法學論叢

[左翼反共人士]

作者 賀衛方 寫於不同歷史時期 整理於二零二二年

“比較法學叢書”總序

　　by 高鴻鈞 賀衛方

　　初民社會，各族群獨處一隅，幾與外界隔絕，孤立中遂滋生某種自信，或稱詡“上帝選民”、“天之驕子”，或自謂“吾道獨真”、“惟我德馨”。後偶與外族接觸，亦對“非我族類”，多投以白眼，甚至極盡嘲諷之能事，必欲殲滅而後快。各族群習俗、法律各異。史存多妻多夫之族，前者“男人奢侈”之放縱，令後者匪夷所思，後者“女人放蕩”之縱容，使前者難以理解。同樣，禁忌食人之族對“自餐骨肉”之風深惡痛絕，而奉守食人之俗者，對前者浪費“美味佳肴”之舉卻大惑不解。族群間烏眼雞般互視野蠻，互斥異端，互為排斥，互相攻訐。史卷中人類血淋淋之格鬥廝殺慘景，實多出於文化封閉，心理排外。

　　法，作為習俗結晶、文化符號之一種，其演進標志人類族群進化之軌跡：由隔離而接觸，由孤立而群合，由獨行而協作，由排斥而共存。然文化因族群而殊，習俗因族群而異。古希臘貝殼放逐與古羅馬陪審制，中世紀神明裁判、共誓滌罪與近代罪行法定、無罪推定，伊斯蘭法一夫多妻制、三休制與天主教會法一夫一妻制、禁止離婚制；印度寡婦殉葬與西方領主初夜權，英美對抗制與歐陸糾問制，中國古代德主刑輔與伊斯蘭政教合一，美國三權分立與英國議會主權……凡此種種，或帶有文化類型之印記，或標示族群生活之差異，或反映社會演進之揚棄。差異由接觸而知，由比較而顯。各族法律，或貌合而神離，或形殊而神似。同名異物，存名實之辨，異名同物，厘表里之別。

　　比較法由是生焉。西有希臘先哲首開先河，中有戰國法家初執牛耳。縱觀古代，法之比較雖發軔早而源遠流長，然仍顯稚嫩。其零散而缺乏系統，偶然而非恒常，實用而欠學理，自發而無籌劃，難於自成一體、獨立一門。作為學術科目之比較法，實始於近代。西元十八世紀，法國孟德斯鳩氏，少習法律，壯則棄官，潛心法學，遍歷奧、匈、德、荷諸國，考辨諸族習俗，比較古今法律，於風物人情中尋法意，由地理環境中探精神。氏所撰《法意》一書，為近代比較法學奠基之作。其人頗具傳奇色彩之閱歷，後世傳為佳話。追至西元十九世紀，比較法學於英、美、德諸國蔚然成風，或設講席以授業，或創專刊以傳道，或建學會以交流。西元一九零零年，首屆國際比較法大會開於巴黎，標志比較法學進入國際化階段。然此階段之比較法學，西方中心論、歐洲文化優越論之類種族主義、文化帝國主義，溢於言表。西人比較之意旨，多為彰顯西方兩大法系之“文明”、“先進”。形襯非西方法律之“原始”、“落後”。爾後，種族偏見漸弱，然至今跡猶存。西元二十世紀中葉以來，比較法學著述之豐，前所未有；功用之廣，遍布立法、司法；學理之通，惠及法學各科。

　　吾華夏民族，得益農桑，澤被禮義，“郁郁乎文哉”。凡器物技藝、典章制度無不優於比鄰諸邦，其輝煌文明於古時卓樹一幟。然優而生驕，尊而滋傲，國人遂目比鄰為蠻貊，視異族為夷狄，或夜郎自大、目空四海，或坐井觀天、管窺欹蠡測。以至有“地生羊”、“小人國”之訛，有“番國佛朗機”“其人好食小兒”之謬。其中不乏搜奇釣異，以娛視聽；道聞途說，以炫機巧。考其究竟，實多因古時山隔水阻，交通滯塞，言語不通，鮮有接觸。故直至盛唐，國人眼中之“西天”不過印度，亦不足為怪。其時西人眼中之中國，亦如煙如霧，若迷若幻。

　　列強自西徂東，國門洞開，當務之急，救亡圖存。始辦洋務，覆議變法，西學東漸，“夷律”漢譯。五大臣赴洋考察，雖得歐法皮毛，猶存借鑒之誠；眾學子負笈旅歐，任中西文化參差，亦竟比較之力。數十年間，西學如潮湧入，吾華夏幾千年法統，竟成一曲挽歌！法學遂興，然非漢家故物；比較因起，實多舶來新憲。修訂法律館、法律學堂、各大學法學院以及中國比較法學會，相繼成立。沈家本、伍廷芳、梁啟超諸前輩倡行修律立憲，為中國近代比較法之先行者也。後有諸多學人相繼其業，其中影響較大者，當推吳經熊、王世傑、錢端升、李祖蔭諸氏。王世傑與錢端升之《比較憲法》及李祖蔭之《比較民法》，影響一代學人，至今仍飲譽海內。東吳法律學研究院之《中國法學雜志》，雖未冠比較之名，實為比較法學之論壇也，其影響遠及美國。此足見比較法學興隆之一斑。親歷其時之長輩學人，憶及當年盛況，頗多感慨，其情其景，宛在眼前。

　　自西元二十世紀五十年代，千山萬水，不成障礙，黃種白種，弗為阻隔，孰料意識形態之藩籬竟難以逾越。資社判分，互為仇讎；中西兩立，幾斷音訊。當此之際，比較法學之命運自不待言。迨至七十年代重啟牖戶，恍如隔世；再度開眼，宛若夢醒。今是昨非，議補天之計；劫余思生，慮長治之道。民主法治之論，遂成治道共識；自由人權之題，遂為時尚話語。法學園地，比較法學煥發新姿。廿年之間，碩果累累。迻譯比較法學專著多種，其中影響較大者，為德國學者茨威格與克茨之《比較法總論》、法國學者達維德之《當代法律體系》、日本學者大木雅夫之《比較法》及美國學者埃爾曼之《比較法律文化》等諸種。“外國法律文庫”、“當代法學名著譯叢”以及“憲政譯叢“叢書數部，其卷帙浩繁，實屬空前，中有數種關涉比較法學。另有國人比較法學總論或專論著作數部，篇中亦不乏真知灼見。吾輩研習比較法學多年，雖生性愚鈍，初無建樹，然夙懷為其勉效微力之願。故聯絡學界同道，不避淺陋，新輯比較法學著譯數部，綴成”比較法學叢書“。意在博稽古今，察鑒中外，為比較法學添枝加葉。清華大學出版社胡蘇薇女士與方潔女士，為叢書策劃出力，同道著譯諸君通力合作，編者深懷謝忱。

　　叢書付梓之日，贅言志之。是為序。

　　高鴻鈞 賀衛方
　　辛巳年九月（西元二零零一年十月）於北京




“外來和尚”與中國法官——報告人劄記

　　by 賀衛方

　　在“知名法學家系列講座”期間，我受聘作為“報告人”（Rapporteur）參與了在武漢和北京兩地的報告和討論活動。自己仿佛又重新回到了學生時代，聽課，做筆記，提問題，組織討論。與作為學生不同的是，我的任務還包括努力促進外來教師更有針對性的講授，促進法官學員對講授內容以及形式的理解。相比之下，後一項任務似乎更顯艱巨。授課的外國法官和學者大多是第一次來中國，其中沒有一位是中國法方面的專家，面對濟濟一堂的中國法官，他們多少有些摸不著底。中國法官這邊，由於絕大多數人對西方司法制度並不了解，因此，外國演講者所表達的某些觀點好象也不大能夠獲得應有的回應。不過，我們可以不避誇張地說，這次講座可以說是自近代以來規模相當大、相當有深度的西方司法觀念與司法知識的輸入事件，無論是應邀擔任授課者的層次，組織形式的周密，還是講授內容的深度，都是沒有前例的。

　　自己置身其中，耳聞目睹，傾聽對話，對於本系列講座的利弊得失及其對中國司法改革所可能產生的影響有了一些思考。
　

一、制度的同與異


　　本次系列講座，授課人既有來自美國的法國和法學家，又有來自德國的兩位法官和來自日本的一位講授，在背景方面體現了多樣性。把中國的司法制度說成是大陸法系的職權主義模式似乎是老生常談了，因而人們當然有理由期待來自德國和日本的法官與法學家能夠對中國的司法制度改革給予更多的啟發。不過，根據講座的過程來看，我們與大陸法系國家的差異仍多於類似。法官學員們所提出的問題可以顯示出這些差異。

　　法院設置框架以及法院內部權力結構上的區別是最容易看出來的。第一位講演者是來自德國奧登堡（Oldenburg）市地方行政法院的哈尼西博士，他擔任著所在法院的院長。聽眾們很快發現，德國的行政法院體系與中國的行政司法體系很不相同，因為那里的行政訴訟是由與普通司法體系的行政法院來獨立地審理的；行政法院構成了自上而下、自成體系的一個獨立的司法金字塔。我們這里的情況卻是，行政司法體系只是普通司法機構內部的一個分支。（其實，如果不在法院內部設立專門的行政庭的話，我們的體制倒是更像英美國家。）哈尼西法官對這樣的專門行政法院之所以在德國建立作了相當清楚的解釋，但是，由於要用更多的時間講授行政法院法官的具體工作及其方式，歷史背景只能是簡要地勾勒一下。我相信，如果能對獨立的行政司法體系背後的原理給予更多的解說的話，或許有助於中國聽眾理解在一個民主國家里，國家與民眾以及行政權與司法權之間關系的性質。

　　當然，從哈尼西法官對行政法院的日常工作的描述中，我們還是意識到，德國行政法院在其法律規定的範圍內享有獨立權力，這種權力之大，往往超過我們的想象。例如，行政法院對行政機關的監督可以說是全方位的。行政機關作出的許多決定都可能被利益受到影響的公民或社會團體的質疑，會作為糾紛訴諸行政法院。法院在進行調查的過程中，完全不受行政機關已有的規則的限制。城市規劃過程中的居民住房拆遷，修建高速公路或機場時的土地征用，考入大學的新生對學校某些專業招生人數限制的不滿，甚至於某些一般行政規則的合法性，都可能成為行政法院裁決的事項。從哈尼西法官舉出他所在法院處理的一些案件來看，行政機關的處境實在可以說是動輒得咎，時常敗訴，以至於如果不經過幾場耗時費力的行政訴訟，要修機場或高速公路幾乎是不可能的事情。哈尼西法官也感到，德國的行政法院把套在行政機關脖子上的韁繩揪得太緊了。他認為，造成這種狀況的一個基本原因是，建立行政法院的初衷便是要制約過於強大的政府權力，而對在更具有建設作用方面，如何使有益於公眾利益的政府權力更順利地行使則注意不夠。其實這也不只是德國一個國家的問題。我們看到，在過去的20年間，西方世界範圍內的憲政理論正在發生一個悄然的轉向，即一些學者的研究從更多地強調沖突和對立轉向強調合作的價值，探討如何將對經濟效益的追求與民主的社會選擇結合起來，從而超越了古典學派只是在限制政府權力的層面上構建憲政制度的局面。另外，像“伯克利學派”的諾內特和塞爾茲尼克在他們的重要著作《邁向回應型法》中，也將法律秩序分為“壓制型法”、“自治型法”和“回應型法”。認為現在西方法治的模式在獲得自治空間的同時，也付出了犧牲對其他目標的追求的代價。因此，制度建構的方向應當使法制不拘泥於形式和儀式，具有更大的開放性和建設性，以增進法律制度本身的效率。

　　不過，在我們這里，這些主張聽起來實在是隔膜的很。對於中國的法官以及司法制度而言，現在的問題並不是法律與政治界限過於分明，而是兩者總是糾纏在一起。司法機關的脖子上套的是行政機關的韁繩，自治型法還是一個有待實現的目標。所以，在這樣的語境下，近年來學術界關於中國的司法改革究竟是應當走大陸法系的路數，還是走英美法系的路數的爭論似乎是在一個假問題上打轉轉，費口舌。我們的首要問題可能是建立法治本身。

　　
二、從價值到制度


　　可是，建立法治的路徑與程序從何開始？這又是一個不大容易說清楚的問題。這里似乎存在著類似“解釋的循環”一般的怪圈——如果不首先改變大的體制的話，具體制度就無從建立；但與此同時，如果沒有具體制度的積累及其影響，大體制的變革將沒有意義。於是，我們可以發現，不少人總是把法治的建立解釋成一種要以“仁人志士”那樣的魄力、膽量和鬥爭精神去追求的事業。而另一些人則更願意在具體制度層面上做文章，他們認為對訂立合同時立約人意思表示的真實或虛假的研究同樣是十分重要的。

　　這次外來和尚的念經卻使我們看到了第三條道路，那就是把宏大的價值關懷與不嫌微末的制度建設結合起來的道路。可以說，這正是法律家得以對社會發展給予推進的最有力的途徑。法律家得以發揮這種作用的工具乃是他們由於特殊的訓練形成的分析問題的獨特方法。在聽課的過程中，我很注意這些來自不同法系的法律家分析問題時所表現出來的異同。結果發現，他們之間相同之處要多於不同之處。這些共同的思維方式可以概括為下面這幾個特點：

　　第一，法律家當然要以追求正義為自己的最高使命，然而，這種追求總是通過法律的途徑，運用法律的方式去實現的。法律的方式表現為一種理性的特征，法官在制作司法判決時，總要對判決結果作出論證，其中包含著邏輯的力量，同時對也充分考慮到社會的現實需求。這種人們通常稱之為法律推理的工作是一個合格的法律家所不可缺少的基本功。理性也包含著法官以及律師對可能影響司法結果的個人偏見保持警惕。每個人在其社會化過程中都不免會形成某些偏見，雖然作為司法倫理的準則，法官必須保持中立，但要徹底排除偏見並不是一件容易的事情。然而，對偏見保持必要的警覺卻有助於盡可能地實現公正。

　　第二，法律家注重程序的意義。在一個表淺的層次上，法律程序是法律家做事的規範，不依照法律程序辦案，勢必會影響在實體層面上的公正。因此，從前我們談起實體法與程序法之間的關系，總喜歡說程序法是實體法目標得以實現的工具。然而，這種工具論的程序觀忽視了程序法本身的價值。實際上，程序法也標志著人類在從事一種制度安排時的局限性，標志著法律家調整社會關系時不得不作出的難以完美的選擇。我們無法實現完全徹底的正義；當程序的違反足以帶來社會利益更大的損失的時候，我們必須維護程序本身的嚴格性。於是，超過訴訟時效的權利主張只能駁回，終審判決的終局性不能由於新證據的發現而改變，因為除了成本的考慮外，司法制度需要給人們的生活帶來穩定性。執法人員通過非法手段獲取的證據，即使是能夠證明案件事實，也必須加以排除，因為與個人違法犯罪行為相比，政府的違法犯罪如果得到放縱，給社會帶來的將是更大的災難。此外，程序法的重要性還在於它能夠增強司法制度抵抗外部壓力的能力。法官所從事的是一種許多人都避之唯恐不及的事業，敗訴的當事人通常不會對判決者抱有好感，有時，正如溫斯汀法官所說的那樣，法官往往是一種“兩面不討好”的角色，敗訴方固然憤怒，勝訴方也不高興。此外，有些時候法官們還要必須作出在一個社區里遭受普遍抵制的判決，除了終身制、職務豁免等制度的保障外，嚴格地遵循程序乃是法官得以抵制攻擊的有效盾牌。實體的正義是否獲得是很難判斷的，不同的人有不同的利益，不同的立場，然而，如果法律程序對任何人都嚴格而平等地適用，即使是反對者也難以找到攻擊判決的突破口。法律家思維方式的第三個特征是注重事實問題與法律問題的區分。什麽是一個案件中的事實問題，什麽是其中的法律問題，這是我們的法學界以及司法界都極少關注的問題。這可以說是我國的法學研究尚處在幼稚狀態的一個表征。來自德國的弗特法官在講課時提出了一個有趣案例讓大家討論。被告人涉嫌偽造德國貨幣，但他偽造的是國家從未發行的30馬克面值的紙幣。弗特法官告訴大家，被告人究竟是否偽造了貨幣，這種需要證據加以證明的事項便是案件的事實問題。同時，由於德國不存在30馬克面值的貨幣，因此即使是有充分的證據證明被告人的確偽造了面值30馬克的紙幣，他是否構成偽造貨幣罪仍有疑問。這涉及到對有關偽造貨幣罪的法律條文含義的解釋，乃是法律問題。事實與法律的二分不僅僅有助於法律家更細致地分析案件，而且與不同法院之間在管轄權上劃清彼此的界限十分重要。依據西方的司法傳統，一審法院與二審法院之間的分工恰好與事實與法律問題的劃分相對應。判斷事實是由英美國家稱之為審理法院的一審法院完成的，而到了上訴階段，法官們所關注的就不再是事實或證據問題，而是要審查法律程序是否被違反，一審法官對法律條文的解釋是否合理。在某些情況下，上訴法院改判案件的原因並不是因為一審法院的判決有什麽錯誤，而只是居於更高層次上的上訴法官們具有不同的政策考慮而已。

　　時刻注意司法標準的統一性是法律家思維的第四個特征。這里的統一性大體上可以分為從時間維度上的統一與從空間維度上的統一，前者指的是法律的適用應當保持一種相當的穩定性，特定法律概念以及法律條文的含義不能以今人之是非昨日之是。而後者是指在法律所適用的地域範圍內，司法者所采納的標準應當是平衡的。這也就是人們讚揚法治勝於人治時通常所說的，法治的優點在於它可以提供一種合理的預期，使得人們在計劃自己的行為的時候不至於朝不慮夕，從而獲得交往和交易方面的安全感。同時法律又是普遍適用的，在管轄的範圍內，法律對任何人所采取的標準都是一致的，而不會因人而異，見客下菜。問題的關鍵在於，就立法而言，制定規則的過程可能是覆雜而冗長的，法律條文有可能與社會生活脫節；而作為條文載體的語言也可能－－也可以說是必然－－有模糊、矛盾之處，某些條文甚至可以作出相當不同的解釋。這樣一來，法律在適用過程中的統一性就基本上要依賴法律家群體在知識背景、概念把握、對特定條文含義的理解乃至價值觀念上的一致性了。從來就沒有單純的規則的統治；法治狀態的建立離不開建構良好、能夠認真地履行使命的法律職業共同體。在這個意義上，所謂法治不過是那些由於訓練、職業意識以及其他社會化的過程而變得不可能以恣意的方式處理問題的人對社會的統治。法律以及司法標準的穩定性並非來自於立法，而是來自於法律家們的推理方法，來自於表達意義所使用的語言，也來自於法律職業者的同質性所產生的對知識與行為兩方面的制約。

　　在武漢的課堂上，來自美國第七巡回區聯邦上訴法院的伍德法官問湖北省法院的法官：“你們是否經常研究其他法院——例如上海市高級法院——的判決？”

　　湖北省的法官們據實以告，他們沒有條件及時地獲得其他兄弟法院的判決，所以除了在開會的場合，來自全國各地的法官可以交流一些看法之外，經常研究其他法院判決的機會並不多。

　　伍德法官沒有掩飾自己吃驚的神情。

　　不過，我在想，以今天我們的判決書風格，即使是能夠及時地看到其他法院的判決，又能對司法標準的統一有多大幫助呢？

　　
三、中國的特殊性


　　在舉辦這次系列講座的過程中，我也經常思考中國司法制度的特殊性，思考這些外來者所傳授知識對中國制度建設的意義，思考我們的改革所面臨的特殊困難。饒有興味的是，在課下與參與課程的中國法官議論有關講授的內容時，我聽到較多的一個說法是，中國有中國的國情。當然，每當談及中國國情的具體內容時，法官們所說的大多是我們的制度以及法律運作中不那麽好的東西，例如，法院院長會發牢騷，說我們的法院哪能和外國比，處在地方黨政的領導之下，全院上上下下百十來口的生計都放在你院長身上，你如何獨立得起來？看到來講課的外國法官都是學識淵博，分析問題頭頭是道，佩服之余，也會大發感慨，覺得中國法官在素質方面差距太大。因此，國情論常常成為一種策略——目前自家條件尚不夠，需要假以時日，等相關的制度和法官素質提高之後，國情就不會再成為妨礙我們借鑒外國經驗的障礙。

　　實際上，特殊性或許會永遠存在下去，而且特殊性也不總是壞東西。如果我們不顧社會條件和文化上的差異，不假批判地引進那些在外國行之有效的制度，結果將未必像我們引進時所預期的那樣好。盡管如此，我們還是要說，作為解決社會糾紛的司法制度，中西古今之間的差異或許被誇大了。仔細地研究我國古典的司法觀念與制度，可以看到，像司法中立、司法獨立這類觀念都有相當強烈的表達。只是我們傳統的社會結構與文化格局使得這種中立與獨立的願望無法獲得一種職業法律家作為物質的依托，無法獲得獨立的法律知識作為學理的依托。在過去的幾十年間，意識形態方面的阻隔又使我們走向封閉，知識與法學傳統無以累積，制度建設自然也只能是磕磕絆絆。結果是，涉及司法制度的一些常識和基本理念都相當隔膜。例如，法院究竟是一個怎樣的機構，司法機關與行政機關之間，除了管轄事務上的差異之外，在權力行使方式、人員選任標準以及內部管理模式等方面是否也應當有所不同，司法獨立究竟有助於社會安定，還是危害社會秩序，等等，都普遍地存在著一些似是而非的觀點。

　　從此次系列講座中所反映的情況看，有幾個方面是雙方不太容易相互理解的。一是法律職業者所應當追求的目標，究竟是一種沒有缺陷的制度，還是充分意識到法律的局限性，把司法作為平衡不同利益的機制，在獲得某種價值的同時，也容忍某些價值的喪失？西方法學家總是強調後者，而我們長期以來形成的傳統思路卻很難理解這樣的見解。我們總以為，法律家解決問題的過程中，也存在著一種道德上的判斷問題，需要在是與非之間劃出一條明顯的界限。最能夠體現這種觀念差異的，莫過於對調解制度的認識。美國的流行觀念大抵上是把調解視為以比較含混的方式解決糾紛，然而，在我們這里，無論是法律條文，還是實際運作過程，都存在著所謂在分清是非的基礎上進行調解的要求。問題在於，許多情況下，是非是分不清的；如果是非總是涇渭分明，調解制度的意義就要大打折扣了。

　　與追求完美相適應，我們的司法傳統里，實事求是的傾向極為強烈。人們不是把司法過程視為糾紛平息的過程，而是將其視為發現真理的過程。於是，庭審過程中，所謂證據排除規則很難獲得理解——能夠證明案件事實的證據為什麽要排除掉呢？上訴審也可以接受新證據，而不論是否由於當事人自己的過錯延誤了證據的提交。二審判決生效後，仍然有審判監督程序，當事人還能夠以發現了新證據或其他某種理由要求重審，於是，司法判決的終局性就不存在了。應當說，在制定社會政策以及科學研究的層面上，實事求是的正當性是毋庸置疑的。然而，司法是一種有時間和資源限制的工作，它必須遵循法律的正當程序，它不容許當事人無休止地將案件一遍又一遍地提交給法院。甚至可以說，一定程度的錯案率是一個良好的司法制度下的自然現象。在實體上實現完全的公正畢竟是我們人類的能力所不可企及的。

　　此外，在司法權的行使範圍方面，雙方也存在著明顯的理解差異。一方面，我們知道西方國家尤其是美國法官的權力相當大，另一方面，來華講課的美國法官卻不斷地強調他們非常注重司法權的消極特征。這似乎是一種相互沖突的信息。也許，來自華盛頓的愛德華茲在他的開場白里說的一番話可以解釋這里的矛盾：“美國法院之所以擁有巨大的權力，是因為我們總是仔細地限制這些權力。在美國，法院的判決和命令不存在執行難的問題，除了法院具有崇高的地位之外，更因為它的權力只是在有限的範圍內行使。”愛德華茲法官重點闡述的一個概念是“justiciability”，這個通常英語辭典查不到的詞大概可以譯為“可司法性”——只有具備可司法性的事務才是法院可以受理的，當然，還必須有具備訴訟資格的當事人的起訴，相關法院必須有管轄權。中國的法院面臨的問題有所不同，獨立的司法界在這個國家里缺乏正當性資源的支持，於是法院不得不以更積極的姿態行使權力，以獲得可能的社會地位。然而，司法權的行使範圍缺乏有效的限定，加上行使權力者的行為缺陷，將對司法制度產生更嚴重的傷害。近年來法院聲譽的下降與此有很大的關系。

　　在結束這篇劄記的時候，我願意表達這樣的想法：制度建設與建築大樓之間的區別在於，前者不可能有一個工程開始之前就繪制完成，然後由工匠們嚴格依據的圖紙。制度的設計者當然有其意圖，但是這意圖從設計者的大腦中通過語言表達出來，再由頭腦中裝著各種各樣念頭，並且這些念頭又不斷變化的人們加以操作，最後制度再產出結果。這一路也可以說是顛頓風塵，丟失掉的和添附上的東西同樣都是難以預料的。況且制度本身也有其生命，有著不依人的意志為轉移的慣性。這些覆雜的因素提醒我們，在建設一種可欲的司法制度的時候，宏觀的制度設計固然是重要的前提，但是，不嫌微末地進行具體制度的構思和建設是更加要緊的事業。困難看起來很多，但是，推倒第一張多米諾骨牌也許並不是一件難事。

　　1998年10月燕北園

　　原載宋冰（編）：《程序、正義與現代化——外國法學家在華演講錄》中國政法大學出版社1998年版，頁466－476






“西南政法大學學子學術文庫”總序

　　by 賀衛方

　　西南政法大學建校至今已歷五十寒暑，中間雖遭遇“文革”之亂，停辦近十年，但仍有十萬之眾的莘莘學子前後就學於此。歌樂山魂培育浩然正氣，嘉陵江水滋養人文精神。十萬畢業生活躍於神州大地，為國家法治大廈之建設添磚加瓦，貢獻才智，已形成法律界廣受關注的西南法律人群體，造就了西南法律教育與這里的畢業生獨特的品格與精神。

　　在校慶50周年到來之際，西南政法大學北京校友聯誼會與法律出版社聯合推出“西南政法大學學子文庫”，這是對我們的母校50華誕的獻禮，是對這所中國法律教育與學術研究重鎮所取得成就的一次檢閱，同時，我們也希望這50部著作能夠成為後來者在法學研究和法律教育的道路上繼續跋涉的階梯，此外，還希望通過這些著作，能夠向讀者昭示西南政法大學的傳統與精神。

　　體現在西南教育過程中以及學子著述里和行為上的品格與精神首先是強烈的憂患意識。憂患意識是中國知識分子的一種生生不息的傳統。“士不可以不弘毅，任重而道遠。仁以為己任，不亦重乎？死而後已，不亦遠乎？”曾參的話最能夠表現中國知識人的那種強烈的憂患意識和責任感。不過，近代以降，由於引進了西方的學術與教育制度，知識人有了不同的專業，因此在憂國濟世與專業追求之間會有某種緊張關系。但是，對於一種在這個國家的歷史上未曾存在過的新專業人士的法律人，他們與其他領域的人相比，在當今的中國注定要遭遇更多的坎坷。在人民共和國成立之後，法律教育很快就處在受抑制的狀態。實際上，1950年代前期如西南政法學院等政法學院的成立與其說是對法律教育發展的起點，不如說是限制法律教育的舉措。因為每一所政法學院都是以合並若幹所綜合性大學法律系的基礎上而建立的；政法學院的出現其實大大縮小了中國法律教育的整體規模。比規模更重要的變化是，“政法”這樣的概念所預示的法律教育內容與目標與既有傳統的斷裂。

　　因此，在政法學院里的人，無論是教師，還是學生，一開始就處在一種壓抑的心態之中。我們看當時涉及法律教育的主流話語，完全是排斥法治的。到了20世紀60年代，這種排斥愈演愈烈，終於導致法律教育的完全停滯。教師下放勞動，學校紛紛解散。在這樣的情況下，法律界的知識分子的憂患真正是刻骨銘心，難以排解。文革浩劫之後，法律教育雖然恢覆，法治建設也逐漸提上日程，但是書本上法律理論與社會中的實際狀況之間巨大的反差仍然是法律人經常面臨著的巨大痛苦。盡管位居西南，多少有些“處江湖之遠”，但是這種由於專業的特殊性而加劇了的憂患意識卻沒有須臾少緩，甚至正因為與政治中心距離的遙遠而更有所強化。

　　在法律教育以及法學研究方面，這種憂患意識與理性和開放的精神相結合，形成了西南法律人好學深思、平等討論的尚智風氣和不盲從、不迷信的學術品格。尤其是覆辦後的一段時間，校園里百家爭鳴，學術墻報放言無忌，新論叠出，一些觀點或論證，今天讀來，或不免稚嫩，但是，在當時的輿論環境下，卻頗有石破天驚之感。正是這樣的校園風氣，培育了西南法律人那可貴的懷疑和批判精神。

　　懷疑和批判不是一種情緒化的表達，而是建立在廣闊而深邃的知識積累基礎上的理性論證。最初，設置單科型政法學院的目標正是為了培養偏於技術化或工匠型的法科人員；不在一個綜合性大學里，學生以及教師的知識視野就必然受到限制，批判精神便無從發育。然而，西南法律人的獨特之處在於，他們意識到了這種教育體制的局限性，並且付出極大的努力，力求突破這樣的局限性。圖書館里的手不釋卷，山蔭道上的玄思妙想，宿舍臥談中的唇槍舌劍，無不顯示出這所專業略嫌單一的大學中的師生們不拘泥於法學一科、尋求超越的努力。這樣的追求在我們的畢業生身上已經有多樣化的體現：除了那些從事法律教育和法學研究的人們經常在作品中顯示出他們多學科的知識修養之外，不少校友進入政壇，或從事著法律之外的業務而且勝任愉快，一些人甚至成為戲劇作家、旅行（作）家、詩人、哲學家。相信隨著母校向綜合性大學的不斷邁進，我們的畢業生在這個特色方面將更加令人瞻目。

　　對於人而言，50歲已經是“知天命”的年齡。但是，就大學而言，50歲只能說是世界大學之林中的一顆幼樹。盡管我們的母校已經形成了一種獨特的精神和傳統，在人才培養方面也取得了巨大的成就，但是，我們還需要為建設一所偉大的大學而作出艱巨的努力。作為校友，在獻禮的同時，我們也表達對母校美好前景的衷心祝福，祝願母校的優良傳統不斷發揚光大，祝願我們的校園永遠桃李芬芳，祝願我們的校友人才輩出，在不斷提升母校地位的同時，也為整個國家法治大業的成就作出更多的貢獻。

　　邈邈學府，在蜀山中。孜孜弘道，惟我學子。

　　文庫編委會（執筆：賀衛方）

　　2003年8月6日

　　按：“西南政法大學學子學術文庫”共50種，由法律出版社於2003年9月一次出齊





《北大法律評論》第一卷，法律出版社1998年


　　《北大法律評論》——全國第一份由法律專業學生獨立編輯、公開發行的連續出版物——終於誕生了。在創刊卷的編輯過程中，主持編輯工作的幾位同學一再要求，希望我能寫點放在前面的話。我推辭再三，因為自己無論從哪方面說，都不夠資格在這個地方說三道四。貿然應允，佛頭著穢，不待人笑，自己先已前仰後合。無奈同學們很執著，他們稱這份出版物的緣起很受到我作的一次講座的激勵，並且從一開始起便得到我的很多關心，另外我過去還做過多年的法學刊物編輯，算是編輯行當里的“專家”。推辭不過，只好應承寫來——用電腦寫這篇文字時，拼音“應承”（ying

　　cheng），結果顯示欄里出現兩個選項：“應承”和“硬撐”，心中不免一驚。

　　在世界上，由學生主持法學方面的高層次連續出版物是從美國的法學院開始的。在當今美國，所有號為“法律評論”的刊物毫無例外，都是由各法學院的學生編輯的。熟悉西方法律學術發展情況的人都知道，這些刊物對法學研究的功績是多麽大。許多所謂“Law

　　Review

　　Articles”正是一座座法律學說史和法律制度史上的里程碑。手邊正好有一份刊登於《芝加哥－肯特法律評論》（卷71，1996）上的“引用頻度最高的法律評論論文表”，從其中我們可以看到，霍姆斯的“法律之路徑”，龐德的“機械法學”，哈特的“實證主義以及法律與道德的分離”，盧埃林的“現實主義法學之趨向”，以及科斯創建了著名的“科斯定理”的經典論文“社會成本問題”等等，都是發表在這類法律評論上。在幾所一流法學院的法律評論上，一篇重要的文章出世，馬上便引得舉世關注，天下議論。法學研究的風格可能由此轉變，司法實踐的路向或許為之扭轉。“龍門刊物”之譽良非偶然。

　　由學生編輯的出版物能達到如此高的水準，其中當然有各種制度和社會的因素在起作用。美國法律教育的特殊設計，優秀法學院學生的高水準，編輯選任方面的激烈競爭（擔任過著名法律評論的編輯這一經歷可以成為一個人終身的榮譽和擇職時極有力的籌碼），刊物編輯理事會的獨立地位以及運作機制，稿件的篩選和編輯程序，以及這樣一種良性循環－－編輯們為求刊物以及所在法學院的聲譽而只發表最具質量的文章，高質量文章發表之後又進一步提高刊物對優秀法學家的吸引力。在全世界範圍內，這是一種非常獨特的“法律評論現象”。盡管也曾有論者對這種學生辦刊物所存在的缺陷提出批評，但是，美國的法律學術發展今後仍將維持這種法律評論為樞紐的格局，恐怕沒有人懷疑。（有興趣的讀者，請參看方流芳教授以《哈佛法律評論》為例的個案研究，載《比較法研究》卷11，1997。）

　　在我國的大學里，學術刊物的主導類型是學報，而學報都是由學校專門設立由專職編輯組成的編輯部編輯的。在法學方面，一些主要的法律院系都出版有自己的一份或幾份這類刊物。學生辦刊物當然也有一些，但只是以發表學生自己的作品為主，並且大多屬內部發行，影響範圍極有限。學報型刊物自有其優點，例如編輯的專業化程度比較高，對相關領域的學術發展有更深刻的把握；編輯人員相當穩定，因而刊物的風格容易更長久地保持；在經費方面有“皇糧”保障，從而可能避免經濟壓力帶來的商業化運作傾向；等等。但是，從實際情況看，這種體制的弊端也十分明顯。諸如編輯管理上的官僚化傾向，編輯人員長時間單一的管轄領域和職業生活帶來的惰性，吃“皇糧”所要付出的代價－－對“皇室成員”必要的關照－－以及由於編輯人員過於穩定可能導致的關系因素影響學術質量等等。這只是犖犖大端而已。我曾主持過一份學術刊物編輯工作長達八年，自以為深知其中甘苦和利弊，也深信這種格局需要通過某種全新類型出版物的引進來改變。

　　從這個意義上，《北大法律評論》的出現可謂應運而生。據我了解，從事編輯的幾位同學對相關制度的建立極其認真，他們將《評論》定位在一個很高的水準上－－雖然由學生編輯，但以發表法學最高水準作品為宗旨。他們建立了匿名審稿制度，更合理的作品分類和與之相適應的欄目設置，有助於學術規範化的注釋和其他技術體例。更重要的是，為了維系這份事業的連續性，他們從一開始便注意到編輯人員中的不同年級、不同類別學生編輯的合理比例，建立隨著年級的更替，不斷地有“新鮮人”（freshperson）中優秀分子參與其中的制度。說老實話，《評論》能否持續地出版下去，是我最擔心的一個方面。想起我們的古話，“新官上任三把火”，“君子之澤，五世而斬”，說的都是熱情和事業持之久遠的不易。不能久遠，並非由於人無常性，而是我們缺少維系人的熱情於久遠的制度環境。一份出版物長久不間斷的出版絕不僅僅具有時間跨度上的意義；它意味著一種真正的學術累積，意味著學術共同體的形成和穩固，意味著學術界與社會之間持續不斷的良性互動。在與第一屆編輯同學的交談過程中，我看得出他們都為能夠成為《北大法律評論》的“創辦編輯”（founding

　　editors）而有一種溢於言表的興奮感。我也不免受到他們的感染，很希望《評論》能出手不凡，成為這個國家里的一流法學出版物。不僅如此，我更期望這項偉大的事業能天長地久，流水的編輯能夠辦出鐵打的《評論》。

　　《經濟學家》，1843年創辦於倫敦，至今仍出版，並且國際信譽卓著；

　　《哈佛法律評論》，1887年創辦於坎布里奇，至今仍出版，是美國乃至世界法學研究水準的標志；

　　《北大法律評論》，1998年創辦於北京（時值北京大學百年校慶）……

　　1998.2.28.燕北園

　　轉載自《北大法律評論》




《超越比利牛斯山》新序

　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　為慶祝母校西南政法大學成立五十周年，北京校友會策劃了這樣一套規模不小的學術文庫。作為一個一直熱心校友活動的畢業生，自己為能夠參與這件盛事而感到由衷地快樂。但是，當幾位老同學勸我也應該為這套叢書貢獻一種的時候，我卻猶豫起來了——近年來已經出版過幾種文集，新東西很少，根本沒有足夠的材料做出一道能夠與這桌學術盛宴相般配的佳肴來。

　　推托不過，只好另辟蹊徑。忽然想起過去曾經計劃編輯過一個自己文字的選本，當時我的家鄉出版社——山東教育出版社——約請一些學者編輯一套自選集叢書，每個人的集子中包括論文、隨筆以及對話等。我覺得這是很好的一個安排，就用了一段時間，編成一個集子，寫了自序，書名也取好了，就是眼下這個名字。但是，後來考慮再三，自己還是主動要求退了出來。只留下一篇自序無書可附，在網上偶爾露露面。

　　自那以後，六年的時間已經過去了。這些年來，我又陸續寫了一些文字，尤其是隨筆評論類的東西，發表得較多，也有幾個集子出版。現在，為了參加這套叢書，不妨在此前的基礎上，重新編輯一個新的文集，作為給母校生日微薄的獻禮。於是就選擇了5篇論文，30篇隨筆和7篇序文，加上不久前在母校所作的一場關於西南政法大學精神的講座記錄稿，輯成此集出版。由於多數文章此前曾經收入過《司法的理念與制度》（中國政法大學出版社1998）、《法邊餘墨》（法律出版社1998，2003第2版）、《具體法治》（法律出版社2002）以及《運送正義的方式》（上海三聯書店2002）等書，只有演講一篇、作為碩士論文一部分的“天主教的婚姻制度以及教會法對世俗法的影響”以及30篇隨筆中的8篇新作未曾結集出版，所以已經有上述各書的朋友大可不必再破費有限的書錢買這本書了。

　　把已經出版過的文字重新組合再出版，一個現成的借口是常言所謂敝帚自珍。這個成語不僅僅可以表達一個人對於自家文章的心情，也不妨用來形容一個畢業生對母校的多多少少有些非理性的情感。西南政法大學已經度過了她風雨蒼黃的半個世紀歲月，跟世界上一些古老大學相比較，五十歲的大學只能算是處在童年期的小弟弟，況且就學科設置、圖書收藏、校園建設等方面而言，西南不足之處尚多。但是，在我們這些畢業生的心中，對母校的看法顯然攙雜了太多的情感因素。在歌樂山下的這片不大的校園中，我們度過了美好的青春時光。西南給我們的，不僅僅是專業的訓練和一紙畢業證書，更重要的，是四年里心靈的熏陶，人格的提升，以及那種獨特的校園氣氛對於每個人性情的塑造，當然還包括一輩子都脫不去的老火鍋湯一般濃烈的西南情結。在題為“西南法律人的精神”的演講中，我表達了自己對於母校精神的理解，那當然是很粗淺的，或許只表現了我的一偏之見。不過，我真誠地期望，五十周年慶典能夠成為母校煥發新的青春的契機，在今後的歲月里，這里能夠有越來越濃郁的學術氣氛，一代又一代的畢業生能夠為國家的法治建設事業做出更出色的貢獻。

　　2002年12月，廣東校友會在廣州成立，我應邀參加這次盛會，近千名活躍在廣東法律界以及其他行業的校友在廣州花園酒店會議廳里濟濟一堂，那樣的氣氛給我很大的感染。廣州是康有為萬木草堂的所在，我們又在花園酒店聚會，於是就觸景生情，不怕在場的高紹先老師見笑，打油一首，表達自己的喜悅甚至為校友的傑出成就而驕傲的心情。不揣淺陋，把它錄在這里作結：

　　法治萬木欲參天，

　　自由百花已成園。

　　人間哪得美如許？

　　西南學子聚嶺南。

　　賀衛方

　　2003年7月7日




《超越比利牛斯山》自序


　　“在路上”書系實在是一個極富創意的選題構思。出版社寄來的約稿通知里稱這套叢書“旨在推舉站在當代學術前沿並具有權威性和號召力的人文社會科學領域的這一代學人的優秀代表，匯集他們的重要學術論文以及思想文化學術隨筆，從而展示他們在學術領域里繼往開來、自強不息、堅定執著地探索研究的成果。”這樣的表達很讓人振奮，同時，我也感到前額有些濕潤。十多年來自己一直在大學中從事法學的研究和教學以及法學刊物的編輯工作，不過，作為一種現代行業，大學教師總是要不斷地思考本學科領域里的一些問題，總是要經常地閱讀和寫作。寫作和發表的動機多種多樣，可能來自功名的沖動、職稱的壓力，也可能只是興趣所在，不寫手癢癢。所謂成果也有高下之分甚至雲泥之別，並不必然表示作者就晉身為“學人”，更不必說登堂入室，成為學人的“優秀代表”。我之所以有些汗顏，便是因為感到帽子的型號過大，自己戴在頭上，有些曠里曠蕩的。通知又要求每一個作者在書前“寫一篇有關自己思想學術歷程及國家、個人學術命運的散文體自述作為序言”，這更是把作者推到了前台，我知道了什麽叫做藏身無地。但體例如此，也只好“堅定執著”地把這篇東西寫下去。

　　我走上法學這條道路有些偶然。參加高考恢覆之後的兩期考試，報考的都是中文類專業，這一方面是因為自己一直夢想著成為一個作家，另一方面，高考之前，我壓根兒不知道天底下尚有法律專業這種行當。因此，當1978年9月我意外地接到西南政法學院的錄取通知書時，既喜出望外，又有些不知所措。我不知道學習法律對於我來說到底意味著什麽。不管怎麽說，上大學總是好事，況且那一年為求保險，第一志願報的還是山東省內的一家師範學院呢。

　　八十年底末的中國，真是一個充滿了憧憬和理想主義的地方。大亂甫定，新時代開始的興奮感寫在每一張臉上。盧新華等人的“傷痕文學”在全國廣泛傳頌。李洪林在報章上推出了系列文章，追問我們究竟堅持什麽樣的社會主義，什麽樣的馬克思主義。南斯拉夫實踐派的文章常常是《哲學譯叢》的主題。喇叭褲的流行讓很多人搖頭嘆氣也使得褲腳寬度似乎成了思想解放程度的測試器。

　　對於學習法律的青年男女來說，最重要的是，中國共產黨和政府對於社會主義民主和法制的強調達到了共和國建立以來前所未有的高度。這似乎為我們的社會以及我們法律專業的學生都許諾了美好的前景。在西南政法學院那稍嫌破舊的校園里，我們這一批文革之後首屆學生們以極大的熱情投入到對於法律知識的學習之中。現在回憶起來，那個時候法律教育的基點是相當低的。教材或者是由其他大學工農兵大學生所編寫的作品，或者是本校教師因陋就簡倉促編就的教學大綱。基本的特點是意識形態色彩極其濃厚，法學自身所應有的知識和意識都相當粗陋和不系統。不過，兩個因素幫助了那一代以及隨後的幾代學生，一是教與學兩方面對於探求知識的熱情，一是當時同學們表現出的憂國憂民的情感。那個時代，市場經濟還是資本主義的同義語，“一切向錢看”的口號還要等三五年後才流行和受指責。大學院墻里的氣氛大致上還是單純的。

　　當然，隨著學習過程的深入，當時的法學知識體系的貧乏越來越多地顯露出來。一提到法律，唯一正確的定義便是統治階級意志的體現。說到西方國家的法治，就一定是虛偽的和垂死的。凡是社會主義的法律，肯定具有資本主義和一切剝削階級法律所不可比擬的優越性。學習法律的人就是要成為無產階級專政的“刀把子”。這樣簡單而僵硬的教條式知識不免讓年輕而好奇的大腦感到深深的不滿和失望。一些同學開始轉向，寫電影文學劇本者有之，研究宗教者有之，吟詩作曲者有之。法學到底算不算得上是一門學問呢？不少同學心里都有些犯嘀咕。

　　說起來，法律學乃是人間學問中相當古老的一門。在我國傳統社會，由於特殊的社會結構和社會秩序傳統的影響，法學嚴重地發育不良，這與西方的情況形成了強烈的反差。在那里，古羅馬時代法學的昌盛自不待言；最早的近代型大學－－意大利波隆那大學－－從一開始便是一所法學院。近代以來，法學在西方各國都居於顯赫的地位。作為一門實踐性很強的學術領域，現代西方法學對於法律制度的發達所產生的影響更是至深且巨，而越來越多的研究表明，西方近代法律對於所謂合於理性的資本主義的發生和發達起到的作用十分關鍵。作為一門獨立的知識體系，法學具有自己的概念系統、豐富的思想內涵以及大師輩出的各種不同的學術流派。這樣博大精深的一門學問在那時的中國淪為上面列舉的那種幹巴巴的教條，實在是一個悲劇。

　　當然，和任何實踐性學問一樣，法學的研究也有不同的層次。大體上說，研究的路向可以劃分為兩大類，一是從內部進行的研究，一是從外部的研究。內部研究偏重於法律規範本身的邏輯結構、法律文意、法律適用的過程等等。外部研究則更關注法律的形成、法律規範與其他社會規範之間的關系、制度與觀念以及一般社會文化之間的關聯、影響法律秩序變革的因素等等。從比較早的時候起，我對於特別嚴格的內部規範研究就不太有興致。從大學三年級開始，我的興趣基本上轉到了外國法制史領域，同時對於與法律史密切相關的社會史、宗教史、哲學史等等都興趣盎然。那時，英文水平相當幼稚，但還是從圖書館借來了大厚本的《中世紀史》（我記得作者名字仿佛是Sydney

　　Painter）和其他一些英文原著，邊查字典邊生吞活剝。自己的這種興趣以及求學期間所遇到的幾位非常優秀的法律史老師的引導，使得我在大學和研究生兩次畢業論文都選擇了天主教教會法這個既古且洋又生冷的題目（收入本書的有關教會法的那篇文章便是碩士論文的一部分）。與此同時，興趣向歷史的轉移也使我早早地就打定主意，要一輩子從事法學的教育和研究工作。

　　1982年，我考入北京政法學院攻讀外國法制史專業研究生。第二年，這所學院變換名號，成為中國政法大學。我在這里讀書三年，畢業後留校任教，如願以償地成為一名大學教師。從那以後的十多年來，自己的研究仍然堅持上邊提到的那種外部路向。這十多年中國的法學研究取得了極其明顯的進步。仍然恪守幹巴巴教條的人越來越少了，法學界的氣氛相當活躍，法學出版物日益增多。自己在這個過程中也做了一些工作。例如，發表了若幹西方法制史、比較法學以及中國司法制度方面的研究成果，參與創辦並在八年的時間里主持《比較法研究》季刊的編輯工作，翻譯出版了數量不少的外國比較法學著作，還主持了幾套譯介西方法學著作的叢書。這本書所收的文字大致上可以反映自己的一些研究情況。

　　不過，就總體情況而言，我們的法學研究還存在著種種不盡如人意之處。一方面，作為一門與社會生活密切關聯的學科，它對於社會發展的影響既少又膚淺；另一方面，這又是一個自主性相當低的學科，經常急功近利，過於靈敏地追隨社會流行觀念的變化。實際上，這兩方面的缺陷是互為表里的；太容易獲取的東西總會被視為輕賤之物，合用則用之，不合用便棄之如弊屣。我覺得，中國法學之所以現狀如此，原因大概可以從下面這幾個因素加以分析：

　　第一，在我們這塊土地上，法學是一個缺乏傳統的學科。一國學術傳統對於當今的學術發展是有著潛在的影響的。例如，在我國的哲學、史學、文學批評、語言學等領域，盡管也有大量的西方學說和理論輸入進來，但是，本國的學術並沒有被放棄；相反，本土的學術與外來的理論和知識的融合結出了豐厚的果實。我們不難列舉出一連串傑出的新經典作品來印證這樣的判斷。反觀法學，情況就很不一樣。由於古典社會法律秩序的正統性在現代社會中已經蕩然無存，關於那套秩序的學問在今天變得只有歷史的意義。況且即使是在傳統社會，律學只占著一個相當卑微的地位。《漢書.衛覬傳》中引衛覬的話：“刑法者，國家之所貴重，而私議之所輕賤。獄吏者，百姓之所懸命，而選用之所卑下。王政之弊，未必不由此也。”這種情況並不限於漢代；在我國歷史的絕大部分時間里，讀儒家經典出身的士大夫們對於律法之學基本上是不屑一顧的。這使得我們在近代初期遭遇西方法學挑戰的時候，不得不面臨這樣的艱難抉擇：對於西方法學，要麽全盤拒絕，要麽照單全收。結果我們選擇了後者。盡管我們放棄了本土那點兒可憐的律學，然而，傳統學術格局中律學的卑下的地位卻依舊影響著或連累著今天的法學家們，令他們趨炎附勢，令他們把應景文章當學術制作，令他們在西化的知識與非西化的社會之間不知所措，也令其他學術領域的學者們不把法學作為一門他們應當有所了解——哪怕只有點頭之交一般的了解——的學科。

　　第二，跟其他學科一樣，法學的發達需要長時間不間斷的積累，每一代人只能在前人研究成就的基礎上添加一些新東西。當然，開山立派的大師肯定是要有的。但是，大師也不能空穴來風，無所依托便碩果累累。吸收前人成果，創造性地解釋前人的成說，以所謂同情的理解的態度對前人觀點加以批判和發展，從而使學術的鏈條不致中斷，這些都是維持一門學問於不墜的重要條件。然而，近代以來的中國法學卻沒有這樣的條件。先是戰事頻仍，兵連禍結－－沒有哪門學問比起法學來更不見容於戰亂了－－隨後是政權更替，打碎“舊法統”的同時也使從前的法學遭受池魚之殃。“封建的”法學送進了博物館，資產階級的法學掃進了“垃圾堆”，蘇聯版的社會主義法學隨著50年代末中蘇交惡也成了店底宿貨，對於60年代的中國法學家來說，果然是白茫茫大地真幹凈了。我們80年代末進法律學校時所遇到的那種法學極度貧乏的狀況當然不是偶然的。

