假定公開，因而撤銷了弗州最高法院的決定，並肯定了報社要求。

　　德國《基本法》第2條第1款規定：“只要不妨礙他人權利、不違反憲政秩序或道德，每個人都有權自由發展其個性。”和“魔菲斯特案”中的藝術自由類似，新聞自由同樣可能和人的個性自由相沖突。在1973年的“刑滿出獄報道案” [2] ，聯邦憲政法院處理了《憲法》第2條和第5條所保護的價值之間的沖突。勒巴赫（Lebach）因協助搶劫軍火並殺死與重傷數名戰士而被判服六年徒刑。在他即將刑滿出獄時，電視臺把當時的犯罪經過制成新聞報道，並展示其姓名、照片及其同性戀傾向。勒巴赫要求州法院禁止電視臺的報道，但基於《基本法》所保障的言論與新聞自由，州的地區與上訴法院都駁回了原告的要求。勒巴赫在憲政法院提出申訴，宣稱電視臺報道侵犯了其受第2條保護的個性自由。憲政法院第壹庭獨立平衡了第2條與第5條所保障的個性與言論權利，並禁止電視臺重播犯罪經過。法院指出：

　　人格尊嚴和自由發展個性之權利，對每個人保證自主領域，從而使個人通過發展並保護其個體而形成其私生活。這包括保持獨身自好並排斥他人幹擾或檢查之權利。它還包括個人對自身的肖像和言論之權利，尤其是決定如何處置自己肖像之權利。每個人在原則上都有權自行決定，其他人是否並在何種程度上可公開報道其生活或畢生經歷的某些遭遇。

　　當然個人對私人生活的決定權並不是絕對的。如果作為社團壹員的個人和他人之間達成關系，並通過其存在或行為去影響他人，從而觸及到他人的私人領域或社團生活之利益，那麽除非涉及其不可侵犯的最深層生活，他主宰其自身的私人領域之全權就可受到限制。只要足夠強烈，任何社會聯系都可對公共權力為整體公共利益而采取的措施提供理由，以刊登嫌疑照片來幫助刑事調查。然而不論是解決犯罪的國家利益還是任何其他公共利益，都不能壹成不變地為個人領域之侵犯提供理由。相反和人格尊嚴的最高憲法價值緊密相連，自由發展並獲得尊重的人格自由極為重要；它要求對個性自由的侵犯限於必要範圍，且永遠和《基本法》第2條第1款連同第1條第1款所規定 的保護法則相平衡。

　　個性自由的至關重要性，不僅要求被告的不可侵犯和最為內層的私人領域獲得保護，而且要求報道機構去嚴格尊重比例原則。對個人領域之侵犯，限於對公眾接受信息的利益需要之合適滿足；對被告所產生的傷害，則必須和其犯罪嚴重程度或對公眾的重要性成比例。因此，披露姓名、刊登照片或采用其他手段來鑒別犯罪者等措施，並非在任何情形下都受到允許。

　　在平衡《憲法》第2條和第5條所保護價值的過程中，法院必須考慮兩種憲法價值和人格尊嚴之關系因為後者是憲法價值體系的核心：“廣播自由可能具備對個性自由的限制效果，但對於公共廣播對‘人格’所產生的任何損害都必須和報道對自由交流的意義成比例。法院還必須考慮廣播是否可能無須對私人領域造成深遠侵犯，即實現其合法利益。”因此，如果對於犯罪事件而言，公眾接受現存信息的利益已獲得了滿足，那麽罪犯“不受幹擾”的權利就變得更為重要，媒介和公眾無權將罪犯生活的個人層面轉變成討論或消遣的對象；壹旦刑事法庭已指控被告，並為其吸引公眾註意的行為定罪，那麽就沒有理由對罪犯個人層面的進壹步或重復侵犯。

　　雖然中國《憲法》第125條明確規定“法院審理案件，除法律規定的特別情況外，壹律公開進行”，但是中國法院也同樣面臨不同價值之間的權衡，而在實踐過程中司法為了回避社會壓力，往往對敏感案件進行不公開審判。譬如2008年，無業青年楊佳為尋求報復潛入上海閘北區公安局連殺9人，引起了全國轟動，許多網友質疑其殺人動機和精神狀態，但法院還是決定不公開審判，從而導致社會對審判的公正性產生懷疑。 [1]

　　2009年12月，中國最高法院下發《關於人民法院接受新聞媒體輿論監督的若幹規定》，要求各級法院應當主動接受新聞媒體的輿論監督；同時，如果新聞媒體對正在審理的案件報道嚴重失實或者惡意進行傾向性報道、損害司法權威、違反法律規定，則將依法追究相應責任。 [2] 壹方面，對於公開審判的案件，媒體記者和公眾可以旁聽；對新聞媒體旁聽案件庭審、采訪報道法院工作、要求提供相關材料的，法院應當根據具體情況提供便利。另壹方面，記者旁聽庭審應當遵守法庭紀律，未經批準不得錄音、錄像和攝影。如果法院發現新聞媒體在采訪報道法院工作時存在違規情形，可以依法追究相應責任。違規情形包括損害國家安全和社會公共利益、泄露國家秘密、商業秘密，對正在審理的案件報道嚴重失實或者惡意進行傾向性報道、損害司法權威、影響公正審判，以侮辱、誹謗等方式損害法官名譽，或損害當事 人名譽權等人格權、侵犯訴訟參與人的隱私和安全，歪曲事實、惡意炒作、幹擾法院審判或執行活動，造成嚴重不良影響。這些規定本身當然不無道理，困難在於由誰解釋和界定這些頗為籠統的新聞限制。司法限制新聞監督的主要問題

　　是由法院裁定自己接受新聞監督的限度，不符合“任何人不得做自己案件法官”的基本法治原則。

　　6．小結--新聞自由就是GDP

　　本講的宗旨在於說明，新聞自由無疑是重要的憲法理念，但它不僅是理念而已；對於壹個健康社會來說，新聞自由發揮著諸多實際的功用。信息是理性的基礎，新聞自由首先意味著人民享有知情權，可以根據自然或社會狀況及時調整自己的行為；如果人民事先知道自然災害或流行病毒，就可以采取適當防禦措施，將生命、健康、財產損失降至最小。試想，假如當年關於唐山地震的預報能夠拯救24萬人的生命，那將折合成多少GDP?新聞自由意味著人民知道官員的所作所為，因而有能力監督官員腐敗；新聞自由意味著納稅人知道政府的錢究竟花在哪裏，因而能防止政府“三公”等揮霍浪費；新聞自由意味著社會可以及時了解不同階層的饑寒疾苦，因而能保證真正的社會和諧……沒有新聞自由，所謂的“和諧”可以很可怕；如果中央不保證限制新聞自由，那麽地方就可以變本加厲壓制不同的聲音，即便出了問題也可以造假瞞報，用表面的“和諧”掩蓋實質的不和諧，進而導致社會矛盾日益激化。要有效監督地方政府、名副其實地促進社會和諧，中央其實只需要保證新聞自由。新聞自由就是難以計量的GDP，或更準確地說，就是人民的幸福指數和社會文明程度。

　　二、集會自由及其限度

　　1．什麽是集會或遊行示威？

　　在某種意義上，遊行示威和集會也是屬於廣義的“言論”或“表達”，因為遊行和集會的目的無非是為了表達某種政治見解並期望獲得廣泛的支持或同情。根據中國《集會遊行示威法》第2條的定義，集會是指“聚集於露天公共場所，發表意見、表達意願的活動”，遊行是指“在公共道路、露天公共場所列隊行進、表達公共意願的活動”，示威是指“在露天公共場所或者公共道路上以集會、遊行、靜坐等方式， 表達要求、抗議或支持、聲援等公共意願的活動”。這些活動不包括“文娛、體育活動，正常的宗教活動，傳統的民間習俗活動”。但也正由於遊行示威和集會是壹種可能產生重大公共影響的集體行為，各國為這些活動的自由所提供的保障也更為謹慎。壹般地，公民在從事這類活動之前都需要向有關政府部門提出申請，並在某些情況下受到限制或禁止。然而，立法限制或禁止不得侵犯遊行或集會自由的實質。

　　2．各國憲法對集會自由的保護

　　除了言論和新聞自由，《美國憲法第壹修正案》還明確規定“國會不得……剝奪人民和平集會與請願政府以伸張正義的權利”。事實上，集會和請願權利來歷已久。英國早在1215年，《大憲章》（Magna Carta）就保障下院（House ofCommons）向國王請願、要求伸張不平的權利。以後，作為這項《大憲章》權利的擴展，每個平民都有權集會並請願下院。這項傳統權利被新移民帶到美洲殖民地，在美國立憲後，它和言論與新聞自由壹並進入《權利法案》。根據《第壹修正案》，公民有權在傳統的“公共場所”（Traditional Public Forum）進行和平集會和遊行。然而，如果這項權利的行使方式危及公共治安，政府則有權加以限制甚至禁止。這時，法院必須平衡相互沖突的個人與公共利益。因此，壹方面，即使公共集會可能具有壹定的暴力風險，政府也不能以擾亂治安為由而壹味拒絕批準；另壹方面，政府可以禁止在法院周圍的示威或糾察，以保障司法職能的正常行使。對於遊行阻塞街道的中間情形，法院至今避免確定普遍規則，而是根據案件事實來作出具體決定。

　　壹般來說，政府可以要求遊行示威者事先申請地方政府的許可。在1941年的“遊行許可第壹案” [1] ，法院判決州政府可以要求示威者提前通知政府，使之有機會提供合適的警察保護，並防止交通阻塞或因在同壹時間和地點發生兩組遊行或集會而引起混亂。然而，州的有關法律必須對批準條件作出適當的詳細規定；如果缺乏合適標準，州法就將使地方政府具有無限裁量權去決定遊行的批準，從而對公民受第壹修正案保障的權利增添過重負擔。1965年的兩個“學生抗議法院案”表明了在法院周圍示威的憲法權利及其限度。 [2] “第壹案”判決處罰示威者的州法不得過分寬泛，但是在“第二案”中，法院認為禁止在法院周圍糾察的州法有效。

　　哥德伯格法官（J. Goldberg）的法院意見指出：

　　我們的決定體現出壹些清楚的原則。雖然言論和集會自由對我們民主社會是必不可少的，但它們並不表明，每個想表達見解和信仰的人都可以在任何 時間與地點對團體發言。對自由的憲法保障隱含著維持公共秩序的社會組織之存在；沒有這項秩序，自由本身將在過度混亂中喪失。對街道遊行實行控制，乃是政府履行責任以保證這項必要秩序的清楚例證。為所有人的利益而促進公共便利的非歧視性限制，並不能因試圖行使某些公民權利而遭到忽略--盡管在其他情形下，這些公民的權利將受到保護。人們沒有理由去罔視熟悉的紅綠燈，而把它作為社會抗議的手段。人們也不能違反交通規章，堅持在時代廣場的高峰期間舉行集會來表達言論自由。政府機構有責任和義務保持街道暢通，並防止交通阻塞。壹群示威者無權堅持封鎖大街，或進入公共或私人建築，而阻止無意聽他們宣傳的行人通過。我們特別排斥被告的以下主張：根據第壹修正案，通過在街道或公路上設置警戒、遊行或糾察行為來進行的思想交流，和純粹通過語言來進行的思想交流具有同樣程度的自由。