　　第三，我們的法學缺乏對於其他人文學科和社會科學學科成果與方法的吸納。在收入本書的一篇文章里，我曾談到法學並不是一門自給自足的學科，它需要從其他學術領域汲取發展所必需的養分。我們前邊提起過的波隆那法學院從一開始便要求學生必須要學完人文七學科之後方可進法學院，這樣的要求自有其道理。近十多年來，經濟學深刻地影響法學研究並導致一系列劃時代的成果出現，法律與文學運動融合了法學、語言學、解釋學以及文學批評等學科於一爐，新論叠出，創獲多有，都是法學需要多學科知識滋養的晚近例證。但是，我們的法學界卻要在一個貧乏的基礎上“兩線作戰”，一面努力建立和豐富自身的知識體系，求得學科真正的獨立，同時又要分出很大心力，不斷地尋求與其他人文社會科學學科的融合。我們看到，近年來由於法學界的若幹青年先進的努力，後一個方面的狀況正在得到改善。但是，前一個方面的情形似乎還沒有明顯起色，兩方面研究之間的互動雖然有一些進展，但還遠遠不夠。

　　在出版社要求應該用“散文體”寫就的這篇自述里，上面的這些枯燥的論證不免有些文不對題。雖然這些論證似乎言之鑿鑿，也表達了個人的學術追求，但是，坦率地說，自己“在路上”的感覺並不是那麽堅韌不拔地跋涉，“一直朝前走，不向兩邊看”。實際上，自己能夠堅守法學教育和研究這個“攤子”，在一定程度上是由於大學教師這種職業本身的吸引力。我的一位朋友說他很慶幸活在一個有大學的時代，這話深得我心。作為一種專門的學術研究和教育機構，大學提供了一種特殊生活方式的可能性。這種生活雖然並非遠離塵囂，但畢竟與塵世有著一定的距離－－距離大小在一定程度上也可以自我調節。大學教師屬於一個沒有等級的職業，他沒有什麽權力可以行使，卻也不受什麽等級的約束，例如副教授就不是教授的下屬，無須“下級服從上級”。物質上雖然清苦，但是卻可以得到其他一些方面的高額補償：講堂中的知識乃至心靈的交融，夜深人靜時的書海漫遊，三五同道相聚時的切磋商量，一輩子都跟這國家里一代又一代最優秀的年輕人在一起的樂趣……還有什麽比這樣的生活本身更讓人感到心滿意足的呢？遙想傳統社會里的讀書人，只有科舉入仕一條正統的路可走，功名事業，終生奔波；落第舉子以及仕途受挫的人們只能長籲短嘆，終生郁郁不得志，真是可憐。為什麽古人沒有想到辦大學呢？李贄該是一位中文與哲學兩系合聘教授，他那快談雄辯、目空一世的風采將會迷倒多少校園“追星族”！

　　我得承認，自己這種多少偏於遊戲的心態並不那麽像通常標準下的學人，同時我也時常對於所謂學術研究的社會價值有些心存疑慮。我喜歡的是有些人文氣息的法學研究，或者在法學研究的同時涉獵一些人文學科的知識。在從事對某些與現實的法律生活聯系密切的問題－－例如，當今中國的司法制度改革－－的研究時，我便會深深地感到書齋里的知識與社會的知識之間的距離。我想拉近這個距離，但又下意識地相信保持這樣的距離蠻好。於是，不免時常表現出徘徊和遲疑。在編輯這個集子、重讀其中文字的過程中，這種徘徊心態加劇了。

　　最後，讓我簡要地介紹一下這個集子的編選考慮。開始時我曾說，“在路上”書系是一個極富創意的選題構思，這不是一句例行的恭維；論文、隨筆和對話的三分法很對我的路子。假如要編一部20多萬字的學術論文集，不怕見笑，我恐怕要拿一些自己感到算不上論文的篇什來充數了。另外，我是法學界寫千字文較多的一個作者，發表在不同報刊上的隨筆、雜文加起來已經接近百篇，可以在這樣一個集子里收入其中的一部分，當然是令我很快意的一件事情。叢書的編輯體例又容許收入對話，好得很，我恰好發表過一篇與兩位朋友的長篇學術對話，“不搭配斯”，天作之合，我怎能不感到意外的喜悅呢。

　　六篇論文短者萬余字，長者六萬字。最早的是論教會法的一篇，發表於1986年，最晚的一篇要到1997年年底才發表得出來，前後跨度12年。收入本書的隨筆也都寫於同一時期。我把它們分作兩組，一組是我的本行法律方面的，另一組篇數少些，但卻比較雜，涉及到一般文化現象、編輯出版、樣板戲、辯論賽、朗費羅詩扇等等，大體上可以算是一些文化隨感和筆記。收在這里，不知能否起到約稿通知里要求的表達“人文情懷”的作用。最後一篇對話需要略加說明。1995年起，《公共論叢》在三聯書店出版，承實際主持編輯工作的劉軍寧和王焱兩先生不棄葑菲，把我列為三個編者之一，實際上我沒有做任何編輯方面的事務。於是，一邊不斷地敦請軍寧把我的名字去掉，一邊考慮是不是為刊物做點事情，以減少些愧疚。軍寧也約請我寫點形式上稍活潑一些的東西，當時我和朱蘇力、張志銘兩位先生都很關注正在進行的司法制度改革，便想，何不三人一起，就這個問題對一次話，現場錄音，再加以整理，送給《公共論叢》發表？這樣的對話體文章做起來不費力氣，肯定是自然流暢的。誰知錄音機一開，平常滔滔不絕的三個人竟都有些手足無措，不知說什麽好。答應軍寧的任務又必須按時完成，於是只好由我把他們兩位所發表的文章找來，綜合平常聊天的印象，閉門造車，“偽造”了這篇對話——但願它只是“假冒品”而非“劣質品”。

　　在編輯這個集子時，我也對一些文章作了些修改。值得慶幸的是，自己發表文章的這十多年中，環境相對寬松，因此修改舊文時不必面臨上一兩輩學者修改文章時所經常面臨的某種道德上的困難，雖然錢鍾書先生所謂“模糊的銅鏡”依舊不容易變得光可鑒人。

　　1997年8月於北京半個世紀未遇之酷暑中






《法邊餘墨》5篇

　　by 賀衛方

　　1.法官的博學或無知



　　近讀一本論述英國法官的著作(DAVID

　　PANNICK，JUDGES，1987)，對於這個國家的法官狀況及相關問題頗增加了些了解。作者稱英國法官“是一種獨一無二的現象”。這個一個數量極少並且背景高度整齊劃一的群體，成員們身穿猩紅色法袍，頭戴馬鬃毛假發，年事便高，觀念保守，雖然也食人間煙火，但卻遠離公眾，履行著真正的聖職。書中引用作家喬治·奧維爾的話說，法官“乃英格蘭最具符號化的影象之一。他是一種現實與幻覺、民主與特權、謙遜與莊嚴之間奇妙的融合，是各種妥協之間難以捉摸的網絡，憑借著法官，這個民族方能保持其為世人熟知的形象。”

　　從前，自己一直認為，由於選任上的高標準和高齡化，英國的法官肯定是見識寬廣、學養淵博的。這本書卻告訴我們，不少的法官其實是淵而不博的，經常在法律以外的事情上出差錯，其中不知何為“滾石音樂”者有之，家喻戶曉的本國足球明星不知何許人也者有之，對流行的市井話語茫然無知者有之，審理強奸案而在性知識上鬧笑話者有之，最奇怪的，有位法官遲至1971年仍不知牛津大學有位聞名遐邇的法理學教授H.L.A.HART。甚至一些著名法官也是知識面極窄。曾在18世紀晚期擔任過上訴法官院長和王座法院首席法官的　（此處為亂碼。）　19世紀初的大法官埃爾登勳爵“自知文學造詣極欠缺，因為多少年來，除了案件摘要之外，他什麽都不讀”。更有甚者據說另一位大法官克蘭沃斯勳爵連法律知識也難稱精通；他總不肯單獨主持聽審，因為害怕“一個人被孤零零地拋在黑暗里。”這倒讓我們想起齊國那位怕單獨演奏的南郭處士。

　　這本書的作者顯然是個改革派。他認為法官知識上的缺陷應當通過改變選任標準以及在職教育而彌補。當然法官自己積極擴充知識是更重要的。他對美國最高法院的偉大法官們頗為讚賞，說他們博覽群書，思想精湛，閱讀和思考拓寬了也深化了他們對法律問題的理解，司法意見充分體現了他們的博學和精思。

　　那麽，法官們應該讀哪些書呢？作者引用了美國著名法官漢德推薦的一個作者名單。漢德認為，除了專門的法律著作外，閱讀這些作家的作品也是同等重要的，他們是阿克頓、梅特蘭、修昔底德、吉朋、卡萊爾、荷馬、但丁、莎士比亞、彌爾頓、馬基亞維里、蒙田、拉伯雷、柏拉圖、培根、康德。當然，不一定是抱著全集啃，但至少要有“點頭之交”。

　　中國的法官中有多少人與這些作家有點頭之交？或者，與我們的先賢孔、孟、老、莊有過往還甚至莫逆之交？吾不得而知之。

　　原載《法學研究》1995年第3期

　　
2.法官與違法犯罪作鬥爭？


　　《中華人民共和國法官法》第28條：

　　法官有下列表現之一的，應當給予獎勵：

　　……

　　（五）勇於同違法犯罪行為作鬥爭，事跡突出的；

　　……

　　法官法的這種規定是頗令人驚異的。很明顯，本款內容涉及法官所承擔的角色和要履行的職責，它要求法官要“勇於同違法犯罪行為作鬥爭”，而不只是在政府或其他原告對違法犯罪的追訴與被追訴當事人的辯護之間進行中立的裁判。

　　在一個法治社會中，以法院為中心的司法體系當然負有懲罰違法犯罪行為以維護社會安全的使命，但與此同時，司法也必須對政府權力加以制約，保障公民不受權力濫用的損害。在各種相互沖突的利益中，法院及法官應當是一種中立和公正的裁判人。與犯罪作鬥爭應該是警察以及檢察官的事情。假如法官也加入鬥爭者行列，象從前一度流行的那樣，“三馬齊出動，擰成一股繩”，又由誰來對這種“鬥爭”加以監督，對“鬥爭”過程中濫用權力的行為加以懲罰和糾正呢？

　　不僅如此，“勇於……作鬥爭”的法官應予獎勵的規定分明是一種倡導，表明所有法官都有“鬥爭”之義務，惟有那些敢鬥善鬥、鬥志旺盛、越鬥越勇的法官才能獲獎，但是，同一法律在規定法官義務（第7條）時卻只字不提法官有此“鬥爭”義務，只是要求“秉公辦案”而已。兩相比較，似乎很缺乏呼應和協調。

　　此外，本款所用者亦非法律用語，而不乏“鬥爭哲學”盛行時代遺風，這也是應該指出的。

　　原載《法學研究》1995年第5期

　　
3.立法與風俗


　　在習慣法日漸式微的現代社會，操立法權柄的人們很容易把法律的制定及其實施看作是十分人工化的過程。不是麽，當認為某種社會關系、某個生活領域需要進行更為強有力的管理的時候，他們很自然便會想到制定體現管理意圖的一些法律條文。法律頒布後，自然會有法院、檢察院以及警察系統憑借強力加以實施。因此，社會關系便會有條不紊，社會秩序變能井然不亂；令行而禁止，言出即法隨，治國之道，立法而已，又何難之有？

　　這種觀念流行的結果，變是當今立法在數量上的急劇膨脹和在範圍上的無微不至。古人所謂“憲令著於官府”，近儒所謂“龐然大獸”（LEVIATHAN）者，到了今天已經達到極至。一方面，立法越來越成為單純的國家行為，非國家的組織、團體不得染指法律的制定，“大字的法律”成為強勢“話語”“小字的法律”愈發削弱。另一方面，法律的民俗基礎被極度忽視，甚至以立法改造乃至摧毀民俗的情況也時有發生，一通行數百年乃至上千年的民俗可以在不加嚴肅論證和立法辯論的前提下用一紙法令加以禁止。這是頗堪憂慮的事情。

　　也許有人會反問：難道陳規陋俗成了老虎屁股——摸不得了麽？難道一些習慣、風俗只是因為它們歷史悠久變具有了在當代社會繼續存在的合法性了麽？

　　這樣的反問自然也不無道理。但問題在於由什麽人根據怎樣的標準通過什麽樣的程序來宣布一種風俗為“陳規陋俗”？風俗之所以成為風俗，在於它具有存在的價值和民情基礎。當然，風俗不是民族工商業，它們本身並不能產生直接的經濟價值；但是，我們卻可以利用經濟分析的方法，分析保留或廢止一項風俗在經濟學上的輕重得失。為了保存一種風俗，社會肯定要付出一定數量的成本，但冒然地廢止它，社會或許要為著不斷地維持有關法令的效力而付出更大的代價。除了直接成本以外，我們還必須考慮廢止風俗所可能導致的民眾心理問題，而心理上的成本卻是難以計算的。

　　更重要的是，一個民族的風俗乃是深層次文化觀念的外化形式，是抽象理想的外在依托，是文化秩序的重要組成部分。因此，民族風俗受到破壞最嚴重之日，必然是文化與社會秩序最為紊亂之時。文革期間，“破四舊，立四新”，我國傳統與風俗遭劇烈破壞，法律秩序亦蕩然無具，可謂殷鑒未遠。

　　“一切法律本來是從風俗與輿論而不是從法理學形成的；也就是說，從不知不覺的活動力量而不是從立法者的武斷意志形成的。”英國史學家古奇在他的著作（《十九世紀的歷史學與歷史學家》，耿淡如譯，商務1989年版）中轉述了薩維尼的這一鮮明的見解，並且表達了對薩維尼的下列觀點的讚賞：

　　“法律象語言一樣，是民族生活的表現；它是從民族的經驗與需要，經過自然的過程而成長起來的。法學家不恩能夠被稱為法律的制定者，正如語法家不能被稱為語言的制造者一樣：他們只是發現了群眾生活所創造的東西。這些創造物一部分仍然是習慣，而其他部分則變為‘法律’”。

　　在我們的社會處於激烈變革的時候，在我們的立法速度日益加快的時候，溫習一下薩維尼們的學說，細細地思考一番我國今日的立法與我們民族的傳統與風俗究竟應當保持怎樣的關系，是十分必要，也是特別緊迫的。

　　原載《比較法研究》1995年第2期

　　
4.法律和語言


　　法律是一整套公布出來的行為規則。公布所借助的媒介，或白紙黑字，或口耳相傳。總之離不開語言。

　　當然，有時立法者並不將法律公開，而是“內部掌握”。盡管兩千多年前我們中國就曾有“鑄刑鼎”之舉，但是，法律的公開似乎總是一個難以完全實現的目標。例如，專制君主朝令夕改，全憑多變的意志進行統治；職業法律家故作高深，玩法律於掌股之間，普通民眾往往如墜五里霧中。於是，近代法治有了“法無明文規定不為罪”即“罪刑法定主義”的黃金原則。

　　我們總相信，法律可以是十分清楚和明確的，它可以明了地表達立法者或統治者的意志，可以區分罪與非罪，區分違法行為與合法行為，甚至可以有效地制約權力的濫用。我們還追求法制完善。首先是完善立法，接著“執法必嚴，違法必究”，如此，法治的實現便是順理成章的事情。

　　但是，意志借助語言外化為法律，意志本身又是什麽——一種非語言質料？是否存在著某種前語言狀態的意志？

　　還有，語言大概也並非某種“透明、無色、無味”的東西。它自有其歷史，有其生命。它不只是傳達觀念，它本身就是觀念。語言是一種行為，一種藝術，一種表演藝術。語調、語氣、手勢都是它的組成部分。此外，同樣的語言，不同的使用者可以用於表達不同的意義。相反，不同的語言有時也可以表達相同的意義。

　　一位立法者用語言宣布一個法律條文。

　　“對犯罪的懲罰要依法從重從快。”他的語調平緩，

　　“對犯罪的懲罰要依法從重從快。”說到“依法”時他加重了語氣以示強調。

　　“對犯罪的懲罰要依法從重從快。”這一次重點強調後四個字，即“從重從快”。

　　“對犯罪的懲罰要依法從重從快。”“依法”二字不僅以重音說出，而且表情嚴厲，並以拳頭敲擊桌面兩聲。

　　相同的語言，不是可以表達出很覆雜或很不相同的意義麽？

　　“月亮明白我的心。”

　　月亮無言。

　　星星嘰嘰喳喳。

　　原載《工人日報·新聞周末》1997年10月4日

　　
5.司法：走向清廉之路


　　在今天的社會中，如何采取有效的措施，使我們的司法體系保持廉潔，是一個十分重要也特別緊迫的課題。這樣說的原因是多方面的。在社會各個行業中，司法界的職業行為至為特殊，它不僅僅是行使裁判權，解決社會中的各種糾紛，而且行使司法權這種過程本身，實際上是在向案件當事人宣示正義的準則。也許，我們可以不誇大地說，對於特定國家公民的正義觀念的形成和形態而言，沒有哪一個因素能夠起到司法官員行為舉止所具有的那樣大的作用。西方的一些調查表明，那些沒有受過法律教育的公民對於法律制度的知識以及公正觀念的養成，與法院處理案件的過程以及媒體對於法院活動的報道有密切的關系。對於當事人而言，法院是否公正地處理與其利益息息相關的案件更直接影響到他們對於法律乃至國家制度本身的評價。我們不可能想象，一個通過行賄獲得對自己有利判決的當事人會對他所在國家法律的公正性具有堅定的信念，更不消說面對明顯不公而又無可奈何的對方當事人了。從前的諺語：“廷尉獄，平如砥。有錢生，無錢死”，或更為流行的“衙門口，八字開，有理無錢莫進來”，都再形象不過的表達了一般百姓對於古典司法制度的極度失望。在這樣的司法制度下，追求正義和公平是無從成為主流社會風氣的。正是在這個意義上，弗朗西斯·培根才會說：“一次不公的（司法）判斷比多次不公的其他舉動為禍尤烈。因為這些不公的舉動不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了。”

　　司法廉潔重要性的第二個方面體現在司法乃是社會正義的最後一道防線。立法機關或許會制定不公正的法律，行政機關可能會濫用權力，然而，一個社會，如果擁有廉潔的和高素質的司法階層，立法不公以及行政權力濫用所帶來的危害性都會得到相當的抑制和矯正。但是，假如司法制度與腐敗結緣，情形便不堪設想。在國家正式的司法體系里無從求助的當事人勢必會尋求自救，即操法律於自己之手，法律與社會秩序的維系便成為一句空話。亞里士多德將正義區分為分配的正義和校正的正義，假如司法體系不能對於校正的正義有認真的作為，則分配的正義便會變得無甚意義。

　　在當今的我國，司法制度面臨著特別重大的使命。歷史經驗一再表明，當一個社會處於轉型期，各種不同的利益處在變動不居的狀態之時，國家的立法往往無法及時地和具體地回應社會的變化。如果司法界能夠很好地履行對於各種利益進行合理地再分配的職能，能夠對於隨時都有可能發生的不當行為所造成的損害提供及時的法律救濟，便會有效地緩解社會矛盾，從而有助於社會平穩地轉型。相反，腐敗的司法卻是火上澆油；利益再分配過程中出現的積怨，再加上訴諸司法而無從獲得公正的救濟所帶來的絕望感很容易把社會置於火山口上。

　　那麽，怎麽樣才能保持一個國家司法界的清廉呢？

　　在我看來，雖然在各個不同的民族文化傳統中，法律都與正義的信仰有或直接或間接的聯系，但維系司法界的清廉卻是必須進行細致的制度安排的方面。在一些國家，司法界的清廉得到了社會的相當高的認可，而有些國家則不然，人們談及司法界，總是將他們與腐敗相聯系。能夠長期地保持司法清廉的地方，相關制度建設已經積累了可以為其他地方借鑒的經驗。深入地研究這些經驗應當有利於我們探索中國的司法廉潔之路。

　　司法廉潔所涉及到主要有這樣幾個方面制度，一是司法官員的倫理準則，二是法院內部對於涉嫌違反倫理規則者的監控和處置機構，三是其他權力機關以及新聞糜體對於司法活動的監督，四是與司法官員待遇以及司法獨立相關的制度，五是訴訟程序中與司法倫理相關聯的方面，六是確保司法官員自身素質的有關制度。由於篇幅的限制，我們無法在這里就每個方面的制度展開研究，只能作些簡要的勾畫。

　　說到司法官員的倫理準則，我們很容易想到最高人民法院發布的司法官員幾準幾不準一類的規定。數年前，人民法院出版社也出版過一本題目好象叫作《人民法官的職業道德》的書。我的印象，它們大多規定了法官不得徇私枉法、不得貪污受賄之類的規則。1995年生效的《中華人民共和國法官法》第七條規定的法官應當履行的義務以及第三十條列舉的法官須受到懲戒的各種行為都與法官的職業倫理有直接的關聯。盡管如此，我國立法以及最高人民法院的相關規定仍然存在著很大缺陷，這種缺陷主要有二，一是在不少情況下，把法官的犯罪行為（例如貪污受賄、隱瞞或偽造證據、泄露國家機密或審判機密等）作為倫理規則調整的對象，二是就法官這種特殊職業所應當適用的倫理準則的特殊性注意不夠，將某些其他公務員或一般公民都應當遵守的準則作為法官的行為規範。我認為，法官的職業道德或職業倫理應當著重法官自身的行為準則、法官與其同事之間的關系、法官與當事人以及法院之外的一般社會之間關系等四個方面的內容。具體的規則諸如法官應忠誠於國家的法律以及自己的正義信念；法官須注重知識與道德的修養，保持職業行為以及日常行為的嚴肅端正；法官應與一切損害司法獨立的外來影響作合法的抗爭；法官應對律師表示應有的尊重（當然，尊重法官亦是律師的倫理準則）；法官須與有損於司法獨立的商業以及政治活動保持距離；法官不應允許其偏見影響司法的結果；以及法官不得在另一方當事人或其律師不在場的情況下會見一方當事人或其律師（這較之《法官法》第三十條第十二款中所規定的法官不得“私自會見當事人及其代理人”雲雲要明確）。

　　關於法院內部的司法倫理監督和處置機制，我們法院中已經有某種機構有權對法官實施紀律制裁。例如，隸屬於黨的系統的紀律檢察委員會、政治部以及人事機構等。現在存在的問題，一方面是這類監督機制的運作是否真正有效；另一方面，它們的運作過程是否會妨害法官個人的獨立。近年來司法倫理狀況的惡化使我們有理由懷疑這類機制沒有產生其預期的效果。與此同時，也有一些法官抱怨在審理某些涉及權貴或地方利益的案件時，來自可以對法官行使處分權的機構或個人的壓力（處分的威脅）迫使法官不得不作出違反公正準則或違反法律的判決。在這方面，德國法院內部設立的由法官本身組成的法官紀律法庭的實踐或許值得我們借鑒。重要的是，對法官違反倫理準則行為的調查、聽證、裁決必須依據嚴格的程序，涉嫌法官自我辯護或聘請律師為其辯護的權利必須得到有效的保重。與此同時，對於已經證明違反司法倫理甚至犯有腐敗行為的司法人員，必須采取果斷措施，將其清除出司法隊伍。因為任何姑息和放縱都是對腐敗行為的鼓勵，從而使腐敗得以滋生蔓延。

　　除了法院內部的監督機制之外，我們的法官以及法院還受到來自外部的監督。這種監督主要來自兩個方面，一是權力機關，包括檢察機關和各級人民代表大會，一是新聞媒體以及一般民眾，無論如何，外部監督對於維護司法的廉潔是特別重要的。但是，檢察機關對於法院和法官行使監督權卻是一種相當不合理的制度。最大的問題是它明顯地能夠造成刑事程序中控辯雙方地位的嚴重失衡，從而危害訴訟程序以及訴訟結果的公正性。人民代表大會作為最高權力機關當然可以而且應當對法院的司法活動進行監督，然而這種監督以怎樣的方式進行乃是一個需要認真考慮的問題，總的要求應當是，代表大會可以在開會期間通過審查法院的年度報告、質詢法院院長以及審議法院預算行使對法院以及法官的監督權，但不可以對法院正在審理（包括上訴審）的具體案件加以幹預。否則，不僅法院的司法獨立權會受到侵犯，而且人民代表大會也會發生職能上的“暗轉”，由立法機關變成了司法機關。而現在的情況恰恰是，代表們在會議期間沒有或無從通過充分的質詢等程序對法院進行監督，另一方面，對於個別案件的處理，某些地方人大卻可以通過非規範化的方式進行幹預。四川聲人大對於夾江縣法院所受禮的那起所謂造假者起訴打假者案件進行的幹預就是這方面的一個值得注意的例證。

　　新聞媒體對司法的監督所存在的問題一是遠遠不夠，一是缺乏規範。說不夠是因為許多情況下，媒體對應當加以曝光的事件不報道，或輕描淡寫，從而無法形成嚴峻的社會壓力，一些腐敗或違反倫理準則的人得不到應有的社會懲罰。某些案件被揭露，而另外一些同樣嚴重甚至更為嚴重的案件卻遮掩搪塞，這本身就是一種不公正，是對僥幸心態的一種激勵。說新聞媒體對司法的監督缺乏規範，是因為在司法與新聞媒體之間的關系方面，我們一直沒有一套合理的規則加以調整。新聞自由也是一柄雙刃劍，它固然可以監督司法，促進司法界的廉潔，然而它也可能損害司法獨立，對於某些案件的審判結果發生不正當的影響。對於那些尚未審結的案件，媒體帶有明顯傾向性的報道足以造成對法院的巨大壓力，於是，報紙或電視又成了審判者。我們甚至發現，某些記者也兼任律師，利用其記者身份對於法官以及法院施加不正當影響，成為加劇司法腐敗的一個因素。

　　對於司法體系而言，維系廉潔的一個重要方面是使司法官員享有較高的尊榮，以及具有只要正當地行使職權便不可能被解職的安全感。而這方面，我們的情況是最令人憂慮的。我國法官的薪俸並不高於其他公務員。由於近年來各行業收入結構發生的頗為微妙的變化，即雖然公務員（包括法官）的工資按照國家統一標準支付，然而，不同機構的職權性質、管轄對象等方面的差異造成了實際收入的巨大差異，一般而言，與行政官員相比，法官的收入恐怕要低一些。而法院經費實際上受到行政機關的控制以及各級政府撥款的不足又使得現狀雪上加霜。從《人民法院報》等報紙上，我曾讀到不少文章，抱怨法院經費嚴重短缺，甚至法官的差旅費、醫療費都無法報銷。由於這樣的狀況，這些年一些法院假服務市場經濟建設之名，行創收以增進法院人員福利之實，正是一種毫不奇怪的現象。只是這種法院創收、法官撈錢的勾當實在是大傷法院尊嚴和法官尊榮的事體，也為司法腐敗開啟了一扇方便之門。

　　訴訟程序與司法廉潔之間關系的關鍵點在於程序的公開性。我們前面討論司法倫理準則時曾提到法官不得單獨會見一方當事人或其律師的規則，強調的正是公正性的一個方面。與行政行為不同，在現代民主制度下，司法權的行使必須是一個公開的過程。法庭是公開的，當事人雙方的證據應當在公開的法庭加以展示和對質，司法決策應當是由親自聽審的法官自己根據當事人所展示的證據和相關的法律作出，而不是由在幕後的某些人或某個機構作出。訴訟程序的另一個與司法廉潔有關的方面是司法判決必須包含著嚴格的法律推理內容。也就是說，法官必須對他所作判決的證據和法律依據的正當性作出嚴格的論證。過於簡單的判決，不說理的判決，總是方便裁判者上下其手的。

　　最後——實際上，這是最重要的——我們要談及法官的素質問題。觀察社會中各個行業、不同群體的行為，我們可以發現，導致不同業者廉潔程度的差異的原因固然跟約束人們的紀律的張弛松緊有關，不同的行業傳統也起著一定的作用，不過，不應忽視的是，從業者的普遍素質的高下至關重要。盡管需要加些限定，但是，我們大體上可以說，對於現代社會的法官來說，大學法律專業的訓練乃是使其素質達到一個基本水準的必要途徑。另外，我們之所以強調普遍素質，是因為司法倫理準則的維系離不開法官群體中各個成員對於規範的共識，離不開同事之間的相互督促。人類學的一些研究告訴我們，群體成員的行為受其他成員評價的影響極大。但是，如果成員的教育以及其他背景差別很大，則群體便不成其為群體；成員之間的約束力便會大大減弱甚至消失。





《法邊餘墨》小引


　　隨筆是文學體裁里的一種，然而，它卻不是那類職業化要求很高的品種。例如詩歌，在今天這樣的社會里，“擊壤而歌”之類雖然仍不乏其人，但是，他們被當作詩人的可能性卻是極少。隨筆或散文的情況就不一樣了。似乎任何一個行業的知識人，只要有些文學或文字天分，便可以在隨筆寫作方面小試牛刀甚至一發而不可收拾。助長了隨筆作家非職業化趨勢的另外一個因素是，雖然許多學術論文往往讓外行人望而卻步，不過，高深的專業探討並不必然與枯燥乏味相伴隨；專業文字完全有可能以文章筆法出現，學術論文與文學情趣在許多情況下可以並行不悖。按照錢鍾書先生的看法，盡管非文學文字里出現有文章意味的妙句會給人一種意外的喜悅，但實際上那卻是“分內的東西”(參看“釋文盲”，收入《寫在人生邊上》)。

　　近年來，隨筆類出版物相當走俏。不僅文學界，史學、哲學、經濟學、社會學、倫理學等學科都湧現出不少隨筆作家或業余愛好者。相形之下，法學界不免顯得有些沈悶。我不大能想清楚其中的原因。我們現在接受的那一套法學的觀念體系缺乏某種“柔韌度”或許是一個值得注意的因素。大凡一種知識體系，如果在價值判斷方面過於確定，便不可避免地妨礙學者們以謙和的態度去探討問題。不是真理，便是謬誤，大是大非，涇渭分明，字里行間本來應該有的幽默感便會喪失。進退之間的從容感，任何人都有可能犯錯誤的基本假定，以及論證過程中必要的修辭學追求，都會變成多余的東西。

　　另一個原因可能與法學這門學科所具有的一整套概念體系的過於專門化有關。在我國，現行的這套法學概念是西方的舶來品，雖然我們已經使用漢語詞匯來表達它們，但是，它們離我們的日常語言畢竟尚有很大的距離。法學界習以為常的概念，諸如“無罪推定”、“時效取得”、“無因管理”、“善意買受人”之類，到了法律界以外，都成了難以理解的東西。專業語言與大眾語言之間存在距離在一定程度上是正常的和必要的，然而，當學者希望與其他領域的學者溝通或向更廣泛的社會層面傳播本行知識的時候，如何讓行外讀者既能夠準確地理解有關概念，同時又保持相當的可讀性，那實在是學者尤其是法學者所面臨的相當嚴峻的挑戰。

　　此外，學者不同的研究對象和與對象相適應的研究方法也會對作品的風格產生某種潛在的影響。一位西方法學家曾將從事法學研究的學者劃分為兩大類，一類從內部研究法律，即注重研究法律制度的內在原理和基本學說。另一類學者則喜歡在外部進行研究，他們關注的重點是影響法律制度形成和維持的各種非法律因素，以及法律與社會其他因素之間的互動關系。我國法學界主流研究的狀況似乎是以前一類學者的作品為多。在一定程度上，這也是法學成果偏於“不茍言笑”的一個原因。因為前一類學者寫作時的預期讀者往往是同行學者，因而文風上也偏於艱深，不太顧及外行讀者是否能理解或喜歡。後一類學者的作品由於需要調動各種知識對法律加以解釋，因而更容易以可讀性較強的風格出現。當然，有時情況也不那麽絕對，甚至研究方法以及對象的劃分與寫作風格之間是否具有上述對位關系也是大可疑問的。我很欽佩那些能夠打通兩類風格的作者，也就是說，在為同行學者寫作時，保持相當的可讀性－－這即有助於專業知識在更廣泛的範圍中的傳播，也可以緩解同行讀者閱讀時緊張感；同時，寫給行外讀者的作品也能夠具有相當的學術層次。這大約就是孔子所謂“文質彬彬”的境界罷。

　　自己從事法學研究和教學十數年來，研究對象以外國法和比較法為主，大抵上屬於上面所說的那種從外部研究法律的類型。從1987年起，又做過八年之久的法學刊物編輯。在我看來，對於一個編輯而言，重要的是在所涉及的各個領域都具有高級常識，從而培養敏銳的鑒賞功夫。語言文字方面的能力當然也是自不待言的。由於涉獵範圍以及編輯職業的緣故，我一直不曾成為某個領域鉆研很深的專家，連自己也說不清楚這是好事還是壞事。此外，不知從什麽時候起，又對隨筆、雜文一類文字發生了濃厚的興趣。先是以刊物編者的身份發表了一些編後記（收入本書的若幹文章便是編後文字，其中有些還保留了編輯的語氣），後來又在幾家報章上發表所謂“專欄文章”。這些文章有些屬於對某些法律問題的一得之見，有些則越出了法律或法學的邊界，編輯，出版，某些文化和社會現象等等，都成為議論的對象。十年工夫，居然陸續發表了近百篇。這類文字積累多了，就不免有點出個集子的想法。恰好法律出版社有意推出一套法律界的隨筆叢書，我就把這些文章加以篩選，編成這個集子。

　　收入這本書里的大多是一兩千字的篇什，不過，也有幾篇更長一些的。書名是在出書還沒影兒的幾年前就想好了的。做編輯時寫的文字總是放在刊物的邊邊角角上發表，在其他報章上的東西也大多發表在“周末版”一類的副刊中。總之，無論是內容，還是發表時的處境，它們都只能算作“邊緣文字”。我的“正業”是法學研究，以書作比，高頭講章式的法學仿佛是版心文字，這些在版心四周空白處的塗抹，取“法邊餘墨”這個名字算得上是名正言順。既然已經用書的頁面作比，索性在文章分類上也援用出版界的專業術語，法律方面的文字歸到“天頭”一編，編輯、出版以及其他幾篇與書有關的文字放到“地腳”里去，“切口”內包括了剩下的其他篇什。我又找了幾幅與主題有關的圖片放在一些文章中，希望它們不只是起到活躍版面的作用。這些文章發表時，得到原刊雜志和報紙編輯的熱心幫助，這次匯編成集，除了在每篇文章末尾注明刊物或報紙名稱以及日期外，我也向這些編輯朋友以及其他給予關注、鼓勵的人士致以深深的謝意。

　　1997年11月5日燕北園




《法律人叢書》總序

　　by 賀衛方

　　在當今世界上，法律職業化幾乎已經成為全球化的趨勢。法律界對自家行業的知識傳統有了越來越明確的自覺，各種各樣的研討會和出版物都在不停地將這種知識傳統精致化。越來越多的國家開始檢討法律教育的目標定位，法律教育界比起任何時候都更加重視在教育的各個環節培養學生“像法律人那樣思考”（Thinking

　　like a

　　lawyer）的能力。法律實務界也更加注重將法律職業與法律教育溝通，法律職業的入門標準越來越高，從而提高了司法在調整社會關系和實現社會正義的過程中的能力。另外，司法界又在不斷地反思司法權的運作方式，程序的價值得到了日益普遍的認可。從一個國家到另一個國家，法律界都在討論法律家的職業倫理，一些重要的準則甚至獲得了超越國界的共識。

　　令人欣喜的是，我國的法治建設正好與這樣的世界性潮流同步。在最近的幾年里，上述種種問題都得到了我國法律界程度不同的關注和討論，有些甚至在制度層面上取得了可喜的進展。統一司法考試制度的確立便是一個最近的例證。不過，在看到這些進展的同時，我們也時時能夠感受到在邁向職業化過程中，中國法律界所面臨著的一些特殊困難。這些困難有些來自於在計劃經濟時代流行至今仍有其生命力的某些觀念，有些則來自於更久遠的歷史文化傳統，因而預示著中國法律人的愈發任重道遠。

　　日本著名的中國法律史專家滋賀秀三曾從訴訟的形態的角度對中國傳統法文化作過極具啟發意義的考察。他認為，在世界各主要文明中，中國是距離法治最為遙遠的一種，甚至與歐洲形成了兩級相對的反差。由於我們的法律大致上是刑法以及管理和調整官僚機構的規則，因而，“與國家權力相分離而具有獨立地位的法律界精英們從理性的探索中產生出學說、判例，創造並支持著法這種現象……在中國幾乎尋找不到。歐洲法的歷史有一半可以說是法學的歷史，而與此相對，言之有據地討論中國法學史卻近乎不可能。”滋賀教授以自己在教學中的感受強化了他的判斷——在洋洋灑灑地講過了羅馬、中世紀和近代各國法學之後，輪到講中國法學時，他幾乎有點無話可談的感覺。（參看滋賀秀三等著《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版。）

　　之所以如此，一個重要的原因是，我們這個老大帝國從來就沒有形成分權體制。雖然在中央層面上一直有覆雜的職能分工，但是，州縣層面上卻一直是一個人的政府。通過科舉考試的形式選任官員，導致法律知識無從在司法的過程中得以發育和成長。官員與文人的合一使得司法判決的風格充滿了美感，卻難以獲得統一性和確定性。韋伯曾經用“卡迪司法”（Khadi

　　Justice）的說法指稱那種就事論事，完全不考慮規則以及依據規則的判決的確定性的司法。如果仔細觀察中國傳統社會官員的決策過程，看他們援用怎樣的依據對糾紛作出裁判，看他們是怎樣經常地將所謂天理人情置於國法之上，看他們以怎樣的方式贏得當事人以及其他民眾對裁判的服膺，我們可以毫不遲疑地得出這樣的結論：傳統的糾紛處理過程正可以成為“卡迪司法”的一個活生生的例證。

　　就這樣，我們兩千年的司法史居然根本沒有走向專業化或職業化的任何苗頭，居然是一部幾乎看不到任何對確定性和統一性的追求的歷史。這的確是一個令我們今天的法律人感到吃驚的事實。也許，這也可以成為解讀我們總體歷史的一個關鍵事實。由於司法過程不注重“同樣的事情同樣地對待”的準則，因而，司法不能通過糾紛解決過程對立法規則加以明確化和精細化，天理與人情的高度不確定性導致決策者可以翻手為雲，覆手為雨，人民如何通過這種司法制度而伸張正義？於是，細小的糾紛得不到公正的解決，會帶來滾雪球效應；冤情的累積遇上天災或決策失當的人禍，便仿佛移幹柴而近烈火，不天下大亂才怪。

　　盡管我們的歷史上不斷地重覆著這樣的教訓，但是，走出這種怪圈卻並非易事。文化傳承過程中巨大的歷史慣性，與其他文明缺少接觸導致的知識譜系單一，以及由此帶來的想象力的匱乏，使得我們的制度類型在近代之前從沒有發生脫胎換骨式的創新。民眾對司法的傳統期待形成強大的文化力量，甚至表層制度的改變也不意味著操作新制度的人們文化觀念的改變。試看今日我們在建構一個專業化司法制度上的種種障礙：為什麽我們雖然建立了分權體制但卻既沒有真正的分權，而同時又喪失了效率？為什麽我們在司法官員選任問題上可以在長達三十餘年的時間里沒有規定任何學歷背景，從而導致大量的沒有任何法律教育背景的人們可以堂而皇之地當上法官、檢察官？為什麽我們至今在司法決策時究竟是以法律為惟一依據還是同時要考慮其他因素仍然糾纏不清？為什麽我們在法官管理制度上經常倡導非行政化，但又每每擺脫不了改頭換面的行政化？為什麽審委會定案這樣完全違反司法理念的制度會長期沿襲、難以改變？為什麽在司法權的行使方式上我們總在強調“服務意識”，而難以真正走向中立化與消極化？為什麽長期以來我們居然將“法官不得收受賄賂”這樣的明顯的是刑法調整對象的問題當做法官的職業道德問題？為什麽在上下級法院之間關系上，居然會有人提出垂直領導的思路？

　　列舉起來，這樣的問題太多。要解決這類具有中國特色的難題，我們應當順藤摸瓜，找到病根，然後對癥下藥。不過，要查找病因，我們首先需要的是理論方面的基本建設，即認真地對於跟法律職業有關的各種學說、知識、技術以及倫理規則進行探討和梳理，也需要將這種研究的成果落實到法律教育的過程中，傳播的更廣闊的社會里。這就是我們發起這套“法律人叢書”的緣起。我們相信，隨著時間的推移，這種類型的學術工作的價值將會日益顯現出來。因此，也期盼著來自法律界以及讀者們的熱情參與和支持。

　　2003年9月3日





《法與憲法》附帶的幾句話

　　by 賀衛方

　　邀請龔祥瑞教授翻譯《法與憲法》是在1994年。從那以後的三年里，為了這本書的翻譯和其他一些事情，治平和我都跟龔先生有過多次交往。把他的英國老師的這部著作翻譯出版似乎是龔先生很久以前就有的願望，我就從“文革”結束以後他教過的好幾界畢業生那里聽說過，龔先生常常表達對於包括本書在內的若幹英國憲政名著沒有中譯本的焦慮。我想，這大約不是出於他對乃師的偏愛，而是來自他對於建設中國的憲政理論的深刻考慮。從十多年來發表的一系列憲政方面的論著中，我們可以看到，龔先生對於憲法領域的各派學說都下過很深的功夫，詹寧斯對他的吸引力實際上是來自於其學說超越戴雪（A

　　V

　　Dicey）為代表的上一代憲政理論的那些方面，也就是詹氏為使憲法理論適應他所處時代所做的努力。龔先生一生的奮鬥，也可以說是將憲法領域中外國的學說與制度引入中國，並使之在這個社會里成為活的事物的一個過程。

　　本書譯稿完成後，恰好我外出做訪問學者半年，不得不推遲了譯稿的審讀。正是在這段時間里，龔先生與世長辭。這突如其來的噩耗令我很傷感，同時更意識到自己所承擔任務的分量，須知這本譯著乃是龔先生最後的作品。他生前未能見到本書的出版，這使我感到深深的內疚。回國後，我立即投入到譯稿的審讀工作中，伏案讀稿，如對故人，龔先生的音容笑貌不時地浮現在眼前。現在，書終於要出版了，從我這方面說，雖然談不上如釋重負，但是，畢竟算是對故去的譯者有個交待了。

　　我必須在這里提一下許醫農先生。作為本書的責任編輯——也是整個“憲政譯叢”的責任編輯——她所做的遠遠超過一位編輯通常的工作範圍和負荷，對於文字妥帖的修改以及密密麻麻十數頁的編輯劄記和審稿意見讓我感到的不只是她的學識和敏銳，更是我們這個時代已經很缺乏了的敬業精神。

　　1997年7月30日





《美國法律辭典》譯者序


　　這部《美國法律辭典》在美國出版於1991年，是ABC-Clio公司出版的“克里奧政治科學辭書系列”（Clio

　　Dictionaries in Political

　　Science）中的一種，原編者倫斯特洛姆系美國西密歇根大學政治學系教授。這部辭典雖然篇幅不大，卻頗有自家特色。在我看來，它的特色可以概括成以下幾點。

　　第一，它雖然名為《美國法律辭典》，但基本內容卻集中於美國的司法制度和司法程序。如果循名責實，要求它全面反映美國法律制度，這一特色無疑是它的缺點。例如，對於想了解美國侵權法的有關原則和規範的讀者來說，這部辭典提供不了多少幫助。不過，以司法制度與程序為主要內容的辭典不名為“司法辭典”，卻冠以“法律辭典”的名號，這也反映出整個美國法律制度以司法為核心以及普通法程序中心、實體法常與程序法融合在一起的特點，反映出普通法法律家觀察問題的慣常視角。當然，這種安排部分的原因在於這是放在一套政治學辭書中的一部法律辭典（編者在序言里解釋了他在選擇條目時的考慮）。無論如何，就司法制度與訴訟程序所涉及的基本術語、概念和原則而言，這部辭典是相當全面、細致和準確的。

　　第二，與上一個特色相關聯，辭條的編排上先是按七個主題加以分類，在每個主題之下再以英文字母順序排列。這樣安排的好處是，將與某一領域相關的概念、原則以及制度集中在一起，便於系統地把握這方面的知識。不消說，就辭書的編纂而言，沒有哪一種辭條排列方式是完美無缺的。以專題分類總難免遇到一些不容易準確歸類的條目。這部辭典的好處是在每個辭條的釋文後注明參見辭條，同時正文之後附有詳盡的索引以備檢索。

　　第三，在釋文方面，這部辭典屬於小百科類型。每個辭條分作兩部分，首先給出基本的界定，然後附有一個名為“釋義”（significance）的段落，對於與該條目相關的各種學說、判例、實踐中作法以及歷史演變等加以簡要的解說。這樣，既有準確的概念闡釋，又提供了全面理解相關條目所必要的背景知識。

　　最後，編者又為每個辭條編制了號碼，在注明參見辭條的同時注明了辭條的編號，另外，索引中又用黑體和羅馬體兩種數字區分了有辭條解說的條目和在釋文中涉及到的條目，這都是為讀者考慮得很周到的安排。尤其是辭書譯為中文版後，不像翻譯其他作品那樣，必須附上原書頁碼（通常用邊碼的方式處理）方能原文照錄原索引所注頁碼，這讓我們譯者感到相當的便利，同時也將為中文版的讀者提供便利。

　　這部辭典的翻譯開始於1994年，是當時美國駐華使館安排的一系列在中國翻譯出版的社會科學辭書之一。時任中國政法大學圖書館館長的沈國鋒教授——沈先生也是我讀研究生時的中國法制史老師——受托物色適當人選承擔本辭典的翻譯。承沈老師不棄，命我來主持這項工作。自知這是一項相當艱巨的任務，無力獨立承擔，便邀請中國政法大學教師樊翠華（譯二、三章）和中國社會科學院博士生劉茂林（翻譯五、六章以及四章後半部分）、謝鵬程（翻譯一、七章）三位一起合作翻譯，由中國政法大學黃道秀教授和我承擔校對工作。後來又邀請北京大學朱蘇力教授加盟校對。全部譯校完成後，香港美國新聞處的David

　　Shek先生進行了認真的審查並提出詳盡的修改意見。此後，我對照原文，重新修訂一過，總算可以交差了。

　　翻譯這部部頭不大的辭書，前前後後用了這麽長時間，其中甘苦，難以與外人道。沈國鋒、黃道秀兩位教授對自己寄予深切的期望，而我卻未能在規定的時間內依照自己所希望的標準完成任務，感到由衷的歉意。我略感欣慰的是，通過這部辭書的翻譯，仔細斟酌並“硬譯”了一些過去的譯法不甚確切乃至錯誤的美國法術語，例如，把collateral

　　attack譯為“附訴”，diversion譯為“控路轉換”，en

　　banc譯為“滿席聽審”，entrapment譯為“官誘民犯”，constitutional

　　court 譯為“憲立法院”，legislative

　　court譯為“法立法院”，magistrate譯為“限權法官”，mistrial譯為“失審”，mootness譯為“訴由消失之事項”，referee譯為“托查官”，等等，都很費了一番心力。雖然自信這些譯法更接近原意，而且更像法律上的專門術語，但是，是否確切和允當，恐怕還需要時間的檢驗。自己也特別期望，譯界方家能對本辭典中翻譯不當之處多多賜教。

　　江平教授、周仁教授對本辭典的譯事關注和支持甚多，我的同事朱蘇力先生雪中送炭，擠出寶貴時間參與校對，張樂倫（Phyllis

　　L. Chang）女士和羅文怡（Wendy

　　Locks）女士兩位美國律師在一些術語的含義上對我多有啟發，清華大學法律系的王振民先生就若幹術語的譯名上提出了改進意見，謹向他們表示誠摯的謝意。

　　1998年1月4日燕北園　





《人生頌》詩扇親見記

　　一九八二年，錢鍾書先生以他的一篇英文舊作為依據，重寫並以漢語發表了那篇論述晚清中西文學因緣的論文：“漢譯第一首英語詩《人生頌》及有關二三事”（改定本載《七綴集》，上海古籍出版社一九八五年初版，一九九四年修訂本，頁一三七－一六七）。文章對於美國詩人郎費羅（HenryW.Longfellow）的詩作《人生頌》經由英使威妥瑪譯為“有章無韻”的漢語，又經時任總理各國事務衙門“相當於外交部當家副部長”的董恂剪裁為七言詩的過程以及其中蘊含的文化意義作了精湛的解說和分析。從文章中，我們得知，這篇“破天荒最早譯成漢語的英語詩歌”的譯文被寫在一把扇子上，似乎是通過美國駐華公使蒲安臣贈送給了作者本人。郎費羅在日記中記此扇系一位“中華達官”所送。錢先生判斷這位官員應為董恂本人，有關文獻中所謂“JungTagen”（容大人）或為“TungTajen”（董大人）之誤。錢先生說：“……《人生頌》譯文和那把‘官老爺扇子’（mandarinfan）上面寫的是一是二，有機會訪問美國而又有興趣去察看郎費羅的遺物的人很容易找到答案。”

　　錢先生的文章發表已近十五年。管見所及，似乎尚沒有人去實地察看過那把扇子，至少未見有這方面的文章發表。“容大人”究竟是否系“董大人”之誤？扇上的文字與中國文獻上的記載是否一致？甚至，那把扇子是否還存世？這些小懸念都很有必要去解開，雖然它們算不上是什麽具有歷史意義的大課題。

　　今年（一九九六）七月，承美中學術交流委員會和哈佛大學的資助，我有機會來哈佛法學院作為期半年的訪問研究。偶翻地圖，發現郎費羅故居正在哈佛大學所在的坎布里奇（此間華人通譯為劍橋）市。心中忽然想起那樁“詩扇疑案”，何不利用這大好的機會去看個究竟呢？

　　見到了詩扇

　　郎費羅故居距哈佛廣場約一公里，在著名的布拉托街（BrattleStreet）105號，是一座具有殖民地時代早期風格的建築。在二樓臨窗南眺，隔著一片綠茵茵的草地，查爾斯河款款東去，風景頗佳。此房建於一七五九年，第一個主人是一位效忠於英國王室的富有軍官。美國革命時期，華盛頓曾將此房作為司令部兼住宅。至於郎費羅，則先是從一八三七年起，在此房中賃屋而居。那時，他受哈佛大學之聘擔任語言學教職。一八四三年，詩人與阿波頓小姐結婚，岳父索性將此房買下作為給這對新婚夫婦的禮物。詩人居於此，直到去世。現在，此房已列為“美國國家歷史名勝”，室中各種物品悉照主人生前情景布置，向公眾開放。

　　本來以為，那把扇子肯定還像一百多年前英國人福開森來訪時看到的那樣，放置在詩人的書桌上。不料，書房看過了，其他各個房間也都看了一圈，扇子卻緣吝一面。我不免有些不安，擔心那把扇子已經失落。若是那樣就太令人失望了，須知我此行仿佛孫行者上翠雲山，念茲在茲的就是那把扇子啊。趕忙問那位談起跟郎費羅有關的掌故來如數家珍的導遊。他略有些驚奇，說故居藏品中確有一把來自中國的扇子，但並非尋常陳列品。要看此物，須與館長聯系，擇日再來。於是，又與館長謝伊（JamesShea）先生電話聯系，確定日期，再次來到故居——這一次是直接來到存放檔案的地下室，從藏品架底層一個大抽屜中一堆各式各樣的扇子里翻檢查看，終於，那把扇子由謝伊先生展示在我的面前。

　　讓我感到意外的是，這把扇子居然是該故居的新發現。館長告訴我，多年來，他們會偶爾接到來自中國和日本的有關此扇的詢問，但館中人員惟知曾有此物，其究竟在何處，是否已經滅失，則茫然無所知。三年前，他們在清理地下室時，在一個櫃子中偶然發現。他還稱我是三年來第一個獲見此扇的中國人，令我頗感欣慶。

　　這是一把竹骨折扇。與人們今天常用的那種相比較稍大些，但比我此前想象者要小。（董恂譯文七言三十六行計二百五十二字，篇幅不小，我以為總需要一個較大的空間。）扇骨上有極精致的雕刻，其中一支靠近骨腳處已經折斷。扇面為黃底紙飾以冷金。《人生頌》詩文不著標題，楷體書錄。上款處蓋一閒章，印文難以辨認。下款所署時間為“同治乙醜仲春之月”，署名“揚州董恂”。名下有印章二，白文印“董”，朱文印為“恂”。據錢先生文章，福開森對譯詩贈扇的“華國詩人”的書法很表讚賞，說“假如他的譯文能和他的書法一樣好，那就真是佳作了。”的確，扇面上的書法法度精嚴，極具功力，那樣如同雕版刻印似的小楷實在不多見。以前未曾見識過董恂的書法，因署名下未加“譯並書”一類字樣，我略有些疑心，這幅扇面是否系“專業”人士代筆寫就。

　　文字出入

　　我從哈佛燕京圖書館借出了錢先生的《七綴集》，以便以其中所引董恂譯文與扇面文字相對照。結果發現四處出入，一是“擾擾紅塵聽鼓鼙”，扇面作“擾攘紅塵……”。二是“已去冥鴻亦有跡”，扇面作“……猶有跡”。三是“欲問失帆誰挽救”，扇面作“欲問失風……”。最後是緊接著的一句，“沙洲遺跡可追求”，扇面則為“……可探求”。當時心想，這些出入大概是方jun師著《蕉軒隨錄》時將其上司的譯文隨手錄來，出現筆誤；或者相反，是董恂（或那位代筆人）書寫詩扇時的隨機改動。雖然這些均屬於那類“可以引起猜測而也許不值得考究”的問題，但還是忍不住找來《蕉軒隨錄》加以核對。出人意料的是，方jun師書中詩文與扇面文字完全一致。尤其值得注意的是，錢先生在他的文章中曾特別對上述第二處出入的“亦”字作出糾正：“‘已去冥鴻亦有跡’的‘亦’字多分是‘猶’字之誤”。可是，這個誤植無論是在扇面上，還是在《蕉軒隨錄》中都不存在。問題出在哪里呢？

　　我意識到有必要追根溯源，找到錢先生文章英文底本里的引文加以核對。多虧是在哈佛大學，這里的各個圖書館資料搜集既齊全，檢索與借閱又極其方便。我找到了一九四八年由設在南京的國立中央圖書館出版的外文期刊Philobilon第二卷第二期，覆制了錢先生的英文論文“AnEarlyChineseVersionofLongfellow’s‘PsalmofLife’”。對照之下，發現上述四處出入中的後兩處在英文論文的引文中尚不存在。那麽，“失風”變為“失帆”，“探求”變為“追求”分明是中文論文發表時的改動或筆誤。但前兩處出入卻是在英文論文中已經存在。另外，錢先生在英文論文中更明確地表面他所依據的是《蕉軒隨錄》的初刊本(“Iusethefirsteditionof1872.”)。看來，詩文的出入應當來自輾轉抄錄中的筆誤。

　　“容大人”或“董大人”

　　“容大人”之迷在翻看扇子背面時揭開。在扇子背面扇骨處，有一行鉛筆書寫的英文字：The“PsalmofLife”inChinesebyTungTajen。館長以肯定的語氣告訴我，此乃郎費羅本人的筆跡。字跡相當清晰，人名第一個字母分明是“T”“T”，與“Tajen”中的“T”的寫法完全一致。“Tajen”中的“j”也很清楚，並非“g”。錢先生的判斷果然極為精當，詩扇的來頭就是董恂“董大人”而不是另一位“容大人”。根據我後來陸續收集的有關文獻推測，第一次將“TungTajen”誤寫為“JungTagen”的，或許是一八八二年二月二十六日（詩人去世於下個月的二十四日）出版的一期LiteraryWorld中對郎費羅作品的各種外文譯本的列舉。

　　要弄清楚的問題大體上都有些眉目了。但是，當我將詩扇時款的中國紀年轉換為西歷紀年時，又發現了另一處疑問。如前所述，此扇書於同治乙醜仲春之月，乙醜是同治四年，西歷一八六五年。奇怪的是，根據錢先生文章里的引述，福開森回憶他一八六四年九月訪問郎費羅時見過詩扇。福氏對於詩扇書法的評價表明他確實親眼見過扇子，絕非無中生有，信口開河。但是，一八六四年時，詩扇尚未題寫，福氏又何從得見呢？

　　權威傳記里的史料安排失當

　　看來問題有點像吾鄉諺所謂“拔出蘿卜帶出泥”，我也索性“打破沙鍋問到底”。跑到哈佛圖書館總館——就是那所著名的威登納圖書館(WidenerLibrary)，抱回一大堆與郎費羅有關的書（只有福開森的那本回憶錄被某課題組長期調用，無從查考），傳記、書信集等應有盡有。

　　那本由詩人的弟弟塞繆爾郎費羅編輯的《郎費羅傳》(LifeofHenryWadsworthLongfellow)向有權威傳記(officialbiography)之譽。這本傳記最早於一八八六年以兩卷本出版，五年後增補許多資料出版三卷本。各種資料的編輯采取了類似我們這里的“年譜長編”的形式，按年份先後將傳主的日記、書信以及其他相關材料加以編錄。錢先生文章的注釋使我們很容易找到福開森訪問郎費羅的那段史料。結果，白紙黑字，福氏來訪的相關史料確實是在一八八四年項下。先是詩人九月二十七日的日記：“福開森先生帶了一封介紹信來訪。我邀他來舍小住。”緊接著是編者節錄自福氏《戰時與戰後的美國》中關於郎費羅的長達四頁半的記述，在書房里看到詩扇雲雲均在其中。福氏回憶與董恂贈扇之間一年左右的“時差”迫使我推測，福氏對郎費羅的訪問不止一次；在郎費羅獲贈詩扇與福氏書一八六六年出版之間，一定又來訪過。有必要再查福氏第二年尤其是下半年的行蹤。按照書後索引提供的線索，果然發現了福氏第二年的又一次來訪。（我想起錢先生散文里的話：“好象學問的捷徑，在乎書背後的引得，若從前面正文看起，反見得愈遠了。”不禁莞爾。）

　　一八六五年項下，十月十二日詩人日記：“福開森先生來訪。晚上，我們一起到沽爾德博士酒店去吃飯……”我又取希倫（AndrewHilen）編輯的六卷本《郎費羅書信集》（哈佛大學出版社一九七二）對照，找到了相關信函。福氏首次來訪時，郎費羅曾寫信給他的朋友，著名政治家薩姆納（CharlesSumner）：

　　英格蘭北方人，也可以說是我們這邊北方人的朋友福開森先生正在寒舍做客。明天（星期四下午兩點半）你能賞光和我們一起吃飯麽？……（日期：一八六四年九月二十八日）

　　顯然，那一次薩姆納與福開森見過面。因此，當福氏次年再次來訪時，詩人又給薩姆納寫了信：

　　我希望你明天能夠到外邊來出席一場飯局。來自英格蘭卡里斯勒的福開森先生正在我這里，並且急於再見到你。想必你還記得，他一年前曾來過我國。（日期：一八六五年十月十四日）

　　十天之後，郎費羅又有一信致薩姆納，這一次提到那把扇子了：

　　我發現明天（星期一）在我們的朋友史密斯及其夥計們（引按：這大約是一家餐館的名號）那里吃飯的計劃無法如期實現；所以我們只好把慶賀中華達官扇的宴會推遲到星期五。我希望這個變化不會給你帶來不便……

　　實際上，這次宴會直到十月三十日方舉行，郎費羅當日（錢先生文章中誤為十一月三十日）的日記對慶扇宴會的記載便是錢先生文章譯出的那句話：“邀蒲安臣夫婦飯；得中國扇，志喜也。”

　　根據這些情況，我們大致上可以推測導致差錯的過程。蒲安臣回國後，先是將董大人的那份贈禮送達受贈人；後者為慶賀得扇並答謝蒲氏，專門約期邀宴。此時恰好福氏來訪，在書房里見到詩扇，留下深刻印象。但後來福氏在寫那本書時，並沒有把兩次訪問的印象作明顯的區分，只是愉快地卻又是籠統地談他的觀感，導致後來為兄作傳的弟弟郎費羅把那段材料一股腦地放到了一八六四年項下。《蕉軒隨錄》這本中國文獻中對於此次譯詩唯一有所記載的書卻只字不提贈扇這回事，更不必說贈扇的時間。幸賴錢先生博采西方文獻，人們方知道有這樣一樁“扇為媒”的雅事；又靠著那把扇子上的時款，我們才得以揭示那本郎費羅傳在安排史料上的一個很容易引起誤會的疏忽。

　　來哈佛本為研究中西法律交流的早期歷史，卻頗有興致地去尋找並目睹了董恂贈郎費羅的那把詩扇——中西文學交流史上的一件重要物證，不免有偏離正業之嫌。不過，“詩扇疑案”的若幹情節得以“偵破”，並且這些發現於錢先生再次修訂文章或許不無小用，對於最喜讀錢著的我而言，卻實在是一件特別快意的事情。

　　一九九六年十一月二十七日初稿於坎布里奇

　　一九九七年元月三十一日改定於燕北園


　　附記：在見到詩扇之後和查考有關文獻的過程中，我曾兩次寫信給錢鍾書先生，報告有關情況。錢先生患病住院，海外報章亦有報導。自己深恐太多打擾，不過還是很想讓錢先生了解這些情況，以便在修訂《七綴集》時有所參考。讓我意外的是，錢先生和楊絳先生專門請欒貴明先生寫來了回信，對於我的這點小成績頗多過譽。我願意借發表這篇小文的機會，表達一個讀者對於錢、楊兩先生衷心的祝福。同時，我也感謝郎費羅國家歷史名勝（HenryWadsworthLongfellowNationalHistoricSite）的工作人員尤其是館長謝伊先生（Mr.JamesShea）提供的幫助和便利。

　　原載《光明日報》1997年2月5日，收入本書時作了較大增補本文收入作者隨筆集《法邊餘墨》，法律出版社1998年版





《與正義有關——中國律師縱橫談》序

　　by 賀衛方

　　《與正義有關——中國律師縱橫談》，趙國君著，花城出版社出版

　　這些年來，在我們的各種媒體中，律師已經成為最受關注的社會群體之一。對於他們，自然是各種各樣的評價都有。他們是自由職業者，他們是新興的富有階層，他們是公民權利的守護神，他們是教唆詞訟的小人，他們是犯罪分子的救星，他們是腐敗法官的掮客……如果評選當今的社會認知最為覆雜的職業，律師或許可以成為其中的首選。

　　如此混亂的角色認知，當然會對律師的處境及其相關制度的各個方面帶來影響。二十多年前，我曾經在武漢的洪山參觀施洋律師的墓地，記得他的墓碑上刻著也是學法律出身的董必武的詩句，其中有“律師應仗人間義”的句子。可是，我們是否可以用俠肝義膽的標準要求所有的律師？最近這些年，北大法學院新生填寫入學調查表，回答為什麽報考法學院時，一些同學坦率地表示，是因為將來可以成為律師，可以有豐厚的報酬，這種回答是否背離了這一職業應有的崇高理想？事實上，就我接觸的律師而言，許多人也是把這個職業首先視作一個飯碗的，這樣的認識反映的是律師職業的常態，還是這個職業喪失了其應有的倫理意識和社會責任感的一個標志？

　　在制度建設方面，今天的律師也面臨著非常覆雜的困難。例如律師跟政府之間的關系需要怎樣界定？他們究竟是應當自治，還是應當納入政府以及某個權力組織的管轄之下？作為法律職業共同體的成員，律師與法官和檢察官之間如何設定合理的關系？律師與客戶之間又是怎樣的關系？在代理刑事案件時，律師具有怎樣的權利和義務？他們有哪些特權是不受國家的幹預或侵犯的？由於為被告人“出謀劃策”，一些律師從維護他人權利始，卻以自家身陷囹圄終，其中又傳遞著怎樣的信息？

　　也許，所有這些困難，都跟一個事實密切關聯，那就是，律師在中國是一個外來文化影響下的一個新型職業。雖然我們曾經有過訟師，而且據說在明清時期還相當活躍，不過，在舊時代的衙門里，訟師是不可以出庭辯論的，他們不過是一些法律文書的代筆人和官衙內外的溝通者而已。伴隨著清末變法而引進的這一職業在中國的誕生，意味著我們社會的一種結構性變化的開始。社會結構的變化帶來了法律專業化的需求，而法律知識的傳播以及法律職業的興起又進一步改造了國家與社會之間的關系，推進了人際關系的轉型。從長遠的時間段看，這樣的良性互動關系將足以推進中國社會的徹底變革。但是，越是深刻的變化越需要漫長的時間，需要社會各個層面和領域相互配合，需要朝向同樣的方向的協同作業。雖然說“牽一發而動全身”，但是，如果認為某一個領域的變革就足以帶來整體性的脫胎換骨仍不免有異想天開的嫌疑。

　　這樣的意見並不是要解脫我們每一個人身體力行地推動社會變革的責任。尤其是作為一種國家權力之外的社會力量，律師們的個體化努力是和組織化的奮鬥一樣重要的。我們欣喜地看到，在這個時代里，已經出現了不少卓越的律師，他們對一切非法治力量奮起抗爭，百折不撓，成為追求正義的英雄，為後來者樹立了值得效法的風範。但是，遺憾的是，將他們的所思所想及其事跡系統地記錄下來的作品太少了。

　　本書所收錄的這一系列的訪談錄可以在一定程度上彌補這一缺憾。書的編者也是訪談者是中國政法大學的一名研究生，也是一個滿懷正氣和家國之憂的年輕人。他博覽群書，思想敏銳而又滿腔熱情，對於法律職業在我們這個國家里的命運有著長時間的關注。他選擇的受訪者包括優秀律師，也包括一些學者和官員。讀過其中的幾篇後，我覺得本書不僅可以加深人們對於律師們的生平和甘苦的理解，矯正對於律師職業社會認知上的某些混亂，更感到這本書可以幫助我們更深入地理解律師與社會之間的覆雜關系，有助於我們尋找通向這個職業以及這個國家美好未來的合理路徑。作為一個十多年來一直關注司法改革的學者，我感謝趙國君先生辛勤的勞動，也相信讀者能夠從中獲得多方面的信息和啟發。

　　賀衛方

　　2005年3月13日淩晨

　　時在成都參加《中國律師》雜志社與成都律師協會主辦的“法治與法學巡回講壇”






《運送正義的方式》後記


　　老鶴按：好久好久沒有到法律思想網上來了，自從上次網站關閉之後，我就成了網站看客。法思網恢覆之後，管理員先生也曾熱情相邀，但是還是拖了許久，今天才注冊。最近的法思網由於老同學徐國棟的勞動模範般的積極參與，由於民法典問題所引發的網友的廣泛關注，以及Maxim兄與國棟的數十個回合的論劍而充滿生氣，雖然在羅馬法方面自己完全是個外行，但是相關討論仍然讓我獲益良多。另外，我也讀到了包括國棟老同學在內的一些網友對我的批評，的確有些批評令我不安，不過其中的良苦用心還是讓我由衷地感激。

　　初來乍到，不能空著手，就把小冊子《運送正義的方式》的後記貼在這里吧。拖了三年半之後，這本小書終於由上海三聯書店出版了。日前剛拿到出版社送我的一冊“工作樣書”，舊酒新瓶，不勝感慨。後記末了提及法律思想網的關閉，當時沒預料到不久後就恢覆——也算是一點歷史的見證吧。

　　農歷臘月二十六日

－－－－－－－－－

　　1998年9月，利用到香港樹仁學院講課的機會，順路訪問了中山大學。承劉星先生的安排，我有幸跟廣州地區的一些知名學者以及新聞出版界的人士見面。除了相互切磋學問使自己頗得教益之外，一個很大的收獲是，袁偉時教授約請我加入他主編的“牛虻文叢”。袁教授是一位德高望重的學人，他的學術成就、思想境界以及對公共事務表現出的嚴肅批判精神都是令人欽佩的。看過袁教授為叢書寫的序言，其中所表達的旨趣也正是自己的追求，能夠成為那套叢書的一個作者，讓我感到意外的喜悅。

　　不過，出乎意料的是，這套叢書後來的出版卻遇到了很大的阻力。預期99年中出版的書一直延宕下去，跨過了20世紀，2001年也已經過去了，原出版社那邊仍是渺無音訊。不得已，只好另謀生路。這時遇到從上海來京組稿的曹晉博士，由於她的熱心介紹，加上上海三聯書店的黃韜先生的誠意相邀，這本小書總算得以問世。

　　延遲也不全是壞事；本來這個集子主要收錄了的是1998年一年的文字，盡管在那一年里自己的寫作相當勤奮，但是不管怎麽說，還是感到單薄了些。拖到今天出書讓我能夠將最近三年內發表的一些短篇文字——除已收入《具體法治》（法律出版社，2002年）者外——收入本書。在編輯過程中，我又隨手作了一些文字修改（包括恢覆了發表時由於篇幅等原因限制不得不刪掉的字句）。第一組文字是一些“專欄文章”，除了北京的《工人日報》、《中國青年報》、《人民法院報》、《檢察日報》以及《中國改革報》之外，京外報紙以《南方周末》最多。譚庭浩、沈顥、鄢烈山、郭國松、方三文、劉小磊、翁寶、丁艷敏、魏甫華以及北京的馬蔚、馬少華、吳琰、張娜、張國香、呂京、李和仁等編輯都為這些文章的發表付出過心力。我在這里要向現已離開《南方周末》的李暉和江藝平兩位表達特別的敬意——李暉是那種特別細心維護作者文字純粹性的編輯，江藝平則是我們這個時代所能夠得到的最具責任心和使命感的少有的報人。

　　第二組文字篇數不多，類型卻很雜，包括發表在幾家報刊上的答問，一則篇幅較長的劄記和兩篇演講。我在每篇答問文字起始頁都注明了訪問我的記者大名和報刊名稱。

　　本書所發表的若幹文字曾經引出一些不同看法，其中“覆轉軍人進法院”一文——這是我在《南方周末》發表的第一篇文章——還引發了規模不小並且相當激烈的批評。為了盡可能地全面反映這些不同的觀點，同時為了給這起在司法專業化以及新聞自由的演進方面都不無意義的爭論留下一些原始材料，我將由拙文引發的所有商榷文字輯為一組，作為附錄。附錄中的幾篇文字沒有公開發表，收入本書時均征得作者同意，我很感念他們的好意。

　　如果一個寫作的人同時又是一個教師，他的福分之一是許多看法可以在課堂上與自己的學生們討論，來自學生的反饋會豐富他的思考。近年來，我在北京大學法學院講授法理學和比較司法制度等課程時，偶爾會將剛剛寫就的文章講給學生們聽，有時學生們也會讀到發表出來的文章，於是常常引發課上或課下的很熱烈的討論，這些討論令我體會到教學相長的可貴。98級碩士生鄧海平同學更是為本書的編輯付出了辛勤的勞動。

　　本書的延遲出版還讓我有機會向一些網友致謝。這幾年網絡日益發展，上網也成為我日常生活的重要組成部分，尤其是沈浪主持的法律思想網，在那里著名的“學人社區”里與網友們切磋交流真正是樂趣無限。這里的不少文字曾受到過網友們的關注和討論，那些很少顧忌同時充滿善意與鮮活見解的批評讓我獲益良多，我也會寫些反饋文字，這里題為“網上的司法智慧”的一篇便是為回應網上評論而寫就的。在網友若有所思寫的法律思想網的歷史“生命的川流”末尾，作者將所有注冊網友都列舉出來，其中多少讓我感到溫暖的名字……可惜，這個法律學人的理性“城邦”已經在2002年7月的一天坍塌了。

　　賀衛方
　　2002年七夕






《運送正義的方式》自序


　　by 賀衛方

　　在一個從事法學研究的人看來，1998年可以說是中國的聚焦司法年。報紙、電視、電台等各種大眾傳媒仿佛約好了一般，對於法院、檢察院以及公安系統在司法和執法過程中出現的種種負面現象連篇累牘地加以報道。僅以涉及法院者為例，中央電視台“焦點訪談”對廣西博白縣法院那位刑庭庭長枉法裁判的報道令世人震驚。“腐敗陰影籠罩神聖法律”——《工人日報》頭版頭條揭露法院腐敗的報道光是標題就讓人過目不忘。廣西自治區高級法院副院長潘宜樂、河北省高級人民法院副院長高文英這樣的重量級法官因收受賄賂而被判刑、遭查處，令人深感司法腐敗的嚴重和抑制這種腐敗的艱巨。還有，喝醉了酒的法官把小學生扔進水庫淹死，作為贓物的手提電話被法官拿去自用，身為法院院長，居然將案件卷宗盜出來，以便讓被告人得以串供……

　　這些事例自然讓我們感到觸目驚心，不過，光是震驚或痛心還遠遠不夠，我們應當思考，為什麽中國的司法界會沾染如此大規模的“司法病毒”？采取什麽樣的措施治理這樣的腐敗現象？建立怎樣的制度去預防它們的發生？在依法治國成了一個具有意識形態正當性的口號的今天，這實在是一個非常緊迫的任務。

　　我們看到，出主意、開藥方的人是很多的。例如，位居廟堂之上者，多喜談道德教化，將教育整頓或曰精神文明建設作為解決問題的不二法門。於是司法界今年開始了規模浩大的教育整頓。只是規模雖大，效果會怎樣，卻仍是疑問——畢竟這類的教育整頓已經搞過不知多少次了，這次所采取的種種措施似乎也看不出有多少新意，除了不識相的“頂風作案”者被抓出個把來“以儆效尤”外，風頭一過，一切如舊，是可以預料的。

　　強化監督？是的，在當今這個社會，監督好象已經有了不證自明的正當性。所以，檢察院的法律監督，人民代表大會的最高權力監督，新聞媒體的輿論監督……各種各樣的監督者紛至沓來。問題在於，要使這種外部的監督真正有效殊非易事，況且每一種監督的權力都需要有具體的人去行使，怎樣保證監督者不腐敗又是我們面臨的一個難題。臟水能洗凈衣服麽？

　　另外，還有一些更激烈的主張。有人認為，在中國，要建構良好的司法制度，前提條件是政治的民主化。在這些人看來，雖然推動司法改革很重要，但是時機並不成熟。或者說，改革的順序有些問題。合理的順序應當是先進行政治體制改革，然後再進行司法制度改革。否則，費盡移山心力，到頭來，恐怕只是“竹籃打水一場空”。更極端者，甚至認為那些對司法進行技術層面研究的人屬於“只顧低頭拉車，不管擡頭看路”之類。持這種觀點的人們沒有看到，司法改革正是政治體制改革的一部分，而且是對國家政治發展具有深刻和久遠影響的那一部分。從前那些激進變革的倡導者們經常忽略了制度的演進也是知識累積的過程。在不久前出版的《司法的理念與制度》（中國政法大學出版社1998年）一書的自序中，我寫了這樣一段話：

　　在今天的中國，強調制度的知識維度有其特殊的意義。過去，由於新制度的倡導者常常只重視價值層面上的“宏大敘事”，將覆雜的制度建構化約為一些有益於喚起人們的熱情或敵視的口號，在一定程度上人為地加劇了意識形態式的沖突和變革的難度。例如，在口號意義上，“司法獨立”對有些人是極其美好的，值得以拋頭顱、灑熱血為代價去獲取；對另一些人則是極度可怕的，不惜以反右派、關牢獄的方法來壓制。但是，當人們理性地分析古往今來的司法獨立理論與實際，便會發現，司法之所以應當獨立，是因為就設置司法的初衷以及司法運作的內在邏輯而言，獨立更有助於法院完成其解紛止爭的使命。司法獨立並不存在理想狀態，它的實現也要付出相應的代價。理想主義者往往會在勝利之後迎來失望，而壓制獨立者則會發現獨立的司法消失的同時，社會的秩序也消失了。

　　我們半個世紀以來司法制度的演進歷程不正是充滿了這類沖突麽？在近年來研究中國司法制度的過程中，我很關注並且注意收集官方的和民間的種種議論。一個強烈的感覺是，這些議論對於司法制度的目標——正義、效率等等——有很深切的關注，然而，以怎樣的方式才能夠更好地實現這樣的目標卻相對關注不夠。甚至可以說，我們對於究竟是哪些因素使得一個法院成其為法院，是哪些因素使得一個法官成其為法官，都極少清楚的認識。於是，我們在法官選任的標準、司法權行使的方式、法院的內部管理模式、上下級法院的關系以及司法官員獨特的倫理準則等方面都缺乏任何深入的思考，司法與行政等機構渾然無所分的狀況乃是必然的。

　　這個集子以1998年我發表的短篇文章為主匯成，名字取自美國聯邦最高法院第一位首席大法官傑伊（John

　　Jay,

　　1789-95年在位）的一段話：“過去的歷史表明，將正義運送到每個人的家門口的益處是顯而易見的，然而，如何以一種有益的方式做到這一點，就遠不是那麽清楚的了。”這些文章的主旨就是探索在中國的環境里，怎樣的制度安排是運送正義的有益方式。自己是學外國法制史出身的，又長期從事比較法學研究，不免在一些思考方面受到西方相關制度與理念的啟發。在強調法律是一種“地方性知識”的人士看來，或難免樂觀的普適主義者之譏。不過，從中國的實際出發、研究中國社會的問題，絕不意味著解決中國問題只能從地方資源中尋找答案；有時合理的方案偏偏不是“土特產”。面對借鑒西方模式、建構中國法律秩序過程中的種種困難，也許我們不該太心急，畢竟西法東漸的時間尚短，混亂、沖突、規則實施中的鑿枘不投，都是難以避免的。

　　《西遊記》第五十九回：唐三藏一行遇火焰山而無法行進，孫行者借來假芭蕉扇，欲滅火而火愈烈。沙僧道：“似這般火盛，無路通西，怎生是好？”

　　八戒道：“只揀無火處走便罷。”

　　三藏道：“那方無火？”

　　八戒道：“東方、南方、北方俱無火。”

　　又問：“那方有經？”

　　八戒道：“西方有經。”

　　三藏道：“我只欲往有經處去哩！”

　　沙僧道：“有經處有火，無火處無經，誠是進退兩難！”

　　在司法制度建設的過程中，我們也會面臨類似的進退兩難的境況。要取得建設法治的“真經”，我們且不可“只揀無火處走”。

　　1999年1月19日燕北園




21世紀中國法治何去何從

　　by 郭道暉/賀衛方等

　　世紀之交，我們駐足展望，對中國法治以及法學的未來走勢略作討論——

　　在20世紀末，黨的15屆5中全會關於“十五計劃”的建議中，提出“發展社會主義民主，依法治國，建設社會主義法治國家，是實現社會主義現代化的重要目標”，這應是我國在新世紀的一項重要任務。這個提法也有重要的新意，即將十五大確認的這個“治國基本方略”，提升為“重要目標”，亦即將法治從作為治國工具與手段、策略，上升為價值目標。這就要求在黨政幹部中實現法治觀的進一步的轉變，要按照現代化的民主精神與法治理論去治國、治權、治官、治黨，而不只是依法辦事，治民。這就要求進一步改革為鄧小平早已批評過的權力過分集中的現象，調整舊有的、不適應經濟發展和政治民主化現代化的權力結構；進行適應的分權和強化對權力的監督與制約，實行黨政分開、依法行政和司法獨立。這更要求落實五中全會提出的“擴大公民有序的政治參與”的方針，這也是一項新的目標與任務。

　　法治的核心是憲治，依法治國首要的是依憲治國。憲法是公民權利的保障書和國家權力的委托書和監控者。因此，實行法治就是要實行社會主義憲政，就是要使民主法制化，法制民主化，制定保障憲法規定的公民政治權利與自由和其他有利於擴大公民政治參與、有效地監控下放權力的法律。

　　隨著我國參加WTO，隨著經濟全球化和法治的一些規則逐步世界化，人權與公民權不只受本國法律保護，也受國際社會的關注和維護，乃至一定程度與範圍上受制於國際社會權力和超國家權力這就要求我國的法治必須適應時代精神與世界潮流，否則也難以立足於當今未來的法治世界。
　
郭道暉：中國法治必須適應時代精神與世界潮流

　　在20世紀末，黨的15屆5中全會關於“十五計劃”的建議中，提出“發展社會主義民主，依法治國，建設社會主義法治國家，是實現社會主義現代化的重要目標”，這應是我國在新世紀的一項重要任務。這個提法也有重要的新意，即將十五大確認的這個“治國基本方略”，提升為“重要目標”，亦即將法治從作為治國工具與手段、策略，上升為價值目標。這就要求在黨政幹部中實現法治觀的進一步的轉變，要按照現代化的民主精神與法治理論去治國、治權、治官、治黨，而不只是依法辦理，治民。這就要求進一步改革為鄧小平早已批判過的權力過分集中的現象，調整舊有的、不適應經濟發展和政治民主化現代化的權力結構；進行適應的分權和強化對權力的監督與制約，實行黨政分開、依法行政和司法獨立。這更要求落實五中全會提出的“擴大公民有序的政治參與”的方針，這也是一項新的目標與任務。

　　法治的核心是憲治，依法治國首要的是依憲治國。憲法是公民權利的保障書和國家權力的委托書和監控者。因此，實行法治就是要實行社會主義憲政，就是要使民主法制化，法制民主化，制定保障憲法規定的公民政治權利與自由和其他有利於擴大公民政治參與、有效地監控下放權力的法律。

　　隨著我國參加WTO，隨著經濟全球化和法治的一些規則逐步世界化，人權與公民權不只受本國法律保護，也受國際社會的關注和維護，及至一定程序與範圍上受制於國際社會權力和超國家權力。這就要求我國的法治必須適應時代精神與世界潮流，否則也難以立足於當今未來的法治世界。

　　
鄭成思：民商法律要直面WTO的沖擊


　　國際法，尤其是構成國際法的，諸多民商事領域的國際公約，與相關成員國的民商法，本來就是互相影響的。一位國際法領域的教授甚至說過，國際法的基礎是民法。這不僅從蓋尤斯的體系早於格勞休斯上千年可得到佐證，就連國際法的基本準則之一“條約必須遵守”，其拉丁文原文正是國際條約出現之前就已實施了多年的合同法準則。過去僅僅英美法系國家適用的“預期違約”、“即發侵權”、“信托”等制度，過去僅僅歐陸法系國家適用的工業產權申請在先制度、精神權利制度等，不斷地被納入一系列國際公約，又是進一步的佐證。

　　當然，原先僅僅是一部分成員國民商法律制度的那些準則，一旦進入國際公約，必然反過來影響另一部分成員國的國內民商法（試用趙維田教授的話：影響其調整‘國內經濟生活’的那些法律制度）。看不到這後面一點，我們就無法面對“入世”的挑戰，同時也會失去本來可以使我們在法學研究上一個新台階的機遇。

　　多年來，兩大法系國家的民商法，均由於世界性或地區性國際公約的影響，而有了相當大的變化。這種變化不僅反映在一些專門問題上，而且反映在一些基本原則、基本理論上。WTO的法律體系，可以說集這類（影響兩大法系民商法的）公約之大成。

　　中國適應現代經濟生活（指1978年，尤其是1992年後）的民商事法律制度的相當大一部分是從外引進的。我們誠然需要了解和研究兩大法系的經典理論，但如果我們坐在那些經典理論上，無視它們已經發生的變化，不理會WTO帶來的沖擊，那我們的法學研究就不可能真正進入21世紀。將來，我們想要參與WTO的決策乃至影響有關決策時，肯定會遇上法學理論滯後的障礙。

　　這究竟是新世紀感懷還是重讀趙維田書的感觸？二者蓋皆有之。

　　
賀衛方：法治之路上的四個“攔路虎”


　　其實，過去的百年對於中國的法制建設事業真正是一個十分重要的時間單位。尤其是在最後的二十年中我們看到了社會結構的變化對法治的需求，看到經濟模式從計劃到市場的轉變所帶來的法治經濟的必然性，看到了政治統治越來越走向合理的官僚制之後與法治中間的唇齒相依的關系。最重要的是，百年來社會演變的經驗教訓讓國人越來越清楚地意識到，法治乃是這個古老國度走向自由、和諧以及繁榮富強的不二法門。當然，在未來的相當長時間里，法治建設仍然要面臨相當大的障礙。我們不妨將這些障礙視為武松過景陽崗時必須面對的幾只攔路虎。

　　第一只虎是我們悠久的中央動員型治理傳統。依法治國說到底乃是法律作為一種專業化的知識對社會關系的調整，它的一個重要內容便是法律和司法的獨立性。然而，在根深蒂固的中央動員型治理傳統下，不同行業之間的界限經常被忽視，不存在真正的職能分工。時至今日，在許多人的意識中，司法機關仍然不過是完成所謂“中心工作”的工具，它沒有自己的邏輯。例如，司法權的消極、中立就不大可能在這種動員型治理中獲得生存空間。

　　第二只“攔路虎”是具有法律效力的規則的多極化，社會中實際上起到法律作用的規則不只是國家立法機關制定的法律，法院以及檢察院在實際的司法過程中也不能只服從法律。本來，在一個講求法治的國家，社會中各種團體行業固然可以有自己的規則，不過因為法的至高無上和普遍適用的特征，司法過程中終極的準則只能是憲法和法律，也就是說只能是單極化的。與單極化相對立的是多極化，即法外有法，法上有法，許多法律之外的規範也具有與法律同樣的作用。在司法機關這方面，我們又強調法院和檢察院工作既要講法律效果，又要講社會效果，從而助長了司法過程所適用規範的多極化和混亂。

　　第三只“攔路虎”是司法機關在整個國家的權力結構中仍處在相當邊緣化的地位。當年，法國思想家托克維爾在觀察美國社會時，曾指出在美國，幾乎所有的政治問題都要變成司法問題。這意味著司法權的影響力不僅及於狹義的法律領域，而且是整個政治權力格局中的重要力量。然而，在我們的權力格局中，法院以及檢察院至今仍在夾縫中求生存：司法機關在俗稱“人財物”等最重要的生存環節上依賴於同級黨政權力；某些地方的人大可以無視立法與司法的界限，進行所謂的“個案監督”。某些機關為改變這種地位，想方設法，一方面向權力部門示好，另一方面，在社會中更多地以威武示人。但事與願違，示好的結果愈發強化了司法機關的從屬地位，而黷武則使得司法尊嚴進一步喪失。

　　第四只“攔路虎”是我們對於與法治相關的知識的極度匱乏，這與人們巨大的改革熱情形成了劇烈的反差。培根有言，“知識就是權力”。我們也可以說，權力背後有知識。我國憲法規定法院和檢察院依法行使審判權和檢察權，不受行政機關等的幹預。這種司法權與行政權相分離的背後是有著豐富的知識背景的。由於我們的古典社會並沒有形成分權式政府，因而傳統的政治學說中沒有提供今天我們可資借鑒的背景知識。近年來，許多涉及法制建設的改革措施經常相互矛盾，鑿枘不投，其中大多跟我們的知識積累不足有關。

　　可見，在新世紀中我們的法治要取得長足發展，就不能無視這四只“攔路虎”的存在，要打之而後快。

　　
陳興良：讓刑法學成為人學

　　值此世紀之交，回顧即將逝去的一個世紀，尤其是近20年來，我國的刑法學經過逐漸積累，已經發展壯大為蔚然可觀的法律學科，走在各部門法學的前面。放眼即將降臨的新世紀，我國刑法學的走向到底如何，這是一個值得關注的問題。我認為，21世紀刑法學研究，面臨著以下三個問題：一是觀念的轉變，即從專政的刑法觀到法治的刑法觀的轉變。長期以來，我們都把刑法簡單地看作是專政的工具，強調刑法懲治犯罪的功能。隨著市場經濟的發展，市民社會的發育，尤其是在落實依法治國方略的歷史背景下，刑事法治理應成為刑法理論的主導思想。因此，21世紀的刑法學應當立足於刑事法治的思想，對傳統的刑法理論進行檢視與反思。只有這樣，刑法學研究才能適應社會發展，真正成為善良公民的大憲章，成為防止司法權濫用從而保障被告人權利的有效手段。二是知識的更新。一門學科的發展。在很大程度上取決於這門學科所賴以存在的知識形態的轉變。刑法學是一門古老的法律學科，以往理論研究的視野主要局限在法條上，使刑法學淪落為關於法條、知識。我認為，這是十分可悲的。刑法學應擺脫法條的遮蔽，成為關於人的知識，關於社會的知識。惟有如此，刑法理論才能通過法條研究人與社會，使刑法學成為人學，成為社會科學。在這種情況下，對於刑法學者的知識結構也提出了更高的要求，引起了一個知識更新的問題。三是方法的多元。21世紀刑法學理論的發展，還有待於研究方法的多元化，即從單一的注釋方法到各種研究方法的多元化。傳統的刑法學理論是以注釋研究為主的，這種注釋方法對於闡明法條具有重要作用，但它又具有明顯的局限性，即對於法條的依附性。我認為，除了這種以法條為本位的研究方法以外，還應當倡導一種以法理為本位的研究方法，注重對刑法的形而上的研究。只有這樣，才能提升刑法學研究的學術水平。面向新世紀，我對刑法學研究的發展充滿期盼。尤其是隨著新一代刑法學人的崛起，刑法將以一種嶄新的方式被思考、被描述、被表達。

　　
馬懷德：從法治的門檻再邁進一步


　　我們雖然在較短的時間迅速建立起了行政法制度的基本框架，相繼出台了《行政訴訟法》、《國家賠償法》、《行政處罰法》、《行政監察法》、《行政覆議法》、《立法法》等多部綜合性法律，但這只能說明我們已經有了比較完善的救濟制度和部分行政行為制度，我們還沒能建立起相對完備的行政法制框架。

　　在新世紀即將來臨之際，如何迅速建立健全行政法制度，及時發現制度運行中的問題，完善行政法治則是擺在立法、執法、司法及法律學人面前的重大課題。在新世紀里，我認為行政法治的第一任務是制定統一的行政程序法，為行政機關實施各類行為（如許可、強制、檢查、裁決等）提供一套完整的程序依據。確立公開、公正、聽證、說明理由、排除偏私、時限等最基本的公正程序制度，從程序上防止克服濫用行政權力的可能，為建立公正、高效、廉潔的政府奠定根本的法律基礎。與此同時，還要注意區分程序的善與惡，防止行政機關借程序立法之機將原有的不公正的程序法定化，盡可能使那些對老百姓有利有益的程序（如發證、審批、登記）簡而又簡，使那些對老百姓不利的程序（如處罰、強制、檢查等）得到應有的重視。其二，完善行政救濟制度，在條件成熟時，考慮修改行政訴訟法、國家賠償法、其宗旨是擴大行政訴訟及賠償範圍，消滅權利救濟真空，使得所有的爭議都能獲得有效的解決。改革行政訴訟體制和賠償體制，切斷司法與行政、與地方之間不正當的利益關系，建立獨立的直接隸屬於中央的行政審判體制，確保司法獨立與司法公平，體現訴訟自身應有的價值。其三，盡快研究修改現有政府一級的行政組織法，制定部門組織法，用法律方式劃分中央與地方之間、部門之間及政府與職能部門之間的所有權限，保證權責統一、分工明確、精簡高效的政府運作機制。其四，普及法律常識，使越來越多的法律起死回生，深入人心，內化為心中的“活法”。總之，還有很多事要做。

　　當我們站在法治的門檻上，等待新世紀第一縷曙光時，為何不鼓足勇氣向前再邁進一步呢？

　　
遊振輝：迎接網絡法的挑戰


　　21世紀無疑是國際互聯網蓬勃發展並將深刻地改變人們的生活方式的新世紀。然而，隨著國際互聯網的興起，法學界和司法實務界卻面臨近代科學技術帶來的最重大挑戰。它不僅僅是對法學理論和現行法律體系、法律規範帶來沖擊，也使得法學理論的全球化和法律規範的趨同及國際間的司法協助帶來契機。網絡法律問題不是一個法律門類，只是指與網絡有關的法律問題，與網絡特性及網絡技術特征相關聯，是以往法律所不及或不能很好解決的有關法律現象。

　　互聯網使世界變成了“地球村”，拉開了信息時代的序幕。隨著國際互聯網的普及，人們生活方式的改變，網絡亦將成為獨特的虛擬社區。因此，在考慮與網絡有關的法律對策和解決方法時，就不能簡單地受傳統思維慣性的驅使，應本著有利於網絡發展、有利於資源共享、有利於信息的利用和再生，密切注視世界發展趨勢，不應對網下規則照抄照搬，應充分考慮網絡倫理、網絡特性、網絡技術特征，建立一套寬容性規則。1、既要有利於信息的豐富和快捷，又要盡可能保障信息的真實性、實用性以及健康有益。2、既要保有資源共享的互聯網理念，又要扼制不良信息的肆意傳播。3、既要堅持互聯網“自由”的理念，又要保障國家利益和社會公共利益的不受侵犯。我們應當系統研究網絡法，在公法方面要著重研究不同領域的管理主體、主管和管轄範圍、管理方式與程序、利用網絡犯罪；在私法方面要著重研究私權的保護、網絡商的權利能力、行為能力和民事責任；在司法程序方面要著重研究民事糾紛的管轄、網絡證據規則、國際間的司法協作、司法運作提高效率、降低成本而利用網絡的問題。

　　總之，我們只有在技術進步、解決社會矛盾、保障網絡發展之間求得利益平衡，才能在新的世紀新的發展中立於不敗之地。





擺點事實兼論法學之學

　　by 賀衛方

　　［刊發綴語］本文系賀衛方先生惠寄本網的回應薛湧先生關於法學與法學教育問題的系列文章之二，讀者諸君可參照前文＂從碩士生說到整合法律教育＂

　　一並讀來．

　　薛湧先生：

　　《東方早報》編輯轉來了你題為“法學無學”的大劄，同時也轉告我，你希望能夠進行更坦率的交流，而不必太客氣。我也很喜歡有話直說，因此很願意就這個問題更深入地切磋。可惜的是，接到信的時候我已經在外地開會——比較法學會的年會，要投入地討論法學之學，之後又在美麗的桂林山水中盤桓數日，把這封回信耽誤了好些天，這是首先要請你原諒的。

　　很明顯，我們的討論已經超越了研究生招生的範圍，進入到了對於法學作為一個學科的特質以及法治建設的方式問題。你認為，因為法律的核心乃是人類秩序問題，所以其精神是沒有專業性的。你把這種對於法律以及法學的判斷推進一步，稱之為“法學無學論”。你舉出在美國，沒有受過法律教育的陪審員可以決定生死，“一個沒有任何法律訓練的大學畢業生或碩士生，到法學院學一年，拿個法學碩士(LL.M.)，通過所在州的律師考試，就成專業律師了”，來作為法學無學論的依據。不過，在我看來，這些說法都是站不住腳的。

　　作為一個歷史學專業出身的學者，你當然知道證據確鑿對於我們作出一個判斷是何等重要。遺憾的是，也許由於你沒有受過法學訓練，在討論美國的法律教育時你有太多的信口開河。的確，陪審員可以判斷生死，但是，你應當知道，陪審團制度是建立在對案件的事實問題和法律問題兩分的基礎上的。案件的事實問題，例如一個被告人是否殺了人，要通過證據來證明。人們相信，事實問題與生活經驗密切關聯，因此，由12個無所偏私的社區人士組成的陪審團在對於證據進行全面聽取的基礎上加以判斷，是一種更可靠的安排。不過，在司法過程中，主持審判的並非陪審團，而是專業法官。法官對於證據是否應當采信具有決定性的作用。在陪審團審議之前，法官還必須對於與案件事實相關的法律規則向陪審團作出指導。陪審團作出裁決後，法官還負有解釋和適用法律的重大使命。在有陪審團的審判中，法官的作用是如此重大，而你那樣的說法卻讓人覺得案件仿佛完全交由陪審團決定，這是明顯具有誤導性的表述。

　　接下來，你說到美國法學碩士做律師的情況，我在上一篇與你商榷的文章里已經談起過，現在的LL.M.更多的是非美國人攻讀的學位。美國學生如果讀LL.M.的話，也往往是在獲得J.D.（法律博士）文憑之後再讀，有時候是想在某個特定領域（例如知識產權）方面有更專業的訓練，有些人則是考慮到自己原來的法學院牌子不夠響，再到名牌法學院讀一個文憑以提高身價。在絕大多數法學院里，LL.M.學生的錄取對象都是在原來國家已經獲得一個法學學位的人士。這種情況你隨便登陸一個法學院的網站都是可以了解到的。所以，你說“沒有受過任何法律訓練的大學畢業生或碩士生”就能夠到法學院“拿個法學碩士”，這種情況即使有也是極個別的。另一個被你忽視的事實是，在美國，只有十個左右的州（最重要的是紐約和加利福尼亞兩個州）允許持有LL.M.的人士參加司法考試，而紐約和加州也是美國的國際性律師事務所相對集中的地方，向LL.M.開放也是為了滿足這類律師所對於具有外國法背景的人才的需要。請注意，在紐約，沒有J.D.學位的報考者必須有外國大學三年脫產學習或與之相當的法律教育背景，並且在美國至少修滿20個學分的LL.M.課程（請參看美國法律人協會的官方網站：http://www.abanet.org）。事實如此，說無法律教育背景，一年碩士就可以報考，通過者就可以做律師，請問，你的證據何在呢？

　　上面這兩點應該算是我們討論中的事實問題。大劄涉及到的一個更大同時也與價值觀念相關的問題是所謂“法學專業論”的弊害及其矯正。坦率地說，這個問題不容易討論。我的身份是一個法學教師，一直在從事法學研究，並一直在鼓吹法律的專業化，在這里為法學的專業特性辯護，難免“王婆賣瓜”之嫌。另一個困難是，我覺得討論這個問題的前提之一是，你需要對於法學本身的知識傳統有哪怕初步的了解。我想，假如不了解歐陸濫觴於古羅馬，中經中世紀晚期各大學的覆興，晚近又滲透到各國民法典之中的民法知識體系，假如不了解自諾曼征服以降普通法知識傳統的演進過程，就對於法律專業化的利弊得失言之鑿鑿地下判斷，說對法律專業化的倡導“就是對法學的迷信”，這樣的討論不會有助於我們對於事物的準確和深入理解。另外，我希望討論中注意證據的相關性，例如，你提出的觀點之一是，“對法學和法學專家越迷信，越可能帶來專制的傾向”，用了希羅多德的那個故事佐證。可是，我怎麽也看不出那個故事跟法學、法學專家以及法學迷信有怎樣的關系。人類歷史倒是有不少例證，說明專制統治者最痛恨和防範的乃是法學家，因為真正的法學家關注的核心課題恰恰是如何通過規則將權力納入法治的軌道。

　　由於我們的通信要在報紙上發表，篇幅限制，關於法律專業化的討論只能留待後續了。鄭也夫教授曾說跟你辯論的人注定要吃苦頭，恐怕我也要做好吃苦的準備。祝

　　撰安

　　賀衛方





並發癥困境中的大學

　　by 賀衛方

　　采訪背景：

　　在6月24日北京大學教授賀衛方向學校相關部門遞交了拒招研究生的聲明，與此同時又在學術批評網上公開發表。之後，國內的媒體對此事議論頗多，社會各界除了對賀教授這樣做的方式進行了廣泛探討外，對賀教授的治學態度、他本人的成長經歷以及該事件對他的影響，也表現出濃厚的關心，也有人對此事所折射出的我國現行的研究生招生體制，乃至如何培養專業人才，提出了更深層次的問題。

　　《新周刊》特刊登對賀衛方的專訪文章，以便讓讀者更多地了解賀教授的治學態度、對教育體制的態度以及對於希望走向學術崗位的年輕人的一些有益建議。

　　《新周刊》：您曾在對大學新生的一次入學演講中提到自己的小時的夢想：“希望一生讀書，而且還有人發工資。”如今，作為一名北大的知名學者，你的願望是否實現了？你認為與你小時候的夢想相比，如今您的生活方式和工作環境還有哪些方面存在不足？

　　賀：“知名學者”的稱呼顯然誇大了。對於這次暫停招生的事情，媒體如此積極的反響是我始料所未及的。之所以有這麽多的報道和評論，我想最重要的原因乃是隨著社會其他領域的發展以及整體觀念的更新，高等教育制度中日積月累的種種積弊愈發突出，可以說是到了不改不行的程度。所以，一次音量不大的呼喊也能引起如此大的回聲。當然，後來的許多報道和討論都很有深度，也有些不同觀點的交鋒，這是令人欣慰的。

　　你知道，我屬於典型的“文革少年”，小時候所面臨的教育環境是極其惡劣的。雖然自己喜歡讀書，不喜歡幹田地里的活計，但是，如果在我讀中學的時候，誰跟我說：將來你能夠到北大當教授，我肯定會認為他吃錯藥了。後來居然還鬧成真的了，有讀不完的書，而且的確是讀書、教書構成了拿工資的理由，這應當算是一個典型的夢想成真的個案。

　　實際上，人性的弱點之一就是人心很難滿足。真的當上教授了，又會產生新的問題。這里不滿足，有些是來自對自身局限性的認識，有時來自對所處環境的不滿。按照我小時候熟悉的毛澤東的說法，“學習的敵人是自己的滿足”，可以說，這種不滿足，一方面說明個人還有進步的空間，另一方面，知識分子的使命也正是對社會的批判。這意味著人性的弱點恰好可以成為改進人類社會的動力源泉。

　　《新周刊》：在那次演講中，您也曾提到過，“我們很幸運，生活在一個有大學的時代，”但您同時談到，起源於西方的大學在來到中國後，有了太多的改變，能介紹下您所說的改變有哪些？你認為造成這些改變的原因是什麽，我們有沒有辦法去改正這些？

　　賀：大學是在西方社會首先創立的。在將近一千年的歷史發展中，大學也經歷過自治和學術制度等方面逐漸確立的漫長過程。我們的大學歷史不過百年有余，而且這種新型教育機構的引進與其他外來事物一樣也必然在改造我們的社會的同時受到本土文化的改造。最突出的是大學獨立方面的困難。西方最早的大學是與教會相關聯的，近代大學追求獨立、學者追求學術自由的對象往往是宗教當局的控制，而較少指向世俗當局。但是，我們沒有這樣的背景；最早的大學正是政府變法圖新的產物，從其建立伊始，就處在政府的控制之下。後來西方傳教士創建了一些教會大學，像燕京、東吳等大學在民國期間都取得和巨大的成功。但是，1930年代之後政府對於教會大學的控制日益加劇，教會大學在保持招生條件、教材選擇、課程設置、學制安排以及教育風格的獨立性上遭遇到越來越大的困難。到了1952年，這些教會大學索性完全被關閉了。在今天的整個高等教育格局中，國立大學一統天下的狀況實際上意味著我們這里的大學與國家關系類型與西方完全不同。