　　在贊成法治下的自由民主社會中，暴力沒有地位；和平抗議的權利並不表明，每個人都可以在任何地點時間表達他想表達的見解和信仰。即使最和平的抗議也必須在合適的時間和地點舉行，每個公民都有明確責任和義務遵從壹切有效的法律。

　　作為表達自由的壹部分，德國《基本法》第8條保護“舉行和平與非武裝集會”的權利，而無須事先通知或允許，但這項權利受制於公共秩序的考慮。在1985年的“核電站示威案” [1] ，環境保護人士舉行盛大露天集會，以抗議在該市建立核電站。根據法律規定，示威必須獲得地方政府的許可證。政府批準了環保示威的許可，但把示威限於遠離核電站的場所。在這項決定受到憲政申訴的挑戰後，憲政法院承認個人和集體示威的權利對自由民主的意義重大，但由於大型集會中通常有少數人具備暴力傾向，地方官員可按照公共治安需要加以合理調控。然而，官方考慮不可僅因少數人的暴力而削弱示威權利。在本案，上訴法院未能充分考慮第5條言論自由的重要性，因而其決定被駁回重新考慮。

　　3．集會自由對中國的意義

　　中國1989年的《集會遊行示威法》對遊行、示威和集會活動規定了程序和實質性限制。根據第7條，除了國家舉行或決定舉行的慶祝與紀念活動，以及國家機關、政黨、社會團體、企事業組織依照法律或組織章程舉行的集會外，這些活動必須向主管機關--當地的市、縣公安局或城市公安分局--提出申請並獲得許可。主管機關在申請舉行日期的2天前將決定書通知負責人，不許可的決定應該說明 理由，逾期不通知的將被視為許可（第9條）。如對不許可的決定不服，活動負責人可在街道決定通知之日3日內向同級政府申請復議，政府應在收到申請復議書3日內作出決定（第13條）。第12條規定，具有下列4種情形的活動不予許可：反對憲法所確定的基本原則，危害國家統壹、主權和領土完整，煽動民族分裂，或有“充分根據認為”申請舉行的活動將“直接危害公共安全或者嚴重破壞社會秩序”。另外，公民不得在其居住地以外的城市發動、組織或參加當地公民的集會、遊行與示威（第15條），國家機關工作人員不得組織或參加違背法律規定的職責與義務的活動（第16條）。如果未獲許可而舉行這類活動，公安機關可對其負責人和直接責任人員處以警告或15日以下拘留。1992年，國務院根據《集會遊行示威法》制定了《實施條例》，進壹步細化了其中某些規定。

　　中國經驗表明，憲法規定的遊行示威自由也是保障社會和諧的有效手段。廈門PX事件如今可以說是中國環保運動的壹個裏程碑，但這個稱號可是來之不易。早在2006年的“兩會”期間，就有105名政協委員聯名提出了廈門PX項目停建或遷址的議案。然而即便是這項政協“頭號提案”也沒能阻擋項目的進程。2007年6月初，向來溫和的廈門市民只好自己行動起來。百萬市民壹度“瘋傳”同壹條手機短信，內容都是針對這個似已蓋棺定論的項目；上千市民不約而同上街集體“散步”，向市政府傳達自己的願望。幸運的是，廈門市政府也是比較溫和的；他們沒有壹意孤行，更沒有采取強硬措施對付那些看上去“不聽話”甚至和政府“對著幹”的市民，而是答應對項目進行重新評估，並且啟動了公眾參與程序，和市民們面對面探討PX項目的利弊得失，最後作出項目遷建漳州的理性決定。廈門PX事件終於獲得了壹個皆大歡喜的結局。

　　事後看來廈門PX事件雖然有驚無險，但也不無“後怕”。假如廈門市民當初沒有那麽大的勇氣或智慧，假如廈門市政府在聽到反對意見後並不那麽“溫和”，假如政府官員面對市民訴求只是做做“表面文章”，……那麽PX項目可能已經準備開工了，而廣大廈門市民往後的日子就不好說了。換言之，換壹個地方，當地居民就未必那麽幸運了，因為在那裏很可能會發生廈門沒有發生的壹切。因此我們在為廈門市民慶幸的同時，應該看到自己在制度上的缺漏；否則如果不及時堵住制度缺漏，那麽廈門的幸運很可能意味著其他地方的不幸。如果廈門市首開政府和市民共同決定大型項目的先例，那麽我們就應該使這壹先例制度化，使公眾參與成為每壹個具有重大公共影響的大型項目的程序要件。

　　2008年成都近200名市民上街“散步”，抗議剛動工不久的四川石化項目，結果成都警方以非法遊行示威或利用網絡散布謠言、煽動鬧事甚至“顛覆國家政權”等罪名拘留了6名市民。但是從相關報道看，這次成都散步和廈門、上海的“散步”壹樣，並沒有產生任何社會危害，而只是表達了當地市民反對石化項目的意願而 已。這種形式的“散步”是公民受憲法保護的基本自由，因而不應受到隨意幹涉、限制乃至懲罰，更不能動輒以顛覆國家政權這樣嚴重的罪名實施嚴厲打擊。

　　憲法之所以保護言論自由，正在於其對維護社會和諧的作用。自由言論固然可能壹時導致流言蜚語甚至滿城風雨，但是即便如此也比萬馬齊喑、噤若寒蟬的高壓局面要好。而言論的表達可以通過多種方式，言談、出版、博客、集會、遊行都是憲法明確保護的正當表達方式。當然，如果選擇集會或遊行，壹般需要經過批準，以免引起交通堵塞、擾亂秩序等問題，但是批準只是壹個涉及時間、地點、路徑的程序，政府不能因為不喜歡遊行所要表達的觀點而進行實質審查，否則就違背了言論自由的宗旨。政府並不是壹貫正確的神仙，完全可能在壹些重要政策問題上犯錯誤，而這種錯誤只有通過公民自由表達不同意見才可能得到糾正。事實上，正是政府不喜歡的觀點才有必要通過遊行或集會等方式表達出來，以引起足夠的同情和重視。2007年夏，在廈門市民為了抵制PX項目而出來“散步”時，廈門市政府也是不高興的，壹度也采取過控制和打壓手段，但最後還是證明廈門市民更可能是對的，而廈門PX項目也因為市民散步而被遷移到壹個更安全合理的地址。

　　成都散步和廈門散步如出壹轍，甚至可以說是後者的“拷貝”。四川石化項目距離人口密集的成都市區不到50公裏，而且處於“上風上水”的位置。壹旦發生事故，那麽整個成都地區的空氣和水等基本生態資源將遭到嚴重汙染的威脅，因而和廈門市民壹樣，部分成都市民通過集體散步表達自己的憂慮。這種憂慮是完全可以理解的，但是“拷貝”的命運卻遠不如“正本”；如果廈門市政府最終容忍了市民散步並吸取了他們的意見，成都市政府似乎並沒有這點“雅量”。在公民言論自由沒有得到全國統壹和有效保護的情況下，自然會出現這種不同境遇，因為各地政府的素質和開明程度不同，對言論自由的寬容度自然也有所不同。但相同的是，如果公民不能自由表達意見，就無從糾正政府決策過程中出現的偏差，也無法防止政策偏差所產生的社會後果。如果廈門PX項目可能對廈門市構成環境威脅，四川石化項目建成後不同樣可能成為成都地區的壹顆“生態炸彈”嗎？

　　三、結社自由及其限度

　　1．什麽是結社自由？

　　根據中國《社會團體登記管理條例》的第2條，社會團體是指“公民自願組成，為實現會員共同意願，按照其章程開展活動的非營利性社會組織”，不包括國家機關。廣義的社團可以包括政黨，但政黨因其特殊重要性而被單獨討論，因而結社自由所保護的社團壹般指的是民間社團。

　　和集會自由類似，結社自由的風險比言論與新聞自由更大，但它對民主社會也具有同樣重要的意義。通過結社，原本“弱勢”的許多個人都變得“強勢”起來。

　　譬如已退休的老人無論在哪方面都是“弱勢”的，但在美國，他們組成了規模僅次於天主教的第二大協會，在國會山熙熙攘攘的遊說集團中少不了他們的代言人。這樣壹來，原本年老體弱的他們就不再“弱勢”了，退休金、醫療保險、養老保障當然也就不用看任何人的眼色，因為法律已經規定了很優厚的退休待遇。

　　2．各國憲法對結社自由的保障

　　雖然《美國第壹修正案》並未明確規定結社權利，但最高法院案例法綜合第壹修正案對言論、新聞、集會和請願權利的保障，逐漸發展出“結社自由”（Associational Freedom）理論。最高法院所發展的“結社自由”理論，最初來自壹系列爭取黑人權益的訴訟。它們全都涉及“全美促進有色人種協會”（NAACP），其中最重要的案例是1958年的“黑人協會名單案”。 [1] 阿拉巴馬州的法律要求任何企業或協會向州政府申請並獲得批準，才能在州內合法活動。“有色人種協會”未獲得阿州允許，即在州內活動。在州政府起訴後，州法院要求協會提供有關信息以及成員名單。鑒於以前的類似披露曾給黑人成員帶來人身威脅與經濟制裁，協會提供了所有其他被要求的信息及其領導成員姓名，但拒絕提供普通成員名單。阿州法院因而判決協會犯有民事蔑視罪。聯邦最高法院撤銷了這壹判決。

　　盡管法國在大革命之後崇尚普遍意義上的自由，19世紀的法國人卻對結社自由采取敵視態度。1789年的《人權宣言》僅取消了對報社的事前限制，對普遍的結社自由則未賦予特殊保護。重要轉折出現在1901年的《結社契約法》。這項法律取消了《刑法典》第291條的事前限制，並允許通過遞交簡單的申請表而結為社團。《結社契約法》第2條宣布：“個人可自由結社，而無須獲得批準或事前通告；但只有使自身符合第5條規定，它們才能享有法律資格（Juridical Capacity）。”第5條規定了結社程序：“如果期望獲得第6條所規定的法律資格，所有這類社團都必須通過其創始人的努力而使自身公開。社團應在省政府作出初步通告。”第6條保證社團的訴訟資格：“每壹個作出正常通告的社團，皆無須任何特殊批準，即可在法院訴訟並獲得財產。”當然，1901年的法律也對結社設置了壹定限制。第3條規定：“如果基於非法目的、違背法律或良好道德、或其目標是為了削弱國家的領土完整或政府的共和形式，那麽任何這類社團（Association）都壹律無效。”

　　因此從20世紀開始法國的長期原則是禁止政府對結社自由的事前限制。結社活動的自由無須官方批準，政府只能在事後追究權利的濫用。但在30年代法西斯主義所制造的政治緊張狀態下，法國議會采取了壹系列抵制措施來保障治安，其中最重要的是1936年的《武裝集團和私人民兵法》。在第五共和建立後，以上法律仍然有效。在1968年發生的學生暴亂之後，戴高樂引用1936年法律，至少禁止了16個左派組織。7個被解散的政治組織在國政院挑戰政府決定，其中3個左派組織獲得勝訴。國政院判決總統對這些組織的解散命令逾權違法，因為它們只是要求組織總罷工而已，並曾明確反對武裝遊行，因而並未違反1936年的法律禁止。在1970年5月，蓬皮杜內閣根據1936年的法律解散了壹個發表左翼言論的小型組織。這壹行動最後引發了1971年的“結社法決定”，憲政院判決議會對1901年《結社法》的修改違反了“共和國法律所承認的基本原則”。

　　3．結社自由對中國的意義

　　和法治國家相比，中國1998年的《社會團體登記管理條例》對公民的結社規定了相當嚴格的程序和實體限制。其第3條規定，社團的成立必須經過“業務主管單位”審查同意並進行登記，參加政協的人民團體、經國務院批準免於登記的團體以及經本單位批準成立並在本單位內部活動的團體除外。全國性的社團由國務院的登記管理機關負責登記管理，地方性的社團由所在地政府的登記管理機關負責登記管理（第7條）。根據第10條，成立社團必須具備下列條件：有50個以上的個人會員或30個以上的單位會員，有合法的資產和經費來源--全國性社團有10萬元以上的活動資金、地方性社團有3萬元以上活動資金，有和業務活動相適應的專職工作人員，並有獨立承擔民事責任的能力。

　　第4條規定，社會團體“不得反對憲法確定的基本原則，不得危害國家的統壹、安全和民族的團結，不得損害國家利益、社會公共利益以及其他組織和公民的合法權益，不得違背社會道德風尚”。如果申請籌備的社團宗旨或業務範圍不符合上述規定，或“在同壹行政區域內已有無範圍相同或者相似的社會團體，沒有必要成立”，或發起人、擬任負責人正在或曾經受到剝奪政治權利的刑事處罰，登記管理機關不予批準籌備（第13條）。登記管理機關應在收到全部有效文件之日起60天內作出決定，不予批準的應說明理由（第12條）。完成籌備工作並通過章程以後，社團遞交登記申請書和有關文件，登記管理機關在30天內完成審查，並對符合要求的社團準予登記（第16條）。第27條規定，登記管理機關對社團進行年度檢查，對 社團違反條例的行為給予行政處罰。第28條規定，業務主管單位負責社團年度檢查的初審，協助登記管理機關查處社團的違法行為。

　　社團是社會弱勢群體組織起來，表達集體訴求並保護自身合法權益的重要渠道。《社會團體登記管理條例》規定了事前審批、嚴格的資金條件、同壹地區內職能不得重復的要求以及年度檢查等制度，造成社團申請相當困難；而沒有社團，社會弱勢個體就無法和強勢群體抗衡，從而永遠淪為遭受欺淩、剝奪、歧視的對象，進而引發社會沖突和悲劇。壹個突出的例子是現行工會制度。雖然近年來某些外資與合資企業開始試驗工會選舉，但是由於絕大多數工會並非由工人自己選舉產生，因而並不能有效代表工人利益；即便個別工會積極維護工人利益，也很容易在缺乏法律保護的狀態下遭遇老板打擊報復。 [1]

　　工會維權不力不僅造成工人權益得不到保障，而且也未必能防止變相罷工或抗議。事實上，中國勞資糾紛引發的群體事件已不在少數。記憶猶新的例子顯然是拖欠農民工工資，壹度引起壹些農民工采取跳樓、爬電線桿甚至暴力傷害等極端行為。壹開始，采取這種行為方式的農民工確實是出於悲情或沖動；到後來，多數農民工之所以這麽做，主要目的似乎是吸引社會的“眼球”，因而才有“做秀”的嫌疑。但即便是“做秀”，農民工不得不以這些極端方式來伸張自己的訴求，仍然反映出其走投無路的悲哀。個別農民工甚至因為受到歧視和侮辱，不惜鋌而走險、以暴易暴。2005年，17歲的農民工王斌余因為老板克扣工資並侮辱人格，在憤怒中殺死四人後被判處死刑。 [2]

　　2008年，重慶、海南等地的出租車司機出現大規模“罷運”，也是因為司機群體缺乏真正代表自己利益的工會，致使司機們在權利長期遭到剝奪的情況下不得不采用這種途徑吸引社會註意。如果工會不能為員工有效維權，甚至像飛行員這樣的“高級白領”都可能采取非正常方式維權。2008年3月，東航雲南分公司18個航班在到達目的地上空後集體返航。事後，東航管理層終於承認事件並非因氣候引起，而是存在人為原因。所謂“人為原因”，無非就是勞資雙方對飛行員工資、待遇、扣稅額等問題的分歧長期得不到解決，也沒有引起社會廣泛關註，因而部分飛行員才鋌而走險，演出集體返航這壹幕，希望引起社會關註，同時也給管理層施加壓力。和處在社會底層的農民工相比，身懷絕技的飛行員“強勢”多了，但是在管理層面前，飛行員還是“弱勢”的。和往往沒有合同的農民工正好相反，飛行員和航空公司簽的壹般是99年的終身合同，相當於壹輩子不能“改嫁”其他航空公司的“賣身 契”，違約則可能要付出上百萬的巨額賠償。在雙方力量不對稱的情況下，利益分歧無法通過和平甚至合法的途徑加以解決。飛行員有難處、有要求，管理層完全可以不聽，法院投訴無門。在這種情況下，飛行員只有和農民工壹樣，通過極端行為向社會證明自己的“存在”。

　　因此，東航集體返航事件的本質和農民工的“跳樓秀”是完全壹致的，只不過東航飛行員是用幾千名旅客的安全和時間而不是自己的生命作為賭註。不論誰是誰非，就和大家通過農民工“跳樓”知道農民工的“存在”、通過出租車司機“罷工”知道出租車司機的“存在”壹樣，通過飛行員“罷飛”，大家也終於知道了飛行員的“存在”--或用壹位飛行員自己的話說，終於“讓社會聽到了民航飛行員的心聲”。然而，為了讓社會聽到飛行員、農民工、出租車司機或任何人群的“心聲”，有必要付出這麽高的代價嗎？

　　社會群體不僅可以通過報刊、廣播、電視等媒體反映自己的心聲，而且可以合法組織起來爭取自己的權利。“團結就是力量。”每個工人在資本面前都是天然弱勢的，但是工人自己選舉產生的工會就未必了；如有代表自己利益的工會出面和老板交涉，那麽工人的“底氣”就大不壹樣了。如果實在不行，工會還可以使用最後壹招--組織合法罷工，迫使老板在生產中斷、利潤受損的壓力下妥協。

　　如果飛行員或農民工都有了自己的工會，而且這些工會由各自成員選舉產生，因而都能有效代表成員利益，那麽農民工就用不著“跳樓”了，也用不著總理出面為他們討工資了；飛行員也沒有必要“冒天下之大不韙”，靠空中“罷飛”來吸引社會註意了。實在不行，在地面組織合法罷工也遠比到天上“罷工”風險和成本更小。事實上，1954年《憲法》原先是規定了罷工權的，但是後來取消了，據說理由是“資本主義國家的工人才需要罷工”。但是從東航返航事件來看，社會主義國家的工人也同樣可能和老板發生利益沖突，因而也同樣需要罷工的權利。適度的罷工權--至少是可以合法罷工的威脅--不僅不會影響經濟生產，反倒有利於防止諸如空中“罷飛”這樣的非理性行為。工會和老板吵架甚至組織罷工看上去是不和諧的，但是有了這種權利，農民工不用“跳樓”、飛行員不用“罷飛”，社會實際上更和諧了。

　　以上三講論述了表達自由的原理和應用。由於言論和行為不同，在壹般情況下不會產生直接的社會危害，因而國家壹般沒有必要限制和幹預。加上言論和新聞自由對於維持現代民主與社會和諧的關鍵作用，它們成為最重要的憲法制度。除非確實產生了清楚、現存與嚴重的危險，任何言論都不應受到政府壓制。失實乃至準確的言論可能產生風險，但是用羅隆基的話表達：“壓迫言論自由的危險，比言論自由的危險更危險。” [1]

　　與言論等意念表達相比，宗教信仰更為內在，產生外在危險的可能性更小，因而國家更沒有理由幹預。信仰也是人性的基本需要，且由於信仰是主觀與內在的，國家幹預必然是無效的，並極可能導致任意和嚴酷的專制。《美國憲法第壹修正案》規定：“國會不得制定法律，以涉及宗教信仰或禁止其自由活動。”法國《人權宣言》第10條規定，任何人不得因其關於宗教的見解而受到騷擾或恐嚇。德國《基本法》第4條規定：“信仰、道德、信奉宗教或特殊哲學的自由，均不得受到侵犯。不受幹擾的宗教活動應獲得保障。”鑒於納粹時期對人類良知的踐踏，第3款還特別規定：“任何人皆不得被強迫違反其良知，為涉及武器使用的戰爭而服役。”中國《憲法》第36條規定：“公民有宗教信仰自由。任何國家機關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”

　　這壹講探討宗教信仰自由的理論及其憲法實踐。由於中西文化的差異，談論宗教信仰比其他問題更為困難。在中國近代史上，宗教問題固然也引發過嚴重的社會沖突，但直到最近，這個問題似乎並沒有引起廣泛的社會註意和討論。中國並不具備西方歷史上宗教沖突的背景，因而可能難以理解西方意義上的宗教信仰自由所關註的具體問題。可能在中國人看來，大多數關於宗教信仰自由的憲法案例都是壹些“雞毛蒜皮”，難以提起興趣。事實上，中西方關於宗教信仰的認識差異是如此之大，以至有意義的對話似乎難以進行；西方人可能對中國的某些做法感到不可置信，中國人則未必理解西方為什麽把如此寶貴的司法資源花在這些微不足道的問題