　　大學對於國家權力的依附當然會直接影響到教育管理模式和教師的地位。不妨看一下我們的《高等教育法》，你可以發現“黨委領導下的校長負責制”這樣的表達。黨委和校長是大學管理中最重要的兩大角色，按照現在的實踐，黨委書記乃是學校的“一把手”。由於法律缺少相關的立法和司法解釋，“領導”和“負責制”究竟是怎樣的關系，哪些事務屬於黨委的權力範圍，哪些屬於校長的管轄領域，兩者發生爭議又通過怎樣的機制予以解決，所有這些都是相當含糊的。很長時間以來，不少大學都存在著書記與校長相互對立，勾心鬥角，導致整個學校人心渙散，便是法律上的這些缺陷導致的必然結果。

　　與書記與校長之間矛盾相比，教師群體在校政管理上的邊緣化更是一個突出的問題。在教育以及學術制度的所有決策上，教師都完全不是一個主導性的角色，仿佛只是一批受雇於學校的雇員。院系召開教師會議，通常的模式是“領導”講話，教師和員工聽會，講完散會，教師根本就沒有多少發言機會。這一次我宣布暫停招生，有些人就批評說我無權擅自停招，否則便是不遵守規則。這樣的說法明顯地是把教師放在雇員的位置上了。不，大學教師不是雇員，而是大學的主人。

　　《新周刊》：您認為，目前我們國家在培養專業學術人才方面存在哪些主要的弊端？您認為該如何改進？

　　賀：首先，也許我應該說，一些天才型學術人才並不是培養出來的，而是被發現的。所以，一種合理的考試制度，一種能夠讓真正具有學術潛質的人才不被埋沒的甄別遴選體制就顯得特別重要。這種考試能夠讓考生展現其知識的寬度，因為沒有廣博的知識積累，未來的發展空間就相對狹小。同時，這種考試又需要鑒別考生在報考學科方面的積累和思考深度。為什麽分析類型的考題是必要的，就是因為這種分析過程最能夠顯示一個考生在專業領域里不同凡響的地方。他要對於問題有清楚的解說，能夠把問題置於學術史的上下文里判斷其意義，能夠調動日常的知識積累對於觀點加以論證，論證的過程也各具特色，疏處可以走馬，密處不容插針，字里行間，神采飛揚。這樣的考試方式哪里是那種僅僅靠死記硬背的知識記誦能夠比擬的呢？

　　《新周刊》：在您所關注的領域，我們的後備人才是否充足？您認為應該如何培養這個領域的後備人才？

　　賀：有一個問題是我們應當提出來了的，那就是，我們到底需要多少學術人才？與此相關，就是我們的研究生教育的合理規模了。1970年代末最早恢覆研究生教育的時候，指向很明確，那就是培養學術人才。在我個人讀研究生的時候，畢業生絕大多數都走向了學術研究和教育崗位。但是，後來情況發生了很大變化，研究生教育逐漸地越來越普及，招生規模越來越大，甚至博士研究生中也有很大的比例是根本就不會從事學術教育工作的人士，例如部長、省長博士生。他們攻讀博士學位目的不過是為自己鍍金，增大在官場上的升遷機會和資本而已。另外，那些希望留在大城市的大學生就業已經越來越困難，於是考研就成為提高籌碼的途徑。這種千軍萬馬讀研究生的情形導致教學資源的緊張，一些根本不具備培養條件的學校也大規模招收和不斷擴招研究生，“碩士如狗，博士滿街走”，結果必然是降低研究生教育的層次，扭曲研究生教育的培養目標，同時也會帶來入學考試模式的混亂。

　　我常常覺得奇怪的是，即便是在當今經濟文化最發達的國家，對於公務員以及諸如新聞、律師之類的行業而言，學士學位常常已經足夠。例如，在日本，要當法官、檢察官以及律師的人是不需要讀什麽碩士博士的，法學本科專業畢業後，通過國家司法考試，再經過一年半的學徒式培訓，就完全勝任愉快了。然而，在我國，一方面是研究生和博士生教育的大躍進，另一方面卻是在廣袤的農村連中學教育還遠遠沒有普及！一方面是技校升格大專，大專升格學院，學院升格大學，大學動輒高喊辦“研究型大學”，另一方面，技工缺乏已經成為制約我們的工業發展的瓶頸。我們的教育出現了這麽嚴重的問題，難道不值得教育部的官員們好好反思麽？

　　你問我自己關注的領域的人才狀況，我覺得就法學而言，最大的困難正在於這種招生太多，魚龍混雜，導致文憑價值降低，而表面上卻是一片繁榮。我覺得已經陷入了某種並發癥的困境。

　　《新周刊》：您認為，您學校的有關部門將會對此事做何處理？這時候會影響到您目前的具體工作，和今後的教學工作？

　　賀：我也很難猜想，這涉及到校方的態度，最好是能夠問他們。對於是否會影響我的工作，當然，除了我明年暫停招收碩士生外，其他倒不會有什麽改變。我還繼續招收博士生，繼續給各種層次的學生講課，繼續主持《中外法學》雙月刊的編輯。

　　《新周刊》：您是否在乎別人對您所做的評論？有網民表示：您這樣做目的是正確的，但手段卻過於激進，這可能會造成於事無補；也有人認為您僅僅是表示個姿態，而並不實質意義——您對此有何評論？您認為您這樣做的初衷是什麽，能否達到這個初衷？

　　賀：我的行為本身就是對於現狀以及有關部門的批評，批評別人的人當然應當關注和聽取別人的批評。這些天我看到了來自網絡以及傳統媒體的很多評論，有些評論還很激烈，不過都是很激發我思考的。網絡時代，許多人只是用一個網名發言，能夠仔細思考，提出批評，是令人尊重的。

　　不少人表達了對我的處境的擔心，覺得我的方式過於激烈，會導致對自己不利的後果，而且也於事無補。其實，我倒不認為這是一種激烈的方式，雖然顯得有些率直。我知道，在我們的傳統政治文化里，一個人要“勤謹和緩”，要“溫良恭儉讓”，率直和真誠都不是主流價值所倡導的。甚至一些改革者，也必須謹慎地將新主張塗上舊色彩，或者小心翼翼地避免冒犯權貴領導人：“劉書記今天給我們作了重要講話，我們要認真學習、深刻領會其中博大精深的思想。我這里謹結合我們的具體工作，談一點自己的粗淺體會……”新觀點，甚至與“劉書記”觀點絕然相反的觀點往往都包含在後面的“粗淺體會”中。公開說不，哪怕是真誠直言，帶來的往往也是抵觸和拒絕。直言會被認為或者解釋為出於惡意和敵意，而敵人的批評就要拒絕，即使在我們的內心中認為那是正確的觀點。再引用一段毛澤東：“凡是敵人擁護的，我們就堅決反對；凡是敵人反對的，我們就堅決擁護。”正是這樣的邏輯。

　　我認為，今後中國的政治法律制度發展，當然也包括教育領域中的制度改進，都依賴於我們對於這種邏輯的超越。

　　《新周刊》：出書、講學、為媒體寫專欄——您是一個精力充沛的人，也是一個忙人，而如今又成為公眾關注的焦點，您認為在造成您目前所擁有的知名度的原因中，您的學術成就在其中占多大的比例？

　　賀：呵呵，我也注意到一些周期性出現的批評，那就是對於我個人學術成績的質疑。有些朋友給我打圓場，說學者應當追求的不是解釋社會，而是改造社會，因此說我的工作還是很有價值的。其實，坦率的說，我對於自己的期許並沒有那麽高。前面已經說過，對比少年時代的夢想，成為一名大學教授我已經是超額完成任務了，能夠再對法治建設這份大事業作些邊角貢獻，就更是額外之外的收獲了。此外，學術成果不比賣白菜，要按斤兩衡量價值。我從事法律史教學，從歷史的角度看，寫過書的人不知幾凡，可是，有多少人的書的壽命能夠熬過幾十年或者上百年呢？

　　賀衛方附記：7月2日，《新周刊》記者趙磊先生通過電子郵件對我作了上述專訪，采訪稿發表於該刊2005年第14期（7月15日），文字和內容都有不少調整，特別是文體由對話變成了敘述。個人對於對話體還是更喜歡些，因此就在原稿基礎上又做了幾處文字修訂，借學術批評網的篇幅發表出來。

　　上傳時間： 2005/8/24 　文章來源：學術批評網






不進一個門　不是一家人——統一司法考試的意義


　　by 賀衛方

　　在當今中國司法改革的討論中，司法人員的素質與司法公正之間的關系得到了越來越多的關注。大致言之，司法人員的素質涉及到一些重要的環節，它們包括法律教育，即我們現行的教育能否勝任培養良好的法律職業者的問題。在這方面，最令人欣喜的進展是法律教育界對法律職業的內在知識、方法以及理念開始有了相對的自覺，並且在法學研究和法律教育的各個環節逐漸體現出這樣的自覺。

　　另一個環節便是進入法律職業的途徑與標準，即法官、檢察官和律師三種基本的法律職業者以怎樣的標準和方式選任的問題。現行制度存在的主要弊病在於兩方面，一是門檻普遍過低。1995年之前，我們的相關法律甚至根本沒有規定擔任法官和檢察官需要具備的教育背景。1995年《法官法》和《檢察官法》生效，法律規定擔任法官、檢察官者必須獲得過大學教育，當然，這里的所謂大學並不限於本科，而且也不限於法律專業。令人不安的是，即使這樣不高的標準，在實施過程中仍然是大打折扣的。近年來，進入法官、檢察官行列的不具備法定任職資格的人們依舊所在多有。第二方面的弊病是，法官、檢察官和律師三個分支職業各走各的門。律師的資格考試制度建立最早，也相對規範，但法官和檢察官的資格考試很晚才建立，而且內容含混，水平過低。以部門劃界的資格考試不僅僅導致混亂和大量的資源浪費，而且無助於確立法律人對法律知識、技術、程序以及職業倫理等的統一理解，更弱化了法律職業共同體的意識。

　　剛剛通過的《法官法》、《檢察官法》修正案明確了國家要建立法律三職業的統一資格考試，即統一的國家司法考試制度。這一新發展值得讚賞和高興，但是我覺得法學界對於建立統一考試制度的理論和實踐原理的研究和論證還很不夠，這種缺乏理論論證的狀況可能會影響到國家司法考試制度中的一些具體制度的設計和運作效果。

　　為什麽要建立統一的法律職業資格考試？第一個原因在於法律三職業之間的共同性。一些對司法過程了解未深的人往往容易只看到它們之間的不同。例如檢察官代表公共利益，而律師往往代表的是私人利益；在法庭上，二者相互對立，各執一詞，而法官只是居中裁判。法官與檢察官領取國家的俸祿，而律師卻如同商人，通過提供服務而向客戶收取酬金。這些差別當然是顯而易見的。但是，三職業之間卻有著內在的共同性，那就是，他們履行職責的知識基礎都是法學，他們分享著共同的知識、技術和理念，他們的終極目標都是為了社會正義的實現。中立的法官固然需要依法裁判，看起來相互對立的檢察官與律師又何嘗不是依法履行其檢察權和代理職責？

　　統一的國家司法考試有助於整個國家範圍內的法律準則的統一。法制統一是我國的憲法原則，同時也是市場經濟所必需，因為市場經濟的發展離不開通過法律所建立的統一的遊戲規則。法制統一不僅要體現在憲法和法律要在全國範圍內一體適用，更重要的是不同地方的法律職業者對法律條文的理解以及法律解釋方法的把握應當是一致的。否則，即使法條是一樣的，適用到具體案件的解決過程中卻完全可能參差不齊。近年來，同一案件，不同地方法院競相受理，適用的法律條文也不一樣，判決結果大相徑庭，給民眾造成法律是什麽全憑法官一張嘴的惡劣印象，同時，這樣的司法已經成為阻礙市場經濟發展的瓶頸之一。雖然造成這種狀況的原因很多，但其中一個不容忽視的原因便是沒有統一而嚴格的國家司法考試制度，導致入門標準低下而且混亂。如果嚴格標準，統一考試，那麽，通過正規的法律教育和考試所強化和內化了的知識、技術、倫理乃至信仰就能夠在司法過程中對法律解釋進行嚴格而細致的制約，對司法過程參與者的行為加以規範。

　　法律三職業之所以應當通過統一的考試進入，還因為我國現行法律職業資格考試制度損害了法律職業共同體的意識，各自為政，進入門徑的差別加劇了三職業之間的分裂和司法決策的混亂。近年來，法律三職業之間相互頂牛的情況時有發生，例如對法庭規則理解的不統一導致極具中國特色的檢察官在開庭之時不起立的做法；法院與檢察院就贓款贓物的移交也曾經各不相讓；對於檢察機關應否介入民事行政案件的監督，法檢雙方無法統一；從事刑案辯護的律師與檢察官之間仿佛老鼠與貓的關系；以及律師作為非公職人員的邊緣化感覺。假如三職業都從一個門進入，雖然不能指望上述問題很快全部解決，但是，使現狀得到大大改善卻是可以期待的。

　　一些法治發達國家的經驗也表明了統一司法考試的重要性。在英美法系國家和地區，人們將三職業都納入“法律人協會”（BarAssociation，舊譯“律師協會”，不確）的統一管理之下，無論是律師，還是檢察官，都要通過“法律人資格考試”（BarExamination），並且法官並非一種與律師或檢察官——他只不過是受政府雇傭，行使檢控權的律師而已——不同的職業；從行業多年且業績卓越的律師或檢察官中選任法官的做法表明，法袍加身意味著一個人律師生涯的頂峰。也正是因為這樣的共同性，在日本，三職業的競爭者都必須參加統一的司法考試，通過考試者還必須進入日本司法研修所從事一年有半的統一學徒訓練，結業後才“兵”分三路，分別從事法官、檢察官和律師的工作。

　　民諺雲：“不是一家人，不進一個門。”我們或許可以顛倒一下順序，來理解統一司法考試制度的重要性——“不進一個門，不是一家人。”





不智的訴訟　含糊的判決

　　by 賀衛方

　　在網上讀到了北大的芳鄰法院海澱區人民法院對北京市恒升遠東電子計算機集團訴王洪等名譽侵權案（以下簡稱“恒升案”）所作的判決。這家每每在司法領域中開風氣之先的基層人民法院作出的這份判決，讓我感到遺憾——不是因為它判定王洪等被告敗訴，也不是因為賠償數額巨大，而是因為其中的法理含糊，並可能對今後的消費者權益保護乃至經濟發展產生負面的影響。

　　是否存在著名譽侵權？

　　據有關法律文件，本案的原告恒升集團起訴王洪等是以被告的行為侵犯了恒升的名譽權為依據的。事實上，法院判決所引用的法律條文也是《民法通則》第１２０條，該條規定，法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的，可以像自然人那樣，“有權要求停止侵害，恢覆名譽，消除影響，賠禮道歉，並可以要求賠償損失”。

　　不過，在涉及到生產者與消費者之間關系的案件中，我們不僅要看到《民法通則》，而且要注意到《消費者權益保護法》對消費者權利的規定。《消法》第６條規定：“國家鼓勵、支持一切組織和個人對損害消費者合法權益的行為進行社會監督。大眾傳播媒介應當做好維護消費者合法權益的宣傳，對損害消費者合法權益的行為進行輿論監督。”第１５條又規定，消費者對於侵害其合法權益的行為以及國家機關維權工作中的違法失職行為，有權檢舉和控告。

　　法院在處理相關案件的過程中，需要對什麽是損害企業名譽權的行為，被告是否構成對名譽權的侵犯，作出細致而清晰的界定和分析。尤其要注意不要將消費者以及傳媒對企業的批評簡單地判定為侵犯名譽權的行為。我仔細地讀過王洪的那篇引發訴訟的文章，其中情緒化的文字當然存在，但是基本內容卻是平實的和說理的。判決書指責“該文未能客觀全面地介紹恒升集團對其產品售後服務的過程”，這是令人難以接受的一個要求。客觀全面地介紹售後服務過程應該是恒升集團而非消費者的事情。況且，當權益受到損害，又無法從相關企業那里獲得熱情回應的時候，指望消費者不帶情緒，“客觀全面”地娓娓而談，真正是強人所難。

　　判決書認為本案被告使用了“侮辱性語言”，例如王洪將恒升的產品稱為“垃圾品”；《微電腦世界周刊》引述王洪的話，稱恒升的電腦“嬌氣得像塊豆腐，這樣的東西和好產品比起來不是垃圾是什麽？”因此“亦損害了恒升集團的名譽”。如此說來，那些其股票被人們稱為“垃圾股”的公司和股東們也可以提起名譽權訴訟，中國足協也完全可以不斷地雇傭規模龐大的律師團，通過對各地球迷提起名譽權訴訟而大發橫財——在球迷們舉著的大橫幅上，公然稱我們的甲Ａ聯賽是“假Ａ聯賽”和“假極聯賽”，這不是“侮辱性語言”又是什麽呢？

　　其實，如果我們仔細分析便會發現，某些語言的影響力恰恰由於其情緒化而大打折扣。對一種產品最致命的詆毀往往是那種用理性的話語，從技術和科學的角度分析其缺陷的批評。企業也好，法院也好，都不要過分低估人們的判斷力。如果恒升集團的電腦絕大多數並不是“嬌氣得像塊豆腐”的“垃圾品”，相反，是頂呱呱的優質品，而且集團主事者也具有足夠的智慧，那麽，良好的售後服務對個別不滿的化解，絕大多數消費者對產品的稱讚，將足以使那些“侮辱性語言”遁於無形。順便說一句，這也是有關名譽權糾紛處理的一條重要法理定律——

　　依據健全理性不會信以為真的言辭，不構成名譽侵權。

　　不智的訴訟

　　假如當初王洪帶著筆記本電腦來要求維修，有關人員熱情接待，心急如焚（至少表現出熱情和著急），迅速地利用他們高超的技術將電腦修好，滿心歡喜的王洪一激動，說不定會專門設立一個主頁，為恒升的負責精神和優質服務而不斷喝彩。遺憾的是，主事者決意要與王洪和兩家媒體打官司，而且在一審獲得了百萬賠償。

　　對於王洪來說，５０萬元的巨額賠償真正是重典嚴懲。可是，明眼者都看得出來，這場訴訟沒有勝者，甚至可以說，最大的失敗者恰恰是恒升集團自己。用宋代一位詩人的話說，這叫作“贏了貓兒賠了牛”。在今天這個網絡時代，計算機生產廠商居然對自己的消費者大興訟戰，真正是超越我們想象力的非理性行為。

　　什麽是合理的司法引導？

　　由於本案二審尚未開始，這里不想對一審判決進行過多的評價。法院要保護消費者的合法權益，當然也要維護企業的利益，要善於尋找兩者之間合理的平衡點。考慮到常常是孤軍奮戰的消費者在龐大的現代型企業面前的無助和無奈，我們需要用嚴格的準則規範企業的行為，這不僅是對消費者權益的保護，更是對企業利益的維護。

　　此外，法官更應意識到，民事經濟案件也時常蘊含著憲法精義；消費者對企業的批評也是我國憲法所規定公民言論自由權的一種體現。與企業或個人的名譽權相比，言論自由、表達自由這樣的公民基本權利顯然是一種位階更高的權利，這類基本權利的維護不僅僅讓民眾受益，更有利於推進我們的經濟發展，保持社會的穩定，增進官場以及企業的清廉。

　　記起西方一位著名法官的話，一個優秀的法官不只是一個熟練的法律工匠，他還應當是一個歷史學家，一個先知，一個哲人。

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《南方周末》1999年12月24日





藏“錢”錄

　　賀衛方按：下面是我二十年間陸續收集到的錢鍾書與楊絳兩先生的著作目錄。貼在這里，與同好交流。另外尚有錢基博、楊蔭杭先生著作若幹，研究性的以及資料性的圖書多種，因雜事太多，就不往上貼了。

　　一、錢鍾書先生著作

　　1. 《管錐編》（1-4），中華書局1978年初版。

　　2. 《管錐編增訂》，中華書局1982年初版。

　　3. 《談藝錄》（精裝本），中華書局1984年初版。

　　4. 《談藝錄》（精裝本），[台北]書林出版有限公司1988年版。

　　5. 《宋詩選注》（精裝本），人民文學出版社1958年版，1979年2刷。

　　6. 《宋詩選注》，[香港]天地圖書有限公司1990年版。

　　7. 《舊文四篇》，上海古籍出版社1979年初版。

　　8. 《七綴集》，上海古籍出版社1985年初版，作者贈本。

　　9. 《七綴集》（修訂本，精裝本），上海古籍出版社1994年版。

　　10. 《七綴集》（精裝本），[台北]書林1990年版。

　　11. 《七綴集》，[香港]天地圖書1990年版。

　　12. 《圍城》（精裝本），人民文學1980年版，精裝1刷。

　　13. 《圍城》，[香港]天地圖書1997年。

　　14. 《圍城》（侵權本，胥智芬會校），四川文藝出版社1992年版。

　　15. 《寫在人生邊上》，福建人民出版社1983年版，作者增本。

　　16. 《寫在人生邊上》（精裝、平裝各一冊），中國社會科學出版社1990年版。

　　17. 《人獸鬼》，福建人民1983年版。

　　18. 《人獸鬼》，中國華僑出版社1999年版。

　　19. 《人獸鬼/寫在人生邊上》，海峽文藝出版社1991年版。

　　20. 《寫在人生邊上/人獸鬼》，[香港]天地圖書1997年版。

　　21. 《槐聚詩存》，三聯書店1995年版。

　　22. 《槐聚詩存》（線裝本），三聯書店1994年版。

　　23. 《槐聚詩存》，三聯書店（香港）有限公司1995年版。

　　24. 《石語》，中國社科1996年版。

　　25. 《錢鍾書論學文集》（1-6），舒展選編，花城出版社1990年版。

　　26. 《錢鍾書散文》，浙江文藝出版社1997年版。

　　27. “林紓的翻譯”，《文學研究集刊》（第一冊），人民文學1964年版。

　　28. “漢譯第一首英語詩《人生頌》及其有關二三事”，《國外文學》1992年第一期。

　　29. “一節歷史掌故，一個宗教寓言，一篇小說”，《文藝研究》1983年第四期。

　　30. “精印本《堂吉訶德》引言”（譯作），《海涅選集》，張玉書編，人民文學1983年版。

　　二、楊絳先生著作

　　1. 《幹校六記》，三聯書店1981年版。

　　2. 《幹校六記》，中國社科1992年版。

　　3. 《幹校六記》[台北]時報文化出版企業有限公司，1992年版。

　　4. Six Chapters from My Life “Downunder”,

　　trans. Howard Goldblatt, U. of Washington Pre.

　　and The Chinese U. Pre., 1984.

　　5. 《倒影集》，人民文學1982年版。

　　6. 《喜劇二種》，福建人民，1982年版。

　　7. 《春泥集》，上海文藝出版社1979年版。

　　8. 《記錢鐘書與圍城〉，湖南人民出版社1986年版。

　　9. 《回憶兩篇》，湖南人民1986年版。

　　10. 《關於小說》，三聯1986年版。

　　11. 《將飲茶》，三聯1987年版。

　　12. 《將飲茶》三聯（香港）1987年版。

　　13. 《將飲茶》（校定本），中國社科1992年版。

　　14. 《洗澡》，三聯1988年版。

　　15. 《雜憶與雜寫》，三聯1994年版。

　　16. 《從丙午到“流亡”》，三聯（香港）2000年版。

　　17. 《唐吉訶德》（譯作，上下冊），人民文學1987年二版。

　　18. 《斐多》（譯作），[香港]天地圖書2000年。

　　【lawking】　2002-3-6 13:50:14

　　賀老師還是錢學大師呀。

　　【一二】　2002-3-6 16:34:54

　　呵呵，賀先生真是見“錢”眼開啊。：）

　　【沈浪】　2002-3-6 18:27:15

　　羨慕。錢、楊兩位先生的書，我也一直很喜歡。剛才整理了一下藏書，很高興賀先生的藏書，我基本上都有（27、28、29、30、《斐多》除外），就是版本沒有賀先生多。有些版本和賀先生不一樣。比如我的《管錐編》有1-5冊，是中華書局1994年的重印版，《談藝錄》（精裝本），則是中華書局1987年重印補訂版。

　　一個重要的補充

　　【賀衛方】　2002-3-6 19:16:29

　　今天，從三聯書店買到了企盼已久的《錢鍾書集》，限量典藏本，配有特制的紅木書匣，印500套，我的是第336套（《讀書》雜志廣告稱發行900套，但版權頁上的印數是500）。全書十種十三冊，藍色布面精裝，燙銀書脊，開本635乘960。定價，哦，是很貴，1800元，因用現款買，給七折優惠，1260元。

　　其實，所有這些錢著我都有了，可是，因為作為“錢迷”，必然是一二君所謂的見“錢”眼開啊。其實，這已經多少有些藏書的癖好了，跟研究並無多大關系。lawking說的錢學大師，即便我通身是膽，也不敢哪。（楊絳先生為《錢鍾書集》寫的代序說：“錢鍾書絕對不敢以大師自居。他從不側身大師之列。他不開宗立派，不傳授弟子。他決不號召對他作品進行研究，也不喜歡旁人為他號召，嚴肅認真的研究是不用號召的。”）我很高興能夠與沈浪君有同好。其實有些版本完全是留意的時間較早而已。個別的是利用出國或出境之便購得的。有時為找一本書而踏破鐵鞋，如果終於買到了，那種喜悅的心情真的是難以言表。





撐起中國憲政的九大支柱

　　同學們，各位同行

　　從今天這個時候開始，我就是貴校的兼職教授，所以這已使我有一個很充分的理由或者借口，今後可以多來和大家討教，切磋。我個人感到非常榮幸。

　　我們國家的高等教育現在正處在一個擴進的高峰期，這個學校正在搞校慶，南京財經大學應該說是一所在我國的財經法律這一方面非常重要的院校。法學院雖然成立的時間不算太長，但是這里的老師的一種學術跡象，還有我對沈院長的了解，對老師既年輕又充滿才智而且充滿了敬業精神的這樣的精神風貌都留下了非常深刻的印象。所以，能夠成為一個光榮的院的成員，我感到無比的自豪！

　　剛才沈院長介紹了，我這幾年來比較重點的研究了司法制度和司法改革。我學的外國法制的研究，後來畢業後，一直從事比較法的研究，基本不涉及到中國的國內法，對中國國內法很不了解。很多人咨詢我很多有關中國的法律問題，比如家庭財產繼承方面。我一問三不知，他們就感到奇怪，你不是學法律嗎？我說你要問道歐洲法律特別是美國法律問題我還可以回答，但是中國的法律知識我還真不知道，後來在1989年以後，同學們知道這是一個非常重要的年份——大約14年之前，中國經歷了一場非常大的事件，這場事件對我的影響之大，可以說決定了那以後我的學術興奮點轉向研究中國的制度。我要對中國的社會制度到底是怎麽回事，我們這個國家在什麽時候能夠走向民主，走向法制做出回答。這些問題激發了我濃厚的興趣，我的學術轉向也就是從國外法轉向國內法。由於過去在英美法方面了解比較深，涉及比較多一些，所以我對於英美法律相關的一些制度相關的一些觀念就非常感興趣。

　　那麽大家知道一種知識背景叫國際風波，以歐美法律觀察我們中國本身的東西，我們會發現，中國的東西跟外國的東西很不一樣。這個東西，我們今天無論是政治制度還是法律制度都是從西方國家引進來。我們實行變法，我們學習西方，但我們引進來以後就發生了變化，由一個人變為一頭驢，然後旁邊的一個人說：“真的!”，所以這個翻譯過來，翻譯家能把人變成驢。所以我們看到，我們有些人讓西方的制度到中國就發生了橘生淮南和橘生淮北的這樣一種非常奇特的現象。帶著這樣一種英美法的觀念去觀察中國的制度的時候，會發現諸如前論的許多怪異的現象，許多令人吃驚的地方。所以也許正是由於這種好奇，使得我對於中國的制度靠的越來越近。一直以來，對於司法制度和司法改革感興趣，這和英美法的知識背景有關系。

　　大家知道英美法她是一個以司法制度為核心而建立起來的法律體系。在英國，在美國，歷史上最偉大的法學家往往就是法學院的教授，而不是法院的法官。帶著這種觀念，我觀察中國的制度，我發現中國的法院問題很嚴重——我感到中國的法院里基本上沒有真正的法學家。法學教授一般非常清高，他們對於法官們做出的判決經常是不一定擁護，他們很多時候根本不願去關注他，所以兩者之間經常是剝離著的。我自己用了十年以上的時間去探討中國法院的改革，近段時間也基本不搞雜七雜八的東西，沈院長剛才介紹我的時候說是有好多專著，我真的覺得太誇獎我了——我到現在還沒有什麽專著，我最怕的是寫專著。寫專著對於我來說，好比是一個四十多歲的女同志要生頭胎那樣的感覺，寫不出來。我寫的最多是一些小文章，寫千字文。比方說在《南方周末》上，大家知道《南方周末》是一個周報，每周出版一期，每一年大概是五十多份周報。在１９９８年，我大概是寫了三十幾篇文章發表在《南方周末》上。

　　這樣的一些文章也產生了一些社會的互動。報章發表的文章通常是對準司法部的，比方說我對部隊轉業軍人進法院進行抨擊——我認為在咱們中國，一個很奇怪的現象——為什麽不把在部隊中有醫護經驗的人轉到醫院去直接當醫生，而經常把那些沒有受過法律訓練的那些軍官直接轉到法院當法官。我認為這是一件很奇怪的事情。當然這篇文章引發了某種抨擊，軍隊也給我制造了很大的壓力——《解放軍報》，《中國國防報》等用了四期的第一版的整版的篇幅來對我進行狂轟濫炸。

　　那麽我提出的這一問題實質上是法官的素質問題，是一個在國家里邊什麽樣的人可以當法官的問題。做法官到底應當不應當有一種教育的背景的要求？還是什麽人都可以做法官？你們知道這個問題現在仍然是一個很要命的問題，令人痛心的問題——整個法院界所有的法官和從事司法工作的人員中，足足２６萬人中受過嚴格的大學本科的法學教育的人只占１５％，１００人中只有１５人。這樣的層次的法官隊伍經常冒出一些很怪異的事情。比如山西降縣（音名）人民法院副院長姚＊＊，就被稱為三“盲”院長——文盲，法盲加流氓！說他是文盲，連自己的名字寫的都經常是筆劃不像筆劃，經常都是別字。連他自己的名字都寫不出來，可想而知！還有陜西省富平縣（音名）人民法院一個法官叫王＊＊，他昨天還在和法官座談，第二天搖身一變就穿上法官袍了．．．．．．這樣的一種情況令我感到震撼！我們看到西方國家的法院，西方國家的法官哪一個是這樣的一種教育背景？沒有一個高素質的法官群體，我們就沒辦法去形成一種足以讓人們信賴的司法機制，也沒辦法公正。我們必須要改革這種情況！

　　所以，我過去一直以來有一種疑惑，就是中國的政治體制改革能不能成功？我剛才強調十四年前的那一個事件，大體上也是因為政治體制改革而引起的。

　　對於政治體制改革大家也都很敏感，政治體制改革的問題經常非常尖銳——咱們的這個黨怎麽辦？中國共產黨在國家的地位到底是什麽？黨的權力能不能加以限制？為什麽黨的權力可以說是無邊無界，無微不至？能不能加以改變？．．．．．．所以黨的改革歷來很敏感。不能夠亂說。一說經常會出問題，就會帶帽子。所以這個問題要稍微回避一下。

　　那麽政治體制改革中還有人民代表大會制度的問題。人民代表大會制度到底要怎麽去推動她？怎麽去改變他？這里邊還有許多問題不容易讓大家去解釋清楚，或者說很不容易去解釋得清楚一些。

　　我覺得這些事件，比如說“孫志剛”事件——廣州的一個湖北籍的剛畢業的大學生被活活的打死。公安部門，民政部門應該正視不可推卸的責任！廣東地區試圖壓抑這條新聞，一直壓抑了一個月！直到一位勇敢的記者站起來，對這個事情加以揭露，引起全國的一片嘩然。大家非常憤怒！

　　於是北京大學剛畢業的三位博士生，給全國人大常委會寫了一份建議書。要求全國人大常委會作為我國憲法的守護神，對國務院１９８２年頒布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進行違憲審查。

　　它是否違法了憲法？是否違反了《中華人民共和國立法法》？

　　按照《立法法》規定，所有涉及到對公民人身自由進行限制的規則，都必須由全國人大及其常委會制定為法律，要納入到法律範圍加以調整。《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》顯然只是國務院制定的一部法規，這部法規的存在，是具有效力的。但明顯是違反了《中華人民共和國立法法》，而且沒有人去對這樣的事情進行審查。三位博士生勇敢的站了起來！提出了他們的呼籲。我看到青年人都站起來了，我也不甘落後。我們覺得這是我們搞法律的人的責任。我們也提出了一些建議：要求全國人大常委會建立特別調查機制。

　　你們看《中華人民共和國憲法》第７１條明文規定，“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會認為必要的時候，可以組織關於特定問題的調查委員會，並且根據調查委員會的報告，做出相應的決議”。這是為了立法，也是為了人大監督國家機關權力的一種必要的手段。同學們記得英國的“凱利事件”：現在還在調查過程中，結論好像還沒有出來。——武器專家，國防部長凱利先生不明不白的自殺了，引起了一個非常大的危機。英國馬上設立了一個特別委員會，由議會一個德高望重的法官做這個特別委員會的主席去調查。連英國首相布萊爾，也必須乖乖的來向這個委員會老實交待，在規定時間，規定地點交待問題，簡稱“雙規”．．．．．．這可以顯示出一個國家議會的至高無上的權力。這樣的一個委員會的存在非常之重要。

　　“孫志剛事件”出現以後，廣東省地方做出了一個調查的結論，但這個程序我們認為不具有最基本的一個程序——結論的作出者就是這場冤案的制造者——廣東省地方的公安部門和民政部門都參與了這個調查報告的寫作。我們怎麽能夠相信這樣一種報告是一種公正，公立的？所以我們就要求全國人大常委會來進行這樣一番特別調查。

　　我們的憲法自１９８２年頒布以來，到今天為止，這個委員會一次都沒有使用過。從來都沒有這樣一個委員會——他看起來權力非常大，非常美。但他目前還在睡大覺，因此我們不妨叫她睡美人。

　　就是這樣一個機構，我們就希望“孫志剛事件”去激活這樣一種機制，希望這個委員會能建立起來並行使它的權力。我們就起草了一份報告書，或者叫建議書。起草之後，有個朋友說，你們要簡明點，不要太長——人大常委會那幫老頭子太長的東西看不了，沒看就扔掉了！但有人說，不行！不能夠短！一定要把必要的道理說清楚！——這個東西，並不是看起來很簡單，我們要去給他論證，隨後應當發動更多的學者來進行簽名，然後全國３０００名法學教授聯名上書全國人大常委會。我說不好，人太多了，給人一種聚眾鬧事的感覺。咱們黨最不喜歡聚眾鬧事。所以我們就五個人簽名，提出了這樣一個特別的要求。

　　我們不斷的想方設法了解里邊的情況，里邊的朋友能不能想方設法推動一下？里邊的朋也說：“好！我們在里邊推，你們在外邊喊。里應外合，一定要把這件事做成！”

　　但是現在看起來，我們的政府做出了一個非常好的回應——２００３年６月１８日，國務院辦公會議廢除國務院１９８２年頒布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。另外制定《城市流浪乞討人員救治辦法》。——我們取得局部性的勝利！好幾個朋友打電話，向我表示祝賀。這個意義不可低估——人民提出了要求，而且這種要求是一種比較憤怒的，政府積極回應了這個要求。這個情況可以說是１９４９年以來的第一次——從來沒有過我們要求廢除一個規定，你要求他就廢除，有時候是你越要求他就越不廢除。這樣一個發展就體現了新一屆黨中央，新一屆政府尊重民意，體貼民情，群眾利益無小事，代表中國最廣大人民的根本利益的精神。

　　但是另一方面我們感到遺憾的是，全國人大常委會怎麽到現在還是靜悄悄的？沒有一點聲音？我們看不到他任何積極的去回應我們要求的行為。這就讓我感到非常奇怪了，不理解了。那麽這是一種政治體制的問題，政治體制不改革，看來人大的活力很難被激發出來。

　　政治體制改革還涉及到自由的問題，尤其是公民的政治權利。我們看到這些權利正如憲法所承諾那樣非常的多元化——比如我們有新聞出版的自由。我們中華人民共和國公民跟美國人一樣有言論，新聞出版的自由。我們每個人都可以享受這樣的自由。

　　但是當你真要去行使這樣的權利的時候，就會發現：門口掛了一個牌子，上面寫著：“此路不通！”你沒有辦法獲得這樣的權利！——在這個國家里邊，有明確的規定，那就是所有的媒體都不允許特權化。我們看到西方國家，絕大多數國家的報紙，電視台都是有私人來辦的，而我們的都是由國家來辦的。你們知道，國家如果控制了媒體，就意味著政府可以向人民發布對他有利的信息而過濾掉對他不利的信息——我們看到的是一片形勢大好。比如文革期間，我們生活在水深火熱之中，但是我們的報紙天天在告訴我們——頭版標題上寫著“敵人在一天一天壞下去，我們在一天一天好起來”；“我們的形勢不是小好，不是中好，而是大好！”；“我們要胸懷祖國，放眼世界，我們一定要記住，全世界還有２／３的人民生活在水深火熱之中，需要我們去解放他！”我們小的時候，教我們被這一段。我們十歲左右的時候，真的生活在很“幸福”的狀態之中。因為我們知道，我們中國是世界最最“富裕”的地方，生在紅旗下，長在甜水里。我們一定要去解放美國人民．．．．．．

　　你們知道，這完全是一個令人痛苦的結果。新聞控制讓我們無從了解外界世界，我們只能是官方告訴我們什麽信息，我們就知道什麽信息。所以有人批評說《真理報》——蘇聯共產黨的報紙《真理報》除了每天的日期是真理外，沒有那一條是真理，而是罪惡的謊言報！

　　我們沒有真實的東西，這是我們媒體管理上的一個問題，那麽我們能夠改變這樣的問題，讓我們的人民真正享有言論出版的自由，他們可以隨便辦報紙，他們可以隨便辦電台．．．．．．這都是完全可以的！但是我們的憲法，我們的法規中的這項權利還無從實現。

　　我們有宗教信仰自由，但是我們的信仰自由只限於去信仰政府認可的一種所謂正教——基督教，道教，佛教，伊斯蘭教．．．．．．那麽信仰自由包不包括信仰邪教的自由？這點在我們的憲法上沒有很清晰，很明確的規定。當然這個問題值得大家去思考——到底信仰自由是不是只包括信仰政府允許信仰宗教的自由？什麽叫信仰自由？

　　正如言論自由是不是我們只能夠說政府同意我們說的話才叫言論自由？你們聽沒聽說過一個美國人和一個蘇聯人，社會主義國家的蘇聯人，兩個人標榜自己有言論自由——美國人說：“你有這樣的言論自由嗎？我可以跑到白宮門前，當著我們總統的面，振臂高呼：‘打倒美帝國主義！’我們總統拿我沒辦法，他絕不敢派警察來抓我！這就是言論自由！”蘇聯人說：“這有什麽奇怪的？我也有這樣的自由呀！”蘇聯人說：“我可以到克里姆林宮的門前，當著我們總書記的面，振臂高呼：‘打倒美帝國主義！’”所以看起來是，我們的自由是說政府允許我們說的話，就叫自由！

　　再比如我們有遊行示威的自由，你們知道遊行示威是在一個民主國家里邊，人民表達自己有關事務，尤其是對政府行為不滿的常見方式。在西方國家，遊行示威是家常便飯，你們到倫敦去參觀的時候就可以發現：他們的國會門口也好，唐人街前也好，常常有遊行示威的。他們是劃出一個地方來，警察來保護，來維護秩序。然後他們就天天在那里喊，今天這波人來喊，明天那波人又來喊，反正是跟政府過不去！但是我們好像沒有這樣的遊行示威的自由：在美國轟炸伊拉克的時候，全世界都在抗議，我有兩位朋友對美國的這樣的一種世界警察的行為表示不滿，他們也要抗議。這兩位朋友到北京市公安局申請，一次不行，兩次，兩次不行，三次．．．．．．一直這樣鍥而不舍的申請，最後直到批準。批準了就要具體規定一下遊行示威的時間，地點，人數等等。按照申請，在天安門廣場集合，然後遊行路過王府井大街，然後往右拐，就到了美國大使館，我們要把我們的抗議書信交到美國使館去。“哦！對不起，這妨礙安定團結，所以你們遊行的地點我們給你確定的北京市日壇公園”。大家知道，日壇公園，一個極小的公園。有一個朋友在網上說“那還不容易！我昨天已經在我家客廳里邊遊了三圈了！客廳里邊遊也算！？”公安局說：“那麽遊行人數，２００人太多了，要減少到１００人。遊行時間從一下午減到一小時之內結束，所以說四點到五點你們可以遊一遊。另外遊行期間，不準喊口號，打標語，更不許接受采訪！”這個遊行意味著沒有人可以出聲。但是政府總算批準了這一次遊行，不容易呀！所以他們回去以後互相通知了新聞界。結果第二天快遊行的時候，公安局打來電話：“請你們來一趟”。然後就去了。“誰叫你們通知新聞界的？”遊行組織者說：“法律上沒有哪條規定限制我們通知新聞界呀？不打標語，不喊口號，不接受他們采訪就行啦呀！他們拍拍照，攝攝像，我們讓全世界人民知道，我們在日壇公園遊過一次就行了！”“不可以！你們違反了紀律，所以你們遊行的人數從１００人減到５０人，改到中午１２：００－１：００，你們回去準備吧！”結果那個人一肚子氣：“老子不遊了！”結果，我們中國人民唯一組織的一場反對伊拉克戰爭的遊行就胎死腹中，令人感到遺憾。我們憲法所許諾給我們的權利到底到哪里去了？我們的政治權利到底還有沒有機會去行使？你們知道，我所在的北京大學的學生是最喜歡遊行示威的，但是他們經常申請，要麽不批，即使好不容易批了，說你們可以往北遊，但北大往北就是農村！政治體制改革的艱難有目共睹。

　　但我覺得我們可以通過司法體制改革來推進政治體制改革。比如說我們能夠建立起一種良好的，公正的司法制度，能夠強化人民對於司法，對於法院的一種信賴。那麽這個國家的政治體制的生態就會發生變化。１７０多年前法國一位著名的思想家在美國考察民主時就說：“在美國，幾乎所有的政治問題都會或早或遲的轉化成為法律問題，交由法院來加以解決。”所以司法的手段不僅僅是司法狹義的一種民事糾紛，刑事案件，而且他經常介入到政治領域中間，成為一個政治性的問題。

　　我們都知道三權分立的學說，司法權不僅僅是一個解決糾紛，處理案件的權力，而且他是一個有政治意味的權力，成為一個非常重要的所謂三權當中的一權。當美國的現任總統布什和前副總統戈爾先生兩個人打得不可開交的時候，對於選票的統計問題，兩黨候選人發生了爭議，最後的解決辦法是訴諸法律。總統競選大家知道發生了爭議在許多國家是靠槍桿子來解決問題的，毛主席教導我們說：“槍桿子里面出政權”。當然，合法的途徑不行，我可以用槍，用炮來推翻你，推翻了三座大山，建立了新中國，我們是這樣的一種方式。但是在他們那兒，由法院來裁判這樣的政治沖突已經成為慣例。

　　所以我們也寄希望於通過這樣一種良好的，公正的司法制度的制約來改變我們國家的政治生態，能夠逐步使得我們這個國家的人民也能夠通過公正的司法來造就一個更加文明的社會，更加自由的社會。這是我多年研究司法制度一直在寄希望的問題。所以我講，我們可以通過具體的方式來改造價值的類型，我們可以通過某種制度的建設來逐步使這個國家變成真正的我們當家作主的國家。比如說國家的權力受到限制，那麽限制政府的權力和保障公民的權利幾乎可以說是一枚硬幣的兩面。事實也是這樣。權力是最大的損害者——如果政府濫用權力，比如拆遷，比如南京的拆遷，引發了多大的利益沖突！人民最後沒辦法，只好到廣場自焚去！他們沒辦法找到一個真正的解決問題的方式！那麽政府對人民權力的侵犯，可以說是這個時代，這個社會里邊最值得摒棄的問題。我們剛才說他是一枚硬幣的兩面，但是現在看來，我們當前在司法制度領域中間去做文章還很不夠，因為現在問題變得越來越明顯的是：司法方面的許多不公正恰好來自於我們政治制度方面的問題，也就是說這兩個問題交織在一起，我們沒法把他簡單的說我們真正的司法公正能夠最終解決政治體制上的缺陷並把這個缺陷加以彌補，如果政治的缺陷不加以改善，不加以彌補的話，我們的司法的公正實現不了。

　　前一段時間的揚州的一個黑社會老大的案件，最後判決出來以後，大家感到很震驚。這到底是怎麽回事呀？甚至還引發了對於司法公正的關注。那麽就其根源來說，我們司法界在處理這樣的敏感重大的案件的時候，背後總有一只看不見的手來操縱我們——《南方周末》從前有一個主編寫過這樣一句話，特別感人是“總有一種力量讓我們淚流滿面。”那麽我們可以說“中國的司法界總有一種力量讓我們實現不了司法公正”。這個力量的背後的東西就是政治上的東西。由於司法的無力，司法就沒辦法把一個案件進行公正的，公開的，透明的解決。遼寧省高級人民法院所做的判決書里邊對劉湧為什麽會被判處死刑緩期兩年執行，所做的理由是“根據本案的具體情況．．．．．．”但是本案的具體情況到底是什麽具體情況？一點都不具體！這是一個非常抽象的表達。那麽是什麽力量讓我們的法院不能公開的展現自己改判的理由？我們知道背後有重重黑幕——“陳克傑案”，這樣一個大案要案敏感案件，怎麽審理的？我們都知道這個人被判處死刑立即執行了。這是一個共和國歷史上被處決的最高的國家領導人，但是它的審判過程中卻充滿了重重迷霧，可以說是讓人感覺到非常的不理解——陳克傑先生作為一個中華人民共和國的公民，他所享有的最基本訴權都被剝奪怠盡，沒有辦法去享受這樣的權利——於是陳克傑先生可以說是不明不白的被判處死刑了！

　　當然我跟他無親無故，我只是感覺到這樣一個全世界關注的案件，如果我們不能夠公開的審理，公正的審理，我們將會留下長久的遺憾。於是當時判處死刑，最高人民法院對他審查的時候，我趕緊給最高人民法院寫了一個奏折，要求最高人民法院審委會能夠站在一個公正的立場上判處這個案件。因為如果一個顯要人物的權利得不到保障，那每一個公民的權利也得不到保證。我們司法公正是把公正的機會平等的送給每一個人，所以我們必須要保證陳克傑案件審理的公正性，但是遺憾的是，最高人民法院根本不聽我的話！最高人民法院的審委會的人據說傳了傳我的信，相互一笑，那個意思就是說你看看這個書生，這個書生還在這兒要求司法公正？！這個案件都沒有任何公正性，沒有看得出來，表現出來的公正。原因在於背後這個政治體制的問題還是沒有解決。所以我們必須要兩條腿走路，或者按照小平同志的話“兩手抓，兩手都要硬”。政治體制改革和司法體制改革必須同步進行，我們必須要做這樣一種推動。

　　於是，最近開始了一個非常有趣的新事情，那就是整個的法學界包括整個社會，大家對憲法問題越來越關注。今天上午，我參加了我們法學院教師的一個座談會，大家聊天，主持這個會的還有一個著名的憲法學家。大家共同感覺，就是：憲法學將會在未來的十年之內，成為中國的顯學，成為中國法學界的最重要的一門學問。所以這也是為什麽最近一年左右的時間，我在越來越想方設法的轉向憲法問題。我們要關注根本大法根本無效這樣一種令人難堪的，令人震驚的問題，我們要把我們的憲法拯救出來，把我們的憲法激活。所以，我們今天在座的各位都是憲政大廈的建築工一樣，我們要建築憲政的大樓。

　　中國的憲政，中國的憲法，建築這個大樓的過程中間，我們發現：是否可以找到一個最重要的關鍵，最重要的原則。作為支撐憲法大廈的支柱，我想到了幾大支柱，這幾個支柱特別重要，所以我題目叫“撐起中國憲大廈的九大支柱”。

　　我們試著去觀察一下，分析一下這九根支柱，分別是：

　　一． 對抗性的政治文化

　　不同的人有不同的政治文化，這些文化比方說：在一個國家里面，大學生有大學生的這種文化，通常是比較趨於解放，更趨於激進；但是去考察一下中國的農民，中國的農民的政治文化好像跟我們的大學生的政治文化不大一樣；你到軍隊里邊，你會發現軍隊里邊相當封閉，軍隊里的軍人最好是沒有思想，沒有思想是最高的狀態，所以他就是要服從上級，服從最高領導，這是他們的唯一要求．．．．．．所以這種文化的不同，常常會影響到事件的運作。

　　我們說要建立一種對抗性的政治文化，對抗性的政治文化就是要尊重具體國家里邊人民的政治選擇的不同，他是建立在一種現代社會中間的利益多元化的基礎之上。我們利益不同了，我們的政治觀念就不一樣。我們需要通過某種途徑來將我們的一種相關的主張，政治上的要求加以表達。

　　我們知道歷史上所謂的“三等級會議”。等級會議實際上是一種對抗性的政治文化發育的一個前提條件。我們看到了近代以來的政治傳統中間有一個非常重要的表達方式，那就是在許多民主國家里邊，他們一定是通過兩黨政治來使得政治變得具有活力。兩黨政治和政黨政治差不多是繼承了從前的一種階級結構，你會發現很有意思的是不同國家的兩黨總有一個黨偏向於更加富裕的人或者說他們都是主張自由競爭似的經濟；另一個黨顯然偏向於窮人。比方說在美國，前邊這個是共和黨，後邊這個是民主黨；在英國，一個工黨，一個保守黨。他們都是這樣的一個政黨結構，這一點都不奇怪！因為他就是從階級結構中間演變出來的。

　　我曾經在美國作訪問時，哈佛法學院一個研究中國法學的人，他說正好趕上大選了吧！他給我打電話：“賀衛方，你們願不願意探討一下美國人怎樣去投票？”我說好呀，我願意呀！第二天早上，他就開一個車把我接上，然後就去看他投票。投票站熱鬧的就像過節一樣，我不能進去，因為我不是美國公民。投票完了以後，他說你有興趣知道我投的誰的票嗎？然後我說當然有興趣了。他說：“我告訴你，我投的是克林頓的票，因為克林頓已經第二此謀求連選連任。”我說：“你怎麽會投克林頓的票呢？我親戚老在罵克林頓，覺得這個人缺乏一種誠實！”“那你說我投誰的票？我總不可能去投共和黨的票吧？”——你們知道他們的忠誠都是傳代的。美國的東北部是政黨政治比較紮根的地方，大學也比較多。那個地方是民主黨的大本營，民主黨總會在那個地方獲得絕大多數的票。那個地方的人都是知識界的，知識界的人不是那種大地主，大資產階級的代言人，他們一代代都只選民主黨的候選人，不選擇共和黨的。就是有一種世世代代都忠誠於民主黨的傳統。