　　上。因此，這壹講僅限於美國與德國的經驗，極有選擇地討論壹些中國讀者可能更關心的宗教信仰問題。

　　壹、宗教信仰自由的社會功能

　　和言論自由類似，宗教信仰自由之所以應該受到憲法保護，是因為信仰必然包含價值，而價值是個人的、主觀的、內在的，不存在衡量“正確”或“錯誤”的標準，因而政府幹預沒有任何正當性。和壹般主張不同的是，信仰包含不可能驗證真偽的超驗（transcendental）主張；有限的人不可能通過自然世界的經驗現象，證明無限和超自然的上帝是否存在。在這個意義上，無神論其實也是壹種信仰。由於信仰是主觀內在的，外在幹預必然是徒勞無效的，而古今中外歷史經驗表明，壓制信仰極容易踐踏個人良知。即便對於某些信仰激發的恐怖襲擊等有害行為，也完全可以區分信仰與行為；法律當然可以懲罰有害的行為，但是沒有理由也沒有必要針對信仰本身。

　　在《美國的民主》壹書中，托克維爾從人的本性出發論證宗教存在的必要性。“專制或許不需要信仰，但自由不行。” [1] 他在上卷中認為，自由人的心靈必然對世俗世界之外的事物產生向往，而剝奪信仰自由將使這種欲望得不到滿足。

　　且宗教壹般都主張正義、行善和約束私欲，壓制宗教將損害社會道德，並混淆正義與邪惡，從而在人心中產生無數種難以滿足的物質欲望，最終向專制主義打開大門。在該書下卷中，托克維爾對宗教的實用主義態度更為明顯。他甚至認為無論什麽宗教--哪怕是世界上最“粗制濫造”的信仰--對社會都有好處，因為信仰是幾乎每個人都必須有的，而剝奪自由必將產生心靈的空虛和“信仰危及”。即使最偉大的哲學家也不得不相信無數前人論證過的理論設定，而不忙於親自求證它們的正確性，才能在前人的基礎上建造自己的樓閣。因此，“宗教的主要功能是凈化、控制和約束人在平等時期對物質生活的過分和單壹追求……它將永遠不能成功地組織人們熱愛財富，但它將引導他們用誠實的手段致富”。 [2]

　　托克維爾進壹步認為，宗教的這種力量來自其超越政治的地位。與當時歐洲的宗教相比，美國的宗教之所以有活力，正因為它脫離政治。在歐洲，宗教和政治 糾葛在壹起，不同的宗教勢力總想獲得官方的認同，甚至獲得惟我獨尊的壟斷地位，以壓制其他信仰，從而彼此之間爭鬥不斷，而這類宗教紛爭其實是以宗教為名的政治權力鬥爭。然而，壹旦卷入政治，宗教就將面臨衰亡。這是因為政治是壹種世俗力量，它可能壹時強大，但其壽命是短暫的。因此，如果和政治發生聯系，宗教雖然可能分享其壹時的強盛，但必然擺脫不了和其壹同衰落的命運。設想如果美國基督教的某個教派和民主黨發生了聯系，那麽它固然能隨著民主黨總統的上臺而獲得好處，但也必將在4年或8年後隨著總統易位而受到冷落。因此，宗教要長盛不衰，就必須割斷和政治的紐帶。宗教“長壽”的秘訣最終在於政教分離。 [1]

　　在西方歷史上，宗教信仰自由和言論自由同樣重要。在中世紀，對不同信仰的壓制和迫害引發了無數次宗教沖突甚至戰爭，且國家因明確支持或反對某個教派而直接卷入宗教沖突的漩渦，給社會帶來了動蕩和災難。在當年的美國殖民者中，許多正是因為不滿意英國政府對其“國教”的支持和對“異教”的壓制而遠渡重洋的。美國的制憲者深知宗教迫害對社會的危害，因而把宗教與信仰自由作為憲法保護的首要對象。因此，《美國憲法第壹修正案》的第壹句話就是“國會不得制定關於宗教信仰之建立或禁止其自由活動的法律”。和言論自由壹樣，第壹修正案對宗教信仰的保護是絕對與無條件的。

　　二、宗教信仰的自由活動

　　《美國憲法第壹修正案》首先禁止政府通過法律幹預宗教的“自由活動”。和禁止立教條款相比，這項條款更為重要，因為它最直接地保障壹項個人的基本權利，且立教條款在某種意義上是實現宗教自由的制度性手段。這項條款簡單要求，政府不得禁止起因於宗教信仰的任何行為或活動，或對其施加任何顯著負擔。盡管政府規制的目標未必是宗教信仰，而是針對某種行為，但由於信仰和行為之間不可避免地存在著聯系，針對行為的規制仍然可能對宗教自由產生負擔。因此，壹個突出的問題是如何平衡宗教信仰自由和政府所保護的公共利益。在壹個極端，不允許任何例外的法治可能會對信仰自由產生過分的負擔，甚至鼓勵政府通過形式 上中立和普適的法律變相懲罰特定的宗教信仰；在另壹個極端，沒有限制的宗教信仰自由將允許人人各自為法，從而損害社會的法治秩序。在進入這些問題的討論之前，我們首先需要界定“宗教信仰”的範圍。不論憲法保護在理論上多麽嚴格，如果憲法所保護的“宗教信仰”的定義過分狹隘，或政府有權隨意宣布某種教派為“邪教”，那麽宗教信仰自由在實際上並不能得到切實保障。

　　1．“宗教信仰”的定義與範圍

　　要確定《第壹修正案》對宗教自由的保護範圍和力度，首先要確定什麽構成憲法意義上的“宗教”信仰。如果壹殺人者宣稱他之所以殺人，是因為他相信人死後上天堂，因而他應上帝召喚“成全”了受害者，他能宣稱“自由活動”的權利而受到第壹修正案的保護嗎？法院可以出於兩類理由而拒絕提供保護：第壹，他的信仰完全不可信，不構成“宗教信仰”，因而不受憲法保護；第二，即使構成憲法意義上的宗教信仰，國家也可以不論信仰如何而懲罰對社會有害的行為。第二類理由將面臨以後所討論的問題：如果法律所禁止的行為在特定情況下恰好是由宗教信仰引起的，國家是否有義務豁免這些行為的法律責任。第壹類理由的困難在於確切地定義“宗教”，並檢驗宣稱者的誠實性。事實上，最高法院從未確切定義宗教信仰的範圍。要構成受到保護的宗教信仰，原告並不需要基於上帝或全能的存在，亦無須證明其主觀信仰為全體信徒所分享。

　　必須指出宗教條款顯然禁止政府探詢信仰本身的“正確”或“謬誤”；否則，由於幾乎所有關於超自然存在的宗教信仰都是不可證實的，政府將有權禁止它認為“錯誤”的任何信仰，從而回到中世紀的宗教專制。這當然是不可接受的。“盡管自由活動條款並未授權任何人忽視普適性刑事法律，政府不得制定基於特定宗教信仰之謬誤的刑法。這類法律將違反自由活動條款。”但問題是，當某些人可能利用宗教行騙時，政府是否可以檢驗其信仰的真實程度。譬如政府是否可以用測謊儀探測，當事人究竟是真的相信大多數人認為荒誕不經的某個宗教主張，還是只是為了逃避法律的懲罰而編造的彌天大謊？

　　在1944年的“宗教詐騙案” [1] ，“我是”（I am）運動的發起人自稱為神的使者，能包治百病，即使是現代醫學上的不治之癥也不例外。聯邦政府指控他們“清楚地知道”這些宣稱是錯誤的，但仍然如此宣稱以騙得其追隨者的捐贈。聯邦地區法院指示陪審團考慮被告是否誠實地相信自己所說的話，而不論被告的主張本身是否正確或謬誤。上訴法院認為還必須考慮被告主張本身是否正確，因而撤銷了地區 法院的判決。再次上訴後，最高法院撤銷了上訴法院的決定。道格拉斯法官（J.Douglas）的多數意見指出，政府不可探詢宗教信仰正確與否。被告有自由信仰任何不可證實的東西。所謂“謬誤”，經常只是在多數人的信仰中如此認為而已，而不是真正宗教的絕對定義。多數意見將案件發回地區法院重審，但從未明確決定是否可探詢被告信仰的真實程度。在案件重新上訴後，最高法院因法院錯誤排斥了陪審團中的壹名婦女而撤銷了定罪。

　　傑克遜法官（J. Jackson）反對將案件發回重審，因為他認為《第壹修正案》

　　禁止對宗教詐騙進行任何探詢。他認為，對信仰的誠實程度之檢驗在實質上和對信仰本身的檢驗差不多，因為除非能證明特定信仰是不足為信的，很少有人會因信仰不誠實而被定罪。另外，允許政府探詢傳教者（preacher）的信仰是否真誠本身對宗教自由是危險的，對宗教詐騙的探詢最終將危及任何信仰的宣揚者。為了保證宗教自由，政府必須放棄幹預宗教的權力，包括對宗教詐騙的指控。“輕信的人們可能把財富、思維和希望寄托給居心叵測的人所宣揚的價值可疑的宗教，乃是宗教自由必須付出的代價。”

　　但需要澄清的是，政府不能質疑信仰，並不表明它不能禁止基於這些信仰的行為。法律完全可以禁止不按受到承認的醫療方法而治病收錢的做法，而不論這種做法的宗教信仰如何。在這種情況下，唯壹的問題是政府的壹般禁止是否侵犯了當事人的自由活動自由。另外，傑克遜法官並沒有堅持第壹修正案禁止對信仰的真誠程度進行任何檢驗。如果有人利用宗教信仰積極主張某項利益--例如猶太教因安息日問題被辭退後向政府索取失業救濟，那麽即使是下述“安息日休息解雇案”也沒

　　有解決政府是否可以檢驗其信仰是否誠實的問題。換言之，法院可能認為，個人可以利用宗教信仰作為自我保護的盾牌，而不能無條件地作為向政府索取利益的矛。

　　[1] 但無論如何，以後的案例證實，政府質疑宗教信仰可信度的權力似乎是相當有限的。

　　2．宗教活動自由的憲法保護

　　總的來說，美國自《第壹修正案》制定以來，明目張膽侵犯宗教活動自由的案件已極為少見。1993年，終於浮現了壹個涉及宗教祭祀的案件。以動物祭祀作為宗教儀式的壹部分具有古老的根源。整篇《舊約》都提到了動物祭祀，且它在耶路撒冷第二神殿被摧毀前對猶太教的活動發揮了重要作用。現代以色列每年仍舉行祭祀，以紀念亞伯拉罕（Abraham）當年將公羊而不是自己的兒子作為祭品。起源 於19世紀的“聖徒之路”（Santeria）是東非部落被作為奴隸運到古巴後融合傳統非洲宗教和羅馬天主教的產物，而動物祭祀是其宗教儀式的壹部分。“聖徒之路”認為宗教的延續就取決於祭祀，因而在出生、結婚、治病、喪葬以及每年的儀式上都要履行祭祀。祭品包括雞、鴨、鴿、豬、羊和烏龜。這些動物被殺死後煮熟了吃掉，治病和喪葬儀式的祭品除外。

　　古巴革命後，“聖徒之路”普遍受到迫害，宗教活動因而轉入地下。其中不少人逃亡美國，目前在佛羅裏達州南部的信徒估計不下5萬人。1987年，壹信奉“聖徒之路”的教會在佛州希利市（Hialeah）租了壹塊地方，並宣布要在此建立教堂、學校、博物館和文化中心。該市許多市民對“聖徒之路”的到來憂心忡忡，並敦促市政議事會召開緊急會議。市議會在開會後采取決議，宣布“本市重申其禁止任何宗教團體從事任何不符合公共道德、和平或安全的活動”。市議會隨後通過了第87-40號法令，吸收了佛州禁止“不必要地或殘酷地殺害任何動物”的第828. 12號法律。在佛州司法部長建議州法和地方法令也可禁止殺害用於宗教儀式的動物祭祀之後，市議會宣布該市的政策是反對將動物用於宗教祭祀，並將刑事起訴任何從事動物祭祀的人或組織。市議會又全體通過了禁止為宗教祭祀而殺害動物的法令，並宣布“市內的動物祭祀和社區的公共健康、安全、福利與道德相抵觸”。法令將其適用限於“為任何類型的儀式而殺害、屠宰或犧牲動物的任何人或組織，而不論是否吃掉動物的血肉”，但為有營業執照的屠戶屠宰“專門為食品目的而飼養”的動物提供了豁免。違法行為將被處以不超過500美元的罰款和／或不超過60天的監禁。

　　“聖徒之路”的教會起訴希利市的法令，但聯邦地區法院判決這些法令並沒有違反自由活動條款，且這壹判決為聯邦第十壹巡回區上訴法院所維持。在以下肯尼迪法官傳達的法院意見中，最高法院以9:0壹致撤銷了下級法院的意見，判決市法令違憲。 [1]

　　盡管動物祭祀可能在某些人看來是可憎的，“宗教信仰不需要在他人看來是可以接受、符合邏輯、前後壹致或能夠理解，就能獲得第壹修正案的保護”。（引“拒絕制造兵器案”）既然動物祭祀和宗教崇拜之間存在著歷史上的聯系，關於動物祭祀是其宗教的組成部分之主張“不能被認為是荒誕不經或不可置信的”。

　　我們關於自由活動條款的案例確立了下列原則，即中立和普適的法律不需要通過令人信服的政府利益而獲得理由，即使法律對特定宗教活動具有偶 然的負擔效果。（引下述“宗教毒品解雇第二案”）壹項未能滿足這些要求的法律則必須通過令人信服的政府利益才能獲得理由，且必須嚴格適合於促進這壹利益。

　　法院在審查記錄後認定，法令的目的是壓制“聖徒之路”的核心部分，且對該宗教的活動產生了顯著負擔。“當然，不利影響並不壹定總是導致目標違法之認定。例如社會傷害可能是政府和歧視不怎麽相關的考慮因素。（引‘摩門重婚案’）本案的問題確實隱含著和宗教無關的多重考慮，例如對祭祀動物產生的痛苦或虐待，以及不當處理產生的健康風險。但總起來考慮，法令揭示了和這些合法考慮不相幹的目標，以及將上訴人及其宗教活動作為打擊對象的違法企圖。”法院註

　　意到，法令所禁止的行為幾乎只有“聖徒之路”的宗教活動。“盡管聖徒之路的祭祀受到禁止，在幾乎所有其他情況下，既不更必要也不更人道的屠宰都不受懲罰。”另外，法令還“以對於實現其所宣稱的目標而言不必要的方式禁止了宗教行為”。同時，範圍更小的規制將同樣實現州政府防止虐待動物的利益。對於保證動物的適當護養，有關條件和對待方式的規制是更為合理的手段，而不是禁止為祭祀而對動物的占有。對於禁止殘酷的屠宰方式，州法已經規定用利器迅速切斷頸動脈

　　是準許的人道方式。地區法院認為，“聖徒之路”的祭祀雖然也切斷動物的頸動脈，但方法不那麽牢靠，因而是不人道的。但如果確實如此，市政府的法令應規定屠宰動物的適當方法，而不是禁止和祭祀有關的宗教。法院最後指出：

　　自由活動條款要求政府自己作出宗教寬容的承諾，且如果對於國家幹預來自於對宗教的敵意或其活動的不信任之提議有哪怕半點疑問，所有官員必須停下來重溫他們自己對憲法及其所保護權利的崇高義務。官員們必須堅決抵制糾纏不休的要求，並保證法律和規制施加負擔的唯壹理由是世俗的。立法者不得發明用來迫害或壓制宗教或其活動的計謀，不論是明顯的還是隱蔽的。這裏受質疑的法律在制定時違背了這些憲法原則，因而無效。

　　因此自由活動條款禁止聯邦、各州和地方政府基於宗教信仰而施加負擔或施與利益。政府不得基於特定宗教信仰之謬誤而以刑法禁止之，法院也不可基於宗教信仰調節宗教糾紛，包括財產糾紛。任何因宗教信仰而懲罰或剝奪利益的法律都在表面上無效，因為它不可能滿足證明“令人信服的政府利益”的舉證要求。如果法律以宗教信仰為標準來決定行為的合法性，也將構成對宗教信仰的直接懲罰。

　　3．宗教活動的管理及其限度

　　中國《憲法》第36條在保障宗教信仰自由的同時，也對宗教信仰規定了某些限制：“國家保護正常的宗教活動。任何人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動。”據此，中國對宗教活動的管理實行登記制，並進行事後監督。1994年的《宗教活動場所管理條例》第2條規定，設立宗教活動場所首先必須進行登記。第4條規定：“任何人不得利用宗教活動場所進行破壞國家統壹、民族團結、社會安定、損害公民身體健康和妨礙國家教育制度的活動。”縣級以上政府的宗教事務部門指導並監督條例的執行情況，並對違反規定的活動按情節輕重給予警告、停止活動、撤銷登記的處罰，情節嚴重的可提請同級政府予以取締（第13、14條）。當事人如對行政處理決定不服，可申請行政復議或提起行政訴訟（第16條）。

　　1997年3月，全國人大修訂了刑法有關條款，並對《刑法》第300條作了如下修正：“組織和利用會道門、邪教組織或者利用迷信破壞國家法律、行政法規實施”或“蒙騙他人，致人死亡的”，處三年以上七年以下有期徒刑；“情節特別嚴重的，處七年以上有期徒刑”。另外，“組織和利用會道門、邪教組織或者利用迷信奸淫婦女、詐騙財物的”，分別依照《刑法》第236條（強奸罪）和266條（詐騙公私財物罪）定罪處罰。1999年10月，全國人大常委會進壹步通過了《關於取締邪教組織、防範和懲治邪教活動的決定》。

　　1999年10月和2001年6月，“為依法懲處組織和利用邪教組織進行犯罪活動”，最高法院和最高檢察院兩次聯合發布了《關於辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應用法律若幹問題的解釋》，對法院如何審理有關案件進壹步給予指導。根據1999年《解釋》第1條的定義，“邪教組織”是指“冒用宗教、氣功或者其他名義建立，神化首要分子，利用制造、散布迷信邪說等手段蠱惑、蒙騙他人，發展、控制成員，危害社會的非法組織”。如果實施下列行為，“邪教組織”的活動即可根據《刑法》第300條定罪：“（壹）聚眾圍攻、沖擊國家機關、企業事業單位，擾亂國家機關、企業事業單位的工作、生產、經營、教學和科研秩序的；（二）非法舉行集會、遊行、示威，煽動、欺騙、組織其成員或者其他人聚眾圍攻、沖擊、強占、哄鬧公共場所及宗教活動場所，擾亂社會秩序的；（三）抗拒有關部門取締或者已經被有關部門取締，又恢復或者另行建立邪教組織，或者繼續進行邪教活動的；（四）煽動、欺騙、組織其成員或者其他人不履行法定義務，情節嚴重的；（五）出版、印刷、復制、發行宣揚邪教內容出版物，以及印制邪教組織標識的；（六）其他破壞國家法律、行政法規實施行為的。”

　　問題在於，宗教與“邪教”之間是否存在可操作的界限？如果套用以上標準，那麽諸如基督教、伊斯蘭教等某些受到承認的“正常”宗教也可以被界定為“邪教”。任何宗教信仰都包含不可能通過經驗完全證實的超自然力量，因而多少都會利用宗教名義、“神化首要分子”，否則就不叫信仰了。當今世界上大多數恐怖分子可能 都是穆斯林，這是否意味著我們可以宣布伊斯蘭教是“邪教”呢？當然不能，因為絕大多數穆斯林是愛好和平的；至於少數恐怖組織打著宗教的旗號進行暴力活動，並不是教義本身教唆恐怖主義，而是這些教派的首領鼓動信徒從事偏離教義的活動。因此，在宗教自由國家，不存在所謂“邪教”；如果政府可以動輒將其不喜歡的宗教定義為“邪教”，宗教自由也就不存在了。既然無法清楚界定宗教和“邪教”，如果憲法不能保護邪教，那麽必然也不能保護“正常”的宗教。

　　再次回到第二十壹講的“信任”問題：如果壹個教派如此“邪惡”，只教殺人、放火、自殺這些十惡不赦的東西，為什麽還有人相信它？如果壹個宗教擁有許多信徒，而政府卻堅持將它定性為“邪教”，為什麽政府壹定比這些人高明？唯壹的解釋是“邪教”具有非凡的迷惑能力，讓人不知不覺地“走火入魔”，完全喪失抵抗能力。這種魔法無邊的邪教也許存在，但政府必須拿出實際證據，而不能單靠憑空臆測或宣稱。

　　如果只是要打擊暴力犯罪，那麽無論犯罪是否出於宗教動機，都可以壹視同仁地受到法律制裁。宗教信仰自由的要旨是把法律懲罰的對象限於對社會產生危害的行為，而非可能導致這種行為的信仰--如果暴徒聚眾鬧事，那麽他們的行為是否基於某種信仰並不能使之免於法律追究，因為法律所追究的是外在行為，而不是內在信仰。上述《解釋》所定義的全部違法行為和行為是否帶有宗教目的完全無關，因而完全可以在不涉及宗教的世俗法律框架內加以解決。如果對違反刑法的宗教活動作出的專門規定和普通刑法相同，那麽這種規定是沒有必要的；如果針對宗教違法活動的規定和壹般刑事處罰有所不同，則涉嫌違反“在法律面前壹律平等”的憲法原則。既然造成的社會危害是類似的，為什麽宗教（或“邪教”）違法行為比世俗違法行為受到更重（或更輕）的處罰呢？