　　哈佛大學主流的顏色就是一種“哈佛紅”。“哈佛紅”就是一種磚紅色。

　　“哈佛紅”有人說就是一種蔚藍色的天空，再加上一點馬克思主義的紅色。在這個地方，他代表一種自由主義，或者說民主黨占主要地位，這些東西經常互相沖突，沖突產生的機會或者沖突的原因要受到尊重，大家要有一種誠信來對待沖突。比如兩黨競爭就是最典型的一種相互沖突，大家要想方設法讓人民感覺到他是可以信賴的。於是到出去演講並在競選過程中詆毀對方，而且為了面對面的相互攻擊，又利用電視傳媒向全國直播。著名主持人經常主持兩黨競選候選人的互相的辯論，這種辯論簡直讓人感覺的這樣體面的人怎麽能夠這樣的互相攻擊？——他們就是要這樣互相攻擊！因為攻擊是這個政治體制的有效組成部分。

　　大家研究西方英美國家的所謂的對抗性訴訟，為什麽對抗性可以在美國這樣一個國家發生？英國這樣的國家的一發生？因為他們的政治制度就是一種對抗的——英國的國會里邊，執政黨和反對黨的議員分批入座，中間一條線，大家罵的時候都不能越過中間這條線。議長在中間主持，兩邊則對著罵。那個時候作為一個首相，一個國家領導人，他沒有辦法避免反對黨對他經常性的攻擊和指責。著名的女強人，鐵娘子——撒切爾夫人，他在對外的交往中是多麽的強硬，但是，他居然說過這樣的話：“對於她來說，人生最恐懼的三件事是：得病，死亡和上議會。”到議會去是跟疾病，死亡一樣的令人恐怖的事情。撒切爾到議會去回答議員的質詢的時候，頭天晚上每每睡不著覺，都要吃安眠藥才能夠勉強睡一會兒，這是精神緊張呀！他沒有辦法去阻止反對黨的質詢。而且英國的反對黨非常的奇妙，他們平常就在政府邊，反對黨雖然不執政，但是他們依然也要任命他們的什麽司法大臣，教育大臣，等於說這個官都被任命好，但是沒有任何權力。也就是說，如果執政黨犯錯誤，沒辦法執政了，他們直接就可以執政，不需要補選。我們講只有在這樣嚴厲的監督之下，一個執政的政黨，才會謹小慎微，才會真正的不辜負人民的囑托。而任何所謂的一黨獨大——只有這個黨有執政權，其他都沒有，他不可能產生真正的相互制約和互相監督。

　　許多地方，我可以看到美國有這樣的一種集體性的政治文化——我看過一個美國片子：社區里的老百姓在一塊兒，對某個事情進行表決。表決的時候，大家覺得怎麽樣？大家都同意這件事情嗎？大家說都同意才同意，然後才附諸實施。如果有人表態的時候說：“我不同意！”那就會問：“你怎麽不同意呀？這個事情對我們都沒壞處，你為什麽不同意呀？”表態的說：“我就是不喜歡全體一致通過這個樣子！”這就是一種文化差異，一種民主的政治文化。沒有這樣的一種政治文化，就沒有辦法產生憲政。

　　我們說對抗性的這樣的一種概念，可能顯示出太多的對抗，這樣的一種色彩。但還要知道，除了知道對抗以外，還要學會妥協。妥協是對抗性文化的一個非常重要的組成部分。妥協就是要理解，你的利益是正當的，不標志別人的利益不正當。我們要知道利益的差異，利益的相互性；我們要知道自己沒有辦法去壟斷所有的東西，沒有一個組織，沒有一個群體可以在這個時代代表所有的人。廣大人民的根本利益是多元的。我們舉一個簡單的例子：比如農產品的價格：我們路上看到了稻谷飄香，農民正在辛勤的收獲他們的稻谷。農產品的價格只要一提高對城里人來說就是一個損害，對他們的利益來說就是一個損傷；但是，農產品價格老是保持那麽低，農民怎麽過？你可以發現，這個時候工人和農民之間的利益又會出現一種緊張，這是沒有辦法解決的問題。我們有的時候可以協調，在這個時候，我們一定要注意就是我們怎麽能夠設想我們可以了壟斷別人的利益，怎麽能夠設想反對你的人他們就沒有任何生存的價值？我們要理解到伏爾泰的那句著名的話：“我堅決反對你的觀點，但我誓死捍衛你說話的權力！”這句話經常被我們引用，也就是說並不是別人就是荒謬，而自己是真理在握。

　　二． 政教分離

　　我們的憲法有規定說有信仰宗教的自由，但是憲法里邊並沒有規定一個最重要的原則就是：政教要分離！也就是政府和宗教，或者宗教似的一種權力劃分開。如果我們回顧西方的憲政的發展的歷史的話，你們可以看到，教會在憲政發展，在憲法發展的歷史當中起到了獨特的，重大的作用——教會通過動聽的學說，來使得所有的人都成了原罪的人——亞當先生和夏娃女士兩個人在伊甸園里邊玩得很開心，接著有一天，夏娃女士經不起偽裝成蛇的魔鬼的誘惑，就吃了禁果，於是被上帝憤怒的逐出伊甸園。這個時候，每個人都有了原罪。這個概念對理解西方文化時非常重要的，因為每個人都有了原罪就意味著每個人都不是幹凈的。即使是你貴為皇帝，貴為國王，你的人生過程也必須是通過不斷的贖罪來去稱托上帝的榮耀，來去保證你死後的末日審判能夠讓你上天堂。所以在西方國家里邊，在這樣的一種情況下，不容易發生個人崇拜。

　　大家看一下東西方國家，哪個地方能夠發生個人崇拜？我想那個時候我就經歷過中國歷史上最嚴重的個人崇拜——那就是對毛主席的崇拜。毛主席金光閃閃，毛主席一出來就閃閃發光，當然他具備了讓人崇拜的某種外在的特征和內在的某種精神——毛主席那個人個子長得那麽高，身材魁梧，毛主席臉上不長胡子．．．．．．詩詞也寫的好：“北國風光，千里冰峰，萬里雪飄．．．．．．．”哎呀，這個詞在重慶談判的時候，在《新華日報》上一發表，連傻子也知道：蔣介石氣數已定，新的皇帝已經誕生了！那個詩寫得比現在領導人的詩要好得多！毛澤東的書法也比現在的領導人的書法寫的也好得多！．．．．．．個人崇拜在東方國家比較容易產生，而在西方國家，你很少發現從西歐到北美的國家里邊會產生一種對活著的人的崇拜！朝鮮到現在還在崇拜呀！有一個朝鮮代表團來北京訪問，一下來幾個女的都在哭呀，接待員嚇壞了，好好的哭什麽？——“我離領袖的懷抱越來越遠了”！這種個人崇拜是憲政的敵人！如果憲政，憲法性政治之下能夠容許對一個活著的人這樣的崇拜，那是非常可怕的！

　　宗教的存在並不僅僅在於教義上，而在於教會本身的存在。教會作為一種組織性的東西，它的存在本身就意味著對仕族權力的制約。大家知道歐洲的生活長期以來分為兩個部分：仕族的生活和平民的生活。仕族的生活的最高的領導人也許是國王和皇帝，而精神的生活就不是國王和皇帝可以決定。比如說法律，我們看到有許多東西他具有精神的意義，於是他就變成教會管轄的範疇。

　　再比如我自己看到沈院長這個電腦不錯，顯示屏還不錯，我就想把他買下來，我就跟沈院長商量。沈院長就說：“那我賣給你，１００００元怎麽樣？”我說：“行！那我回去再付錢吧”。沈院長對我的個人的人品有所懷疑，沈院長說那不行，你把我東西拿走了，回去再付錢，你給我許個誓。然後我就發誓說我一定忠實的履行這個合同，這一發誓就無法換了，發誓就把合同的管轄權發誓到上帝那邊去了，發誓到宗教法院去了。因為大家知道發誓向毛主席先生發誓是不行的，必須就是向上帝發誓。大家知道遺產的繼承有兩種繼承方式：法定繼承和遺囑繼承。一個人死以前寫了一個文件說是我死以後這個錢怎麽怎麽處理，這個東西大致上就是一個把自己的意志或者說將自己對事物的管理的權力延伸到了他死以後。——死以後仍然在統治這個世界難道說不是靈魂不滅嗎？——毛主席當年死之前，用顫巍巍的手，給華主席（華國峰）寫了六的大字——“你辦事，我放心”！誒！老頭子死了以後，華主席拿著這個尚方寶劍，意思就是說，誰敢對我的權力進行挑戰？他仗著什麽？仗著那是毛主席寫的。當然後來江清進一步的揭露了有些歷史事情——江清在審判他的法庭上曾經明確表示：“你們不知道這張紙是剪開的，你們只知道上面那六個字，下邊還有六個字，毛主席總共寫了十二個字！叫：‘你辦事，我放心；若有事，找江清。’”這樣你會發現，遺囑這個東西，死以後延伸到你死以後的世界，仍然在統治者這個世界。難道說這不是一個精神性的東西嗎？

　　那麽一個人在精神生活上的東西，都是有宗教機構來進行管轄。所以在西方國家，，往往不是仕族權威，而往往是宗教權威占主導。一直到今天的西方國家，我們看到很少有哪個國家，他們的領導被稱為領袖，被封為神。我們從沒有聽說一個德國的老總統也發表了一篇“５．３１”講話，全德國人都在學，當時德國的一位老工人——約翰斯激動的說：“我們學習了‘５．３１’講話，我們渾身都是勁，我們渾身都是使不完的勁，我們一定要多生產鋼鐵，為德國的社會主義建設事業做貢獻！”；我們也不知道，也沒有看到美國的哪個總統提出“三個代表”學說，在美國的某個鄉間的屠宰場的墻壁上寫著：“‘三個代表’的精神指導著我們的屠宰工作！”

　　同時，同學們，大家想想看，在西方國家，仕族的領導人絕對不會管人的精神。精神的東西就用宗教當局來管。這個就叫政教分離！如果一個國家里邊政治的最高權威和精神的最高權威居然是有同樣一個人或者同樣的一個組織來行使，一個國家就是一個專制的國家。這可以說是一個非常簡單的道理。

　　三． 民主

　　我們這個國家叫中華人民共和國，我們是一個人民當家作主的國家，但是人民當家作主並不是一個抽象的宣告，而是要具體的，實實在在的落實到一系列的制度中間，並有制度來加以保障。西方民主的歷史可以追溯到古希臘雅典城邦的民主，我們都知道民主的最基本的含義就是人民直接參與到政治的生活之中。這樣一種情況在古希臘雅典城邦時代就表現為每一個人都有機會來參與政治事務。那麽，他直接引起的是代議制的民主，後來的民主實踐都走向了代議制，因為在龐大的國家里邊，社會里邊沒有辦法都去參與表決。但是無論是代議制的民主還是直接民主，一定要人民來主動的參與到這樣的一個政治國家的過程之中。為什麽要這樣呢？民主是什麽？應該說，沒有這個就沒有尊嚴，真的，我應當做什麽？不應當做什麽？如果完全跟我沒有關系，把我當作一個奴隸而不是當作一個人，把我當作一個大寫的人。所以這是對一個人的尊嚴的要求的表現。

　　能夠建立在民主基礎上的國家的整個的法律的制定過程中，就有人民的廣泛參與；法律就不是一個統治者恩賜出來的規則，而是人民自己來制定的規則。那就意味著人民對於法律這個體現他的意志的基本事實的認知。接下來就意味著更可能好的實現一個良好的社會秩序。因為社會秩序的好就意味著人民都服從法律，人民為什麽服從法律？如果在神權時代，我們說人民因為畏懼，法律是神權的法律，人民畏懼你，所以人民服從法律；但是如果在封建時代，來自於封建律約，所以他畏懼；那麽，在現代社會里邊，人民遵守法律大多數情況下應當來自於他參與到了法律的制定過程當中，所以他們願意遵循法律。民主的好處還在於它能夠把尊嚴轉嫁給每一個人民，而不是由統治者一人來承擔。

　　決策的風險也是一個非常有意思的話題，因為長江三峽這樣的大壩，這樣的決策一定要讓人民來參與。人民參與了實際上最後人民就脫不開幹系了，最後如果三峽大壩出了問題的時候，那是人民自己來承擔責任。

　　我們現在對於民主的理解往往過於粗淺，以為民主只對於人民有好處而對於統治者沒好處，其實我看來，這是對於統治者的個人有好處的，因為他把風險轉嫁給老百姓了。你們選擇克林頓嘛，克林頓在萊溫斯基那個事出了問題，那是你們選的人的責任嘛，你看走了眼了嘛！這個有點像是自由戀愛和強制婚姻，強制婚姻實際上你就有理由抱怨父母之命，你就對父母有抱怨的權力——“你憑什麽不給我找個好的，你看看這個破人”。但是現在我們主張自由戀愛，比如你們兩個在南京財經大學讀書的時候，你們兩個認識了，你們自己看好的，我沒有阻止你，你們結婚了，你又說愛人不好，那就是自己的責任。這就是為什麽美國人這麽看克林頓不順眼。哎！這個事鬧得如此沸沸揚揚，咱們國家呀也應該想想這些道理，咱們國家有些個別領導人，報紙也在報道，這個也在報道，那個也在傳聞——那個宋．．．．．．

　　民主也減輕了政治權利的成本。一個擔任了黨和國家領導人的人不再去維護自己的權利了，因為這個權利不需要他去維護。因為這是人民選出來，是真正的人民代表選出來的。誰敢對這樣的權力圖謀不軌？那麽我們常用的話叫叛黨奪權。誰要是和千千萬萬的選民直接作對，那是沒有什麽好下場呀！所以，比如說在美國的歷史上沒有一次政變，除了有一個南北戰爭以外，歷時四年一次的這樣的一次總統大選，因為人民選出來了一個人，他就有了完整的權力而不管他年輕的時候是否逃過兵役，或者有資產階級流化的傾向，那麽他只需要完整的行使自己的權力而不需要擔心身邊的某一個野心家。

　　你可以發現，你在有些國家就不是這樣的，領導人就很偏待於自己的權力。因為他的權力的來源並不是選出來的，並不是民主來源，他是某個領導人說你辦事，我放心，你可以通過非民主的方式來獲得權力，那麽別人也可以用同樣的方式來剝奪你的權力，於是就充滿了種種不確定的因素。所以兵無常將，將無常兵，幾大軍區調兵遣將，所以要想方設法的把自己打扮成一個道德上完美無缺的人，因為道德上如果有瑕疵的話，那就會增加他權力的更加不確定，他就可能被人搞下去。所以就會一直把權力帶進八寶山，一定要把最高權力握到生命的最後一刻，因為如果提前下野的話可能很危險。提前下野就意味著你可能被推翻掉。被推翻掉的人下野不會恢覆到一個平民的生活的。那時下監獄或者說被軟禁起來。我們看到這種事例比比皆是。

　　於是，在很多的國家里邊，最高權力的交接過程，可以說是充滿了血腥的，非常可怕的，甚至要人頭落地的遊戲。而民主使得權力和平交接，民主使得一個文官出身的國家領導人在接見軍人的時候，不需要穿一件遠看像軍裝近看沒領章的衣服。這就意味著對軍事的專政，這是非民主的情況下的一種獨有的現象。所以，我們如果說穩定壓倒一切的話，那民主所帶來的穩定是至關重要的。

　　四． 立法程序的改善

　　即人民參與到立法的過程中來。民主本身就需要一種技術手段來加以保障。民主是一種原則，同時是一種覆雜的技術，如何能讓人民參與，如何能讓不同的人的利益能夠得到一種非常公平得的表達，如何保護少數人不受多數人的壓制，所有的這些東西都需要由技術的手段來加以保障。

　　咱們中國人善於喊口號而不善於建構具體的技術。——我們甚至都不知道怎麽開會，怎麽開會才叫開會？我們多少的會議都是開的沒用的會，除了浪費資源以外沒有起到什麽作用；我們多少回開會之前已經做出了決議，開會只不過是為了讓大家來舉手從而取得一種合法性；我們多少回開會之前並沒有具體論證應該邀請什麽人來參加——具體到我們全國人大開會，比方說３０００人的規模的這樣一個代表數量，他就意味著我們這個人大是一個不可能成為最高權力機構的機構。因為三千人的機構不可能的——政治學的定律說明一個機構的重要性和一個機構的組成人數成反比，在中國最重要的機構由以前的七個人組成現在是九個人組成的中央政治局常委會。如果一旦中央政治局常委會變成了８５個人，就知道黨委會不重要了。

　　有時候我們投票是讚成票的就不需要動筆了，投棄權和反對票的就需要用筆寫寫，這就意味著所有的動筆的人都是壞人！所以了；立法程序方面的一些技術型的東西需要我們仔細考察。

　　五． 司法獨立

　　這一個方面是你們學習法律的經常強調的話，我不想講太多。

　　六． 私有財產的保護

　　也許對於我們來說，從小就是學習社會主義的一些學說，《政治經濟學》，什麽“社會主義必然戰勝資本主義”。對於私有財產的價值已經是沒辦法去很公正的理解。而今天我們越來越意識到，如果一個社會不嚴格的保護一個人的私有財產——國家可以把你的土地隨便沒收；國家可以隨便得派警察到你的房子里邊去看你在看什麽碟——如果你看的是黃碟的話，國家就很著急，就要把你抓去教育一番。我們都知道英國有一句諺語叫：“一個人的房屋是你的堡壘”，他絕對不允許警察隨便進去看，抓我看黃碟。盡管看黃碟不大符合主流的道德，但是人民看黃碟的權力必須得到保障。前提是小兩口自己在家里邊偷偷摸摸的看，而不是在外邊，比方說到南京財經大學來找個教室掛個屏幕，公開的看。也不能在家里邊制作黃碟，那也是有問題的。如果是夫妻倆在家看黃碟居然被抓起來的話，那天底下的夫妻都可以被抓起來——因為沒有哪兩個人沒有發生過比看黃碟更黃的事情！

　　我們都知道列寧說的話，列寧說什麽是專制？“專制就是警察的無法無天和人民的普遍無權！”警察可以無法無天，警察可以隨便沖到人民住宅里邊，幹預人民的最隱蔽的生活，這意味著人民的權利就得不到保障！而人民的權利得不到保障，就是國家的權力得不到限制，就是一種反憲政的狀態！

　　但是有一點可以向在座的老師和同學提一個問題：“如果我們國家的土地要實行私有化的話，應該怎樣的實行？”因為我搞不清楚，比方說仙林校區這一塊兒給南京財經大學，另一塊兒給南師大，依照的是什麽呀？沒有價格嗎？任其選？所謂國家所有，就意味著不是私有，而不是私有的土地就沒有辦法定價！沒有辦法定價就沒有辦法租賃！

　　七． 新聞和言論自由

　　我們應該說新聞自由非常重要。言論自由是所有的政治權中間最基礎的權利。如果沒有了言論自由，人作為人就沒有存在的價值了！所以常說新聞自由是生存權的問題。我們的生存權很重要。其實對於人的生存權最重要的就是人的那張嘴不僅要吃飯，而且要說話，不僅要說正確的話，而且也可以說錯誤的話。只有大家都能夠暢所欲言，一個社會才能夠真正成為一個人的社會。這也就是為什麽我們把言論和新聞出版自由的權利作為一個最基本的權利——沒有新聞自由，其他的權利都沒有意義。

　　現在在中國面臨一個很大的障礙，就是我們的傳統的對新聞的誤解——我們以為新聞如果放開的話，就會亂套，就會大家願意說什麽就說什麽。我們過去管新聞的同志叫丁關根，有人說就是“盯著你，關了你，跟著你”！這是我們這個民族２０００多年來解決不來的問題。怎麽能夠培養一些理性的公民，我們新聞界應該說是很重要的一個部門。

　　接下來的後兩點我就更不想說了，因為後兩點太太敏感，我只講幾個例子。因為今天是一個喜慶的日子，我不想說一些讓大家感到太傷感，太沈重的話題。

　　八．軍隊和政府之間的關系

　　簡單的說，軍隊問題，軍隊在一個國家里邊是一個國家的憲政體系中間的地位是非常重要的。大致上我們可以用軍人在政治生活中所占的地位來衡量一個國家的民主——軍人的地位越高，一個國家民主就越差。

　　我們看過去的北約的國防部長開會的時候，都是穿西裝格履，你看社會主義國家的華約呢？華約的國防部長都是金光閃閃的軍銜。那麽軍隊的過分的政治化，也使得偉大的軍人不能夠善終——像林彪這樣的一位偉大的軍人，林彪用兵如神，據說他嚼著黃豆就可以決勝千里之外。這樣的一個偉大軍人，如果他一輩子都作一個職業軍人的話，人民定會引以為榮，也可以相信他的女兒不用這麽大的屈辱，他的太太葉群也不至於就摔死在蒙古的溫都爾汗。但是他走到了政治之中。所以從這個事情，我們也要反思一下軍隊和政府的關系。

　　九． 現代政黨制度

　　我們看到現在的憲政國家基本上都是有政黨來作為不同利益群體的代言人。現代政黨制度意味著我們要尊重不同的群體，組織不同的政黨。要尊重不同的政黨的不同的差異性。我並不想鼓吹所謂的兩黨政體，也許一黨里邊分成兩派也是可取的，像日本的自民黨那樣．．．．．．

　　由於時間關系，我今天的報告就到這里。謝謝大家

　　附：疑難解答

　　１問：作為一個公共知識分子，作為一個法學家，應該在社會中留下一些什麽？希望得到怎樣的評價？

　　答：從根本上來說，一個人要想在歷史上留下什麽東西，如果能通過自己的吶喊，通過自己的努力，對一個社會的比方說憲政這樣的大問題，能夠有一定的幫助，盡一點綿薄之力，你就會感到很幸福。而死後的功名的這些東西，實在不值得再去思考。對這方面考慮多的人，反而不會贏得生前聲後名。當然我覺得我不是承認自己在法律學術方面沒有追求的人．．．．．．

　　２　問：民主的文化基礎問題。民主和國家管理問題

　　答：第一個問題是西方經驗的一個寫照，比如說我們中國宗教傳統的匱乏怎樣去解決？我覺得像中產階級的形成能夠帶來對私有財產的需求，文化基礎這個實際上是兩千年的中國歷史也沒有很好的解決這個問題。不過，這是一個需要不斷努力的途徑。要興建中國的宗教，比如說李洪志那樣的努力是非常困難的。我自己承認這樣的困難，但我很難得出一個結論，到底中國的一個文化基礎應該怎樣來建立？我覺得這個東西不僅是西方，而且是人類經驗的寫照。就是說你要把限制國家權力作為憲政的目標的話，我覺得這幾個方面是很難避免的。在一定意義上說，許多東方國家進步的程度，往往是跟他們接受西方文化的程度成正比。

　　關於第二個問題。我覺得為什麽我要講一個立法程序的改善，為什麽要講司法獨立，因為我們必須要注意不要因為民主而使社會陷入更加大的動蕩之中。因為那樣只會促使人民更加歡迎一個專制君主。那就更麻煩了。

　　上傳時間： 2004/5/26 　文章來源：ytht.net






從程序角度看“長江讀書獎”的缺陷


　　by 賀衛方

一

　　從程序的角度看，本次“長江讀書獎”之評選的確存在著相當大的缺陷。其中最明顯的是，發起和組織其事的機構成員的作品最後得了獎。而且，由於對章程的有關條款尚有不同的解釋，所以獲獎著作的類型也引發了爭議，無法令人對最後的結果心悅誠服，不能避免人們瓜田李下的猜想。這樣的猜想的確不大好，像是以小人之心度君子之腹，可能會讓一些涉“案”人士有一種受傷害感，不過，從來制度設計的基礎都是將所有的人假定為利己主義者。甚至，在討論這個問題的語境下，這里的假定本身就是一種假定：人們之所以要設立“長江讀書獎”，之所以要頒發高額獎金，除了許多冠冕堂皇的說辭外，不也是認為即使是高尚如學者也十分看重——而且也應當看重——名和利麽？如果大家都視功名如浮雲、賤貨利如糞土，那麽根本沒有必要也不可能設立這獎那獎的。

　　正如包括黃平先生在內的許多論者所談及的那樣，這次評獎中的回避制度規定得並不完善（黃平：“應該說《章程》沒有完善的回避原則，它沒有規定《讀書》雜志的成員不能參評，我認為這可能是出於盡可能讓參加者的範圍廣一些。”《中國青年報》7月7日），是其中最大弊端。西洋法諺有雲：“任何人均不可為自己事務的法官”（Nemo debet esse judex in propria

　　causa）。一個人，既主持利益分配，又參與利益分配，即使主觀上千方百計地想做到公平，也很難讓其他參與者或旁觀者心服口服。其實，《讀書》編輯部成員不參評，實際上只涉及兩三個學者而已，所謂“盡可能讓參加者的範圍廣一些”的說法多少有些牽強。況且，作為《讀書》的兩位執行主編，黃平出任學術委員會委員，並擔任整個評審工作的召集人，而另一位執行主編汪暉的著作又最終得獎，這樣的安排與結果，任你怎麽辯白，也難免招致天下物議的。回避制度的缺陷導致雙向的傷害：未獲獎者固然指責其不公平，獲獎者也會由於“朝中有人”的嫌疑而不自在，榮譽打了折扣，甚至自己內心也會看輕獎項的價值。因此，為了保證程序的公正，有必要修改《章程》，明確規定《讀書》編輯部的成員（包括兼職執行主編），其作品一律不參加“長江讀書獎”的評選。

　　除了《讀書》人員的回避外，人們在討論本事件時所提出的其他程序缺陷也應當加以彌補，其中包括對獎項種類及何謂著作的解釋，學術委員會選任及評議程序的改善，“一套人馬，兩塊牌子”式的兩委設置的避免，等等。

　　
二

　　在有關的討論中，一些學者對於某些批評只注重所謂程序公正，而很少對本次評獎選出的作品本身進行富於見地的評論表達了不滿。例如，評委萬俊人教授就說：“沒有一個人去評論獲獎作品的水平。你可以指出哪本書或文章水平不行，還有沒有比這更好的。”（《中國青年報》7月7日）曠新年先生更是憤怒地質疑道：

　　“可是令人奇怪的是，對這次‘長江讀書獎’的抨擊，很少看到有人關心獲獎的書的內容、質量，沒有看到有人理性地來討論哪一本書不該獲獎。那些關心‘長江讀書獎’的人，對於汪暉、對於人事的關心遠遠超過了對於書的內容、對於學術的關心。對‘長江讀書獎’的攻擊集中在程序不公正這一問題上；然而，首先起來攻擊程序不合法的學者自己就參與了這些程序和運作過程，而且這些學者還是聲名赫赫的自由主義人物，按照他們念念不忘的程序公正的原則，他們不僅應該在結果產生以前盡力使程序合理化，而且還應該尊重程序所產生的結果（不論結果是多麽違背自己的心願）。然而，這些學者卻只有當產生了他們不樂意看到的結果才事後來質疑這一程序，這樣的‘自由主義’不也是太可疑了嗎？”（“百位學者談長江讀書獎風波”之四十九，“汪暉為何成為學界公敵”，《中華讀書網》）

　　我覺得，這樣的評論有可商之處。對於獲獎作品質量的評價並非此前批評的重點，這是十分自然的。對同一件作品，見仁見智，角度不同，立場各異，要獲得相對一致的評價，實在是一件太難的事情。稍微了解學術史的人都知道，歷史上有多少經典著作在作者生前默默無聞，甚至為主流學界所貶低；而某些作者在世時享盡稱頌的作品卻隨著作者本人一起進了墳墓。“文章千古事，得失寸心知”，世俗的評價，甚至各種各樣的評獎，在無情的時間面前，顯得太微不足道了。

　　不過，話又說回來，程序問題本身並非與實體結果不相關聯；只有公正的程序才能產生公正的結果。事實上，現實的人也在不懈地努力，力求設置更加合理的評獎機制，以追求現實評價與歷史評價的一致性。人們發現，由真正的學者來評價學術作品，較之廟堂之上的大人先生們要更合理。人們發現隨著知識分工的細化，過於粗線條地評價作品會產生外行評價內行的弊端。人們發現由利益無涉的人來評價，可以增進評價者的超脫和中立，因而更容易選出真正優秀的作品，同時——這是很重要的——更有助於人們接受評價的結果。人們看到了少數人，即使他們很優秀，也難以獲取完整的信息，因而更廣泛的推薦程序的合理性得到確認。人們發現了如果完全將政治領域的民主程序引進到學術評價中，可能使真正特立獨行的作品在民主程序的篩網中淘汰出局，因而要改善表決程序，既避免簡單多數，又防止少數專制。人們看到了公開與公正的密切關聯，因而如何減少秘密程序帶來的暗箱操作之弊就成為努力的方向之一。人們意識到程序的完善是一個永無止境的過程，需要不斷地制度累積，需要不棄微末地改良。之所以有這些追求，無非是因為我們相信，程序公正與最終的實體公正之間具有正相關的關系。隨著程序的不斷改進，我們所能夠獲得的實體結果就會越來越經得起歷史的檢驗。人們甚至將程序與自由的演進聯系起來，一位美國的著名法官稱：“自由的歷史在很大程度上就是一部程序法的發展史。”因為正是得到所有人的嚴格遵循的程序使得人們對於自己行為的結果可以有適當的預期，程序是對決策者權力的事先限定，它標志著國家與社會關系的新型安排。“權利法案的大多數規定都是程序性條款，這一事實決不是無意義的。正是程序決定了法治與恣意的人治的基本區別。”（W.道格拉斯大法官語）

　　曠先生批評一些事先參與程序制定的人們在評獎結果公布後又對程序說三道四，竊以為這也未可厚非；程序設計中的一些缺陷是要在實踐中發現的。這只是“長江讀書獎”的第一次評選，工作室的“鄭重聲明”也表示“了解自己經驗的不足，所以一直關注著各界的評論，努力從中吸取善意的批評和建設性的意見，並繼續歡迎負責任的批評。”這里並沒有限制批評者以及批評事務的範圍。況且就我讀過的現有批評而言，我們不能說批評者對特定的人或事懷有惡意。即使是一些很情緒化的批評，實際上顯示的與其說是“攻擊”，不如說是熱切期望落空之餘的極度失望。從善意的角度看，它們仍然是善意的；從建設性的立場分析，它們畢竟是建設性的。

　　
三

　　在“長江讀書獎”引發的討論中，不少學者對評獎過程中的一些程序缺陷進行了全面分析，朱學勤先生更是明確點出程序公正的問題加以討論，並將它與中國的公民意識建設聯系起來，我認為這都是很具啟發和建設意義的。除了大家已經談過的，我這里只想補充一點意見。

　　通常人們談及程序的價值時，多強調它對於決策者的制約價值，而忽略另一方面重要的價值，那就是，程序對於決策者所具有的保護作用。對於民主的論證也存在著類似缺陷。過去，人們總在強調，民主給平頭百姓帶來的好處，諸如讓人民做國家的主人，讓官員都變成人民的仆人，凡此種種，不一而足。其實，民主制度發展到今天，人民是否能夠真正成為國家的主人實在是大可疑問。民主最大的好處也許是它通過投票箱，通過民意代表在議會里的表決，將決策責任的風險巧妙地轉移到了投票人身上。領導人是你們選出的，他出了問題是你們看花了眼，怪不得別人；法律是你們選出的代表制定的，它體現的是你們的意志，你們不可以違反它。如果有人認為法律不好，那也只能通過民主的程序加以修改。修改之前，你仍然有義務遵守。不僅如此，民主還有一個好處，通過民主的程序選舉領導人，可以最大限度地減少當選領導人維護自己權力的成本。投票箱所產生的合法性抑制了野心家的覬覦之心，篡權竊國者勢必成為億萬民眾的敵人。所以，民選領導人可以無需提心吊膽地提防他人造反，即便是他年輕時逃過兵役，吸過大麻，即便是緋聞纏身，只要民意指數超過六成，誰也拿他沒辦法。可是，不通過民主程序選擇的領導人就沒那麽省心了，因為他的權力來自於非程序的力量，因此就必須防止其他非程序力量奪權，這樣，駕馭群臣，識別陰謀，剪除異己，玩平衡術，便成為政治生活的主旋律。這樣的領導人真正是太辛苦了。

　　程序的價值也可以作如是觀。表面上看，嚴格地遵循事先訂立的程序束縛了決策者的手腳，可是，人們常常忽略的是，程序是對決策者最好的保護。要作出一項決策，只要程序正當，對於實體結果，即使是有天大的不滿，人們也無從指責。隨著社會利益的分化和價值的多元化，超越價值之爭的程序變得愈發重要。古希臘哲人提出“分配的正義”學說，認為正義的一個重要內容是，對於權力、財富和榮譽要合理地分配，讓每個人獲得他應得的東西。怎樣才能公正地分配，離不開合理的制度，尤其是程序制度。具體到“長江讀書獎”，它是一種很高的榮譽。因為有高額獎金，也不妨說是同時也是一種財富，甚至——用更寬泛的定義——也可以說是一種權力。它的主辦機構是為中國學術發展作出卓越貢獻的三聯書店和《讀書》雜志，它雄心勃勃，面向整個漢語學術界，因而理所當然地引起極高的期望值。“皎皎者易污”，要讓各方面都滿意，良非易易。因此，更需要決策者在程序上倍加仔細，不留把柄。

　　有學者寫文討論評獎經濟學，我覺得從社會學的角度研究我們的獎勵制度也十分必要。一個值得思考的問題是，為什麽在我們這里難以產生和維系公正、權威和持久的獎項。一些獎項，設立時聲勢很大，但是很快就變味貶值，讓賢者遠離，孔子所謂“邦無道，富且貴，恥也。”學術界的評獎乃是學術制度的一個重要環節，也是學術規範化的一個具體方面，需要與學術有關的各方面的共同努力。“長江讀書獎”創立未久，程序方面存在某些缺陷，由於這些缺陷而引發所謂“風波”，長遠地看，都是十分正常的現象。董秀玉先生表示盡管有種種議論，但她決心將“長江讀書獎”辦下去，而且力求越辦越好。在這里，我願意表達馨香而祝、翹首以待的期望。

　　上傳時間： 2001/9/13 　文章來源：中華讀書網






從驚堂槌說到法庭威儀


　　by 賀衛方

　　《水滸傳》第八回寫林沖遭高俅陷害，被押往開封府審理，正當看官們急著要知道林沖的命運的當口，作者卻忙里偷閒，插入一段對開封府衙的描寫——

　　緋羅繳壁，紫綬卓圍。當頭額掛朱紅，四下簾垂斑竹。官僚守正，戒石上刻禦制四行；令史謹嚴，漆牌中書低聲二字。提轄官能掌機密，客帳司專管牌單。吏兵沈重，節級嚴威。執藤條祗候立階前，持大杖離班分左右。龐眉獄卒挈刑枷，顯耀猙獰；豎目押牢提鐵鎖，施逞猛勇。戶婚詞訟，斷時有似玉衡明；鬥毆相爭，判斷恰如金鏡照。雖然一郡宰臣官，果是四方民父母。直使囚從冰上立，盡教人向鏡中行。說不盡許多威儀，似塑就一堂神道。

　　這一段駢儷文刻畫細致，辭章華美，讀者仿佛看得到也感受得到當年大宋王朝首善之區的府衙氣派。這種威風八面的衙門氣象或許會受到某種質疑：審判案件不就是根據事實和證據對訟爭作出裁判麽？幹嗎一定要花平民百姓那麽多的銀子搞出種種“說不盡許多威儀”？這些形式化的、裝飾性的勞什子對於司法的公正又有何用？

　　同樣的問題今天仍然可能提出。近年來，我們推行了若幹側從“形式”的改革，例如將法官的服飾由過去的軍警式制服改換成黑色的長長的法袍。服飾之外，法官所使用的“道具”也受到關注。2001年9月，福建廈門市思明區法院率先在審判席上引入了法槌，不少媒體對此作出報道。不久前，最高人民法院作出決定，全國法院將於2002年6月1日起全部使用法槌。法槌的風格是西方式的，但還是不免讓人聯想起古代官員手中的驚堂木。（其實，我們不妨將法官適用的木槌直接喚做“驚堂槌”。）雖然官方媒體大多持肯定態度，但是，我們在網絡上卻可以看到某種質疑的觀點：體制不改，素質不變，光是形式上的花樣翻新又有多大意義？

　　更值得注意的是，這類偏向形式化的追求或許跟現代社會政府模式的演變趨勢不甚吻合。在司法決策方面，現代社會也在經歷著——用韋伯的概念——某種“除魅”過程。訴諸天意、神明裁判以及決鬥等手段解決糾紛在今天的人們看來已經是相當荒唐的舉動。在司法的過程中，我們依賴的是可以觀察和對質的證據，通過對法律規則進行理性的解釋，運用邏輯推理，最終作出判斷。其間人們當然要受到某些形式因素的制約，例如時效、審限、初審法院與上訴法院之間的分工、一事不再理、司法判決的既判力等等，但所有這些限制都可以在目標合理性甚至利益權衡的背景下加以解釋。與這些看來具有合理性的形式因素比起來，驚堂槌以及法袍所追求的價值就不那麽容易理解。它們好像是在除魅的大趨勢下的反向舉動，試圖用非理性的手段喚起人民對司法權威的尊重和服從。

　　解釋這樣的矛盾並不是一件容易的事情；非理性事物難以通過理性的手段作出解釋和分析，好比一個不信仰宗教的人永遠無法理解宗教，又好比水的溫度不可能用尺子加以衡量。這里只能嘗試著結合司法的理念作出一些解說。

　　最重要的解釋也許是人本身以及理性的局限性。啟蒙時代理性主義高舉人的旗幟，人的價值與力量不斷張揚，而神權則日漸式微。不過，人的這種自負只能在某些領域表現得比較突出，例如在不限制時間的情況下對世間事物的認識上，在科學技術文明的推進上。在司法方面，人類的智識創造也使得以往難以判斷的事務變得容易判斷。有了DNA技術，現代包公就無需再演一出《包待制智勘灰闌記》了。不過，總體而言，還是有太多的事項難以完全以人力作出判斷。最典型的案件便是號稱世紀審判的辛普森案，迄今為止，他的前妻及其前妻的男友究竟是何人所殺，仍然是樁無頭案。審理此案的伊藤法官跟研究哥德巴赫猜想的陳景潤數學家不一樣——後者可以不受時間限制地研究下去，甚至一代一代的科學家不斷研究下去。法律家受到時間的限制，受到人權保護以及司法資源的限制，更受到他不是神這一事實的限制。固然，法官的決策有國家的強制力做後盾，然而，一味地憑借武力實施統治也斷非長久之計。怎麽辦呢？法庭的威儀可以起到某種說服作用——當事人一進法庭就不免肅然起敬，對法官所作所為的批判精神不知不覺地就被消解掉了。

　　寫到這里，我自己都覺得這樣的解釋太不“政治正確”了。不過，這篇小文還是有其“政治正確”的一面。一開始便引《水滸傳》，便是預先回應中國國情論者的策略。年前法官換袍，我曾收到來信，指此舉系全盤照搬西方，失去了中國特色。也有人質疑說穿上法袍的法官看起來與其說威嚴，不如說滑稽。我常常不清楚到底什麽是中國特色。法官穿軍警式制服便是中國特色麽？實際上，如果真的要追求中國特色的話，至少法官應該像包公那樣蟒袍玉帶。假如我們今天的法官在法庭上也蟒袍玉帶，審問時驚堂拍案，休庭時法警低吼，不知是更威嚴，還是太滑稽？

　　2002-1-24 0:59:38　發表於雅典學園

　　
附：網友討論錄

　　【於無聲處】 2002-1-24 5:16:41

　　說起法院改革過程中的形式主義，在不才我看來是形式主義得還不夠。以制服而言，基層法院的法官和書記員的制服一模一樣，毫無區分，當事人進了院門還是見人就叫法官。更嚴重的是今年我們在寫人大報告的時候遭遇了一個疑難問題：法院工作的主體是用“幹警”還是用“法官及其他工作人員”？寫在書面上還好一點，院長向代表們作報告的時候，人大代表能否接受？院長能否念得順？我們采用了模糊做法，一律統稱為“法官”，讓我們書記員也稀里糊塗的官升一品了。還是那句老話：法院改革不應該單行。

　　；）

　　【罐頭】 2002-1-24 7:37:15

　　難的是心理除魅呀！我們的群眾已經習慣了那樣的制服，那樣的大蓋帽，那樣的“法車”，那樣的稱謂，那一切一切的“政治機關形象”，法錘也好，驚堂木也罷，除了先惹人發笑，再到終於成為國家政治的符號（這就是形式主義缺乏實體保障的最終結局吧？），又有什麽地方能體現司法的權威呢？就算有司法權威，大概也是籍著老百姓“誤讀”出來的政治權威得以形成的吧。所以，舊調重彈還要繼續呀，只是希望對象不會是牛，至少我們自己不能是牛，否則牛彈琴（如果技術上允許）就更了不得了。

　　汝果欲學詩，須知工夫在詩外！在這也到可以套用

　　PS：法錘總不至於成為暴怒的法官侵害當事人的身體的武器吧？呵呵^_^

　　【漠人】 2002-1-24 9:08:48

　　賀衛方的文章還是那麽漂亮！漠人喊了賀先生來，看了好文章不敢回，又不能不回——

　　法官有時候並不比普通人更能分清是非——難辦的是，法庭有時候不得不處理這些事。法庭威儀與其說有助於提高當事人對法官的尊敬，不如說反映了法庭的權威。只有法庭有權威，有些事情才能得到解決。

　　美國的一切重大問題最終都會上升為憲法問題，比如墮胎，是因為法官們能說清楚這些沒人能說清的問題嗎？未必。羅伊判例對妊娠期的武斷劃分有多少合理性可言。其實，人們接受法官判決的理由是：即使沒有人能夠說服大家，也不能老這樣吵下去。人們為什麽會接受法院的結論而不是政府或者是媒體的呢？因為在以往的重大問題上總是法院說了算。

　　要真正讓人們服膺於法院的權威，法院總得先表現出權威性。漠人認為，法院必須先在行政訴訟乃至憲法訴訟中確立地位，才會名至實歸。

　　【一水寒】 2002-1-24 13:00:13

　　有兩個女孩，一個很醜但心地善良，一個很漂亮心地也很好，那麽你喜歡哪一個？肯定是後者吧。我希望我們的司法改革雙管齊下，形式、實質都變的“漂亮”。

　　【阿唐】 2002-1-24 15:56:07

　　不能老是只改法官啊，就法官穿得漂漂亮亮威風八面，不顯得我們檢察官寒傖了？還有律師——聽說律師也準備著新裝了——可千萬別搶了法官檢察官的風頭啊，否則，那法槌豈是用來做樣的？

　　【陳永苗】 2002-1-24 19:01:50

　　誰手上有伯爾曼的《法律與宗教》？將其中的講儀式的作用的內容弄部分上來。與先生此文映照一下。

　　【farmer】 2002-1-24 20:01:24

　　相信人們觀念的改變是需要時間來印證的，實質改變從形式改變開始！

　　如果說

　　【賀衛方】 2002-1-24 22:52:19

　　如果說司法程序離不開某種儀式化的因素的話，那末，我們的古典傳統實際上具有相當強烈的反儀式化色彩，例如禪宗的反繁文縟節，“放下屠刀，立地成佛”。直到今天，我們的政治和社會生活中仍有此特色。美國聯邦最高法院的九名大法官至今相互握手仍與常人不一樣，特別具有儀式色彩。議會開會也有些相當程式化的過場。我們的儀式化似乎只有天安門廣場升國旗一項了。這是什麽原因呢？大家能討論一下這個問題麽？

　　【蕭瀚】 2002-1-25 0:22:24

　　因為儀式會產生莊嚴感、凝聚力甚至神聖性體驗，而這是中國歷代統治者最警惕的，他們希望中國人永遠是一盤散沙，各個擊破易如反掌。之所以剩下一項，那是維護統治的必要。盡管不需要別的，但是奴隸還是要的。不知這一論斷賀老師是否同意——雖然缺乏論證。

　　出庭證人對什麽發誓？

　　【fu ranke】 2002-1-25 10:35:09

　　這篇文章原帖在賀教授談證人問題的帖子後面，現搬過來，問題性質一樣。

　　出庭證人對什麽發誓？

　　傅然可(發表於華夏時報)

　　大蓋帽本身並不可畏，有威的人戴得多了，便有了大蓋帽之威。相同例子舉不勝舉，原因無非在於人離不開用符號表達意義。無怪乎，賀衛方教授從法袍的出現(恢覆)談到了司法理念的變遷。類似地，強世功博士受福柯啟發，回想起當年公審四人幫時，法官和檢察官居然坐在同一張桌子後面。

　　我們今天已經不能接受法官和檢察官在庭上並肩而坐，這是因為，在過去二十多年間，我們逐漸建立並習慣了一定的司法意義體系。用福柯的話說：法庭的空間安排意味著一定的意識形態。按照這一意識形態，法庭意味著有第三者居中而坐，即中立的法官，聽取分立兩側的訴訟雙方；結論不能事先得出，而要以一定的正義觀和真理觀指導下的調查為基礎。

　　福柯對法庭的空間安排做這番刻畫不是為了推崇之，而是為了提醒法國七十年代初的毛主義者不要用西方法庭式的空間安排來實現他們所向往的所謂“人民正義”，因為“人民正義”和法庭所要求的中立等一系列正義觀和真理觀格格不入。法國的毛主義者一方面對福柯動輒談起紅色中國的人民正義是如何實現的，一方面又缺乏“制度創新”的能力，跳不出法庭的框子，從而引出福柯關於法庭形式的一番講解。福柯在表達其觀點的時候，再三聲明自己對中國的事知之甚少。三十年如彈指一灰間，如今，福柯思想走紅中國，而其人已不在世間，法國的毛主義者也不知去了哪里。

　　我們的正義則正向著以中立(者)為核心理念和象征的法庭空間安排逼近。據新華社2001年12月30日訊，最高人民法院司法行政裝備管理局面向全國征集“法桌法椅法庭背景”的設計方案。雖然不比法袍顯眼，不如統一司法考試覆雜，法桌法椅也不失為一項影響深遠的改革舉措。構建制度，適當的符號和儀式總是必要的。

　　司法改革到法桌法椅這般細膩處，似乎走到了一個轉折點。迄今為止，司法改革都是內向的，即關注司法的內在構成，小到法袍法桌法椅，大至審判方式，判決書寫作，法官檢察官律師資格，統一司法考試，建立所謂“解釋的共同體”，等等。忽略腐敗現象不計，以上改革措施應該很快能實現一個由精英全程運作的司法體制。

　　一個精英的司法運作程序必然要面對的卻是未必那麽精英的各色當事人；即便當事人可以由西裝革履的律師代理，出庭的證人也必定是“可遇不可求”的“原裝”。我們可以想像，兩輛私家奔馳車在野外相撞之後，主人多少有點別扭地看著，或通過律師看著，各自的訴訟要求最終可能取決於一個農民證人的證詞。這還不是問題所在。假設是一個衣冠楚楚的家產頗豐的證人，面對法桌法椅法袍，她該指什麽為誓，以承諾其證言的真實？

　　起誓不同於承諾，後者是承擔當下的責任，而起誓是以超越當下的神聖之物為鎮攝。恰恰因為沒有哪個司法系統有足夠的資源調查起訴每一個可能的作偽證者，所以承諾之外，還要附以根本無法在現實意義上核準的起誓。在美國，證人起誓通常是以上帝的名義；近些年受文化多元主義的影響，法庭必須允許不信上帝的證人以任何他自己認為神聖的事物來起誓。(過去曾有禁止不信上帝者作證的情況。)在中國，起誓不是稀罕事。我們都曾經“時刻準備著”過。那正是以超越當下的神聖來純化心靈。不過，絕大部份的出庭證人是不再時刻準備著的成年人。他們以什麽來超越當下？他們用什麽來燃起內心的神聖感？在我們這個既不弄怪力亂神，又追求思想統一的後革命國家，出庭證人以母親的名義，或指著祖墳，或任何其他自己認為神聖的事物來起誓都是不可想象的。

　　國家無法自上而下地“統一”“培訓”證人，因為潛在的證人是我們每一個中國人。在出庭作證的問題上，國家給自己制造了一個兩難：一方面它期望證人把自己當個堂堂正正的人，把介入他人糾紛當作參與促成正義的公民義務，另一方面，它又不太樂見個人成其為個人，有個人化的信念。

　　就以一定的真理觀正義觀為基礎調查事實而言，可靠的證人和精英的法官律師同樣是司法不可獲缺的成份。從這個意義上講，司法不是誰治理誰的工具，而是公民自治，實現正義的公(共)-開(放)程序。一如當年“人民正義”之極端的不可行，今天被某些人推崇的精英司法是差之毫厘，謬以千里，貌似正確，實則不通。

　　或遲或早，我們會認識到，(司法)改革的最後成敗將系於那些與統一司法考試無緣，卻始終兼跨司法體制內外的證人/個人/公民。沒有自主之個人，我們的證人只會做偽證罪脅迫下的承諾；沒有公民，面對精致的法桌法椅法袍，證人起誓將是個很尷尬的場面。

　　2002/01/08；2002/01/09改

　　【一二】 2002-1-25 9:55:35

　　我們所說的那種“儀式”的喪失從較近的歷史角度是否可從這樣三個事件來考察，一是“五四”運動，二是新中國成立，三是“文化大革命”？其實這三個事件同樣是具有強烈的儀式的，只是不是我們所說的那種“儀式”，而是革命的儀式。尤其是文化大革命，用一種近乎極端的儀式掃蕩了其它幾乎所有異已的儀式。而此後“上帝死了”，從此在人們心目中再也沒有什麽是神聖的了，這也是中國再難培養起一種信仰的緣故罷。沒有了信仰，儀式也就剩下了軀殼，除了覺得好玩好笑外，也便沒有其它什麽東東了，這實在是一種悲哀！

　　【豆餅樂】 2002-1-25 10:42:42

　　統治者愚弄老百姓時，很重形式，所謂“冠冕堂皇”，理由都是很宏大壯麗的。但是限制統治者的時候，好象形式的“微言大義”無法凸現，或者被統治者輕輕化解。當老百姓真的把形式看的很重的時候，統治者的統治就不費吹灰之力了，當統治者不重視形式的時候，老百姓就是再虔誠，也只是----仰天長哭！

　　形式很重要，真的很重要，如果能對所有的人都重要，面前一律平等，就更好了！更好永遠不如次好那麽容易實現！怎麽辦？妥協，還是去走極端？

　　【漠人】 2002-1-25 13:48:10

　　疑問：中國的政治生活缺少儀式？

　　毛遺像至今還掛在天安門這個政治中心；五十年國慶花去數千億人民幣；長安街上的各大部委的大樓裝修之豪華有目共睹.....