　　雖然憲法規定宗教信仰自由，但是長期的無神論教育還是造成中國社會經常將宗教信仰和“迷信”聯系在壹起。2008年，北京市的相關規定將網絡迷信定義為利用網絡開展各類“迷信活動”，但是卻沒有說明（事實上也很難說明）究竟什麽是“迷信”，譬如在網上宣傳關羽是“關帝”或“關神”是否屬於應該打擊、禁止的“迷信”？宗教信仰是公民的基本權利，1982年《憲法》第36條明確規定“公民有宗教信仰自由”，而在某種意義上，幾乎所有信仰都帶有壹定的“迷信”色彩，因為所有宗教信仰都帶有壹種超自然因而不可能通過感官和認知等經驗方式確證的主張。如果有人硬說關羽是“神”，那麽雖然他不能以我們認為可接受的方式證明給我們看，但我們也無法證明他是錯的，因為誰都沒見過神。由此可見，這種信仰是否屬於“迷信”，完全是見仁見智的個人判斷，我們也不可能發明出壹個眾人都可以接受的客觀標準來界定“迷信”和“正確”或“正常”的信仰。這樣壹來，如果政府可以按照自己的判斷禁止和懲罰“網絡迷信”，那麽就不可能實現依法行政，《憲法》第36條所保護的宗教信仰自由也就失去意義了。

　　三、宗教自由與法治

　　在原則上，宗教活動自由和以下的政教分離原則都要求國家法律針對人的行為，而無視行為的宗教或世俗動機，壹視同仁地對待信教者和不信者。如果行為合法，那麽信教者不應因宗教而受到法律懲罰；如果行為違法，那麽也不應因為行為的宗教動機而受到豁免。然而，宗教義務和世俗法律義務確實可能發生沖突。在這種情況下，政府可以為信教者提供壹定的豁免，但是必須把握好限度，否則宗教豁免很容易演變為政教糾葛。

　　1．信仰自由與失業救濟

　　在1963年的“安息日休息解雇案” [1] ，美國聯邦最高法院解釋了“自由活動”的含義。某猶太教派的成員把星期六作為其“安息日”（Sabbath Day）。她因不願在周六工作而被解雇，且因此而找不到其他適合的工作。其所在州--南卡羅蘭納--政府官員拒絕向她頒發失業救濟，因為有關失業救濟的州法禁止那些無故拒絕接受適合工作的工人獲得救濟。州的最高法院維持了這項決定。聯邦最高法院推翻了州政府的決定。

　　布仁南法官（J. Brennan）的多數意見指出，任何給第壹修正案的“自由活動”權利帶來負擔的政府行為，必須具有“令人信服的州政府利益”（CompellingState Interest）。在本案，有關失業救濟資格的州法顯然給宗教的自由活動帶來負擔。盡管州法並未通過刑事懲罰來迫使人們遵守六天工作制，它仍然給上訴人帶來壓力，使之在她的宗教原則和失業救濟的利益之間作出兩難選擇。在此，州政府僅建議某些偽裝基於宗教理由而反對周六工作的人可能提出欺騙性要求，從而減少失業救濟資金，並阻礙必須在周六開業的雇主們安排工作。但州政府似乎並沒有在州法院的訴訟中提供這類理由，且未能提供任何事實依據以證明其對怠工與欺騙行為的顧慮之合理性。即使這些顧慮是合理的，州政府也有責任證明其所采取的措施是對宗教自由活動的權利負擔最小的措施，即不存在其他措施能以負擔更小的 方式來達到同樣目的。當然，憲法並不給予任何因宗教信仰而導致失業的人以獲得救濟的權利，例如因宗教信仰而不能成為社會有用成員的人無權獲得救濟。但本案並不存在這類情形。第壹修正案不允許南卡州政府通過失業資格的要求，迫使工人放棄其有關安息日的宗教信仰。

　　2．刑事責任豁免

　　另壹方面如果宗教信仰引發了法律所禁止或懲罰的行為，那麽法律並不因為懲罰這類對社會有害的行為而侵犯第壹修正案。政府也可以因為某人犯有這類禁止的行為而給予更輕的處罰，例如解除其在政府的職務或在因信仰而被私人雇主解聘後拒絕頒發社會救濟，盡管這類行為是由於宗教信仰而引發的。在1988年的“宗教毒品解雇第壹案”中 [1] ，最高法院的多數意見表示：“如果州政府已通過刑事法來懲罰某類受宗教激發的行為，而並不侵犯第壹修正案，那麽它肯定能對從事這些行為的人施加更輕的負擔，以拒絕授予失業救濟利益。”在1990年的“第二案”中[2] ，最高法院的不同意見對這壹見解發生了爭論。

　　俄勒岡州的法律禁止有意或在知情的條件下占有“受控制的物質”（controlledsubstance），包括壹種從植物中提取的名叫“墨斯卡靈”的輕度致幻藥物（peyote）。這種藥物在“美洲土著人教堂”的祭祀儀式中被信徒服用，兩名在私人毒品患者恢復中心工作的教會成員因服用這種藥物而被解雇，且他們申請失業救濟遭到拒絕，因為他們是因和工作有關的“錯誤行為”（misconduct）而被解雇的。俄勒岡最高法院推翻了這項決定，判決對原告福利申請的拒絕侵犯了宗教自由活動的權利。州法院認為對毒品的刑事在此無關，因為州法對福利限制所規定的“錯誤行為”限制並不是為了執行刑事法，而是為了保證州的社會福利基金被用於正當目的，而本案所涉及的州利益並不能為對宗教自由活動所施加的負擔提供充分理由。上訴後，聯邦最高法院發回重審，要求州法院決定州法是否也禁止在宗教儀式上使用這種毒品。俄州最高法院發現州的刑事法並不允許任何例外，因而也適用於本案在宗教祭祀儀式中對毒品的使用，並進而判決州法在這個程度上違反聯邦憲法的“自由活動”條款。再次上訴後，聯邦最高法院撤銷了俄州法院的決定，判決州法合憲。

　　斯格利亞法官（J. Scalia）的多數意見指出：“宗教權的自由活動首先並首要意味著相信並宣稱信奉個人所期望的任何宗教理論。但‘宗教權的行使’經常不僅涉及到信仰和信奉之宣稱，而且還涉及到物質行為的執行（或回避執行）：和他人聚集在壹起進行崇拜儀式、參與聖禮使用面包和酒、傳教以及回避某種食物或交通方式。”如果州法基於宗教信仰的原因而禁止行為，那麽這類禁止無疑侵犯了第壹修正案，例如禁止鑄造用於崇拜儀式的塑像或向金牛鞠躬顯然是違憲的。但在本案，對宗教權的自由活動之影響並不是州法的目的，而是其附帶效果。就和出版社不能因政府征稅即宣稱言論自由受到侵犯壹樣，宗教信徒壹般也不能因征稅或其他政府要求所造成的負擔而宣稱其宗教權的自由活動受到侵犯。內容中性並普遍適用的法律，壹般不會被法院認為因侵犯第壹修正案而受到推翻。

　　法院多數意見限制了1963年的“安息日休息解雇案”的適用範圍，明確指出該案的實際效力僅限於有關失業救濟的爭議。兩案的最大區別在於，原告行為在1963年的案例中並不受法律禁止，但在本案卻受到州法的禁止和懲罰。且多數意見認為“安息日休息解雇案”涉及到政府官員對有關行為的個別權衡，而本案則僅涉及到刑事法對某種具體行為形式的普遍禁止，因而並不適用“休息解雇案”所制定的要求州政府證明“令人信服的政府利益”的嚴格標準。在其他領域中，這項標準曾有助於憲法規範所要求的種族平等與不同觀點的自由交流；而在這裏，它卻將產生私人權利淩駕於普適法律之上的憲法怪胎（constitutional anomaly）。更何況平等保護條款下的“令人信服”標準並不適用於那些種族中性、而僅對某特定種族產生不同效果的法律，第壹修正案所要求的嚴格標準也不適用於那些並不針對言論本身、而僅對言論自由具有限制效果的法律。斯格利亞法官指出：“要使個人遵守這類法律的責任取決於法律與其宗教信仰相壹致，除非州政府的利益是‘令人信服’的--即允許個人因其信仰的緣故而‘成為其自身之上的法律’--同時抵觸憲政傳統和普通常識。”

　　三位持反對意見的法官認為，多數意見背離了法院歷年來在宗教權自由活動領域所發展的案例法。《第壹修正案》的案例法壹貫表明，州政府必須具備令人信服且不能被限制作為更小的手段所達到之利益，才能合憲地運用普適性禁止並拒絕為宗教行為提供豁免。首先，這裏的州政府利益不能是抽象或象征性的，而必須是具體的，但俄州政府卻未能對禁止藥物的宗教使用提供出任何令人信服的具體利益。

　　本案中的宗教信仰並未鼓動其信徒違法；相反，它禁止藥物的非宗教使用，並宣揚自我節制、家庭責任和戒酒。據州政府辯稱，為禁藥的宗教使用提供豁免會削弱其對藥物法的統壹、公正與確定的實施，並可能招致對類似的宗教豁免提出大量申請。然而，聯邦政府和近乎壹半的州許多年來都對墨斯卡靈為宗教目的之使用提供豁免，但並沒有遇到州政府在此所宣稱的問題。且對墨斯卡靈這類藥物的宗教使用提供豁免，並不意味著州政府也必須為其他作用更強的藥物--如大麻和海洛因--提供豁免，也不表明州政府違反了“立教條款”。在此，墨斯卡靈被認為是神的載體，且吞吃這類藥物屬於崇拜與聖餐行為；沒有它，崇拜者就不能完成其宗教的基本儀式。聯邦政府承認，包括墨斯卡靈的這類藥物因其神聖性而具備 宗教意義。因此，《美國印第安人宗教自由法案》把保護印第安人信仰傳統宗教的自由作為立法政策。盡管他們的信仰在他人看來不算正統，它們必須受到法院的謹慎保護；否則，《第壹修正案》和國會政策對土著印第安人的保護就永遠只能是壹種空想。

　　和美國類似，德國《基本法》也要求法院適當平衡個人信仰自由與社會價值的沖突。在1971年的“宗教拒絕輸血案” [1] ，被告和他的妻子同屬於“福音兄弟會”成員。在出生第四個孩子的時候，被告妻子出現異常而需要輸血，但她基於宗教信仰而拒絕輸血，結果死亡。被告當時確實把醫生請到家中，但把輸血決定權完全留給當時神智清醒並有思維能力的妻子。被告起初被指控犯有疏忽殺人罪，但因未能證明她妻子的死因是他拒絕送她去醫院治療而在上訴時被推翻。其後，他又因未能給妻子提供必要幫助而被控犯有輕罪。事實上，該宗派的信仰並未特別禁止輸血。但被告仍然宣稱其行為是基於自己對宗教信仰之理解，因而在憲政法院挑戰法院判決對他的定罪。憲政法院第壹庭判決，被告受《基本法》第4條第1款保護信仰自由的基本權利確實受到了侵犯。法院指出：

　　憲法不僅對受到承認的教會和宗教團體，而且也對其他宗教組織的成員保障宗教自由。宗教自由的行使既不取決於社團的人數，也不取決於其社會影響。它而是來自約束國家保持意識形態和宗教中立的命令，以及教會與宗派平等的原則。在壹個人格尊嚴具有最高價值且個人的自由自決權也被承認為重要社團價值的國家，信仰自由賦予個人以不受國家幹預的法律領域，在其中他可按照自己的信念而生活。在這方面，信仰自由並不僅限於宗教寬容……它不僅包括信或不信的內在自由，而且還包括表達、公開承認並傳播其信仰的外在自由。後者包括個人按照其信仰的教會而決定其行為取向，並按照其內部信念而行動。

　　然而信仰自由並非不受限制：

　　和其他所有基本權利壹樣，《基本法》第4條第1款所保障的自由來自憲法對人的觀念，即人作為負責任的個性在社會團體中自由發展。即使對那些獲得無保留保障的基本權利，這些憲法所承認的個人的社團聯系也施加了正式限制。但就象對藝術表達自由的限制壹樣，對宗教自由的限制只能被憲法本身所決定。因為宗教自由不能被立法機構所限制，它既不能受到普遍法律秩序的限制，也不能受到沒有憲法依據和法治的充分保障的不確定條款之限 制，以在社團利益受到威脅的時候允許對憲法權利之限制。相反，我們必須根據《基本法》的價值秩序以及對這壹基本價值體系的統壹性之考慮，在宗教自由的保障構架下解決沖突。作為這壹價值體系的壹部分，宗教自由也是寬容命令的組成部分，尤其對於《基本法》所保障的人格尊嚴，後者作為其超越價值統治著基本權利的整個價值體系。

　　關於刑法，基於宗教信念而行為或不行為的人，可能發現自己和占據統治地位的道德及其所產生的法律責任相沖突。如果有人基於其宗教而犯有可被懲罰的行為，那就出現了《基本法》第4條第1款和刑法目標之間的沖突。這位觸犯者並不是出於任何缺乏對法律秩序的尊重而抵抗這壹秩序；他也希望維護刑法所體現的法律價值。然而，他卻發現自己處於普遍法律秩序和其個人信仰的命令相競爭的邊界上，且他感到壹種要遵守其信念的更高命令之義務。即使這項個人決定在客觀上和統治社會的價值相沖突，它也並非如此應受指責，以至要求使用社會最嚴厲的武器--刑事法系統--來懲罰觸犯者。不論何種判決，基於任何刑法體系的目標（懲罰、預防或對觸犯者的改造），刑事處罰對這類事實而言都不是合適的制裁。如果被普遍接受的法律責任和信仰的命令發生實際沖突，且因此而對觸犯者所產生的精神危機將構成侵犯其人格尊嚴的過度社會反響，那麽《基本法》第4條第1款所包含的所有公共權力都必須尊重嚴肅的宗教信念之責任，必須要求刑法有所寬松。

　　憲政法院將這些原則運用到本案，並認為下級法院錯誤解釋了《基本法》第4條第1款，因而錯誤適用了刑法典。在此，被告及其妻子拒絕接受輸血是基於其宗教信仰。被告的妻子有能力為自己決定，她基於《基本法》第2條第1款所保障的行動自由而拒絕接受醫療。由於婚姻雙方都是自主個人，雙方都有權利去發展其個性，也都有自由按照自己的信念而行動。因此，被告並沒有刑法責任去替代其妻子作出決定。在本案，憲政法院並沒有判決刑法典的條款違憲或不適用，而是民法院在適用刑法條款時未能按照《基本法》的精神進行解釋。

　　3．服役與反戰信仰

　　如中國憲法規定，服役是公民的法定義務，但是如果妳的信仰或良知告訴妳，妳不應該加入任何戰爭或拿起武器去殺人，不論戰爭本身是否“正義”或必要，但偏偏輪到妳被征兵入伍，妳可以基於宗教信仰自由而獲得豁免嗎？美國憲法本身並沒有特別保證任何人可以基於其宗教信仰而拒絕履行公民的國防義務，但有關立法對這項權利提供了有限保障。對於那些因“宗教實踐和信仰”而反對“任何形式的戰爭”的良知反戰者，1948年的《普遍軍事訓練與服務法》第6（j）條免除了其 作戰義務。這裏的宗教信仰被定義為“和上帝（Supreme Being）有關之信仰，其義務超越那些產生於任何人際關系的義務，但不包括本質上屬於政治、社會或哲學觀點，或僅僅是個人的道德準則。”因此，僅僅信奉某種和平主義的政治或社會哲學，並不能免除參加戰爭的義務；顯然，即使認為戰爭是非正義的，除非能證明其宗教信仰反對“任何形式的戰爭”，公民也不能拒絕履行這項義務。

　　和美國憲法的《第壹修正案》類似，德國《基本法》第4條規定：“信仰、道德、信奉宗教或特殊哲學的自由，均不得受到侵犯。不受幹擾的宗教活動應獲得保障。”為了汲取納粹時期違背良知的教訓，第4條第3款還特別規定：“任何人皆不得被強迫違反其良知（conscience），為涉及武器使用的戰爭而服役。”顯然，“良知”的範圍要比信仰更廣。

　　四、政教分離

　　1．政教分離原則

　　除了保障宗教自由活動之外，《美國憲法第壹修正案》還禁止國會制定關於宗教的“設立”之法律。所謂“關於”（respecting），可以是正面的--如鼓勵或資助，也可以是負面的--如打擊、壓制或取締。所謂“建立”（Establishment），就是指國家不能把任何宗教確立為壹種“正統”；由於這個詞被用來針對英國的“國教”，因而第壹修正案的這項條款也被稱為“立教條款”。因此，根據第壹修正案，聯邦既不能促進某些特定的宗教活動，亦不可對任何信仰進行打擊報復--或用傑弗遜的話說，在政府和宗教之間存在著壹堵“分離之墻”（wall of separation），使政府不能以任何方式插手宗教事務。到20世紀20年代，聯邦最高法院判決《第十四修正案》“吸收”了《第壹修正案》，因而後者對宗教信仰自由的保障也同樣適用於各州政府。

　　在歷史上，聯邦最高法院對“立教條款”的含義發展了豐富的案例法。在1971年的“萊蒙案” [1] ，最高法院系統提出了用“立教條款”檢驗立法合憲性的“三部曲”標準：“第壹，立法必須具有世俗立法目的；第二，其主要或首要的效果必須既非促進亦非抑制[宗教]；最後，立法還必須避免和宗教形成‘過分的政府糾葛（Entanglement）’。” 伯格首席大法官的多數意見指出：我們“必須承認分離的界線遠非壹堵‘高墻’，而是取決於特定關系的所有情形的模糊不清且可變的屏障”。在1984年的“寶塔基聖誕塑像案” [1] ，最高法院顯示了“萊蒙法則”的運用方式。

　　在每年的聖誕節，羅德島的寶塔基（Pawtucket）市政府總要在市中心的公園裏舉辦聖誕展覽。和全美許多城鎮的展覽壹樣，這壹展覽包括聖誕樹、聖誕老人的屋子、“節日問候”的大橫幅等，以及本案所考慮的焦點：有關耶穌誕生的塑像（creche），其中包括嬰兒時期的耶穌、瑪麗和約瑟夫、眾神和國王們、牧羊人及壹些動物。所有展覽品都屬於市政府。地區法院判決市政府在展覽中包括這些塑像違反了“立教條款”，並獲得了第壹巡回區法院的維持。在伯格首席大法官（C.

　　J.Burger）的意見中，最高法院推翻了這壹判決。

　　伯格法官首先指出了判決的困難：在每壹個有關立教條款的案件中，法院必須防止教會或政府彼此之間的侵犯，但兩者在現實中卻不可能完全分離。傑弗遜的所謂“分離之墻”是“有用的形象性語言”，但“對於教會與國家之間實際存在的關系而言，這壹比喻本身並非是對實踐層面的完全準確之描述”。社會生活的方方面面都相互聯系在壹起，並都離不開政府的調控。根據伯格法官的理解，聯邦憲法並未要求政教徹底分離，而是要求達到所有宗教之間的寬容與調和，並禁止對任何教派進行歧視。在美國歷史上，社會生活確實和宗教有著種種緊密聯系。不論在美國的國父們還是領導人的講話與文件中，都能發現對宗教價值觀念的頻繁引用。通過官方宣布，美國總統和國會把基督教的聖誕節和感恩節宣布為全國節假日。在每張美元紙幣上，都能發現“我們信任上帝”這壹立法規定的美國座右銘，在向美國國旗的“忠誠誓約”（Pledge of Allegiance）中，也出現了“在上帝之下的統壹民族”。鑒於宗教在美國公眾生活中的廣泛影響，法院不能機械、絕對地解釋“立教條款”。

　　因此在審查受到挑戰的政府立法或行為時，法院所決定的是它們是否確實要設立壹種宗教或信仰，或至少具備這種傾向。在這壹界定過程中，法院所探詢的是這些立法或官方行為是否具備世俗目標，其主要效果是不是促進或打擊宗教，以及它是否在政府和宗教之間產生過分糾葛。首先，對於這項“萊蒙法則”的目的探詢，法院只是在肯定立法或行為完全被宗教動機所支配時才推翻之。本案中的聖誕塑像並不能被認為是市政府有目的要對某種特定的宗教信仰表達官方支持。相反，這裏的塑像只是以往節日慶祝的傳統節目。市政府所舉辦的展覽只是為了描繪聖誕節的來歷，因而具備世俗目標。其次法院多數意見也不同意少數意見和地區法院認為塑像有利於基督教信仰的判斷。比較法院以往在這方面的案例，多數意見 認為塑像在此為某種特定的宗教所賦予的利益即使有，也只是“間接、遙遠與偶然的”。最後，多數意見同意地區法院認為本案並不涉及宗教和國家之間任何直接的“行政糾葛”，但不同意它認為本案的訴訟本身因產生“政治分裂”而導致“過分糾葛”；訴訟人並不能通過起訴而造成分裂表象，並利用它作為糾葛的證據。

　　在4名法官的反對意見中，布仁南（Brennan）法官認為耶穌誕生塑像在“萊蒙法則”的所有3個方面都未能通過審查。首先，如果寶塔基市政府具備任何有效的世俗目的，那麽所有這些目的都能輕易通過其他手段達到。市政府宣稱它具有慶祝節日和促進零售的世俗目的，但這些目的顯然不能包括這裏反映宗派排他傾向的聖