　　文革也不是打破了一切儀式：王小波在文章中寫道，鄉村的老大爺們帶著他們恭恭敬敬的給毛相片鞠躬：“今天姆恩的活茬是，帶著小學生們斂芝麻....”

　　所有上面提到的儀式在今天失去了支撐，已經（至少）不被我們認可。賀衛方寫法袍和加假發時說起這些儀式的傳統和宗教淵源，我想提的是那些儀式可以得到人們廣泛的認可？

　　【黑暗的公正】 2002-1-25 14:09:04

　　把覆雜的事情想簡單

　　把簡單的事情想覆雜

　　???

　　【farmer】 2002-1-25 20:03:34

　　儀式的形成和延續乃至形成傳統是否需要穩定的制度為保障？而建國後無數次的破舊立新是否又為儀式化漸漸消失的原因之一呢？（一點不成熟的想法求教於賀先生）

　　【appear】 2002-1-25 20:54:11

　　難以敲醒中國人的~心魔~啊！

　　還是現在這個題目好。

　　【沈浪】 2002-1-26 0:25:05

　　賀先生這篇文章，發表在人民法院報上，改為《法庭威儀說》，似乎太威儀了一些。我還是喜歡在本壇發表時用的這個名字，平易多了。對於這樣一篇小文章，題目太威儀了反而不好，是不是說明了威儀也是需要語境的？

　　法庭需要威儀，法槌可以增加威儀，這話都不錯。最高院的思路莫過於此。當然，他們也不是不知道，只有法槌和法袍，還不能形成法庭的威儀。有威儀而不威，畢竟是可以輕易想象的事情。比如法官用法槌制止檢察官，檢察官是不是買帳？這個問題還是可以一問的。至於民眾，面對不公正的判決，即使法槌敲的砰砰響，恐怕也是要蹦上幾蹦吧？

　　對於最高院的改革，我一直不願意苛求。因為他們也是一些聰明人兒。確定司法威儀，符合他們的利益，他們當然想。問題是他們太聰明了，知道有些事情做不得，比如告最告檢的案子不能受理，最高當局定性的案子只能唯上，而不能唯法（當然可以違法）。法槌之類的東西，多少可以增加法庭的威儀，對其他各方也能交待的過去，能這麽快被推廣，也就不奇怪了。

　　對於最高院的這種心態，我倒是很願意樂觀其成的，因為這些形式化的改革後面，其實躍動的也是一顆驛動的心，用經濟學的術語來說，這些形式改革，也是最高院實現自己利益最大化的行為。最高院不是不想做的更好，而是約束條件使他們無法做的更好。我甚至比較偏執地認為，如果不把司法改革的希望，寄托在他們對正義的追求上，而是寄希望於他們追求自己的利益上，司法改革還是可以期待的（回憶一下美國的憲法審查制度是如何形成的）。當然，這里需要辯明的是：他們在追求自己的私利時，也許會用上很堂皇的理由，因此他們的行為的後果，並不當然等同於他們的動機。

　　賀先生的威儀論，文章雖短，涉及的問題卻多，當然免不了淺嘗即止。不過賀先生似乎太想論證威儀的說服力量，而沒有看到形式就是內容。辛普森案所以異議極大，而又能被和平接收，關鍵還在托克維爾所說的“民情”，無此民情，法庭再威儀又能有什麽用呢？

　　說到尊重司法的民情的養成，呵呵，我就不知道該說些什麽了。

　　最後，賀先生說，中國現在不重視儀式了。這個判斷似乎有問題，因為相反的例子和支持的例子幾乎一樣多。比如和禪宗（似乎也是禪宗的一部分）不重形式相對待的，就有儒家的禮。我國領導人和別人握手，就很講究，而克林頓之流則隨和的多。問題恐怕不在沒有這些形式，而是形式代表的東東有點問題而已。不知道賀先生以為然否？

　　呵呵，我說的夠亂的了，打住。

　　【既醉】 2002-1-26 21:08:28

　　讚同沈浪的說法，說傳統中國不重視儀式，此判斷未免輕下。

　　賀先生對傳統常有非常睿智和敏銳的洞悉，但我覺得因為有很多歷史文獻類的工作，前人或其他學者沒有做或沒有成熟的結論，致使賀先生的某些判斷在論證上有些困難。但我想賀先生重在建構新的法治文明，重在啟蒙，不能耽誤太多的精力在考據上。

　　當然，蕭瀚兄也是如此。不過蕭瀚兄在這里論證賀先生的判斷時，道德情緒太強烈了。

　　我只想追問為什麽或者為什麽成為可能？所以我對諸賢的判斷常常細加審視，譬如賀先生提出的科舉對階層流動性的影響，據我的統計，自唐正式設科舉以來共舉行了550次（科），進士分為三甲始於宋真宗，但宋在三甲人數上並無定例。而中舉人的是否就進了官僚階層，也不能一概而論，清朝可任知縣，而此前卻最多任教職。再有科舉之外並未廢止其他選官制度。我想可能求助於研究人口史的葛劍雄教授也許能得出個清楚的結論，又怪以前怎麽沒有歷史文獻學者做好這方面工作，後來看到當代歷史文獻學大師張舜徽先生說自己讀《資治通鑒》也用了三年時間，我才更深刻的領會到乾嘉學者的偉大。

　　蕭瀚兄對孝經的批判，我再仔細閱讀文本後，理解蕭瀚兄的用心，但由於只是借批判孝經而宣揚新的愛的道德觀，所以並沒有批判到位，以我看還是啟蒙的意義大於批判的價值。我發現一個有趣的現象，在自古以來的學者那里，孝經並沒有得到很大的重視，（好像有一位專家也這樣講過，但記不清了。）為什麽如此？經過我對文本的參悟，我覺得孔子（或者說曾子）作孝經的主要目的是為了規範君主的行為，希望君王以孝道的精神以治天下，以待百姓。蕭瀚兄批判的“二十四孝”，那已經是元朝人郭守敬輯的了，是近世的事情。而且所謂郭巨埋子，有沒有埋？其實沒有，他挖坑挖到了金子，也就不會存在子與母爭食的問題了。佛教的印光大師認為念佛要從孝開始做起，顧準說必須清算傳統文化，我覺得應該清算的不是孝。為什麽清朝出現的高月槎輯的“後二十四孝”越加不近人情，那是專制統治把孝等同於忠的目的的體現。該批判和清算的是中國的官僚政治。

　　【滄浪阿牧】 2002-1-26 21:25:18

　　法庭儀式改革當然很重要，但我想法官的素質才是最根本的公正保證，現在基層法院還是退伍軍人和社會招幹的法官居多，年紀輕的本科生還大多在幹書記員的工作，所以近幾年的改革結果會很滑稽吧！就象苦命的我，才提了助審，都29了啊，大學畢業都6年了，浪費啊，整天做高中生都能做的工作，一肚皮學問無法運用，普天下的本科生啊，這才是中國審判制度改革的悲哀啊！

　　【zhon】 2002-1-26 21:53:19

　　中國傳統上也存在著偶像（是否與威儀同一含義，值得商榷），但中國傳統以來一直把偶像也當成是實用主義的附庸而已。如果威儀的實行能夠部分消解實用主義的消極影響，或許倒是建立一個形式理性的過程，倒也是法治之一進步。形式的被注重，同樣表征著法之形式理性，妥否？當法與法制不再只訴求那些所謂的宏大敘事，或許也是法之希望所在。

　　【新月如眉】 2002-1-28 13:42:47

　　不知道是不是學多了馬克思主義哲學，我們現在做事越來越強調“兩手抓”，凡事總希望面面具到。我們希望給予法制一個合理的外觀同時又高叫杜絕形式主義，到頭來往往是不能自圓其說。其實，糾枉就必然過正。我們長期以來一直忽視法治中的形式問題以至於沒有樹立起法院應有的威嚴，現在我們看到了，要改正了，可又不得不畏手畏尾深怕被扣上“形式主義”“全盤西化”的帽子。然而，在一種制度觀念的形成期，一些“過激”的手段是必須的。我們先要學會片面才可能達到全面。懷念深刻的片面！

　　【冬冬】 2002-1-28 14:21:54

　　深刻的片面

　　是不是受陳興良先生的影響

　　【周周】 2002-1-28 16:14:55

　　一個貼子寫了兩次都中途夭折，令我傷心加氣惱不已。但是下定了決心要把它完成，想在這里胡亂說幾句，不對之處還請不吝指正。

　　我以為儀式在中國古典傳統之一直扮演著相當重要的角色。從出生到結婚最後入葬，其中的儀式和禮儀規矩可是多如牛毛。直到現在還有它們的影子，只不過現代人嫌麻煩或者大多忘卻了，於是漸漸淡化了。當然這說的是民間的，關於政府的儀式古時候也是很多，上文說到的就是明證，什麽“肅靜”“回避”“驚堂木”還有三跪九叩，讓當官的高高在上，保證了朝廷的威儀和權威。舊中國一定程度上也是靠這些來維系其統治的，通過儀式來強化其禮儀教化，強化等差秩序，君君臣臣，父父子子，做什麽都要有規矩，不可逾越。

　　現在儀式在人們生活中漸漸消失了，以前農村每年春天最熱鬧的廟會也越來越冷清，熟人社會逐漸瓦解，反正個忙個的，誰也管不了誰，對於公共事業也沒有參與的熱情。政府的統治也不需要威嚴的或者說是神秘的儀式來維持了。建國以來，國家不斷瓦解著原有的統治秩序，以便建立起新的統治模式。來自民間的自發的力量顯得那麽渺小，中國只剩下了一個聲音。這便是專制的溫床，建立法治社會需要的是培育多元的利益集體，要有不同的聲音，也許並非一定要靠儀式吧。

　　不過隨著民營企業力量的不斷壯大，我想這樣一元的局面應該會被打破的，但是占中國人口比例最大的農民始終形成不了集中的力量，舊的一套打破了，新的尚未建立，這是一個問題。

　　【李軍】 2002-1-28 20:34:56

　　最高人民法院作出決定，全國法院將於２００２年６月１日起全部使用法槌。法槌的風格是西方式的。這個消息在全國引起軒然大波，極少人說這是好事，更多的人說此是在司法改革上只是形式上的東西，而制度上沒有改，沒有所謂的中國特色。於是在所謂的法律人之間出現了一種悲觀的情緒，真的不知道這個司法改革這股風是往哪個方向吹。聽證在這幾年也搞得很熱鬧，有的說由於中國加入了WTO後，政府的透明度加強了，從群眾中來，到群眾中去啊。於是不少著名的學者也紛紛著書說這是我國政府改革過程的一大亮點，也有人說這是在趕時髦；有的說早該是這樣的了，但來的太慢了。是我們的期望值太高，還是政府在堅持穩定是一切的前提下努力追求著成功及其對得起人們。也許我認為在我們批評我們的政府的時候，千萬不要丟了我們的民族自信力。

　　魯迅老人家在很多年前就說到這個問題，也許我現在可能是老調重談，但在不同的歷史時期，也許她的涵義也是不一樣的。魯迅在那個‘悲涼的社會’里，在國家受到淩辱的黑暗的‘非人制度’里，在西方思潮湧入一個思想混亂的過度里，在‘社會主義’，‘民族主義’，‘馬列主義’等各個所謂先進的東西在古老的文明古國橫沖直竄的過度里，忠實的人民真的不知道該怎麽辦的時候，魯迅他很清楚地看到了我們的弱點，就在所謂的先進的知識分子在不斷向西方拿來的時候，他說，該拿來就拿來，不該拿就不拿。也許我們在這里也要問一下自己，這個法槌該不該拿。我們知道法槌和驚堂木的功用都是由法官在桌子上用力捶一下的時候會發出“崩”的聲音而起到鎮定法庭的作用，也許看起來顯得更加威嚴和嚴肅。可為什麽不要我們古代的驚堂木呢？我想我們的民族主義情感在其中作祟。羅素說，‘民族主義是人的本能，建立在一定的情感的基礎之上。其出發點是為了避免暴力和戰爭。民族主義是一種非理性的狂野力量。’既然是一種本能，那麽它就想吃飯一樣，無論如何是要有所為的，既然是這樣那麽我們作為一個共同的中國人來說，是有著共同的民族情感的，但這種民族情感帶有某種狹隘的偏見，或者說是另外延伸出來的愛國的熱情，自然而然在面對其他民族的東西的時候，這種潛在的狹隘的民族主義就不自然的顯露出來，然人覺察不到她的存在。但我認為這中民族情感是要分成兩類來看的。第一，建立在經濟利益基礎上的民族情感，這種說法是作為了老馬的階級鬥爭的基礎。其‘全世界無產階級聯合起來’就是對這個說法的證明以及在這個證明基礎上對老馬的理想的徹底的粉碎。但我們也不能否定老馬的想法是有他的嚴謹的理論關系及其在其聯系上的合理性，因為經濟的決定力在目前的中國是占著上風的。第二就是建立在民族情感基礎上的民族主義，它是一種潛在的意識，在遇到別的民族的另外的一種思想風格的時候，它總是表現為一種排外。

　　法槌在我們的潛意識來說，是不具有‘中國特色’的，而我們的驚堂木，我們是既愛又恨，愛的理由是：‘中國特色’，恨的理由是：‘封建東西’。於是我們似乎是來到了很可惡的地方了，按我的說法就是，拿什麽都不行，假如最高法院命令采用的是驚堂木，也許有人會出來叫了，中國要覆古了，中國要覆古了，就好象清末的時候的最後的長辮子進京，這個時候是肯定有一些人在街上跳舞，一些所謂的先進之人會在這個時候在一旁竊竊私語：讓外國人笑話，嘿嘿。好了，這麽說來，任何東西的出現都是有其兩面性的，所以我在這里也就不敢說誰對誰錯了，那好吧，我建議，法官既不要驚堂木也不要法槌，按一下按鈕就發出和木頭相類似的聲音，依我看，誰還敢說閒話。

　　【漠人】 2002-1-30 12:28:35

　　最好是在每個人腳下（法官除外）安置一電極，一按就能讓所有的人跳起來，並且周圍的環繞音響馬上發出低沈的“肅靜——”（請李默然錄後制成芯片統一安裝）

　　呵呵呵，我已經樂不可支了

　　一點資料

　　【陳永苗】 2002-1-30 14:15:58

　　余英時認為,單從價值和秩序有超越性的根源這一點而言,東西方並無基本的差異,但是在超越的根源與現實的關系上,兩者則有明顯的區別,西方注重與外在超越,於是有上帝之城、普遍的教會、自然法，而中國則強調吾日三省其身的內在超越，因此組織化的教會和體系的教義可以省略，象征性的意識也不是很重要。

　　
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　　上傳時間： 2002/1/24 　文章來源：雅典學園





從律師中選法官

　　by 賀衛方

　　最近一段時間里，也許是受到英美國家相關實踐的影響，在我國的法律界，也出現了從優秀律師中選任法官的呼聲。《中國律師》雜志還為此組織過專門的討論，引起了廣泛的反響。

　　這個問題的提出當然具有某些可以理解的背景，不過，很明顯，在目前我們的環境里，從律師中選任法官還是一個不大容易實現的目標。其中的阻力，舉其犖犖大端，就包括諸如律師數量太少而法官數量又太多，法官的收入與律師之間的落差，法院內部管理制度的缺陷導致的法院吸引力匱乏，律師的社會以及政治地位的低下，現行人事體制上的二者之間缺少橋梁，等等。

　　盡管如此，短時間實現不了的目標未必就只是一個夢想；制度的形成過程有時來自某種長時段歷史因素的積累，但是也經常來自人們意識的改變和外來模式的引進。雖然不指望一蹴而就，但是，英美式的從優秀律師中選任法官的價值還是值得我們花些心思考慮一下的。這里我們不妨對此再進行一番簡要的討論。

　　先說不那麽高雅的好處。從優秀律師里選任法官的第一個顯而易見的好處是有利於減少法官的腐敗。所謂優秀律師，當然是指那些執業上最成功的律師。律師成功的主要標志是什麽？我想不外乎在一些廣受關注的審判中雄辯滔滔，顯示出過人的智慧和嫻熟的邏輯和語言技能，與之相適應便是收入的豐厚。於是，在最優秀的律師中選任法官也就意味著在最富有的律師中選任法官。我們知道，法官的收入較之律師偏低是各國的常例。法官人生價值的實現與其說依靠收入的優厚，不如說依賴社會地位的崇高和行使司法權過程中知識和權力的彰顯和由此獲得的尊重。在不少法官看來，法官職業的吸引力之一恰恰來自他們無需像律師一樣以商業化的形式謀生。不過，收入菲薄的確會成為削弱法官尊嚴乃至誘發司法腐敗的因素。這樣，如果從優秀律師中選任法官，那麽相當多的法官在任職時已經是衣食無憂，甚至腰纏萬貫了，“衣食足，知榮辱”，他們對於賄賂的抵禦能力就會強得多。

　　第二個好處是，當法官都是從優秀律師中選任的時候，法庭審判以及整個司法的秩序就更可能得到維護。法庭上處理案件，解決糾紛，終極的權力還是把握在法官的手中。為什麽法官擁有這樣的權力，他作出的終審判決必須執行？當然是因為國家將權力賦予了他，他的權力背後有國家強制性的支撐，不服從者要遭受法律的制裁。但是，任何長久行使的權力都不可能一味地依賴暴力；法庭上和法庭外的人們對於操司法權柄者發自內心的尊重是更重要的條件。只有優秀的律師才能當法官，這無疑向法律職業內部和外部的人們發出了清楚的信息：法官乃是法律職業界里出類拔萃之士，他們的決策具有更大的正當性；服從法官差不多就等於服從真理。雖然這樣的說法有某種過於理想化的嫌疑，但是，在任何司法體系運行良好的國家里，法官都享有很高的社會公信力，這一事實足以證明法官選任上的精英化是司法有效地調整社會關系的可靠保障。從優秀律師里選任法官也意味著法官對律師技巧的諳熟，這對於法庭上的律師也是一種無聲的告誡：在法官面前不要耍花招，那無疑是班門弄斧——他能夠坐到法官席上正是因為他曾經是最卓越的律師。別看他老僧坐定，不動聲色，實際上你的那些花招哪里迷惑得了他那敏銳的眼光！

　　優秀律師當法官的第三個優點是有助於改善國家的政治生態環境。從英美法國家的經驗看，作為一種自治的行業，律師職業的存在本身就是對國家權力的一種制衡。在法庭上，律師運用其專業知識與技巧說服作為國家司法權行使者的法官，法官必須認真對待律師的辯論表明法學的專業權力對國家權力的規訓和控制。抑有進者，英國的律師們還不滿足於規訓本身，他們又獲得了一個更大的勝利，那就是把持了專業法官的入口：所有法官都必須從執業律師中任命標志著社會與國家之間的一種新型關系的誕生，意味著作為國家權力重要組成部分的司法權具有了某種民間性格。如果說共和政體的民主性質在立法與行政兩個領域有賴於人民本身親自選舉行政首腦和國會議員的話，司法權的民主特征的來源除了法官必須遵循民意機構所制定的法律一條通道之外，律師對於法官候選人的壟斷是另外的一個途徑，雖然在托克維爾看來，那反而是一種對民主的弊端加以平衡的因素。

　　盡管有上述優點，但是，優秀或者資深律師當法官的某些弊端也不能夠回避。長期的律師生涯會塑造一個人的生活習性和世界觀。最明顯的是，律師總要站在一方當事人立場上考慮問題，他在言談舉止上不僅不隱藏而且會極度張揚這樣的偏私特色。但是，作為法官，不偏不倚卻是最基本的要求。擔任法官之初，前半生養成的習慣卻不易改變，因此角色與行為的轉換往往是一個十分艱難的過程。上個世紀曾任英國首席大法官的休厄特男爵（1870－1943）就是這樣的一個例子。“休厄特終其一生也沒有改變他的偏私形象，無論是作為政客，還是作為法官，對於他而言，總是無法丟掉一種習慣，那就是看一幅圖畫時總是一面清楚，而另一面模糊。”一位傳記作家這樣描寫他。

　　2003年2月11日下午寫畢，發表於《人民法院報》2003年2月14日






從碩士生說到整合法律教育

　　by 賀衛方

　　我發表暫停招收碩士研究生的公開聲明後，得到了媒體的廣泛關注，不少評論者各抒己見，提出了或讚成或商榷的各種不同看法。著名評論家、現任教於美國薩福克大學的薛湧先生發表題為“賀衛方若在美國招生”的文章，把美國法學院的碩士學位招生與中國的實踐比較，認為美國的碩士沒有如此受到關注，而且說碩士生招生考試博而不專“很難說觸及了問題的實質”，他稱美國法學院錄取學生，“大多數根本不是法學專業出身”，因此法學院招收碩士生應當注重寬闊的知識修養（《中國新聞周刊》2005年7月7日，更晚近的一篇評論，“如果我在法學院當教授”，《東方早報》2005年8月1日）。

　　薛先生能夠在這里介紹美國的做法，給我們以鄰壁之光，借鑒之鏡，是很值得欣慰的。只是他也許忽略了這兩個國家之間在法學碩士乃至整個法律教育模式上的巨大差異，此碩士非彼碩士也。簡單地說，我們的法學碩士是一種學術導向的學位，而美國法學院的法學碩士（LL.M.，被學生戲稱做“老流氓”的）卻是一種實務導向的學位，晚近以來更成為越來越多地面向外國學生的法學學位。導向不同，就很自然地帶來學制上的不同：我們的碩士學位要通過三年的修習才能獲得（北大從去年開始將法學碩士減為兩年），而美國的則只有一年。第三個差別在於是否分專業、設導師，一年制實務導向的學位的確是沒有多大必要安排導師，選修幾門課，成績合格，大致上就可以拿到學位了。但是，中國的法學碩士因為是學術導向，導師按專業指導，畢業論文需要顯示很大的專業和學術傾向就順理成章了。

　　與美國以及其他西方國家相比，我們的碩士學位“含金量”明顯要高些。這種差異有歷史的原因，也有教育結構的原因。1970年代末恢覆研究生教育時，碩士研究生的定位具有很大的學術偏向。按照當時的官方文件，“高等學校和科學研究機構招收碩士生，是為社會主義現代化建設在本門學科上掌握堅實的基礎理論和系統的專門知識，具有從事科學研究、教學工作或獨立擔負專門技術工作的能力的又紅又專的高級專門人才。”（《中國教育年鑒》[1949-1981]，頁630）1978全國錄取研究生10,708名，後來連續三年由於生源不足而未完成招生計劃，到1982年，才上升至萬人有余（同前書，頁629）。法學方面，直到1994年，國務院學位委員會就設置法律專業碩士（注意：並非法學碩士）提出的意見中還告訴我們，“據統計，目前我國每年只能培養出約300名法學碩士，供需的差距顯然巨大。”（全國法律碩士專業學位指導委員會秘書處：《中國法律碩士專業學位教育的實踐與探索》，頁11）這樣的招生規模，跟當時高等院校急需人才的情況相對照，形成了研究生教育理所當然的學術特質。

　　不消說，現在的情況真正是今非昔比了，我看到網上一則消息，單人民大學一校2006年度的研究生招生規模就將達到2,900人，全國數量恐怕要超過30萬了。在校生已達百萬之眾的碩士生已經令人驚嘆碩士教育正在經歷“大躍進”。一方面，大學教師緊缺的情況已經不存在了，另一方面，博士招生規模也在不斷擴大，這種雙重擠壓必然導致碩士學位的貶值。於是就有了縮短學制、“寬口徑”、淡化專業等等舉措。

　　但是，問題在於，所有這些“成就”是在一種相當混亂的狀況下出現的，其間不同的教育種類之間根本就沒有合理的論證和整合。以法學為例，在有了實務指向的法律碩士之後，我們是否還要如此大規模地擴張法學碩士的招生數量？如果兩者之間在培養目標上已經無甚差異，為什麽我們還需要這樣的叠床架屋、花開兩枝？還有，不同院校之間在法學碩士的培養模式方面是否應該有所差異？

　　整體缺乏整合導致了法律教育的混亂局面，長此以往，這種混亂不僅會降低法律教育的品質，而且也將對法律職業和法律制度的建設帶來持久的創傷。現在，已經到了法律教育者奮力自救的時候了。在我個人看來，至少像北大這樣的學校，必須努力保持法學碩士嚴格的學術標準，使之成為法學博士的基本來源。為達到這樣的目的，需要在招生規模、入學考試、課程設置、教學方法、論文標準、答辯要求等各個環節上作合理的制度設計，提高法學碩士的成才率。

　　至於薛湧先生提到的“美國的大學，很少在本科有什麽法學專業”，其實不是很少，是根本沒有。因為在美國的教育結構中，法學院是一種職業教育機構（Professional

　　Schools），加之理解法學知識所需要的社會閱歷和人文社會科學知識基礎，美國模式是索性讓法學變成一個後本科專業，只招收已經具有一個學士學位——不少人已經獲得了某個學科博士——的人們來讀法學專業，相應的，三年制法學院的畢業文憑稱之為J.D.（法律博士）。這種學位的持有者構成了美國法律職業的主體。值得特別提出的是，法律教育對於法律職業者的思維方式影響極大，可以說是法律制度的重要造型因素，一國的法律制度的統一在很大程度上要依賴於法律職業者所受教育的平衡。我們觀察一些法治國家，無論是英美法系，還是大陸法系，從事法律實務的人們出身背景大抵上是一致的，美國是J.D.，德國、法國以及日本則是法學本科畢業生（當然要經過司法考試以及隨後的學徒研修期）。因此，我們這里未來法律人所受教育的項目品類駁雜，學制長短不齊，直接損害了司法實踐中司法解釋的統一性，加劇了司法判決的不可預期性。其實，薛先生的指向不應該僅僅局限在碩士生的層面上，我們必須考慮整個法律教育體制的整合問題。如果把碩士學位淡化，變成一年制無導師的“老流氓”，那麽就應該考慮接著把本科階段的法學專業也順勢取消，在後本科階段設置三年制的法學院，培養實務人才。至於培養學術人才的主要途徑，再設置一種招生數量甚少的法律科學博士。不過，這樣一來，我們的制度就完全美國化了。美國化當然也不是壞事，現在日本以及韓國也在轉向美國模式。但重要的是，我們不能同時采納歐陸和美國模式，兩邊的好處都想兼得，那樣的結果反而是在非驢非馬中迷失自己。好像錢鍾書先生引用的那個宋代習語，“半間不架”，兩邊的板凳都想坐，最終卻掉到地上了。

　　上傳時間： 2005/10/29 　文章來源：法律思想網

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　　『gpx』於2006-4-28 16:56:00發表評論：

　　法科教育體制改革是一個系統的工程，對積病以久的中國法科教育體制進行改革，僅對其中若幹環節進行修補手術是無法達到整個肌體協調的。

　　『christu』於2005-12-31 16:19:00發表評論：

　　前年您在中南財經政法大學給法官班布道，當時我正好在讀法律碩士，有幸與您交談，使我悟出點道理。現在作為一名從法院辭職來北京做律師的法官，信念牽引使我作此職業的選擇反而增添更多的惶惑。司法考試和法律碩士的教育使我們從法院和檢察院辭職的頻率增大。“功利主義”或所謂“人生之理想狀態”雲雲都是不恰當的理由？無奈之余，帶著法律人的一點點殘存的理想，只想在法律人所走的道路上能明理一點而無憾足已，由此信念倍增許多責任和緊迫感。然而與身負北大教授之名的您相比責任與壓力是否會輕一點，我想，這只有您本人最為明白。

　　我一直不喜歡用文字的方式表達思想，蘇格拉底到死未留下文字記錄，只是柏拉圖將其身前所說整理成文字，而孔子也是在四十一歲才著第一本書，他認為四十而不惑，對道理未明妄下斷語是有害的；維特根斯坦一直懷疑語言文字是否能真正表達真意。我也認為語言在一個主體進行宏觀敘事狀態下並不能離真理更近，某種程度上表達了更多的虛妄。因此我總想用主體間交談方式表達思想，但這種可能性在信息社會逐步變得困難。因此，到北京尋求智慧，找到互動感受靈魂的主體，也是我們所希求的。我所理解的法律思想共同體的意義所在。tuzhaohui668@yahoo.com.cn

　　『淩』於2005-12-24 20:05:00發表評論：

　　在當前的經濟環境中，法律作為經濟秩序的一種反映，必然會受到經濟發展狀況的影響．表現在法學分科上法學碩士與法律碩士在一定層面上的矛盾，兩者作用上的混淆僅僅是人為意願造成的．目前，法律的普及層次並未達到需要明確設置兩者的程度，只是為了實用性和學術性的立桿見影才出現了目前的窘境．只有經濟發展到了這種分科所適應的程度，兩者的矛盾將不再存在．

　　『gfsjdjf』於2005-11-24 16:20:00發表評論：

　　減少法學碩士招生，讓法學本科學生也可參加法律碩士考試。

　　『dongdong82719』於2005-11-14 16:53:00發表評論：

　　如果法學碩士的發展方向是培養學術精英.那麽想做實務的法學本科生何去何從.是繼續考研呢,還是本科畢業後就去做實務.

　　如果選擇前者,即便考上研究生,也得不到他們想要的職業培訓.最後可能是理論不精,實務不懂.找工作或是繼續深造都很難如願.

　　如果選擇後者.他們必須與法律碩士競爭.法律碩士學歷比他們高,且有其他專業背景,本科生很難與他們競爭.

　　『海涯客』於2005-11-12 10:44:00發表評論：

　　其實我個人更認為，本科應該上五年。前兩年學習文史哲等學科，打好基礎，後三年集中學習法學知識！這樣可能會更好！

　　或許有人會說，這不是有點“美國味”，我說是的。為什麽不呢？

　　我先說我的理由：

　　首先，我們的法學教育是直接從高中選拔出來的。但是我們的大學前教育給了我們多少“真正的知識”呢？我們曾經讀過幾本經典著作呢？思考多少”真正的問題”呢？我想我們大部分的學生回答是，我們學會了考試。這是多麽荒謬啊！但這有難道不是事實嗎？而我們大家都知道，法學是一個實踐性很強的學科，他需要很多知識來支撐。那麽在學法學之前，我們很明顯沒有掌握這些知識，所以，我的觀點是一，二年級努力學習文史哲等學科，為法學學習打好一個基礎，三四年級專攻法學學習，五年級分化。

　　其次，法學院普遍存在一種情況，就是我們大家大多喜歡讀的是文學啊，歷史啊，哲學啊，甚至有些是社會學，人類學，經濟學，但是一直沒有敢碰法學（不是我們不想讀），這是為什麽呢？我認為，這就是我上面說的，因為我們意識到了我們以前什麽也沒學到，所以我們現在必須“補課”啊。那麽面對此中情況，我們怎麽會去先讀法學書籍呢（而且我們大家在讀法學經典書時，肯定會遇到讀不懂。為什麽呢？應該靜下心來想想）

　　第三，對於法學的認識，應該是各方位的。馬克思也說過“對於法學要全景式的認識”！

　　『烏鴉』於2005-11-11 23:25:00發表評論：

　　作為一名大三法律系的本科生，我想說的是，法學本科教育同高考也是息息相關的。

　　我高中畢業於北京一所歷史比較悠久的重點高中，最後算我在內全班有8個人到了各個大學的法律系，而全班總共才有45人。

　　這8個人之中，有一名北大，兩名人大，一名北外，一名西政，兩名首經貿，而鄙人是在首都師範大學。由此觀之，法律作為當下的一門顯學，在高考考生中會受到極大的關注，因此人數眾多的同時也就導致4年之後考取研究生的人數大大增加，但是否這些人包括我在內都有繼續鉆研理論的潛質呢？

　　我想答案是否定的，其實本人從初中起就比較愛好哲學，但受家庭及社會的影響，還是考上了法學的本科，而且努力方向並不是學術領域，而是希望畢業後盡快通過“司考”，或進法院，或進事務所，從事實務，目的是為了掙錢。

　　所以我的建議是對於法學教育，應當在本科階段讀5年，其中前三年學習基礎理論，後兩年分為兩種，一套模式是為了社會培養實務人才，一套是為將來的理論深造提供候選力量。而且在上到大五的時候可以參加司法考試。

　　歡迎探討

　　『過路人』於2005-11-6 0:10:00發表評論：

　　我覺得法學的本科段教育可以由四年制改成五年或六年制，以增強實務方面的訓練。願意做學術的可以直接攻讀博士學位。法律碩士學位和法學碩士則可取消了，為什麽呢，說穿了中國的法律碩士學位不過是個某專業的學士學位和一個不太成功的法學學士簡單相加而已，實乃怪胎，至於法學碩士嗎，一是研究能力還欠佳，二是實不能滿足國人對學位的虛榮心。

　　『王仁俊』於2005-11-2 12:12:00發表評論：

　　我覺得中國法學教育現狀是造成許多法律問題的原因。之所以我國司法糸統的工作人員、法律工作者的素質不高。很大一方面在於此。如果按此下去，中國在法治方面不會得到實質性的改變。國家法治提高靠人的法律素養的提高，人素質的提高靠教育。這是世人公認的公理。而目前的法學本科教育只是處在一個普法的階段，法學本科生只是了解法，並不理解法，現在的法科生出去能幹什麽呢？隨著中國經濟的發展，現在的法學教育模式必將不適應中國的發展。而我個人的觀點是讚同美式法學教育的模式，這也是我的結論。

　　『忽悠』於2005-11-1 18:01:00發表評論：

　　中國需要的是做好法學本科教育

　　真正的做好






從孫志剛事件看中國法治發展

　　by 賀衛方

　　賀衛方按：2003年6月6日，應人民網“強國論壇”的邀請，我就孫志剛事件與網友作了兩個小時的對話，結束後，強國論壇的主持人又把記錄稿發過來，讓我有機會作一些字句上的校正。網名為“福建思寧”的一位網友於6月11日在強國論壇上發表一個帖子，對於我的發言中的一些表達不確切和訛誤提出了批評，“法律思想網”主持人沈浪先生又細心地校讀一遍，提出了不少修改意見。我很感念他們的好意，也根據他們的批評作了若幹修改。沈浪先生提出的幾個專業問題我暫時無力深入討論，就把它們用注釋的方式標出，希望以後有機會研究。最後，我要感謝單成彪、李曉明先生的熱情邀請和精益求精的工作精神。

　　[賀衛方]

　　各位網友大家好！我非常高興能夠有這樣一個機會到強國論壇與這里的網友就孫志剛事件跟大家進行一些交流。近日來，孫志剛事件已經引發了全國乃至全世界的廣泛關注，它雖然只是一個個人的遭遇，但是卻折射出中國法制建設中的許許多多的問題——從社會治安一直到中國的憲法發展以及憲政建設。所以，有必要進行更充分和更深入的討論。強國論壇提供了討論這樣一個問題的平台，這是非常難能可貴的。這幾天，我也經常到這個論壇看看網友們的各種議論，甚至我還看到了我的一些文章被一些網友轉貼在這里，有一位叫財經評論員的朋友還對我的文章提出過批評，這都是讓我感到非常好的事情。第一次來做客，本來是一件令人高興事情，但是很不幸的是我們第一次要討論的就是一樁令人憤怒的事件。孫志剛這樣一個剛剛27歲的年輕人由於執法部門的違法行徑而死於非命，一個年輕的生命從這個世界永遠消失了，這的確是讓人感到很氣憤的一件事情。

　　不過，在討論之前，我還是有一些話想提前跟網友說一下。首先是我只是一個學者，平常生活的範圍就是教室、校園、書房，對國家的法治建設當然是非常關注的，但是這種關注畢竟只是從一個學者的角度關注。我自己非常倡導理性和建設性的一種態度，中國的法治建設走到了今天，看起來仍然存在著許多問題和困難，它們的解決要通過一種更加具有建設性的態度加以解決的。所以盡管這個案件非常的令人憤怒，我還是希望網友們能夠更多地從制度建設的角度提出一些問題，我們一起盡可能通過這種獨特的交流爭取對於今後制度的發展有所貢獻。

　　第二點要說的是，因為網上的交流，網友們來自可以說五湖四海甚至五洲四海，來自各行各業，有許多問題可能超出我的專業的範圍，我沒有能力回答；由於參與的網友多，問題也多，網絡討論難以避免的一個缺陷是，只能回答一小部分問題，絕大多數幹脆來不及回答。不過對於大家提問的所有問題我都會留心的，待到今天交流結束，我會在回去後再看一下大家提出的問題，並盡可能深入地思考一下。當然，最好的辦法是我在這兒注冊一個馬夾，跟網友們進行延伸討論和交流，不過，如果回答問題就難免暴露身分，馬甲就穿不成了，所以我在一些網站發言就幹脆用真名。這樣雖然符合清華大學李希光教授最近的一個主張，就是網絡發言實名制，不過，用網名討論的那種仿佛參加假面舞會的樂趣卻也喪失掉了。坦率地說，李希光教授的那個主張是我很不讚成的。好吧，接下來我們可以回答來自網友的提問。

　　[15:18]

　　[一只小豬哼哼哼]:請問賀教授：廣東方面將孫志剛案一個案件同時放在二級共三家法院同時開庭審理，您認為這種方式合理嗎？

　　[15:19]

　　[賀衛方]:一個“情節”比較覆雜的案件是否應當在一個法庭同時審理，取決於各種各樣不同的因素，尤其是這個案件的性質和同時審理是否更有助於查清案件的事實和節省司法資源，我並不了解這個案件本身的一種具體的事實的狀態。（注釋一）很明顯，這樣的違法行為，既有發生在派出所里的，也有發生在收容站里面的以及醫療站里面的。那麽，當然合理的一種安排是放在一個法庭同時審理，而三家法院分別審理可能會涉及到司法標準的一些差異。如果孫志剛案的有關事實情況是有關聯的，如果不同法庭中最後所認定的事實情況相互沖突，那勢必會損害司法的尊嚴；如果相互之間完全一致，又會讓人感覺到像是事先安排好的。當然，大家現在都非常關注正在進行的這樣一場審判過程，它是否能夠公正，法院是否能夠獨立，是否能夠使真正犯罪的人受到應有的懲罰，而沒有犯罪的人不被冤枉，這樣的關注能夠在各種媒體中表達出來我覺得非常重要。據我所知，昨天有許許多多的媒體都到了審判的現場，有些媒體做了相關的報道。當然，如果一審審判有問題的話，還可以上訴，我們還可以期待有第二次的審理過程。

　　[15:19]

　　[翥山]:如何看待中國法制環境日益趨好和新聞媒體充分介入報道的關系呢？ [15:20]

　　[賀衛方]:的確，中國的法制建設在過去的十多年間，已經朝向一個正確的路向在邁進。法官的素質在不斷的提高，司法越來越趨向於獨立的辦理案件。在這個過程中，新聞媒介可以說起到了非常重要的作用。媒體不斷地呼籲公正司法的重要性，媒體不斷地報道一些司法不公正的案例，對於司法的一些不合理的表現提出嚴厲的批評，這些都在相當大程度上推動了我國司法的一些改革和司法的進步。不過我們同時也要看到，在某些特定的情況下，也發生了一些司法受到媒體的不正當幹預的情況，媒體一方面要監督司法，另外一方面要尊重司法的獨立性，我們國家不允許出現比如說報紙審判或者說電視審判這樣的情況。但是我們看到有一些案件，由於媒體的過度介入，提前發布了許多帶有明顯傾向性的評論或者觀點，導致案件的審理沒有辦法做到公正，這是現在亟待解決的一個嚴重問題。（注釋二）

　　[15:21]

　　[辛苦了]:為什麽很多法律的實施細則與該法律本身的宗旨發生了一定的扭曲？ [15:21]

　　[賀衛方]：這是一個非常好的問題，法律在任何一個社會中間都經常會發生在執行的過程中間違反了、扭曲了立法者本意的情況。有時候這樣一種改變也許是正當的或正常的，制定出來的法律條文跟實際的法律規則之間有一定的差距，也許並不見得都是壞事。問題在於不能夠完全走向矛盾，走向反面。收容遣送辦法可能就是這方面突出的例證。大家知道在1982年制定這部行政規章的時候，制定者明顯是要設立一種社會救助措施，也就是說城市里面的那些流浪者們，或者說其他的來自於外地的非城市地區的人們，到了城市里面由於種種原因，生計不能得到保障，這時候我們提供一種救助，讓他們有地方吃，有地方住，回家的時候，沒錢買車票，政府可以給他們提供援助，這就是規章制定本身的初衷。但是令人遺撼的是，這個規章在執行過程中間越來越走向背離其初衷的方向。比如說，越來越變成一個不是自由出入的地方，本來你的生活沒有保障，你自己願意進去就進去，不願意去誰也不能夠強迫你。那不是一個治安的規則，而是一個救助的規則。但是我們看到，現在絕大多數人並不是主動進去的，而是被迫進去的，也就是說完全變成了以維護社會治安為目的而設立和運行的機構。為了社會治安而限制自由，在我們國家只有根據《刑法》、《刑事訴訟法》需要對於犯罪加以制裁的時候，才可以施加刑事性的人身自由限制。其他限制人身自由的措施，也必須符合其他法律的規定。

　　任何在法律既有規定之外，另定規則限制人身自由都可以說構成了違反憲法和超越刑事訴訟法的行為。按照2000年《中華人民共和國立法法》的規定，任何涉及限制人身自由的強制措施和處罰的規則，都必須通過全國人大或其常委會通過制定法律的方式加以規範（第8條第5款）。時至今日，立法法已經生效三年了，現實生活中依然存在著各種各樣的限制人身自由的行政規章，這是很不正常的。這就是為什麽我們要提起一個鄭重的建議書，要求全國人大常委會審查收容遣送辦法的合憲性問題的原因。實際上，如果違憲審查程序能夠啟動的話，我希望人大常委會不僅僅就事論事地審查收容遣送辦法一個行政規章，而且也要以此為契機，對於各種行政法規作一攬子的清理和審查。

　　[15:22]

　　[理論創新二代]:抓得對不對，錯在何處？ [15:22]

　　[賀衛方]:當然抓得不對，錯在即使依據廣東省人大通過的條例，一個人如果他沒有帶相關身份證件，但是他後來提供了證件，就不屬於應當收容的範圍，必須加以釋放。但是孫志剛提供了證件之後仍然被關押，甚至直接導致被毆打致死的情況，這種收容本身就是一種嚴重的違法行為。說到以往有無先例，其實我們看到的一個非常嚴重的問題是，這幾年幾乎每年都有媒體報道廣東的收容站把不該收容的人收容，導致嚴重後果的事例。在2002年3月25號，也許是這個日期的，中國青年報有一個記者評論了發生在廣州收容站的一起嚴重事件，也是一個人被毆打致死。當時因為廣東省人大剛剛頒布了新的一個地方法規《廣東省收容遣送管理規定》，中國青年報的這位記者在文章里說，從4月1日廣東省的這個規定生效之後再也不會發生這樣的事件了。但是，這項地方立法真的好像是一個“愚人節玩笑”，它完全沒有禁絕悲劇事件的發生。

　　[15:23]

　　[小民百姓]:中國人口太多必須加強戶籍管理？ [15:24]

　　[賀衛方]:戶籍管理的目的是什麽？我想在傳統的封建社會里邊，我們戶籍管理非常重要的目的就是稅收，就是要保證國家的稅收得以完成，把每個人都固定在一個特定的區域里邊，強化對他們的管理，稅收就好辦了。今天當然也需要有某種戶籍管理，但是這種管理的目的是什麽？在管理的過程中如何保障人的自由，這種自由當然包括這個國家的公民在自己的國土上自由流動的權利。我們的憲法中還沒有規定遷徙自由的權利，但是1954年憲法曾經規定了這樣的權利。（注釋三）遷徙自由是一個公民的非常基本的權利，我認為現行憲法如果修改完善的話，遷徙自由是需要加以規定的。

　　另外一方面，從發展市場經濟的角度來說，我們都知道市場經濟的發展離不開人的流動，也就是說勞動力需要自由流動，這種流動打破地區壟斷，增強地域競爭和經濟活力，這是推動市場經濟發展繁榮的非常重要的前提條件。所以，我不讚成一味的把戶籍制度當做限制人的自由的一種制度。我們完全可以設計另外一種戶籍制度，這種戶籍制度是一種更加尊重人的自由的戶籍制度，也就是說廣泛地允許人的流動性。戶籍基本上只起到登記的一種意義，而不帶有一種非常嚴厲的審查，甚至通過區分證書的不同形式來造成一種人與人之間在法律面前的不平等，這既違反市場經濟的要求，同時又是違反人性和不道德的。

　　[15:25]

　　[老辛]:賀教授，從孫案被領導批示才得以調查來看，我國法治的總體狀況是否還遠沒有達到“有法必依、違法必究”的基本要求？

　　[15:26]

　　[賀衛方]:非常感謝老辛，你的客座主持讓我們的交流能夠得以保障。你提出了一個非常重大的問題。我過去也曾經想寫一篇文章，題目就叫“批示治國”，但是最後還是沒有寫出來。當我們的領導人知道某些事件，非常氣憤，用批示要求依法審理相關的案件，這樣做的動機應當說是好的。實際上，我們這個國家有著悠久的批示治國的傳統，我們都記得過去的歷史的書里面說秦始皇就屬於那種徹夜不眠地批示來自各地的報告，可以說是日理萬機。但是，如果一個國家、一個社會的治理完全依賴於領導的批示，那麽領導的精力再旺盛，他再夜以繼日，通宵達旦地披閱，又能夠作幾個批示？所以，靠批示是沒有辦法保證一個國家的事情都能辦好的，而且這基本上還是人治的思路。法治要解決的問題是社會中出現的任何事情都有著統一的平衡的規則來加以約束，都有著獨立的法律規則加以判斷和處罰。這是法治跟人治的相當不同的地方。另外，領導批示也會帶來某些負面作用，我們的現在的政府官員任免機制帶來的基本心態還是一種比較唯上的模式，也就是說往往官員最看重的是上級領導對他們的看法，所以批示在這個國家里是最強有力的，對於下級官員的一種震懾！有了這種震懾有可能帶來事情的迅速解決，但有時候也會使得案件的解決超出法律的範圍，不顧及法律的程序，留下更大的後遺癥。當然，我們需要具體問題具體分析，不能很簡單地對這個問題進行一般性的判斷。但是，很明顯，在走向法治的過程之中，我們需要重新反思這樣一種批示給社會管理帶來的效果。

　　[15:33]

　　[嘮嘮叨叨為國家]:在中國警察是負責執法的，但從以往看警察似乎置身法外，孫志剛案會不會促進這方面的改革？

　　[15:34]

　　[賀衛方]:本案中警察涉嫌以違法的方式執行一部法律，問題是非常明顯的。我知道本次審判也有幾位警察成為被告，一些警察部門的首長受到政紀處分。所以，說目前的情況仍然表明警察置身於法外可能不甚準確。但是，警察權力如何有效地加以限制的確是我們面臨的大問題。我們都知道警察是維護社會秩序的非常重要的一種力量，同時它也是一種武裝力量。我們可以說這是一種雙刃劍，利用得好，可以保障社會治安同時也保障人民的權利，但是運用的不好，如果缺乏法律的嚴格限制，他就可以成為損害人民的利益，侵犯人民的權利的一支力量。一個社會的民主和法制的建設程度，可以說是跟警察的權力受到限制的程度成正比的，也就是說，越是民主、越是法治的國家，警察的權力就越是受到非常嚴格的限制。事實上這也是我們國家所倡導的依法治國，依法行政的一個非常重要的內容。我記得好像是列寧講過這樣的話：什麽是專制？專制就是警察的無法無天和人民的普遍無權。這句話講得非常好。我們要使這個社會的人民自由能夠得到嚴格的保障，能夠使得社會的秩序得到良好的保障，那麽限制警察的權力是非常重要的。有人常常擔心說警察的權力如果受到了嚴格限制，讓他們動輒得咎，是否意味著我們的社會沒有辦法維護社會治安，或者說警察的權威性、警察的尊嚴會受到損害。但事實上，我們看到社會秩序維護良好的國家，都是警察權受到嚴格限制的地方，同時警察之所以能夠有效地維護社會的秩序也是跟警察具有尊嚴有關系。而如果警察經常被認為是所謂的惡警，像現在我看到網上經常看到有人提出警察是惡警的說法，我們說如果警察的形象每況愈下，我們又如何說警察是一個受人尊重的職業。這個方面的改革，恐怕只能夠是通過一種漸進的、逐漸限制權利的這樣一種方式，來使得我們警察的行為逐漸納入法制軌道之中，嚴格執行《警察法》以及《刑事訴訟法》，對於警察在管理社會、偵查案件過程中行使權力的狀況進行更加嚴厲的監督，都有助於警察形象的提高和社會秩序的改善。

　　[15:36]

　　[黃海]:如果我們啟動憲法審查機制失敗，是不是還有其他辦法來審查收容制度？ [15:37]

　　[賀衛方]:我們向全國人大常委會提出的要求是兩個方面，一個方面是對於孫志剛事件本身全國人大常委會應當啟動憲法第71條所規定的特別問題調查程序，也就是說成立孫志剛事件特別調查委員會，對於孫志剛事件進行獨立的、公開的和公正的調查，並且把調查的過程和結果向更廣泛的社會公開，以確保孫志剛事件能夠得到公正的解決。與此同時，我們提出的要求包括第二個方面，可以說從一個法律人的角度來說，是更重要的一個方面，那就是通過孫志剛事件以及對整個收容遣送制度實施情況的全面調查，對1982年生效的收容遣送辦法這部行政法規的合憲性進行嚴格的審查。這樣的一個要求非常的重大，可以說是涉及到中國的憲法的發展和人民代表大會制度改革的非常重大的問題。全國人大要啟動這樣一種程序必然涉及到種種非常覆雜的因素，甚至包括一些政治性的因素。當然我們從學術研究的角度來講，不大願意去思考這些政治的問題，但是實際的制度操作沒有辦法避免政治因素的影響。我們希望能夠通過這個事件以及這項法規的審查過程，使越來越多的人意識到違憲審查機制的重要性，以及沒有這樣的機制對於一個法治國家可能帶來的嚴重後果。

　　憲法是根本大法，不是一個束之高閣，對一個國家起美化作用的法律文件。我們需要思考，如果行政機構可以制定許多規章來把憲法許諾給人民的權利輕易剝奪的話，我們的憲法尊嚴又從哪里去尋找呢？所以必須建立違憲審查機制，如果這個事件最終沒有辦法獲得我們所預期的制度效果，我們今後還會不斷地奔走呼號。

　　[15:40]

　　[大話中油]：有人說你領銜發起限制國家權力，是嗎？

　　[林濤吼]：請問賀教授，你對你們的上書有何預期？ [15:42]

　　[賀衛方]:請允許我把這兩位網友的問題一並回答。其實我並不是所謂的領銜發起人，我們五個人提起的建議書，實際上五個人都是居於同樣的地位，我們中的幾位更年輕的學者起的作用非常大。另外，我還參與了致最高人民檢察院的一個建議書。另外在此前我們都知道有三博士的建議書。在這個過程中，法律人是沖在了前面。這也許可以表明，在走向法治的過程之中，法律人越來越清楚地意識到了他們的使命。