　　誕塑像。其次，塑像所產生的主要效果是對其所體現的宗教信仰表達政府的官方認可，對屬於少數的宗教團體以及那些不屬於任何宗教團體的人表示其觀點並不值得公共承認與支持。最後，市政府在展覽中包括聖誕塑像也構成了“過分糾葛”的顯著威脅；由於社團中存在著不同的宗教派別，對地方政府是否可采用宗教（基督教）象征的爭論將因此而持續下去。

　　少數意見承認，政府確實可以在某種程度上被宗教信仰的實踐提供某種機會而不違反立教條款，例如宣布12月25日為公共節日；在此，政府僅使公共活動的日歷適應了許多美國人的期望，他們想在那壹天訪問親友、參加宗教儀式並從壹年的繁忙中獲得休息。第壹修正案的“自由活動條款”並不要求政府這麽做，但政府以世俗方式慶祝這壹節日（如在公共場所裝飾花燈與聖誕老人）並不侵犯“立教條款”。另外，即使節日的建立在壹開始具有宗教目的和意義，但如果現在已經因世俗化而完全失去了宗教含義，那麽政府仍然可以從事這些活動（例如感恩節）。最後，由於政治與宗教在美國文化傳統中和社會活動緊密相連，不可能完全禁止政府在公共活動中承認某些宗教信仰的影響，例如在美元上印有“我們信任上帝”或“忠誠誓約”中出現的上帝字眼。但這些行為之所以未觸犯立教條款，乃是因為它們在近於機械的不斷重復中已完全失去了宗教含義。它們唯壹剩下的只是壹項必要的世俗職能，那就是讓公共活動變得更為莊嚴肅穆。但本案的耶穌誕生塑像並不適合以上幾類活動的任何壹種。少數意見把它定性為“用公共設施和資金去支持宗教象征”的強制性步驟，目的是“在忽視少數人的前提下建立多數人的宗派偏向”。

　　2．政教分離的限度

　　和美國相比，歐洲不少國家並不嚴格要求政教分離。例如在德國，教會壹國家之間的歷史聯系影響著現代政教關系的實踐。《基本法》有關宗教的條款命令國家在意識形態或宗教價值領域內保持中立，並對教會與教派遵守平等對待的政策。 同時，宗教條款還比宗教多元化的寬容包含了更多的內涵。根據解釋，它們要求國家對那些受宗教激發的行為授予特殊保護，只要這類行為並不危及合法的社團利益或他人權利。同理，根據中立性的德國理解，國家在政教關系上的中立原則允許教會和國家在相當程度上的合作。和美國政教關系中的強烈“分離主義”模式相反，《基本法》在國家公共生活中賦予宗教以特殊角色，尤其是表現為在公共學校中有關家長權利和宗教教育的憲法條款。

　　和西方國家相比，中國《憲法》第36條並沒有明確規定政教分離原則，但是這壹原則受到政府、社會和學術界的普遍承認。然而，在政教實踐中，宗教和國家之間還是存在壹定聯系，尤其表現在中國特有的宗教協會上。中國各宗教協會經歷了壹個發展過程，但總的趨勢是準國家機關的性質越來越明顯，獨立性相對較弱。宗教協會帶有準官方性質，逐漸成為政府在宗教事務方面的“助手”；協會工作人員也和國家工作人員類似，享受級別和待遇。中國各宗教協會在宗旨、任務、任期和任職條件上和黨政機關之間越來越接近，在活動經費等方面也在相當程度上依賴行政機關。

　　五、結論

　　經過二十四講之後，現在不可能也沒有必要再總結壹遍憲法學的內容。歸根結底，憲法學是理念、方法和實踐的結合，是壹門幫助我們解決實際社會生活問題的科學。當然，中國目前的現實和憲法表達的理念之間還存在較大脫節，學習憲法必須首先學會如何面對這種脫節。我們不是柏拉圖《理想國》洞穴中的洞人，不可能永遠生活在“高貴的謊言”之中；現實永遠是不完美的，永遠和理念之間存在張力，只不過這種張力在我們這裏尤其大壹點而已。我們希望讀者不要逃避或放棄，既不要為了理念而逃避現實，也不要因為現實而放棄理念。憲法是壹部權利保障法，但是權利並不從天上掉下來的，而是大家在履行公民義務過程中爭取來的；至少在學了憲法之後，用憲法理念改造現實社會也就成為每壹個公民與生俱有、不可超脫的義務。因此，面對脫節，我們沒有理由沈淪；我們應該看到問題、承認問題

　　存在，運用自己所學的憲法知識和別人的憲政經驗，解決我們自己的憲政問題，縮短理論和實際的差距，用智慧和勇氣創造中國的憲政文明。

　　作為壹種觀察和分析方法，憲法學的基本精神就是懷疑主義，而懷疑精神正是長期受教條主義統治的中國社會尤其缺少和尤其需要的。中國當代史上已經出現過許多悲劇，但在發生的當時幾乎沒有人認為它是錯的，否則就不會發生了。中國人是聰明的，但凡人都有自作聰明的傾向，以為發生在前人的事情不可能發生在我們自己身上。其實在事發當時看來，所有冤假錯案都是“情有可原”的；盡管現在聽起來很荒唐，如果妳被置身在當時那種環境，被虛假的信息和“事實”包圍著，妳會認為那是壹個十分自然甚至天經地義的決定：打擊現行“反革命”可能錯嗎？早壹點實現人類大同理想有什麽不對？對社會危害極大的“邪教”難道不應該取締嗎？然而當錯誤壹而再、再而三地發生，必須冷靜地估量自己的判斷能力，承認在同樣的制度環境下，自己也完全可能犯同樣的錯誤，因為政府對善惡的判斷本身可能是錯的；否則，我們就不可能吸取教訓，也不能防止悲劇重演。如果政府在任何情況下都是可信的，如果政府言論總是正確的，行為總是正當合法的，那麽就沒有必要來學憲法，也沒有必要學行政法，甚至根本沒有必要來學法，因為整個法治首先是針對政府的。

　　法治和法學猶如壹個錢幣相輔相成的兩面，法治實踐離不開法學理論指引，法學研究則更離不開法治實踐提供的原始素材與根基。中國法學之所以不發達，憲法學尤其不發達，很大壹個原因是中國法治與憲政仍然很不發達。學者的法學研究可以推動法治，憲法學者的憲法研究可以推動憲政，但這種推動終究是間接的，公民親身參與的憲政與法治實踐才是不可替代的第壹推動力；沒有公民直接參與所推動的憲政與法治進步，法學或憲法學也就成了無本之木，根本不可能成長為庇護公民權利的參天大樹。在這個意義上，中國憲法學至今還不存在；它需要靠大家通過自己的點滴努力創造出來，就像齊玉苓案件壹度推動了公民憲法意識和司法審查研究、孫誌剛事件終結了收容遣送制度、唐福珍事件則廢止了拆遷條例那樣。如果這本書對中國憲政與憲法學發展有任何積極作用的話，就是希望大家在學習憲法之後，能夠更加有意識、有目的、有策略地將自己學得的知識運用到日常社會實踐中去。中國憲法絕不是壹個政府或學者說了算的封閉體系，而是壹個在廣大公民參與和推動下不斷發展的開放體系。

　　推動憲政很難嗎？這麽多年來，中國社會各方面取得許多進步，但憲政基本上還是原地踏步，說明確實很難。這個世界上有些事情是知難行易，有些事情是知易行難。憲政是屬於後面那種：困難不難理解，原因不難分析，但是行動依舊很艱難。維護專制很容易，因為既得利益集團人數少，少數人對自己的利益看得很重很清楚，行動起來很麻利；推動憲政卻很難，因為憲政是為了大家的事業，而恰恰是大家很難行動起來。這早已不是壹個“拋頭顱、灑熱血”的年代，幾乎沒有人會願意犧牲自己去成就壹項後果很不確定的事業；孫誌剛和唐福珍是喪失了自己的生命，才無意中換來了收容遣送和拆遷條例的廢除。我們每個人都多多少少是壹個機會主義者，都多少想搭別人的便車；尤其是對於憲政這樣多少有點風險的事業，我們更像是困境中的囚徒：讓我壹個人去碰體制，必然碰得頭破血流也無濟於事；如果別人齊心協力推動憲政，我不費吹灰之力就可坐享其成。如果每個人都采取囚徒思維，那麽這群自以為聰明的可憐蟲自然永遠也享受不到憲政的恩惠。

　　當然我們也不用絕望，因為我們不是囚徒--或者模仿更嚴謹的康德式話語，不僅僅是囚徒而已。我們有智慧，當然不因為眼前的壹點蠅頭小利所羈絆；我們有勇氣，不會因眼前的壹點障礙而退縮；我們有自信，不需要也不屑坐享他人的成果，只有奮鬥得來的果實才能讓自己滿足。總之既然看到了“囚徒困境”，我們應該有能力超越它。只有擺脫了囚徒思維，我們的憲政才有希望，我們也才能過上真正有尊嚴的生活。其實不用多說，讀者自己清楚，我們每個人心中都有向往憲政的壹盞燈。除了極少數鼠目寸光的既得利益者之外，誰會反對憲政呢？誰不願意在憲政之下過有意義、有尊嚴的生活？這種生活離我們並不那麽遙遠。子曰：“仁遠乎哉？我欲仁，斯仁至矣。” [1] 和崇高的“仁”相比，憲政對我們的要求又不知寬松多少倍。我們只要做壹個真正的共和國公民，憲政也就不期而至了。

　　要做共和國的公民並不難。壹個公民不僅自己具備理性、寬容、自由、守法等共和的美德，而且對自己國家的制度也秉持壹定的期望。他尊重合法的權威，也維護自己的尊嚴；他尊重他人的隱私，但保留批評政府的自由；他保持獨立的個性，但堅持結社和集會的權利；他從不逃稅，但是要求知道稅錢花在哪裏；他有義務參加選舉，但前提是選舉必須有意義，也就是說他的選票必須是壹次知情的、自由的、平等的選擇--必須是有“選擇”的，因而候選人必須自由產生，而不是“等額選舉”或幕後內定；選擇必須是自由的，因而不能受到暴力脅迫或組織指示；選擇必須是知情的，因而候選人和選民之間必須存在充分的交流，候選人有自由在合法範圍內充分展開，選民則有權利從自由的新聞報道獲得全面信息；選擇還必須是平等的，因而每壹票的分量都是大致相等的，城鄉、性別、職業、地區都不構成區別對待的正當理由。或許以上某些方面壹時還做不到，但是保持壹份期許和訴求難道真的那麽難嗎？

　　對於我們老百姓而言，憲政確實是很寬容的，憲法只是意味著權利，而沒有義務；我們用不著擔心憲法的懲罰，用不著為私人違憲的風險而膽怯。不過，如果我們沒有勇氣承擔自己的責任，那麽我們也就沒有資格享受憲法權利。只要點亮每個人心中的那盞燈，憲政之火即刻燎原。