　　關於效果問題，我在上面說過，我們希望能夠由此而啟動國家的違憲審查機制，因此對於全國人大常委會給予厚望。我也相信那里的不少人也對於維護憲法的尊嚴有著強烈的願望。不過，能否通過這一個事件就帶來那樣重大的效果，還是不敢奢望的。但是，可以預期的是，這起引發全國上下如此關注的事件很可能導致收容遣送辦法的重大修改。

　　[15:44]

　　[直言了]:按照您的收容遣送法是“違憲”的理論，外國人在中國犯法是否還能收容和遣送回國？

　　[15:44]

　　[賀衛方]:這涉及到刑法的管轄問題，外國人在中國犯罪，我們有一整套的法律制度加以約束。有些人因為他們具有外交官的身份所以不屬於中國法院的管轄，因而可能通過外交途徑讓他們離開中國，而不會直接由我國法院審判。當然中國的外交官在國外也具有同樣的待遇。不具有外交官身份的外國人在中國的犯罪，我們的刑法以及一些雙邊協議中具體規定了相關的管轄規則。不過這跟我們今天討論的收容遣送制度不是一回事。

　　[15:45]

　　[草民甲]:問一個法制教育的問題，從初中開始學校就有法律課，但總覺得對於公民法制意識的形成缺少了點什麽？

　　[15:46]

　　[賀衛方]:的確非常得缺少，不只是缺少了一點。實際上我們從初中開始開設的法律課程，多數情況下不過是對法律條文的一種背誦，而缺乏對法律原理的解說。實際上，法律教育的更重要的一個課堂是國家權力的運作過程本身——它是我們鄰居到法院打官司回來所談的感受，是我們在街上遇到警察，警察對我們的和顏悅色或者惡聲惡氣，是我們看到國家最高權力在運行過程中對法律嚴格的遵循，是各級官員忠誠於憲法、像愛護眼睛一樣維護憲法尊嚴的那種態度……這是我們每天都能遇得到的法律教育。所以法律教育的課堂應該得到更大的拓展；我們的政府官員，我們的人大代表，我們的法官，我們的檢察官，我們每個普通的警察，都應當深刻地意識到自己所承擔著的法治教師的角色。

　　[15:47]

　　[打死我也不說啦]:某些違憲的東西應該取消我想這是肯定的。但馬上取消您認為一定會引起社會動蕩嗎？

　　[15:49]

　　[賀衛方]:對於這個問題，我覺得很難回答。這似乎是一個社會預測的問題，你知道法律人是不回答假設問題的。我不認為取消收容遣送辦法馬上會引發所謂的社會動蕩，因為這個制度從設立之初的目的就是為了救助社會上的弱勢群體，除非僅僅是那些乞丐們就能夠引發了社會動蕩，而我們都知道乞丐最多只能夠給一個城市的形象帶來某種負面的影響，多數情況下他們不會引發社會動蕩。相反，現在的收容站里有90％以上的人是不應該收容的，他們被不合法地侵犯了人身的自由，而且還遭受毆打、虐待和盤剝，這種對社會弱勢群體采取的壓制辦法反而會引發廣泛的怨恨和社會動蕩。

　　[15:49]

　　[真正真正]:為什麽要收容審查，我國這一制度建立的憲法依據是什麽？ [15:51]

　　[賀衛方]:正是因為收容遣送制度在我們看來是違憲的，所以才提起要求全國人大來進行合憲性審查的要求。所以，我不認為它具有憲法基礎。

　　[15:51]

　　[革命形勢一大大好]:為何西太後當年為小白菜案可以撤掉那麽多昏官，如今廣東僅僅是給幾名副職小小警告處分？

　　[15:52]

　　[賀衛方]:這個問題非常好。楊乃武小白菜案是許多人耳熟能詳的。我們也知道那個案件導致了浙江地方以及其他層次的許多官員丟了官職，甚至被判刑治罪。但是，那個案件畢竟是一個人治社會里面的典型案件。我們今天不可以希望以一種解氣的方式來解決問題，例如，只要與事件沾邊的官員都不分青紅皂白地施加最嚴厲的處罰，讓我們能平民憤，以為這樣就能夠使得我們社會建立良好的制度。這是不可能的。看看過去的時代里，對於貪官污吏，我們滿門抄斬、株連九族，不知道殺了多少，但是，問題解決了麽？一點都沒有。實際上，在一個法治國家，重要的不僅僅在於犯罪得到應有的懲罰，而且使得不同地方、不同時間的犯罪都得到平衡的懲罰。我們要警惕過分地依賴民憤，追求大眾快感，這樣的心態和做法是相當危險的，因為很有可能導致社會中報覆主義的盛行。

　　[15:54]

　　[殘荷聽雨]:你是否同意中國缺的不是可執行的法，而是執法的精神？ [15:55]

　　[賀衛方]:可執行的法是什麽含義我還不是特別清楚，實際上中國的法制的整體狀況中間的缺陷最大的有以下這幾個方面：

　　第一個缺陷是不同的法律之間，尤其是法律法規與憲法之間的相互沖突，導致在執法的過程中出現嚴重的混亂，憲法被違反、憲法權利被侵犯的情況比比皆是。

　　第二個缺陷是——正如我們在收容遣送辦法中所看到的那樣——立法的初衷很好，但是在執行的過程之中，這樣的初衷被扭曲了。有人說，錯的不是立法，而是執法者。但是，我必須說，如果大規模的扭曲發生，正說明立法本身存在嚴重問題。

　　第三個缺陷在於，我們缺乏一種獨立的司法體系，我們知道在一個社會中——這也是我過去在一些文章里面不斷強調的一點——司法是社會正義的最後一道防線。在一個社會中間，我們不擔心行政權的濫用、違法，我們擔心的是當行政權違法以後，沒有一個獨立的權力、更公正的權力對這樣的一種違法行為給予必要的和合法的處罰，使得人民的權利能夠得到嚴格的保障。中國的司法在過去的20年間，已經有了一定的進步，很多的改革措施取得了一定的成效。但是，憲法中所規定的司法獨立仍然沒有得到應有的保障。最突出的是法院的財政和人事完全受控於地方的權利。就像本案在廣東審理，我個人有時候不免有一點擔心，當廣東的法院的人事財政都受控於地方權力的時候，地方官員的意志就很容易滲透到司法的過程之中，帶來了我們擔心的——也許有不少網友也擔心——的那樣，可能官官相護、真正的犯罪分子不受懲罰的問題。所以對於我們來說，今後司法和法律的改革一個非常重要的內容就是追求司法的獨立性，沒有獨立就沒有公正。

　　[15:58]

　　[老辛]：法律的宗旨在於制約國家權力，因為國家權力固有的擴張性，不加以有效制約就極容易侵犯公民權利。孫案的出現，更說明了這一點。

　　[真難注冊啊依喲]：我們的普法教育中的一個很大的缺陷是：不宣傳公民的權利！！！

　　[15:59]

　　[賀衛方]:我合並回答這兩個問題，實際上這兩個問題恰好構成了法治的一枚硬幣的兩面，我們通常所說的法治就是一方面要使得所有的公共權利受到已經設定的法律規範的嚴格約束，任何國家機構，任何組織、團體，都必須嚴格遵循這些法律，尤其是憲法。法治的另外一面，就是嚴格的保障公民的權利和自由。也就是這位網友提到的要注重、要宣傳公民的權利。其實公民權利受到侵犯，有各種各樣的情況，比方說我們可能走在街上被其他的老百姓無端的打傷甚至打死，這是屬於發生在人民之間的相互侵權的行為，但是更常見的情況，也可以說是更值得我們重視的一方面，那就是如何防止公共權力來侵犯人民的權利。恰好是這個方面我們做得很不夠。

　　[16:01]

　　[天山三害]:你認為除了法制外，公務員的素質以及一些地方制度對孫案是否需要負責？

　　[16:02]

　　[賀衛方]:這是一個非常奇怪的現象，我們都知道廣東是中國改革開放的前沿，也是經濟文化最發達的區域之一。我曾經多次去過那里，那里的公務員以及法官、檢察官，他們的素質整體來說要高於整個國家的平均線，這本身就提出了一個發人深省的問題。為什麽經濟的發達、文化的發達跟公務員的表現並不能成一種正比，為什麽近年來在廣州頻頻發生收容站里打死人，婦女在收容站里被輪奸這樣的惡性的事件呢？我懷疑其中的一個原因也許是因為廣東的媒體很發達，在別的地方發生的事件媒體被管死了，不能報道，媒體不報道人們怎麽能夠知道呢？而廣東恰好是在中國的地方城市中間集中了最好的媒體的一個城市。像孫志剛事件就是廣東的地方媒體，《南方都市報》率先地加以報道，因為他們的報道而使得全國人民都知道了發生在廣州的這樣一樁事件。是不是因為這樣的一個原因呢？我個人不是特別清楚。但是有一個問題是非常明確的，那就是孫志剛事件是廣東的恥辱。它敗壞了廣東的形象。我們希望廣東在推進現代化社會的進程中能夠不僅僅重視經濟的發展，而且更重視法治的完善，人民權利的保障，以及公共權利的約束。另外，我們也希望，全國其他地方的媒體也能夠更加直率地報道在不同地方發生的類似事件，這種揭露是有助於地方各項制度的完善的。

　　[16:05]

　　[魔鬼字典]:警察李耀輝收容孫志剛是依據了法律的（廣東條例規定沒暫住證收容），錯不在他，應該尊重李的人權。

　　[16:06]

　　[賀衛方]:我沒有全文閱讀廣東的地方條例，但是一位網友的文章似乎非常明確地告訴我們，依照廣東省的地方法規，如果一個被收容的人，能夠提供有效的證件證明他的身份，就不應該被收容。而本案的諸多的疑問中間就包括孫志剛到了派出所以後，他的朋友去看望他的時候，是否提供了有效的證件，我們看到一個在網上流傳的派出所收容時登記表的影印件，上面明確地登記了孫志剛的身份號碼，而且說他身上帶有證件，所以這個問題在事實方面還有一些模糊不清楚的地方，讓我們等待法院的判決。但是，你提出的問題隱含著的一個更重要的問題，那就是當一部法律明顯地違反人權，侵犯人的尊嚴，警察是否有義務來遵守這個法律、執行這個法律。我想起二戰以後，紐倫堡審判，人們所提出的一個很重大的問題，那就是納粹的軍官們應否因為執行希特勒的命令甚至德國國會制定的法律，這些命令和法律明確的命令他們迫害猶太人，他們是否應當受到追究？如果他們不執行軍令、不行法令，他們在當時就要受到嚴厲的制裁，但是他們執行了這樣的軍令和法令，事後要審判他們，這是一個法律和法學發展歷史上的一個特別重大的問題。

　　[16:09]

　　[風火輪]:82年制定的條例，20年了都違憲，為什麽一直實施到現在？ [16:10]

　　[賀衛方]:我們過去在傳統的社會主義學說之下，有一個最基本的假定，那就是我們的政府是代表人民的政府，我們的國家叫人民共和國，我們的報紙叫人民日報，我們的大學叫人民大學，連我們的錢都叫人民幣。所以我們處處說自己代表著人民，這樣的政府也好，黨也好，如果它真正代表著人們的最根本利益的話，那麽建設一種違憲審查機制去假定我們的政府可能經常制定一些違反憲法的法律法規，或者出現其他違憲行為，也就是說，違反人民的意志，違反作為人民意志的最高體現的憲法，這樣的一種假定在過去那樣的社會主義學說之中是發生不出來的，這是不可思議的。所以這是為什麽過去的20年間，我們沒有辦法建立一種違憲審查機制的最根本觀念原因。當然，現在的情況在發生著變化，我們甚至說不斷去強調政府很可能濫用權力，侵犯人民的權利，違反人民的委托。事實上，這種情況是可能發生的而且已經發生過，這就是建立違憲審查機制的最根本基礎。我希望這個觀念能夠逐漸得到越來越多的人的認識，同時能夠建立一種違憲審查機制，以保證我們的憲法具有應有的效力。

　　[16:12]

　　[灰狼大]:賀教授，人民網上網友對孫案反映很強烈，請問您有沒有偶爾到《強國論壇》來了解一下社情民意或者看看網友交戰？

　　[16:15]

　　[賀衛方]:我也是一個網蟲，甚至在有一個民間的網站上面擔任版主，幾乎每天在網上潛水到深夜。強國論壇也是我雖然不是特別經常還是偶爾會來看看的一個網站，我想從今天以後，我會經常來看大家的帖子。我特別高興地看到，強國論壇上的網友們對於孫志剛案所表達出來的強烈的憤慨和關注。我想這中間凸顯了網友們對於社會發展以及法治發展的責任心。當然，網上言論，由於它的匿名等特征，不可避免地有時帶有相當強烈的情緒化的色彩。有些觀點，缺少一些必要的論證，比方說在大多數情況下，我看到的只是一個標題式的言論，里面的文字是空的。有話直說，口無遮攔，這是網絡言論的特點。匿名發表壯大了發言者的膽量，但是，匿名言論也許降低了進行詳細論證的動力——這好像跟知識產權的原理有點關系，署自己的真名或者固定筆名會強化言論的“所有權”意識，發文的質量也會得到注重。不過，用真名也能夠帶來說真話的風險，尤其是在言論自由還沒有體制性保障的情況下更是如此。於是我們會看到，在某些話題的討論中，用假名說的偏偏是真話，用真名時反而說假話，這真正是悲劇。無論如何，我希望以後能夠有更多的機會來這兒跟大家交流。

　　[16:16]

　　[反反反壟斷]:賀教授，假如我看到了孫志剛事件，沖上去對違反規則的警察大打出手（和平說了不聽），是不是護憲大英雄？

　　[16:17]

　　[賀衛方]:天哪，你好大的膽子啊！其實我擔心你這樣做是否能夠實現你護憲的目標。你也許注意到我們用了建議書這樣的措詞，向全國人大常委會提出進行特別調查的建議。我們也特別注重在建議書中就相關的程序進行法律上的仔細論證。也就是說，我們相信中國目前所出現的種種問題，不能夠通過暴力來解決，也不能通過非常激烈的其他方式來加以解決，也許有的朋友會覺得這不過癮，認為這不能夠一蹴而就。但實際上，我個人越來越強烈地感到追求激烈變革的心態或者行為，往往導致社會的長久的不能變革。所以，理性和建設性是我們這個時代最重要的要求。最後，我擔心你打不過這一仗，擔心你被對方大打出手。

　　[16:18]

　　[直言了]:收容遣送各國都有，不能因為執法錯誤而否定法規本身。 [16:21]

　　[賀衛方]:請允許我也直言了。在法治國家雖然有收容站，但是這種收容完全取決於公民個人的自願，而絕對不允許侵犯人的人身自由。例如乞丐，我也曾經有過到西方國家的機會，我也看到過紐約地鐵站，紐約的街頭上那些行乞的人，乞丐也許也是一種生活方式，他們願意在廣場上、地鐵口通過要錢的方式來維持他們的生計，這並不是一個特別嚴重的問題，這是公民自由的一個組成部分。您似乎提過美國對於外來移民的遣送問題，我認為這是不同性質的問題，一些偷渡客沒有任何合法的身份，他們是屬於違法地潛入另外一個國家的。我們絕對不可以說孫志剛先生是偷渡到廣州的，他是這個國家的一個公民。

　　[16:21]

　　[白了少年頭]:死了人才開始上書，呼籲，早幹嗎去了？露了臉過後，你又能為別人做什麽？

　　[16:24]

　　[賀衛方]:謝謝你的批評。的確，我們這樣的呼籲也許就收容遣送制度來說，是有一些晚了。如果更多的人，更早就不斷地呼籲，也許能夠促成這個不合理制度的改變，但是您也知道，一部法律中間所隱藏的弊端，人們需要有一個過程才能夠逐漸的認識。如果這樣的弊端不通過一些事件來顯示出來，我們就沒有辦法了解這部法律實施的具體過程和其中的問題。事實上，在過去的十年間，我自己學術研究的重點是司法改革，我關注的問題多數情況下側重在法院制度的變革方面，為這個領域中間的弊端的逐漸減少和解決，自己也可以說是奔走呼號。孫志剛之死是令人痛心的，因為他的死，那些毆打他的人也會受到懲罰，懲罰對於孫志剛家人而言是安慰，但是對於那些犯罪者各自的家人來說，又何嘗不是一個悲劇？不管怎麽說，通過這個事件，如果能夠引發對於收容遣送制度的檢討，亡羊補牢，避免類似的悲劇重演，應當說是一個重要的進展。當然，如果能夠促成中國的憲法制度和違憲審查機制起步，那更是一個大效果了。

　　[16:25]

　　[哲學人生]:一個小小的“黃村街派出所”的民警執法出現問題，為何一直向上追究責任到廣州市公安局？

　　[16:28]

　　[賀衛方]:在這個事件中具體應當如何追究責任？我想等到司法審判結束後，我們會有一個更加清楚的認識。為什麽在行政機關里邊發生了嚴重的事件，要追究首長的責任，是跟行政機構的人際關系特點、管理制度的特點密切關聯的。當然不是每個事件都會因為一個普通警察的違法而追究公安局局長的責任。不過，近年來發生在廣州公安系統中的種種事件的確有一些是令人發指的，而且最令人震驚的是屢禁不止。這種情況就很自然的讓人們聯想到公安局的首長是否負有重大責任的問題，而公安系統恰好又是一個嚴格的下級服從上級的系統。這點它跟法院是很不一樣的。所以，我們需要根據審判的結果，這個事件本身的性質來去追究相應人的責任，現在還有些情況不大清楚。

　　[16:28]

　　[兩條腿走路]:我覺得應該根據憲法保護人民生命財產和人身自由的條款，制定保護人身自由不受侵犯的具體法律，這是目前急需的？

　　[16:30]

　　[賀衛方]:值得我們重視的是，我們的憲法並不缺乏保護人民生命財產和人身自由的條款。主要的公民權利體現兩個方面：一個是政治權利，例如言論出版自由這樣的權利；另外一方面，我們又享有生命和財產方面的這樣的權利。如果把我國憲法的規定與外國憲法關於公民權利的規定做一個比較，我們會發現，除了罷工和遷徙自由外，其他權利並不缺乏。缺乏的是什麽呢？我想我們最缺乏的一個是要好好清理一下現有的行政規章系統，我們要查一下，哪些行政規章實際上把我們憲法所承諾給我們的權利又加以剝奪了。另外一方面，由於司法的不獨立，而導致了現實生活中間侵犯了我們權利的行為，尤其來自公共權力的侵權行為，沒有辦法得到及時的糾正和及時的懲罰。我們知道這會對於我們的法院提出一個更高的要求，對我們的司法提出更高的要求，我們的法院當然也包括我們的人民代表大會及其常委會要真正成為我們公民憲法權利的守護神。

　　[16:31]

　　[NOWAY]:我認為，應該向美國一樣，立法的出發點應當假設當權弄權者，天生就是魔鬼。

　　[16:32]

　　[賀衛方]:美國國家的建立有非常特殊的歷史背景，最早的北美移民都是受了氣、走了人，美國可以說是造反起家的一個國家。北美13州的人民在建立他們國家的時候，非常清楚地知道國家是可能侵犯人民的權利的，正如英國政府在統治北美殖民地的時候，侵犯了那里的人民的權利，比如說沒有征得他們的同意就收稅。這在他們看來是相當嚴重的侵犯人權的行為。所以美國人說，我不想跟你在一個國家里，我們想自己成立一個國家，我們單獨過，於是就有了美利堅合眾國。我記得當時在哪兒設立首都的問題上，人們有一些不同的看法，當然，是否建立一個中央政府，大家也有不同的看法，當時一個非常強有力的主張，我們就是一個松散的邦聯，不要中央政府。但是後來考慮到軍事、外交等等方面的需求，最後還是成立了中央政府、聯邦政府。但是，把首都建在哪兒，人們又發生了爭議，絕大多數人都不願把首都建在離自己太近的地方，最後建在華盛頓。華盛頓那個地方，冬天冷、夏天熱，氣侯惡劣，特別不適合人類居住。有一個笑話一樣的說法，說首都建在華盛頓，本身就表現了美國人對於中央政府的警惕：讓那些政客們生活在一個非常惡劣的地方，就能減少他們貪權戀棧，有有助於減少官員的終身制。當然這多多多少少有一些調侃，但是值得我們的關注的是，實際上法治本身是建立在一個前提之上的，那就是政府有可能犯錯誤，否則一切法律都變成得沒有必要。美國早期的一位哲學家說，如果每個人都是天使，連政府也沒有必要存在。

　　[16:35]

　　[灰狼大]:賀教授：說句心里話，當您出面為孫志剛案大聲疾呼的時候，不少網友有點為您耽心，請問您對此有過膽怯嗎？

　　[16:38]

　　[賀衛方]:謝謝您和其他網友對我們的關心，我現在還沒有遇到任何安全方面的問題。過去我曾經因為對於司法界的某些弊端進行非常直截了當的批評，而引起了許多人的不滿。但是現在回過頭看，人們越來越清楚地意識到一個社會中間如果沒有學者們的獨立聲音，沒有他們對於制度弊端的坦率的批評，我們這個社會就不可能有健全的輿論環境。我們有這樣的義務，這既是作為一個人對自己同類的悲劇的本能反應，同時也是作為一個專業的學者所承擔的義務。大家會注意到，我們剛才已經提到過，這個社會在一種矛盾重重的轉型期中，特別需要的是一種理性的聲音，一種建設性的立場。孫志剛事件顯示出的一個突出的特點在於它跟我們每個人都有關聯。不要以為它跟我們沒有關系，今天我以教授的身份在這里，或者說另外一位朋友有一種官員的身份，以為就能夠免予這種安全和人身自由上威脅，可是，孫志剛的悲劇很容易在我們身上重演。武漢不是有一位教授死在公安的車上麽？文革期間更極端的例子，劉少奇貴為國家主席，這樣的一個崇高身份，有憲法對他的保障，但還不是一樣人身自由得不到保障麽？所以我想起一位德國人講的話。他說最初納粹來抓某個人，因為那個人是共產黨人，他想我不是共產黨人，跟我沒關系，他抓吧，我不說什麽。後來納粹又抓另外一個人，那個人是工會成員，我不是工會會員，跟我沒有關系，我還不說話。最後他又抓了一個猶太人，我不是猶太人，我不出聲，但是最後納粹來抓我的時候，已經沒有人為我說話了。所以，這個國家是我們每一個人的，我個人並不喜歡用大段地高尚詞匯，但是我們看到孫志剛那非常年輕的生命就這樣從這個世界上永遠消失了，中山大學的艾曉明教授寫文章表達了他的痛楚和憤怒，誰能夠知道孫志剛臨死的時候的心境，誰能知道孫志剛家人他們承受的痛苦，最嚴重的問題是這個生命是無論如何也不可挽回的。我們的警察也都是人，我們警察也有自己的兄弟姐妹，當我們這樣侵犯自己同胞的權利的時候，我們是否將心比心，能夠想一想這些個問題。

　　[16:44]

　　[梅淵]:你的網站地址是什麽？這里顯示不出來，我去你的網站請教。 [16:44]

　　[賀衛方]:謝謝你的關心，我常上的那個網叫法律思想網，網http://law-thinker.com/。

　　[16:45]

　　[白烏鴉妹妹]:賀教授，如果廣東官方迫於壓力而對孫涉案人員作出過重的處罰，這是否也違背了法律的公正性？

　　[16:46]

　　[賀衛方]:我不大清楚現在法院所承受壓力的具體情況，很明顯當一個案件引發了廣泛的社會憤怒的時候，法院會承受巨大的壓力。也許有人還記得幾年前在鄭州的張金柱案件，那個案件嚴格地依照法律，可以說不應當判死刑。但是，一個公安局的政委酒後駕車撞死一人、撞傷一人，這樣的情況在媒體報道之後，引發了全國性的憤怒。法院似乎承受不住壓力，最後判決了死刑。實際上，這樣的判決到現在仍然是學者們批評的一個對象。所以我認為學者的獨立性應當在這個時候同樣體現出來，那就是說，不容許一個犯罪人因為他是警察而受到他不應有的重罰。否則，法院會承受更長久的壓力。

　　[16:46]

　　[魔鬼字典]:賀教授，既然可以大力清理違反WTO條款的規定，為什麽就不能清理違憲的法規？在中國WTO大過憲法？

　　[16:48]

　　[賀衛方]:在加入WTO的議定書中，中國政府莊嚴地承諾，要按照WTO的規則對於我們的法律進行全方位的清理，把不符合規則的法律加以廢止。我沒有參與具體的過程，所以不知道現在這項工作進展的情況究竟如何，很明顯，在建立一個獨立的法院這樣的承諾方面，我們還沒有很好的履行。至於憲法與WTO規則的關系，這涉及到國內法和條約公約等之間的關系問題。我們所加入的國際條約和公約具有跟國內法同樣的效力，有些甚至有高於國內法的效力——這就是為什麽我們加入某些公約後必須依照公約修改國內法的原因。所以，我們需要對憲法之下的其他的法律和法規是否與WT0的規則相符合，進行通盤考慮。另外，如果我們的立法機關批準了業已簽署的《公民及政治權利國際公約》，那麽我們的憲法本身也要進行相當規模的修改，例如罷工、遷徙自由的權利就不能付諸闕如了。

　　[16:49]

　　[愛恨無常之愛你有悔]:請問教授：孫案既然是公審，為什麽庭審不準記者和市民旁聽？為什麽沒有人負刑事責任？

　　[16:50]

　　[賀衛方]:你提出了一個很嚴峻的問題。近年來，最高人民法院不斷地倡導公開審判，在許多地方公民僅僅出示身份證就可以旁聽。法律對於不能夠公開審判的案件有明確的規定，主要是三種：一種是涉及國家機密的，一種是涉及個人隱私的，另外就是未成年人案件。這三種情況之外所有的審判都應當真正的實現公開審判。人們常常把公開審判看作是一個對法院不利的事情，法院要受到更多的監督，更多的眼睛在盯著法官。但是我們沒有意識到的一個事實是，這樣監督本身是一種對法院很好的事情。因為法院里面很多媒體、很多人都在看著我們，這個時候外部的幹預就很困難，因為外部的幹預要考慮到司法的過程都是展現在公眾的面前的。我們如果在這樣的眾目睽睽之下，公然不顧及基本的證據，作出不公正的判決。那樣做我們沒有辦法向這麽多人交代，這個時候法官就可能把這樣的一種壓力推到法院之外。所以你承受了監督的壓力的同時，也要看到監督給我們帶來得好處。我們現在有一些案件的確存在著變相的不公開的問題，也就是說表面上好像是公開的，也有些旁聽的人，但是法院卻對於誰能參加旁聽進行嚴格的限制，甚至不允許新聞界作自由的報道。我認為像孫志剛這樣的案件，如此多的人關注，應當給出更多的空間里，讓更多的人能夠進入，讓更多的媒體能夠進入，讓媒體能夠把審判的全過程在第一時間告訴關心這個案件的人們。我個人非常緊迫地想了解案件的情況，昨天晚上我在網上說，特別關注這個案件的審理過程，被告人們是否有律師為他們進行充分的和有利的辯護，法庭是否對於證據進行相互的質證，證人是否出庭了，所有這些問題都是涉及到這些案件能否得到公平公正審理的大問題。但是，遺憾的是我們看到的報道都是語焉未詳。

　　[16:54]

　　[林黛玉]:今天大家都在此和賀教授討論法治，而版主卻隨意刪貼，這是對公民權利的侵害，也是對今天這個主題的大諷刺。

　　[16:56]

　　[賀衛方]:最近在我做版主的那個網上，也發生了網友和版主之間的爭論，網友對於版主的刪貼提出質疑。這是一個很覆雜的問題。在怎樣的情況下，版主可以行使這個權力，對什麽樣的問題應當采取刪貼這樣的嚴厲措施，我作為版主在這個方面多數情況下是無為而治，很少刪貼。但是問題在於，的確有時候有一些問題僅僅是一種情緒性的表達。有些也超出了現行網絡規則所能夠容納的範圍，所以有些情況或許也需要多一些理解。最主要的，對於我來說今天是一個寶貴的機會，如果我們能夠更多地深入地討論一些問題，而不僅僅是一種情感的宣泄，我認為更符合我們今天交流的目的。

　　[16:58]

　　[林濤吼]:如果在孫案中啟動國家賠償，那就是說承認了他們犯罪是得到人民（國家）認可的。請問教授：這樣理解對嗎？

　　[17:01]

　　[賀衛方]:關於國家賠償的問題，最簡單的說，國家因為國家機關的公務人員違反法律給公民帶來的損害，啟動賠償程序由國家來對公民進行賠償，這並不意味著他們的犯罪是得到了國家的認可的。毋寧說，是對國家機關沒有很好的管理和約束有關工作人員的一種制裁，同時這也考慮到國家對公民的責任的問題。作為一個民主的國家，政府有責任來保障人民的權利不受侵犯。所以當受侵犯以後，給予合理的賠償，這是題中應有之意。

　　（注釋四）[17:01]

　　[哲學人生]:孫父初到廣州時求助過多家律師事務所，可這些律師因怕得罪公安部門無人敢接此案，這說明什麽？

　　[17:02]

　　[賀衛方]:我下面回答律師的問題，我不知道本案的具體審理過程中間是否有廣東地方的律師參與，如果真的如您所說，廣東律師因為怕得罪公安部門而無人接案，的確是一種非常令人傷感的事情。法院因為怕得罪地方權勢而不能獨立的審判，律師也不敢獨立地進行辯護，這樣的一種情況的確說明了我們的制度中間的一些深層次的弊端。律師在刑事程序中參與不夠的問題，是我們現行法制中亟待解決的一個問題。從事刑事辯護常常被認為是為壞人說話，既使是在刑事訴訟法的規則中間，我們發現從事刑事案件辯護的律師也受到過多的不合理的約束，比方說參與的時間很晚，律師在取證方面受到歧視，在會見委托人的時候受到警方監控，等等。律師在一個社會中間對於保障公民權利是非常重要的，我曾經有機會跟英國的法學家交談，我問起在英國，律師在刑事程序中間起到怎樣的作用？英國朋友說，它起的作用用一句話概括，那就是律師是一切刑事程序開始的前提條件。如果沒有律師的代理，那麽受到刑事追訴的當事方沒有一種平衡的力量跟檢察官來抗衡，法庭就會出現一邊倒，在一個國家里，受到刑事指控的人，如果大規模地得不到應有的律師辯護保障，那麽毫無疑問，這本身就是嚴重的侵犯人權的問題。

　　[17:07]

　　[鳴壁]:請問嘉賓，你們上書人大後有無受到上方的壓力？ [17:08]

　　[賀衛方]:我們的時間已經到了，但是我還願意就這個問題說一句話，對於學者來說，沒有所謂上方，我們是一個很好的職業，我們沒有上級，我們沒有領導，所以沒有任何來自上方的壓力，我在北大法學院的同事們對於沈巋先生和我參與這項行動非常讚賞。我相信這也是符合我所服務的這所大學的一貫傳統的。好，今天的交流就到這里了，我們因為還必須吃飯，這也是生存權的一部分，盡管不是我理解的那種生存權。非常感謝大家的參與，也感謝大家能夠叫我圓著臉回家。再見。

　　[17:08]

　　1、沈浪按：老鶴此處若能結合《刑事訴訟法》的相關規定做一闡述，回答可能更深入一些，比如《刑事訴訟法》第二十條規定，中級人民法院管轄下列第一審刑事案件：（二）可能判處無期徒刑、死刑的普通刑事案件；其他案件由兩家法院審判，是根據犯罪地的管轄原則，見《刑事訴訟法》第二十四條。老鶴主張由一家法院審判，可以以《刑事訴訟法》第二十三條作為法律依據。這條規定：上級人民法院在必要的時候，可以審判下級人民法院管轄的第一審刑事案件。根據這條規定，只需要論證上級人民法院有“必要”集中審理，就很有說服力了。事實上，老鶴下面也論述了集中審理的必要性，但是未闡名其中的法律依據和實現途徑：應由上一級法院即中級人民法院以認為有必要為由，將兩個下級人民法院審理的案子集中審理。

　　2、沈浪按：據我所知，美國和英國在對待媒體報道上立場是不一樣的，丹寧法官似乎還處罰過一家媒體，但是美國是不幹涉的，這兩種不同立場很耐人尋味。

　　3、沈浪按：季衛東先生曾經建議可以通過憲法的平等原則推導出遷徙自由的權利，值得思考。

　　4、沈浪按：這個網友用“人民（國家）”這個表達方式，似乎是想說明，國家賠償，用的還是人民的納稅錢，行政機關犯錯，為什麽要用人民的納稅錢來賠償？這也是一個很有意思的問題。

　　上傳時間： 2003/6/11 　文章來源： 　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。





當法院變成了債務人

　　by 賀衛方

　　讓我們先從《法制日報》發表的一封讀者來信說起。11月26日發表的這封來信的寫信人是河南玉龍建築安裝有限公司雇用的10名農民工。該公司為河南杞縣法院建起了一棟綜合樓，可是竣工並驗收合格之後已經一年有余，“法院仍以沒錢為由，拒不支付數百萬元工程款，致使公司無錢為我們發工資。”這些可憐的人們“呼籲有關部門督促杞縣法院盡快支付工程款，讓我們早日拿到賴以活命的血汗錢”。

　　編輯在來信的上方還刊發了杞縣法院綜合樓的照片，那棟大樓造型端莊，氣勢雄偉，正中懸掛的國徽顯示著法律的尊嚴。可是，這家屋宇莊嚴、又執行司法裁判職能的法院卻欠債不還，司法違法，致使參與建樓的民工們求告無門，只好訴諸媒體，哀求有關部門督促法院快給“血汗錢”！

　　假如有關部門督促也不能解決問題，建築公司以及這些民工又有怎樣的辦法呢？平常人們遇到這樣的困難，馬上會想到：欠債不還，你可以去起訴啊！可是，這一次你遇到的這個債務人卻是特殊得緊———它就是法院自己！你難道可以到杞縣法院去起訴杞縣法院不成？假如這家法院的法官審理這樁案件，你讓他們如何判決是好？

　　當然，我們也可以讓杞縣法院回避，讓杞縣的上級法院——開封市中級法院——或者同級的其他基層法院審理此案，然而，且不說這樣的安排增加了當事人旅途勞頓之苦，更重要的是，天下法院是一家，讓任何一家法院審理涉及法院的案件，都難免讓承審法院左右為難，也無法讓當事人信賴其中的公正性。按照程序正義的最基本的準則，“沒有人可以審理跟自己利益有關的案件”，這樣的案件居然變成了無從審理的案件了。

　　我們可以從這起糾紛所遭遇到的困難發現我們整個司法體制上的一個重大缺陷，那就是司法裁判職能與司法行政職能的混淆。作為國家司法權的行使者，法院的事務範圍只是處理案件、解決糾紛。為了實現司法公正，法院必須地位超然，在各種利益的紛爭面前恪守中立。這當然需要一系列的制度保障，法官回避制度便是這類制度之一。如果當事人有正當理由懷疑法官的公正，或者法官自己發現與將要審判的案件當事人之間有某種利益的糾葛，例如他是一方公司股票的持有者，法官的回避就是嚴格的法定義務。事實上，中國古代的官員回避本籍，傳統社會里兄弟分家析產要由舅舅出面主持，甲A聯賽不讓來自比賽球隊同省的裁判主哨，關鍵場次甚至聘請外籍裁判執法，原因無他，正在於求得一個公平，尤其是程序上的公平。

　　可是，法院作為一個機構，是由許多活生生的人———法官、管理人員、輔助人員等———組成的，人的群體自然有衣食住行之需。薪俸的供給、審判辦公房舍以及法官及輔助人員住宅的建設、器材的配備以及日常維護等等都需要有周密的保障。這些司法行政事務該哪個機構來負責呢？現在我們的慣常做法是絕大多數事務讓法院自己負責。粗略地說，同級政府財政部門負責每年的預算和撥款，由法院自行支配這些款項。在不少地方，這類撥款的數額相當有限，迫使法院不得不打著“服務市場經濟建設”的名號設法獲得來自一些企業或者個人的資助———我就親耳聽到幾位蓋起了大樓的法院院長告訴說，建樓的經費來自於某些企業的讚助。這樣一來，假如讚助企業涉及訴訟，法院又怎樣做到公正呢？

　　不僅如此，涉及到器材購買、工程建築甚至銀行貸款等，法院必然成為一方當事人，與企業訂立合同。一旦發生糾紛，例如像杞縣法院那樣成為債務人，對方當事人豈不是流行說法所謂“死定了”？

　　怎樣解決這個問題呢？實際上說難也不難，那就是嚴格區分法院的審判事務與司法行政事務，將後者交由司法行政部門管理，法院只管審判。由司法行政部門與建築公司簽訂建築合同，行政部門不履行合同義務，建築公司可以將之告到法庭之上，法院仍可以站在中立的立場上，作出公正之裁決。這不僅可以還當事人以正義，而且也將法院從一種時常可能發生的尷尬境地中解脫出來了。

　　上傳時間： 2003/12/22 　文章來源：南方周末

　　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。






悼念普西

　　by 賀衛方

　　擔任過哈佛大學校長的人注定會得到更大的身後哀榮。 　

　　這不僅是因為哈佛大學是一所比其所在國家更古老的大學，更因為這是在全球教育格局中最具影響力的大學之一，其校長的選任較之國家總統具有更挑剔的標準。他需要是一個學者，一個教育家，一個富於管理才能的人，一個具有崇高聲望的人。除了這些外，還要考慮哈佛人能否接受。跟總統有法定任期限制不同，哈佛校長沒有任期限制。1869年上任的艾略特擔任校長長達四十年，成為這所名校歷史上最重要的校長。沒有任期限制這一事實，更加大了人們在選任過程中的審慎，以及該職位擔任者的尊榮。　

　　內森 . 馬什 . 普西（Nathan Marsh

　　Pusey），哈佛大學第二十四任校長（1953-19

　　71），於2001年11月14日在紐約逝世，享年94歲。世界主要媒體都報道了這一噩耗，並對普西的生平與貢獻作出回顧。　

　　普西於1907年出生於依阿華州的一個叫做康瑟爾布拉夫斯（Council

　　Bluffs）的小城。他幼年喪父，擔任中學教師的母親含辛茹苦將三個孩子撫養成人。母親的收入菲薄給他留下難忘的印象，當後來成為院長和校長時，他總是十分注重給教師優厚的待遇。　

　　高中畢業後，他考入哈佛，在詩人艾肯（Conrad Aiken）和著名的人文學者白璧德（

　　Irving Babbitt,

　　正是吳宓先生留學哈佛時的導師）的指導下學習。1928年，普西以優異的成績畢業。在簡短的從事教學工作之後，他於1931年重返母校，從事對古典思想與文學的學習，其間曾遠赴雅典，在那里的美利堅古典研究學校（American

　　School of Classi cal Study in

　　Athens）做專題研究。1937年以希臘的民主制度為專題的論文通過答辯，普西獲得博士學位。1953年出長哈佛之前，他擔任位於威斯康辛州的勞倫斯學院的院長。　

　　當時，普西的任命出乎許多人的意料。他的前任是以“平民校長”著稱的化學家科南特，已在校長任上二十年。雖然普西系哈佛校友，作為勞倫斯學院院長也頗有成績，但其他方面卻是乏善可陳。他沒有著作出版，因此不可能受聘做哈佛教授。但現在卻要來做校長，難免讓一些教授憤憤不平。也許是普西本人虔敬的宗教態度和當時的社會環境，尤其是麥卡錫主義的興起成就了這位後來顯示出不同凡響的能力的校長。　

　　用中國的老話，普西可以說是受命於危難之際。當時，持激烈的反共立場的威斯康辛州參議員麥卡錫所掀起的清查共產黨人的浪潮正是最兇險的時候，哈佛大學處在漩渦之中。哈佛法學院的畢業生希斯已被尼克松和麥卡錫們送進了監獄，若幹哈佛教授也被指稱與共產黨有染，右派甚至直截了當地把哈佛說成是共產黨人的庇護所。巨大的壓力使普西校長感受到了學術自由以及大學獨立正在受到的威脅，他義正辭嚴地對麥卡錫予以回擊。在一次記者會上，普西告訴人們，哈佛不可能是共產黨人的庇護所，因為這里的教授必須具備“

　　在思想和判斷方面必要的獨立性”。他還發表聲明，指出“愛美（國）主義並非意味著強制性或拘束性的信條；它不可能這樣。我們的工作是培養自由的、獨立的和富於活力的頭腦，這樣的頭腦有能力分析事物，作出判斷，將事實與宣傳加以區別，將真理與半拉子真理和謊言加以區別。”最終的結果當然是攻擊者無功而返。　

　　在哈佛的歷史上，普西的重要功績之一在於他將這所大學由一個精英的堡壘變成了更具多樣化的大學。在他的領導下，哈佛的生源不再局限於於東北一隅；來自全國乃至世界各地的優秀人才不斷地進入這所古老的校園。哈佛也向女性開放大門，注重聘任女性學者，招收女性學生。　

　　普西更是一個長袖善舞的管理者。從1958年開始，他發起了目標為8500萬美元的募捐運動。在他之前，校長們通常不屑於親自募捐，可是普西卻放得下架子。福特基金會不斷地向哈佛提供資助，以至於有人戲稱假如沒有哈佛，福特基金會也會造一個出來。源源不斷的捐款使得哈佛有能力建更多的校舍。在他的任內，校園里新建了三十棟大樓，新增建築面積是原有建築的一倍。教師與管理人員的收入大為改善。　

　　在1960年代末，普西遭遇到任職以來前所未有的困難。學生運動以及對越戰的抗議浪潮風起雲湧，作為美國大學的領頭羊，哈佛自然不能幸免。1969年4月9日，由七十名激進學生組成的“爭取民主社會學生會”的成員帶領眾多學生占據了校行政大樓，要求滿足他們終止“後備軍官訓練隊”項目以及成立“非裔美國人研究系”等要求。否則，他們就決戰到底。在與學生交涉未果之後，普西只好向州警察求助。400名警察排除阻礙，進入行政大樓，打傷45名學生，逮捕200余人。一夜之間，普西成為哈佛園中最受痛恨的人。雖然後來經過妥協，沒有一個學生受處分，但此事在普西心中留下了陰影。他篤信學術自由不受幹預，而學生的所作所為卻以武力妨害了這種自由，這是不能容忍的。1970年，他宣布，將於第二年辭去校長職務。這位臨危受命的校長也因為危難而離開了哈佛。　

　　將近三十年後，普西接受《哈佛報》采訪，回首往事，他毫無悔意。他認為，當年與麥卡錫鬥爭是為了學術自由；後來調用警察驅散學生也是為了維護同樣的學術自由。　

　　上傳時間： 2005/9/1 　文章來源：原載《財經》2002年3、4期合刊

　　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。






　　第三課堂的風采（序文一篇）

　　衛方按：錢鐘書先生曾戲言（大意）：寫不出論文的學者就開始給別人寫序，到序也寫不出的時候，就題寫書名。我也開始寫序了，呵呵。姑妄貼之，聊博城邦中諸高人一笑。

　　“第三課堂”的魅力

　　通常是在法學樓的模擬法庭――北大法學院的這個最大的活動空間多少有些名不副實；每年至多有一兩次真正的模擬法庭在這里舉行，其他時間這里就是一個會議室或報告廳。

　　通常是在晚上七點鐘開始。這時，熱鬧了一天的校園開始逐漸安靜下來。窗外的夜色將燈火通明的會場包裹起來，營造出一種特別適宜討論的氣息。

　　通常是一個很吸引人的題目，一個或幾個很吸引人的人物。論題超越了教科書又與教科書有關，而且經常溝通了學術與實務，理論與實踐；台上的人——有時壓根兒就沒有講台，大家圍坐一圈，不分彼此——闡述觀點，其他人參與討論……

　　近年來，在北大法學院舉辦的這類被稱為“學術沙龍”的活動愈來愈頻繁，參與的師生愈來愈踴躍，討論的氣氛愈來愈熱烈。我已經記不清自己多少次參加不同類型的學術沙龍了。有時是作為主題發言人，有時是作為評論人，有幾次甚至既不發言，又不評論，只是帶著耳朵去傾聽人們的發言和討論。

　　學術沙龍之於大學教育究竟有怎樣的意義呢？我們知道，一個人進入大學學習，無論是在哪個科系，總離不開在教室里聽老師的課堂講授。合理的課程設置標志著掌握一門專業知識並成為這個領域中專門人才所要邁過的一級級台階：從大一到大四，從碩士生到博士生，循序漸進，由約到博，又由博返約，從而達到學問乃至人生的更高境界。為了實現大學教育的這個目標，教師在授課尤其是為較低年級的學生授課的時候，需要對相關課程進行系統而相對完整的解說，而不能只揀那些自己有研究或有興趣的東西講。所謂必修課大致上也反映了這樣的教育哲學。

　　當然，必修課以及教師系統的講授也會帶來某些問題，其中最突出者，一是教學內容的平鋪直敘，二是課堂氣氛的沈悶乏味。填鴨式的教學壓抑了學生的參與和思考熱情，同時也讓教師不把教學當作一件有樂趣的事情，反而成為驢子拉磨一般周而覆始、原地打轉的勞役。其實，很早的時候人們便意識到這個問題，並試圖通過某種方式加以解決。例如，在“教學自由”口號下，19世紀末到20世紀初，美國的一些大學曾倡導教授自由地決定其課程及內容。學生這邊呢，當然也可以自主地決定他們要學的課程。然而，學生們終於發現，他們成了這種雙向自由選擇的犧牲品。“每位教授都有自己的興趣，每位教授都希望獲得開設自己的獨特課程的地位，每位教授都開設自己的課……不管怎樣，學生選課的自由變成了教授發明創造的自由；教授們對專業化的偏愛變成了學生們對課程支離破碎的怨恨。”（克爾：《大學的功用》，頁9-10）

　　看來這種沖突幾乎是與生俱來的。緩和它的辦法也可以在課堂之外尋找。我們很容易想到號稱第二課堂的圖書館。課余時間學生們在圖書館靜謐的氣氛里博覽群書是大學的典型場景之一，也是學生以及教師充實知識、陶冶性情的最重要的場所之一。但是，圖書館里的學習仍然是單向度的，而缺乏教師與學生、學生與學生乃至教師與教師之間的相互切磋。

　　在這里，我們終於可以發現，能夠既專題化地探討某些問題，又具有足夠的互動性，既有嚴肅執著的研究，又有輕松活潑的討論，學術沙龍這個第三課堂最適合營造這樣的氣氛。我們看到，在那樣的特殊氣氛下，人們似乎能夠把所有的積累和靈感都釋放出來，不同觀點的交鋒又會碰撞出令人意想不到的思想火花，讓所有的人都獲得收益。許多次，當主持人不得不宣布沙龍結束時，人們總要流露出戀戀不舍的神情，激勵著更多的沙龍的舉辦。

　　不僅如此，由於網絡技術的發展，信息的傳播變得更加便捷。到外地時，經常聽到一些喜歡瀏覽“北大法律信息網”的朋友告訴我，他們從網上讀到北大法學院的學術講座和學術沙龍的報道，尤其是幾次學術沙龍，報道之詳細，幾乎是全程記錄，讓他們仿佛親臨其境。加之學術沙龍本身也不限制校外人士參與，這樣的活動連同相關報道，真正有助於大學完成其傳播知識與觀念於社會的使命。

　　在我的印象中，本書主編李富成君擔任主席的那一屆法學院研究生會特別熱心組織各種學術沙龍，這不僅改變了從前研究生會陳舊的“官式”面孔，而且更強化了法學院的學術氣息，推進了法學理論以及法律教育的發展。現在，承法律出版社支持，記載這些學術沙龍活動的《北大法治之路論壇》一書即將付梓印行，更多的讀者將通過本書領略第三課堂的風采，當然是很令人欣慶的好事情。富成又索序於我，嘴上雖然推辭，但心中不免躍躍欲試，因為作為他所主持沙龍上的常客，我還是想說幾句話，於是就寫了這篇序。

　　賀衛方　2001年9月13日
　
附網友回應

　　【一水寒】 2001-9-29 14:34:22

　　其實寫序比寫正文更難，想在序里面將正文的內容恰當的反映出來，沒有很高的素養是不行的，所以我看總喜歡先看序，序寫的好書可能也不會差到那里去。希望賀老師寫出更多的好的序來。就這篇序來說，足以引起我對這本書的興趣，所以很到位，看來書出來後要好好讀讀了，畢竟北大的學子還是很有水準的。當然也希望賀老師常來學園看看，指導指導。

　　【華琳】 2001-9-30 0:20:51

　　寫序言也不盡相同，法律書籍書的序言很多，很多都是導師無原則（甚至無感情）的給學生叫好，誇學生是學界新秀；然後學生在後記中誇獎導師“淵博的學識，高潔的人品”，話雖然不錯，但有沒有過譽，也許彼此都清楚。有的序言是認真寫出來的，還有的序言也許是導師僅僅例行公事的簽上大名。序言者，preface也。有著編輯情結的賀老師一定對這個問題有獨到的看法。在這里隨便寫寫，讓您見笑了。

　　【賀衛方】 2001-9-30 10:57:45

　　華琳：用俗套但卻是實事求是的見面語——久聞大名啊！很高興能在雅典見到你。據我觀察，序言——主要指請他人作序的情況——的講求可能也是一個中國特色。西洋人的書里似乎很少這種序文。當年梁啟超以及後來的唐德剛為別人作序卻一發而不可收拾，居然寫成獨立的一本書，只好反過來再求被作序者作序的事例傳為美談。宗白華的著作請李澤厚作序，蘇力的著作請趙曉力作序，則是不落俗套的作序實踐。一水寒說得好，序要寫得好並不容易。要有一定的身份要求，要顯示出一定的學術識見，對相關著作的價值要有專家水準的把握，還要有一定的情趣和文采，甚至時代氣候與個人際遇均在其中。1940年，陳寅恪先生為陳垣《明季滇黔佛教考》作序，內曰：“憶丁醜之秋，寅恪別先生於燕京，及抵長沙，而金陵瓦解。乃南馳蒼梧瘴海，轉徙於滇池洱海之區，亦將三歲矣。此三歲中，天下之變無窮。先生講學著書於東北風塵之際，寅恪入城乞食於西南天地之間，南北相望，幸俱未樹新意，以負如來。今先生是書刊印將畢，寅恪不獲恭執校讎之役於景山北海之旁，僅遠自萬里海山之外，寄以序言，藉告並世之喜讀是書者。誰實為之，孰令致之，豈非宗教與政治雖不同物，而終不能無所關涉之一例歟？”這樣的序豈止美文而已！

　　可惜的是，1949之後，陳垣教授終於樹新意而負如來。為之一嘆。

　　【一水寒】 2001-9-30 12:49:06

　　我一向很欽佩賀老師的學識和修養，看到賀老師如此旁征博引禁不住很是羨慕。陳寅恪先生寫的序真的是“豈止美文而已”。要是我將來出本書什麽的一定請賀老師給我做篇序，當然也可能賀老師沒機會，因為我根本寫不出什麽書來。：）

　　【賀衛方】 2001-10-2 14:36:00

　　對話優於作序。

　　幾天前版上文章顯示不分自然段，讀起來令人喘不過氣來。現在好了，很高興。

　　上傳時間： 2001/9/29 　文章來源：雅典學園





　　對電視直播庭審過程的異議

　　
話題的引出


　　1998年7月11日，中央電視台以現場直播的方式報道了北京市第一中級人民法院對一起案件的審理過程。對於這個國家的第一電視台來說，這樣的現場直播尚屬首次，因此理所當然地引起了海內外媒體的極大關注。許多傳媒給予高度評價，認為這是中國司法史和新聞史上的一個創舉，是具有里程碑意義的事件。在此前不久，美國總統克林頓來華訪問期間，中央電視台破天荒地現場直播了兩國領導人的記者招待會以及克林頓總統在北京大學的演講，緊接著同一家電視台又現場直播法庭審判，於是不少海外傳媒也興奮地把幾起直播視為中國新聞界進一步開放的標志，一時間議論紛紛，讚譽有加。

　　其實，在我國，雖然此前電視對案件的現場直播相當罕見，然而在若幹地方電視台，近年來已經開設了不少報道法庭審判的欄目，例如“電視法庭”、“法庭傳真”、“現在開庭”等等。在這樣的欄目里，盡管不是現場直播，然而所有的法庭場景都拍攝自真實的庭審過程，只不過由電視工作者作了一些剪輯處理，從而使整個報道更精煉，同時也把某些觀眾不宜的鏡頭加以剔除，以便更好地完成這類節目所期望達到的目標：通過電視這種最為大眾化的傳媒對真實法庭程序的報道，形象而直觀地進行普及法律常識的工作。

　　盡管從事和參與這項里程碑式直播的人們具有最善良和真誠的動機，並且投入了極大的熱情，然而，作為一個從事司法制度研究的學者，我感到電視直播法庭審判的覆雜性似乎被人們忽視了，因此有必要對直播的利弊得失作些細致的分析和探討。

　　
允許，還是禁止，這是個問題


　　讓我們拐個彎，先從美國的辛普森案的電視直播說起。

　　受到美國以及全球各地許多人關注的辛普森刑事審判由於電視現場直播而愈發轟動一時。一些人認為這種現場直播是相當好的做法，因為它滿足了人們的知情權，通過電視的現場直播，更多的人可以對辛普森或其他人的案件以及具體的司法過程有直接的了解。同時，把法庭上發生的一起置於攝像機的鏡頭之前，成千上萬的公眾（而不僅限於法庭旁聽席中的寥寥十數人或數十人）可以觀看法庭的審理過程，這是對司法官員最切實的監督，個別法官的違反司法倫理甚至腐敗的行為可以受到有力的抑制。

　　不僅如此，許多人相信，直播法庭審判也是對公民進行法律教育的過程，通過觀看直播，人們不僅僅能夠了解審理過程所揭示的案件事實，同時，也潛移默化地學習到了許多法律規則，養成了法律程序觀念與意識，這對於法治國家的建立當然是大有裨益的。從前法國著名思想家托克維爾觀察美國制度時就指出過，在美國，法律家的精神產生於法學院和法院，但逐漸地透過法學院與法院的墻壁，滲透到了整個社會，甚至及於最底層，使得全體人民都沾染了司法官的某些習性與愛好。我們可以說，當愈來愈多的人們習慣於像法律家那樣思考和分析問題的時候，法治國家就是水到渠成的一種結果了。

　　然而，了解美國司法制度的人們都知道，在這個電視攝像機可以合法地窺測許多最隱秘場合的國家里，電視直播法庭庭審過程的做法卻是極其罕見的特例。實際上，法庭是迄今為止對鎂光燈排拒最嚴厲的一個場所。試想，通常報紙對報道法庭場景所用的圖片都只能是法庭速寫師提供的速寫畫，而不是照片（法庭之內不許拍照），電視直播就更是一樁難以實現的事情了。辛普森案刑事審判的直播是破例的舉動，主要原因是這位黑人橄欖球明星實在是聞名遐爾，電視直播可以有相當大的觀眾規模。同時，加利福尼亞又是通過立法使電視直播成為可能的幾個州之一，當然要使可能性變成現實還必須得到當事人雙方的同意以及法官本人的許可。另外，直播過程還要受到法官嚴格的監控和種種苛刻的限制，例如不允許陪審團成員的身影出現在屏幕中，鏡頭不得對準當事人的筆記，等等。即使如此，這次現場直播仍然在法律界引起了很大的爭議，結果，第二次審判，即以辛普森為被告的民事審判就沒有進行電視直播。

　　
法庭程序的特殊性


　　既然直播有利於實現公民的知情權，有利於對司法權的監督，有利於公民法治意識的養成，面對這三個有利於，為什麽美國——不止美國，許多國家都是如此——還要對電視直播施加那麽多的限制，表現出那麽多的憂慮呢？

　　司法程序的特殊性是我們首先應當注意的。一起案件的審理是主審法官與律師、檢察官以及當事人、證人等細致而嚴謹的合作工作過程。法庭是當事人雙方利益相互沖突的場所，律師們需要一絲不茍地展開自己的論證，法官需要全神貫注地對庭審過程中發生的一切作出及時而權威的回應。這里有唇槍舌劍式的激烈交鋒，有層層剝筍般的細密分析，時而慷慨激昂，時而針落地而可聞。總之，這是一個與實驗室中的試驗或病房里的會診相類似的過程。監督固然可以，但如果使用的方式具有幹擾色彩，則勢必會對法庭秩序以及相關程序帶來負面影響。鎂光燈刺眼的光芒，攝影師不停地走動，還有當知道自己的一言一行都會同時被成千上萬公眾注視所帶來的心理壓力或激發的“做秀欲”，都會妨害庭審過程的莊重與嚴謹，進而妨害案件的公正審理。

　　電視直播當然有助於公眾了解法院和法律程序，有助於法治意識的養成。但是，說實在話，對於那些沒有利害關系的人們來說，庭審過程往往並不像關於法庭的電視劇那樣生動有趣。煩瑣的程序，冗長的陳述，糾纏不清的細節，常常是枯燥之至。許多人或許從某些外國或香港影視片里看到生動的庭審場景，且不說文學作品本身乃是對生活的提煉，並且可以虛構一些更具戲劇性的情節，實際上我國的庭審模式與英美以及屬於英國“制式”的香港庭審很不相同。後者是所謂“對抗制”模式，庭審過程的主導角色是雙方律師，尤其是在有陪審團的時候，律師更是要使出渾身解數，說服作為法律外行的陪審團成員相信本方的主張是更可信的。這樣，律師在法庭上的言行對一般公眾便可能有更多的魅力。但是我國的模式卻屬法官主導型，不使用陪審團，律師和檢察官都坐在自己的座位上，大多數情況下只是被動地回答法官的提問，程序更顯沈悶乏味，究竟能夠吸引多少人專注地在電視機前坐上四五個小時，委實是大可懷疑的。以我個人為例，雖然自己的專業是法律，尤其是對司法程序極感興趣，在這次中央電視台直播那起案件審理的時候，我也很想從頭到尾仔細看一遍，但是看了不到半個鐘頭，就變得難以忍受，關掉了電視。如果不能吸引很多人去觀看，直播對於培養法治意識的作用還會有多大呢？

　　就一般社會對法官的監督而言，電視直播所能起到的作用更為有限。因為電視至多可以告訴觀眾法庭上發生了什麽，而難以挖掘影響司法決策的各種背後的因素。例如，當一個案件實際上是由電視觀眾看不到的某些人（例如法院審判委員會的成員們）作出最終決定的話，直播庭審過程對於監督司法權行使又有多少意義呢？至於抑制司法腐敗，直播庭審過程更是無濟於事。我們很難設想，一個法官會在電視鏡頭前明目張膽地違反司法倫理準則。恰恰相反，他完全可以在表面上做到無可挑剔－－攝像機能夠“直播”的畢竟只是表面現象。

　　還有，電視直播是成本相當高昂的一種活動，同時無論從哪方面說，我們都無法想象法院里的所有案件的審判都由電視直播。因此挑選哪起案件的審判直播，恐怕只能由法院來安排了。考慮到自己的社會形象，法院肯定要挑選最有把握的案件，安排最具水平的法官，從而使直播過程萬無一失。可這樣一來，通過直播的監督又何從談起呢？

　　
走向真正開放的司法程序


　　寫到這里，似乎有些潑冷水的感覺。其實，我對最近電視等大眾傳媒所表現出來的開放姿態極感欣慰，同時也堅信傳媒更多的“直播觀念”乃是民主制度下傳播實踐的題中應有之義。司法權的正當行使然離不開媒體的嚴密監督，但是我們必須看到，當前中國司法制度存在的種種問題最根本的原因在於司法權運作過程的封閉特征。電視直播可能成為司法程序走向開放的一個表征，也完全可能成為遮蔽真實問題的幌子，因為它會產生某些誤導，使一些人以為直播是最直觀和最切實的監督方式，而忽略了直播根本解決不了或者根本無需直播就可以解決的許多問題。

　　目前，妨害司法程序真正走向開放的障礙表現在觀念和具體措施兩個方面。在觀念上，法院和其他執法部門還存在著相當嚴重的衙門遺風。雖然我們的司法機關都被冠以“人民”字樣，然而，人民要了解司法機關的具體運作和決策過程卻是十分困難的。究其原因，許多官員的思想深處仍然是防民之念甚重，以為神秘的決策才能夠成就威不可測的政府權力。人們很少意識到，在一個民主國家里，司法權是一種受托權力，它最終應當服從於人民的控制。司法過程的封閉既違反了民主原則，從而危及司法權的合法性和正當性，同時也加劇了民眾對司法機關的疑慮，增大了司法權行使過程中的阻力和司法制度本身所承受的外部壓力。最後的結果，司法機關在權力結構中愈來愈走向邊緣化是必然的。

　　由於衙門傳統的影響，雖然我國憲法和訴訟法都規定了公開審判原則，然而抽象的肯定不敵具體的否定；當前法院所普遍采用的一些具體措施使得公開審判原則大打折扣。例如，法院門前普遍設置武裝警衛，阻擋與案件“無關”的所謂“閒人”入內。這是與公開審判原則直接相反對的。如果只是與案件有關的人員可以旁聽，這還算不上公開的法庭；只有想進去的人都可以進去，才成其為審判公開。不久前，北京市第一中級人民法院宣布，公民可以持身份證件進入法院旁聽審判。這項舉措引起媒體高度評價，但是這也可以說是很令人難堪的一種評價，因為這家法院僅僅是履行了法律規定的義務而已。我們希望，全國的法院都應當向民眾開放，設置在法院門口的警察應當被設置在門廳之內的安檢設備取而代之，各審判庭的門戶應當向公眾（包括文字記者）敞開。

　　在大門開放之後，重要的措施是法院的決策過程應當與庭審過程合一。很明顯，如果庭審過程是走過場，實際的決策權並非由主持庭審的法官把握，那麽，不僅僅電視所能直播的只是表面現象，在法庭里旁聽的人所見所聞者也是假戲真做，這樣的庭審再公開，也難以成為監督司法的渠道。因此，要使旁聽民眾對法官的監督落到實處，就必須強化主審法官的獨立決策權。

　　不獨此也，我國法院時下所通行的兩套案卷的做法更是大可質疑。所謂兩套案卷是指每個案件的卷宗分“正卷”和“副卷”，前者可以向當事人公開，後者卻由法院內部控制，外人無權查閱。然而，問題的關鍵在於，某些影響案件判決結果的因素——審判委員會中的不同意見、有權者的“指示”等等——恰恰只有副卷之中方有記錄。這樣，副卷的封閉便成為黑箱操作的溫床，成為對司法權進行有效監督的直接障礙。我們的法院能否將兩卷合為一卷，或者將副卷向當事人以及公眾開放呢？

　　上面所述，只是公開審判的最低限度要求。這些最低限度的公開措施不去實行，一兩場電視直播又何用之有？

　　1998年7月28日改定

　　轉自中評網。

　



　　對網友對我的評論的簡短回應

　　by 賀衛方

　　日前，我偶然收到小未通過“樂趣網”給我的一則留言，知道海裔君的“為賀衛方一嘆”，以及孤舟等的跟帖。讀到海裔的一嘆，我也不免一嘆再嘆――能夠得到大家如此關心，心中極感溫暖，同時，也極感慚愧，因為不幸的是，海裔的批評實在是點到了我的痛處。

　　近年來，我似乎陷入了一種極其特殊的狀態之中。由於這些年發表了一些有關司法改革的文字，尤其是在某些傳播較廣的大眾傳媒上發表了不少隨筆、訪談等，所以就引來了不少國內高校以及司法部門的講座邀請。一方面，自己生性隨和，不願意拒絕，另一方面，又自覺這樣的工作有其社會意義，而且自己在這方面也有些特長，因此就不斷地講了下來。自1998年開始，我每年在北大以外的演講都不下30場。今年上半年，本來為了能夠靜心讀書，我跟法學院有司商量，校內課停一個學期。可是，出乎意外的是，這個學期里我的講座次數可能破了單學期講座的記錄――幾乎每個禮拜都要外出一次，足跡踏遍大江南北，自己戲稱Airbus

　　Professor。原來的讀書計劃竟然完全執行不了。孔子在說“學而不思”和“思而不學”兩種情況的時候，顯然忽視了還有一種“講而不思”或“講而不學”的情況。我演講時向來是不拿稿子的，先把要講的內容想出個框架，上去就講。講的過程中也需要調動自己過去的知識積累，有時甚至有些觀點是隨機冒出來的，在書桌前反而想不出來。旅行中也總是要讀點書，但完全沒有在安靜的書齋里讀書的那種感覺。況且自己性好交友，好美食，好杯中物，每到一地，早有舊雨新知守株待兔，結果當然是可想而知。如此這般，真的是越來越找不到讀書的感覺了，焉能不老調重彈？

　　我想告訴海裔和其他朋友的是，我已經清楚地知道自己的這種現狀的嚴重性，也會想方設法地改變這種狀況。

　　我感到困惑的問題之一是，在今天這個時代，作為一個法律學人，究竟應當怎樣設定自己的角色，以怎樣的方式履行自己的社會義務。我很高興地看到，在“綠竹幽徑”里，沈浪、亞西、孤星、理性諸君都對此給予了熱切的關注和有益的討論。我對自己的定位也有過變化。從前我的想法差不多是“不做無益之事，何遣有涯之生”。學外國法制史出身，跟當今的現實似乎毫無關聯，很長時間，我更願意涉獵一些與法學沒有關心的東西。一會兒篆刻，一會兒讀字帖，一會兒淘舊書……錢鍾書、李健吾的書都把我迷得利害。而專業方面，雖然也讀一些書，但卻是所謂好讀書不求甚解。好在在政法大學時我並不教學，因而很少感受到來自學生的挑戰。

　　1995年調到北大來，對於我而言是人生道路上的一個大轉折。我要教法理學，教比較法學，教西方法哲學。在這些方面，我是既無學術積累，又無教學經驗。只能臨時抱佛腳，邊幹邊學。與此同時，因為教學，必然要思考自己講解的那些知識，又要面對課堂上同學的挑戰，所以眼界逐漸放寬，而且不斷地轉向中國現實的制度建設。

　　正是在這個時候，我們的學術界正在突飛猛進地引進和研究西方的各種理論和學說。如蕭翰所說，在９０年代的前期，我的工作重點是參與並實際翻譯了一些西方的法律著作，另外又通過學術刊物的編輯，為法學的發展作出了一點貢獻。不過，沒有參與過翻譯或編輯工作的朋友也許不一定了解，對於一個學者來說，這兩種工作都有一定的代價。人們也許會以為翻譯者對所譯作品有最精湛的理解，其實呢，更多的時候，譯者卻是一個見木不見林的角色。雖然他需要對原著的思想以及知識背景有相當的把握，但一旦進入翻譯過程之後，基本的重點卻是如何將字句中的含義精確地用中文加以表達。這個時候，譯者就要經常面臨嚴覆所謂“一名之立，躊躇旬月”的狀態。記得在翻譯伯爾曼的《法律與革命》時，涉及西方法律傳統的神學背景以及教皇國家結構中的各種層級官銜的翻譯時，困難簡直是大得可怕。由於有過這樣的經歷，因此我對那些青燈黃卷地從事翻譯工作的人們——如嚴群、何兆武、苗力田等先生——心中充滿了敬意。自己近來翻譯工作做的少了，但是，還是很樂於從事翻譯的組織和策劃工作。我堅信，這樣的工作對於我們的法律教育、研究以及法律制度建設都是很有價值的事情。

　　編輯方面，說老實話，雖然我現在擔任著《中外法學》的主編，這份刊物自我主持以後也的確發生了較大變化，但是捫心自問，我對編輯工作已經不像當年從事《比較法研究》編輯工作時那麽激情十足了。這里大概有年齡的因素。另外，當年自己編刊物幾乎像個體戶一般，編校印發，樣樣都管。通過自己的勞動，眼看著一堆似乎雜亂無章的手稿成為一本賞心悅目、散發著油墨芳香的刊物，心中的那種滿足感真正是非親歷者難以想見。那一段時間對編輯以及出版真是著了迷，一些名編輯、名報人的傳記，出版史料，相關規範，都不斷地買來閱讀，並不斷的追求學術的規範化。現在編《中外法學》，自己要輕松的多，編輯部有幾位十分稱職的專職編輯，加上若幹法學院在學術上風頭正勁的年輕學者做編輯，我這個主編就真的是只管“大政方針”了。當然，這份刊物在許多方面還是能夠顯露出我的一些“編輯觀”的，例如論文不限篇幅，文章的分類，注釋體例，等等。

　　在學術研究方面，我要老實承認，自己並不是一個多產的學者。這種產出少的狀況，並非自近一兩年開始。自1985年任教迄今16年的時間里，我所發表的論文總數也不過20篇上下。雖然出版過幾本文集，但體系化的學術專著卻是一本也沒有。我的一些同事也經常好心地勸我，應該下點功夫，寫上一兩本專著，可是自己總提不起興致來。為什麽一定要寫專著呢？對於我而言，這真是個問題。雖然對專著興味索然，但寫起豆腐塊文字來，卻是興味盎然。從1986年起，自己就經常寫些一千多字的文章發表。尤其是90年代以來，寫得更多了。以“慕槐”為筆名在《法學研究》上寫了不少學術隨筆作為“補白”，同時又在當時任教的中國政法大學校刊上寫了不少“人文劄記”，主持《比較法研究》時每一期都寫一篇“編後小記”。97年起，一直到今天，在《工人日報》、《南方周末》、《法制日報》、《中國青年報》、《人民法院報》等報紙上發表的東西可以說是有增無減。

　　在這些隨筆、雜文以及報章訪談里，自認為還是有一種追求的。一方面，要對包括法治在內的社會事務進行直率的評論，盡到作為學者的責任，另一方面，又追求對相關問題作出具有學術水準的解讀。尤其是當一些特別容易走向情緒化的問題上，自己力求以法律人的理性精神作出分析，在這個過程中，使法治和民主的一些基本道理得以傳播。

　　回顧自己這些年來在學術研究以及非學術文字中的種種論述，大致上說，主要在下列問題上做了一些有新意的闡述：

　　（1）

　　在法治的理論上，通過“法律職業共同體”的中介，力圖溝通法治和人治這兩種傳統觀點認為不可調和的治理模式；

　　（2） 尋找法律決策可依賴性的知識和制度基礎；

　　（3）

　　揭示中國古典治理模式中難以建立法律之治的各種原因（當然也探索其中於今日制度建設有價值的方面）；

　　（4）

　　對司法獨立的必要性進行另一個視角的論證，從而避免把它作為純粹價值追求所帶來的理論和實踐困難；

　　（5） 更細致地刻畫描述中國司法制度建構中的種種問題，並注重從建設性的角度對改革方案的論證。

　　許多人知道我，跟我的那篇引起較大反響的“覆轉軍人進法院”有關，因而總覺得這是一個壯懷激烈的人。其實這是一種誤會。雖然我立志不說任何違心之言，但由於對中國法治建設的基本探索取的是一種知識角度的進路，因此所作分析更多的是平和、理性和建設性的。例如，對古典中國之所以無法形成良好法治的原因，我最不能接受的是所謂封建統治階級意志決定的論說；除了社會結構的原因外，我更多地從科舉取士導致的種種制度後果作出分析。例如，官員知識結構與知識類型對其決策帶來的影響，他們所使用的語言能否包容或產生出嚴格的法律推理和決策的確定性，法庭的結構安排對決策模式的影響，等等。我相信，這樣的解說更有助於展示歷史的真實，與此同時，也對今天我們的制度建設具有更多的啟發意義。今後，自己還將沿著這條道路走下去。

　　至於海裔君所提出的學術與政治的問題，如果我們不在一個寬泛的意義上（如韋伯在《學術與政治》三聯版頁54所說）理解政治的話，我實在是跟政治沒有多大關系。既非為政治而生存，亦非靠政治而生存。

　　最後，我要談談教學問題了。自從到北大以來，除了出國一段時間外，我的教學每年都獲得過較好評價。原諒我“王婆賣瓜”一回——1997年獲法律系教學一等獎；98年起，這里開始每年由學生評選法學院“十佳教師”，我蟬聯三屆；1999年度獲北京大學優秀教學一等獎，2000年度，又特別光榮地當選北京大學“十佳教師”並位居第一。所以，自己從來對教學是很自信的。不過，可能正是這種自信產生了某種負面效果，自我感覺良好遮蔽了潛在的危機。本學期我開設了一門新課：“外國法制史”，深切地感受到了教學之難。有太多的書需要讀，太多的問題需要安靜地思考，可是，時間呢……

　　“逝者如斯夫，不舍晝夜。”想起孔子的一嘆。

　　2001年10月11日淩晨 藍旗營

　　2001-10-17 0:22:34　發表於雅典學園

　　
附：網友對本文的部分回應


　　【一水寒】 2001-10-17 14:52:37

　　學者是否真的就是“學者”，只學不思考，只從別人那里學來什麽東西，就不價思索的用？我覺得中國現在最缺的是思考的人。海德格爾的書里面好像很少引用別人的什麽話去證明自己的觀點，但別人卻經常的引用他的話。康德的著作也沒有像中國人這樣滿篇是別人的話，確找不到自己的一點東西，說這個人說過什麽，那個人說過什麽，所以我說的對，而只有自己的邏輯論證。為什麽我們不想思考？思考太累了，還是沒有能力思考。我現在最不想看的就是這樣通篇是別人的話，只在最後總結一下說我讚成拿一個或者我說的對的文章。中國人現在對學問的理解好像只在引用別人的話上，好像引用的多，引用的人出名就是大學問家似的，除了研究一個學者的思想不能不引用之外（我們不可能給學者們制造不是他們的思想，所以按照原意引用還是必要的），研究歷史之外，我看大可不必這樣，要不我們永遠在別人的屁股後面學別人而沒有自己的東西。賀老師雖然東西寫的不多，但有自己的思考，這就足夠了。

　　【一二】 2001-10-17 17:47:01

　　一水寒說得好！我也反對那種“為我所用”式的引用。其實反過來針對這些引用，也能找到一大堆正好相反的理論，甚至可以用同一個人的一段話來反駁其另一段話。所以這種只言片語的引用其實並不能說明任何問題，最多也只能證明作者看的書多吧。思考的確是最重要的，只有思考才會有自己的語言，才能尋找到別人說話的邏輯，才可能與別人交流。

　　【既醉】 2001-10-18 23:29:54

　　賀先生也該為自己考慮考慮了，那就是“身後名”。現在文章少、無專著，未嘗不是一件好事，試看今日“著作等身”之學者，又有多少文字能流傳後世，還不是速朽者眾。

　　我覺得對一個真正的學者（真正的學者應該有現實的使命感）而言，“身後名”遠比身前的名利重要得多，如果要問什麽是你的貢獻，唯有歷史才有資格作答。

　　【陳永苗】 2001-10-18 23:44:34

　　醉兄，你上面的貼子是‘悲欣交集”的嗎？

　　一計名利，便落下乘！

　　【曹呈宏】 2001-10-19 0:18:38

　　身前名不當計，身後名更不當計。“我思故我在”，足矣！釋迦牟尼現世期間，渡人無數，說法無數。如來自己一生沒有留下任何專著、任何文章，事實上，連一個字也沒有。這些說法之所以得以留傳下來，都是他的一個弟子叫“阿難”的作了“課堂筆記”的緣故，所以佛經每一篇開頭都是“如是我聞……”。孔子也是差不多，《論語》不是他寫的，也是他的弟子的“課堂筆記”和回憶錄；《詩經》也不是他寫的，但他可能做過些整理工作，所以他說自己是“述而不作”。能夠算得上是孔子作品的，大概只有《春秋》了吧。這是一本歷史書，寫出來後被孔子的弟子大吹法螺，說什麽“一字之褒，一字之貶，而亂臣賊子懼。”不過我看來看去中國歷史上從來不乏“亂臣賊子”，但卻沒有一個人“懼”過哪怕一分鐘。因此在我的眼里，孔子的這一作品實在沒有那麽大的功用，倒是《論語》那是值得一讀再讀的，宋人倒確實有“半部《論語》治天下”的實錄，了不起！

　　因此，在我看來，著作不在多，而在精！甚至不在精，而在無！當然，要達到“無”的境界，難之又難矣。在《般若波羅密多心經》（即《金剛經》）中記載，那天釋迦牟尼去街上討了飯，吃好後洗了腳，應邀開始上課，上著上著，他突然問弟子須菩提（在如來的弟子中號稱“解空第一”）：“須菩提啊，你認為我這麽多年有說過什麽法嗎？”這個須菩提答得更絕：“沒有啊，老師，您實在沒有說過一個字啊。”如來對此大加認同。大家看這是不是莫名其妙？其實也對，如來講的歸他講的，不是我們所思的，不是我們所得的，而我們所思的、所得的，那不都是我們自己的嗎？又何嘗是他講的呢？可見把學問做到“無”的境界之難。佛道“不可說，不可說”，子曰“如之何，如之何”，真是難以表達啊。

　　說了這些話，也許有點不著邊際，但是既然學術的最高境界是“無”，次高境界是“述而不作”，那麽賀教授又何必為“作”少而顧慮？旁人又何必苛求其“著作等身”呢？有思想才是重要的！而悟透所有的思想其實從“無”而來，覆將歸於“無”，則是聖人的境界啊！所謂“泥上偶然留指爪，鴻飛哪覆計東西”。其實，許多所謂的“著作等身”的人，往往是東拼西湊，實是“他人著作等吾身”也。因此，讓我唱一句非常俗的歌為賀教授送行：賀教授大膽地向前走啊，向前走，莫回呀頭……

　　【既醉】 2001-10-19 0:35:43

　　慚愧，我也無法參透啊。

　　永苗兄以前在法律思想論壇上也曾談過禪，不知還記得否？

　　永苗兄一問，既醉反思良多，不問情境，多有指責，必有失德。再細考較，緣何圖虛名，其中恐亦有甘苦，回想一下徐國棟的阿東與阿西，別有一番滋味。我勸天公重抖擻，不拘一格降人才。這新人不跟在老人後面，是出不來的。可憐辜負多少仁人志士，此可謂悲欣交集也。

　　【勞動者】 2001-10-19 0:41:36

　　我覺得老賀是個“做事”強於“立說”的人。個人的選擇還應該以個人的偏好，看書是可以一種思考的深入，而講課的過程中又何嘗不是呢？至於強求走哪種模式，的確是沒有必要的。常規的課，我想還是減少為好，畢竟學識在某些方面已經相當的豐厚，如果不進行一些總結或個別有興致問題的進一步的深化，也是一種浪費。然而這是需要一定的時間和自由的空間來保障的，個人方面應該想辦法創造這種條件。此外，注意身體和精力方面的調養，自然可以業與學共進……不知道，我想的對不對？

　　【既醉】 2001-10-19 1:12:18

　　曹兄，無論以佛或會通三家來解，學者的菩薩行當為“身後名”。名一離身，身不具名，實為名不副實，未得名之養。所以“身後名”者非名利之名也。

　　以獨立之思想存世間，啟人以光明，可謂情有智，是菩薩之慈悲心。若即發願，當求“身後名“，一生修持，當得菩薩道。

　　佛陀說金剛經，是名大智慧，不是輕取一二或狂慧知解而能得的。試問自釋迦牟尼以來，娑婆世界有幾人成佛？當今之世又有幾人修得阿羅漢果？唯發願已多艱。像法時代，因人而異，當大力弘揚學者之“身後名”，此亦為傳統之學術精神也。

　　另《心經》非《金剛經》也。

　　請關注賀先生的知識進路。

　　【沈浪】 2001-10-19 14:56:50

　　引用：

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　　在這些隨筆、雜文以及報章訪談里，自認為還是有一種追求的。一方面，要對包括法治在內的社會事務進行直率的評論，盡到作為學者的責任，另一方面，又追求對相關問題作出具有學術水準的解讀。尤其是當一些特別容易走向情緒化的問題上，自己力求以法律人的理性精神作出分析，在這個過程中，使法治和民主的一些基本道理得以傳播。

　　回顧自己這些年來在學術研究以及非學術文字中的種種論述，大致上說，主要在下列問題上做了一些有新意的闡述：

　　（1）

　　在法治的理論上，通過“法律職業共同體”的中介，力圖溝通法治和人治這兩種傳統觀點認為不可調和的治理模式；

　　（2） 尋找法律決策可依賴性的知識和制度基礎；

　　（3）

　　揭示中國古典治理模式中難以建立法律之治的各種原因（當然也探索其中於今日制度建設有價值的方面）；

　　（4）

　　對司法獨立的必要性進行另一個視角的論證，從而避免把它作為純粹價值追求所帶來的理論和實踐困難；

　　（5） 更細致地刻畫描述中國司法制度建構中的種種問題，並注重從建設性的角度對改革方案的論證。

　　雖然我立志不說任何違心之言，但由於對中國法治建設的基本探索取的是一種知識角度的進路，因此所作分析更多的是平和、理性和建設性的。

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　　賀先生的這篇夫子自道，讓我感悟良多。我非常注意其中的兩個關鍵詞：知識和論證。對於一個學者來說，在激情、價值、權力等容易情緒化的事件面前，保持一份理性和冷靜，堅守知識的立場，通過論證闡述自己的主張，是一件看似容易、其實十分艱難的事情。我們應該尊敬賀先生在這方面的努力，切莫只把賀先生當作一個公眾人物，把他所關心的一些問題，當作社會話題進行發揮；而是要關注他對一些問題所作出的“具有學術水準的解讀”，最好是能夠在知識和論證的層面上，做一些學術性的跟進。

　　【lawfox】 2001-10-19 17:06:08

　　學人在功利的社會自然的不盡無奈。

　　杜甫說“安得廣廈千萬間”，如今這廣廈也該變成一種獨到的安寧了吧。

　　願每個學人都有這樣的機會——在書齋中靜心。呵呵

　　上傳時間： 2001/10/17 　文章來源：雅典學園

　　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　　




　　惡霸現象

　　星期五的下午，照例從附近的報攤上買上一份《南方周末》——自從為“法眼”專欄寫文章以來，買報比以前更及時了。不怕見笑，通常是先把自己的文章瀏覽一下，然後再從頭版一頁一頁看起。但這一次卻不同，第一版的大標題一下子把我吸引住了：“昆明在呼喊：鏟除惡霸”。一口氣把這篇長篇報道讀完，不禁怒火中燒，整個下午和晚上的情緒都被這篇文章給控制了。一個強烈的念頭就是，應當在“法眼”專欄里談一下這個問題，不僅僅是因為那位孫小果的惡霸行徑如此令人發指，更因為此類惡霸在我們這個社會里實在不是孤立現象，同時惡霸現象又是建設法治過程中必須面對和不容易克服的一個障礙。

　　表面上看，某個地方出現某個惡少或惡老只是個別的以惡勢力抗拒法律、為害社區的犯罪現象，然而，仔細分析，我們卻可以從中發現更覆雜的根源。在中國這個文明古國里，惡霸現象也是古已有之的。從很早的時候起，稱霸鄉里、魚肉百姓的惡霸就是各種史籍不絕於書的。單從不同時代里人們給這類人物的稱呼之豐富就可以看到問題的嚴重：惡少年、惡棍、豪強、豪霸、地頭蛇、土豪劣紳，以俠的身份出現的輕俠（地痞流氓之屬）、兇俠、奸俠，上至皇親國戚里的衙內，下到市井耍橫的潑皮，凡此種種，不一而足。只要讀些我國古典小說、雜劇的人，都會對這種種惡霸的面目留下深刻印象的。

　　平常人們總喜歡把中國傳統社會說成是所謂“封建專制”社會，仿佛皇帝威風八面，號令一切，上下貫通，令行禁止。其實，我們古典社會在建構社會秩序方面常常是上下阻隔、無從貫通的。例如，雖說是“率土之濱，莫非王臣”，朝廷也制定了各種法律和規則來約束官員行為，並時常宣布某些親民舉措，然而卻無法有效地抑制各級官員的巧取豪奪－－古人所謂“黃紙放而白紙收”，用蘇轍的話，叫做“貪刻之吏，習以成風。上有毫發之意，下有邱山之取；上有滂沛之澤，則下有涓滴之施。”美國漢學家杜讚奇（Prasenjit

　　Duara）所稱的“掠奪型經紀”，指的都是這種朝廷無法有效地規制各種官員、官員難以切實地管束役吏的狀況。在一般百姓這方面，也許是由於費孝通先生分析鄉土社會所指出的那種特殊社會結構方面的原因，沒有形成足以使公理戰勝或抑制邪惡的公共生活空間和法律調整模式，社會交往過程里總是一班刁頑奸猾之徒可以獲得最大的利益。最可怕的是，貪刻官吏還常常與地方豪強劣紳沆瀣一氣，造成受到欺淩的小民百姓難以在地方官府獲得公正，於是，企盼清官為小民作主，否則便只好訴諸上達天聽的上訪、京控，便成為受欺淩者僅有的兩種選擇。以國家為私產卻又難以保證吏治清通的皇帝、以天下為己任卻只能空發議論的儒生、“仁可以為民父母，而暴亦可為豺狼”（嚴覆語）的層層官吏、橫行無忌的俠客或惡霸以及在種種暴行面前瑟瑟發抖的黎民百姓，就成為我們傳統社會的一幅典型畫卷。

　　總之，惡霸如同俠客，乃是社會法律制度所存在缺陷的孳生物。當法律機制無從合理地分配正義的時候，當不正當的行為——包括惡霸施暴，也包括締約人違約——得不到及時而公正的矯正的時候，人們自然會通過其他途徑尋求自認為應得而未得或被無端地剝奪了的利益。這樣，人世間便真的成了強者的樂園。

　　今天，我們生活在共和政體之下。共和政體的基本道理是人民或人民通過其代表對國家實行管理和法律的統治。法治的優點之一是不再允許所謂“私人救濟”，也就是說，國家把私人的強權置於法律的管束之中，從而使社會生活變得更加有序。在這個過程中，司法機關和執法機關將起到至為關鍵的作用。司法和執法機關的行為公正和措施有效不是一件自然而然的事情，它離不開我們對合理的制度的認真設計和構建。

　　孫小果這樣的惡霸出現了，在“憤怒的昆明”變成“恐懼的昆明”的時候，我們該慶幸在遠離昆明的廣州，還有一家仗義直言的報紙。按照《南方周末》的慣例，重要報道總希望“有頭有尾”，所以不久之後一版的“新聞追蹤”專欄或許會告訴我們，當地黨政及司法部門如何高度重視，以最快的速度把惡霸繩之以法雲雲。自己作為一個法律職業者，盡管讀報時極其憤怒，但我還是期望司法部門嚴格地依據法律程序處理，例如，應當給“犯罪嫌疑人”充分的辯護權。與此同時，如果人們能夠化憤怒為反思，深化對惡霸得以產生的社會基礎以及如何通過法治逐漸抑制惡霸的思考，本案報道的意義將會有所超越。

　　原載《南方周末》1998年1月23日。

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

　　




　　二十年法制建設的美與不足

　　by 賀衛方

　　災難性的“文化大革命”形成了70年代末開始的中國法制建設的重要背景。1949年人民共和國建立之後，由於新的政治哲學和社會哲學的影響、私有財產的漸次消滅以及計劃經濟的實施，法律對於調整社會關系、制約政治權力以及保障公民權利等方面的作用被忽視了。在社會生活中，人們更多地依賴黨的文件、政策以及領導人的指示。與此同時，國家的政治生活變得愈來愈不正常。自50年代後期開始，政治運動頻頻發動，運動之中，上至國家領導人，下至普通公民，人們的財產安全甚至人身安全都處在隨時可能受到侵犯的境地。被稱為“十年浩劫”的“文化大革命”更是把這一連串運動推向了高潮。

　　惡夢醒來，人們痛定思痛，深切地意識到，法律制度與法律秩序的缺乏對一個社會是多麽嚴重的問題。值得注意的是，當時倡導建設社會主義民主與法制的政治領導人們，如鄧小平、彭真等，都是在過去的政治運動中飽受沖擊的人物。過去的苦難經歷使他們愈發感到法制建設的必要性和緊迫性。社會主義法制的基本目標被概括為四句後來經常重覆的話：“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”。此後，一系列重要的法律被制定出來，社會生活的主要方面都有了基本的法律規範。與此同時，法院的軍管狀態結束了，檢察院和司法部得到了恢覆，律師制度得以重建。特別重要的是，法律教育得以恢覆和蓬勃發展，一批又一批畢業生來到司法機關和律師界，成為法制建設的有生力量。改革開放的深入和社會結構的變化對法律秩序不斷地提出新的需求，而法律的發展又進一步推進社會的改變，從而形成了法律與社會之間的良性互動。隨著法治話語的日益深入人心，依法治國終於從較為民間的議論上升為治國安邦的官方國策。

　　雖然人們容易誇大親身經歷過的歷史的重要性，但是，在本世紀中國現代法制的發展歷史上，過去20年所取得的成就的確是十分耀眼的。當然，我們也看到，法制建設中還存在著一些明顯的問題。我相信，與宣揚法制方面的成就相比較，對於我們制度建設中所存在缺陷的分析具有更高的價值。

　　立法：體制造成人為的矛盾和混亂

　　首先我們來看看立法。建立完備的社會主義法律體系是過去20年間我們最關注的事項。這里的主要缺陷是，隨著立法的日益增多，如何協調不同時期和由不同部門所制定的法律規範之間的矛盾和沖突，始終沒有得到應有的關注。我們慣常的做法是，當意識到社會生活的某個領域需要法律加以調整時，便授權相關部門起草一部法律或條例，之後將草案分送各有關部門征求意見，並召開各部門人員開會討論，最後，當“時機成熟”時，將草案交付全國人大或其常委會表決。由於許多法律法規都是由所謂“主管”部門主持起草，想方設法利用立法的機會擴大本部門利益的傾向便十分明顯。這是造成我們的法律法規經常相互矛盾和沖突的重要原因之一。

　　法律的沖突必然傷害法律的統一。了解西方法律史的人都知道，西方法律傳統在其形成時期，許多學者用了極大的心力去協調法律可能的矛盾，之所以如此，是因為相互沖突的法律會給社會帶來矛盾的信息和沖突的價值，從而使法治的理想只能引出社會混亂的結局。與此同時，法律知識以及法律職業之所以能夠成為塑造和調整社會關系的獨立的力量，在很大程度上也是因為法律知識本身構成一種自恰的體系，因為這種自恰，它能夠產生與一般社會生活之間的緊張關系，從而營造出法治以及憲政得以立足並進而成為社會所不可或缺的調整器。因此，在西方的法律史上，通過研究、比較和協調，為社會提供統一的法律規範，一直是法律家和法學家的重要使命。在我國，對法律中的種種“不和諧音”渾然不察或無可奈何也折射出我們法律學術的落後，反映出我們的法學作為一種知識尚未取得獨立的地位。

　　人們不關心法律中的自相矛盾也可能與這樣的事實密切關聯，那就是，過去我們制定的種種法律還很難完全兌現於社會生活。法律所許諾的種種不能變成現實，原因可能在於法律本身－－制定過程沒有真正地吸納相關利益群體的參與，部門利益的過分維護，“書齋立法”導致法律與社會生活的脫節，等等，同時，我們的司法制度所存在的缺陷也是不應忽視的。

　　司法：強人所難的制度設計

　　說到司法制度，我們過去所取得的成績是相當初步的。例如，就法律機關內部的情況看，它們之間的關系尚處在相當不順的狀態之中。我們制度設計所依據的基本上是歐洲大陸法系和蘇聯社會主義法系兩者結合的模式，但是，法院處於怎樣的地位，檢察院對法院以及偵查機關的監督權是否正當以及這種監督權如何行使，具體運作過程中不同機關的相互制約如何實現等問題直到今天仍沒有獲得一個合理的解決。另一方面，從司法與社會之間的關系上說，雖然我國憲法明確規定法院依法審理案件，不受行政機關、社會團體以及個人的幹涉，然而，奇怪的是，我們卻長期以來將司法機關置於同級黨政機關的領導和控制之下，所謂“人財物”都要仰賴同級黨政權力，在這種情況下，欲令法院獨立審判，豈非強人所難？

　　當然，司法管理制度方面的其他弊病也加劇了司法領域的難題。據我的觀察，20年來，我們對於究竟是哪些因素使得法院成其為法院，哪些因素使得法官成其為法官，很少作深入的探討，人們只是在很表淺的層面上理解司法權與立法以及行政權力之間的劃分，從而造成司法權行使過程的行政化以及法官管理方面的官僚化。法院過於積極地行使權力，超越司法的範圍制定一般性的規則，通過集體決策的方式強化對法官個人的控制，上級法院對下級法院具體案件審理過程的幹預，“錯案追究制度”這樣的傷害法官獨立的做法的推行，凡此種種，這類問題的存在和在某些局部的加劇，使得司法機關的公信度非但沒有提高，反而呈下降的趨勢。考慮到在社會轉型期中司法對於及時而公正地處理糾紛、創制合理的法律規範以及在更廣泛的社會層面上樹立正義的風紀，從而保持社會的穩定和人民對政府和國家的信心等方面的重要性，我們必須對司法制度存在的上述種種弊病盡快地加以矯正。

　　呼喚法律家共同體

　　在依法治國成為基本國策的今天，人們或許會將法治與人治兩極化，認為法治就是嚴格地依據已經存在的規則的統治。但是，如果我們不能夠造就一大批尊重規則、追求正義的法律家（lawyers），並且使這樣的法律家來操作法律的程序，那麽，制定再完備的法律規範，設置再合理的司法制度，最終的結果仍將是徒勞無益的。因此，也許可以說，所謂法治，不過是那些受到嚴格法律訓練的人們對社會生活的管理和調整。由於法律知識以及表達這種知識的法律語言的穩定性，由於法律推理技術的穩定性，由於法律家倫理規則的穩定性，由於法律家決策過程的通常表現出的公開性，從而導致這種決策具有相當的可預期性，從而克服了其他統治類型不可避免的恣意妄為的特征。

　　過去的20年間，我們的法律家群體在數量上有了長足的增長。由於法律教育的快速發展，受過正規高等法律教育者的數量明顯增多。但是，我們也面臨著法律家群體中背景駁雜不一的問題。在1995年《法官法》和《檢察官法》之前，我們的法律職業與法律教育是分離的；也就是說，一個要擔任法官、檢察官或律師的人並不必須以受過法律教育為前提。因此，在現在的法律家群體中，人們可以看到各種各樣不同背景的人正是毫不奇怪的事情。例如，行政官員，工會幹部，覆轉軍人，乃至法院中的打字員、司機等輔助人員都可以成為法官。法律職業的這種選任制度帶來的後果相當覆雜。或許它有助於我們司法制度的平民化或大眾化，抑制司法界與社會生活脫節的傾向，然而，負面的效果卻是，司法界不再是一個同質的集團，相反，構成一個行業的人們相互之間語言不通，對法律的實體和程序規則理解不同，從而不可避免地導致分裂狀態的出現，削弱法律家的力量，從而對法治進程起到阻礙作用。

　　最可警者，如此駁雜的群體會帶來倫理與紀律執行機制的缺乏和無力。在法制建設開展20年後的今天，我們突然面臨著司法界的腐敗似乎愈來愈加劇的勢頭。本來肩負著懲治腐敗職能的司法機關自身卻走向腐敗，無疑會在已有的社會矛盾之上平添新的矛盾和冤情。對此，許多人寄希望於大眾傳媒、權力機關或檢察院等更嚴厲的監督，但是，在我看來，更重要的是來自職業內部的監督機制。在司法職業中，人們對倫理規則的理解各不相同，加之選任方面的低標準導致人們名節感和榮譽感的匱乏，要確保司法界的廉潔和公正，真正是斷無可能的事情。

　　轉自中評網。

　　http://www.china-review.com/execute.asp ... 年法制建設的美與不足

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

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　　二十世紀中國法治回眸

　　在各種媒體上，世紀之交的回顧從1999年上半年開始，一直持續到2000年末，人們熱情不減，且不同行業，不同領域又分門別類地回顧和展望，這本身也許就是一個值得反思的現象。

　　不過，如果我們關注中國的法律發展歷程的話，將過去的百年作為一個相對完整的時間單位還是有其合理性的。自1902年清廷降詔任命沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣，要求他們“將一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理”。自此以後，數千年固有的法治模式被逐漸拋棄，中國的法律制度走上了以西方模式為典範的不歸路。中間雖然幾經波折，參酌的對象也不乏變更，但是，一個毋庸置疑的事實是，我們今天所使用的一整套法律概念、原則、術語乃至制度背後的許多文化觀念都來自西方。因此，20世紀之於中國法治，不僅僅是一個時間單位，更是一個東西方文化相互激蕩的過程。

　　初期的敷衍塞責

　　中國法律最初之轉向西方模式，並非建立在改革者對於西方法律的真正理解的基礎上。事實上，清廷之所以決定變法，在很大程度上是因為我們在軍事實力上無法與列強抗衡，受盡屈辱之後，在列強的強壓之下，迫不得已，只能變法。變法的宗旨與其說是意識到西方法在文化上的優勢，不如說是為了讓列強撤銷喪權辱國的領事裁判權。我們對參酌對象的選擇也反映了這種權宜之計的心態：要在立法層面上迅速地改弦易轍，顯然歐洲大陸以法典為表現形態的法律體系較之英美的卷帙浩繁的判例法更容易，而且，模仿已經完成西化的日本法律要來得更加便捷省事。在法律的各個領域的除舊布新漸次展開，在清末至30年代短短20余年間，我們的法律便發生了滄海桑田般的變化。立法上的西化以1929年的民法典最為典型。當時著名法學家吳經熊曾坦言：“就新民法從第1條到第1225條仔細研究一遍，再和德意志民法和瑞士民法和債法逐條對照一下，倒有95%是有來歷的。不是照章謄錄，便是改頭換面。”與社會生活的脫節

　　這種敷衍塞責的做法自然要付出代價，那就是，法律與社會生活的脫節；立法上的花樣翻新與社會生活的陳陳相因之間形成了劇烈的反差。法律給我們許諾了多種多樣的權利和自由，然而，由於缺乏一個素質良好的法律職業群體，由於傳統文化中很少支撐現代法治正常運作的因素，也由於社會結構本身變化的緩慢，因此，立法者通過法律變革社會的努力看起來更像是一廂情願。不僅如此，許諾與現實之間的反差有時會帶來更嚴重的社會矛盾。當治國的基本理念是立法以治民的時候，人們的不滿只是局部的，但是當法律宣稱人民是國家的主人之後，不滿可能演化為整體性的社會動蕩甚至革命。20世紀的上半葉的中國歷史正是這種邏輯的生動體現。

　　直到今天，仍有論者認為我們現代法律的基本發展路向是錯誤的，甚至有人因為當下社會秩序中存在著一些問題便美化古典社會。“法律是一種本地知識”的說法流行一時。其實，這些人可能忽略了，在“憲令著於官府”式的立法、“葫蘆僧判葫蘆案”和“不打如何肯招”式的司法以及“覆盆之下多沈冤”一般的制度底下，從前的中國人到底過的是怎樣的生活！

　　廢除舊法運動治國

　　1949年，人民共和國成立，我們開始了建設社會主義的創舉。我們宣布與“舊法統”一刀兩斷，但是，新社會是否應依法而治卻仍屬疑問。首先，當時人們對馬克思主義的理解，法律就是一個歷史的存在，而且是與剝削階級社會聯系在一起的。到了共產主義社會，法律便要進入博物館。事實上，蘇聯立國之初，也一度試圖走消滅法律之路。其次，30年代之後愈演愈烈的斯大林模式對我國影響至大。最後，毛澤東作為革命領袖所贏得的巨大聲望和獨特的個人魅力在50年代之後成為法制建設的負面因素。這樣，我們走上了持續30年的運動治國之路。

　　運動治國可以說是人治論的惡性變種。顧名思義，運動治國依賴範圍廣泛的群眾運動。在那里，具有確定性的法律和權利都是不存在的，甚至罪與非罪的邊界也變得模糊不清，行為的後果常因人而異，因時而異。司法機關也成為鬥爭機關，為了鬥爭，可以置基本的法律程序於不顧。立場須站穩，旗幟要鮮明。理性主義蒙塵，道德主義盛行，各種媒體齊發動，調門一律都煽情，不僅揭露行為，更貶斥和詆毀被批判者的人格，不將“一小撮壞人”批倒批臭勢不罷休。這是和平時期的戰爭。沒有炮火，但對人的心靈甚至肉體的摧殘卻一點也不遜於戰爭。

　　走向法治的時代

　　在上述背景之下，70年代末開始的法制建設歷程顯現出歷史的重要性，因為它代表著中華民族命運轉換的一個重要契機。飽受運動治國之苦的中國人民在30年的封閉後又一次睜眼看世界，我們終於發現，歷史無法超越。要建立一種完美無缺的社會，除非每個人都是天使。我們最終省悟了，原來法治是通向自由、和諧以及繁榮富強的不二法門。更明顯的是，我們的社會結構正在發生變化，隨著工業化、商業化和城市化的日漸深入，人際關系的“從身份到契約”的走勢愈發強勁。我們已經確立了市場化的經濟模式，政府在不斷地從經濟關系的調整活動中解脫出來，留下的權力真空更多地由司法機關填充。由於對更廣泛時空中規則統一的需求，市場經濟比起自然經濟和計劃經濟來更需要法治，需要通過司法活動對統一規則進行細致入微的建構。此外，在離戰爭越來越遙遠的時代，依賴個人魅力的統治不再是政治的常態，從政府到人民對法律的一體遵循將是秩序得以建立的基本前提。法治的正當性從來沒有像今天這樣得到如此普遍的確認。

　　因此，我們的立法機關在不斷地制定和頒布法律。面對社會生活的失範，人們不再寄希望於強權，而更多地呼喚法治。司法公正問題已經成為全社會關注的焦點。依法治國成為我們這個時代的最強音。

　　己巳之年，錢鍾書先生有詩題“閱世”，中有句曰：“對癥亦知須藥換，出新何術得陳推。”中國這個千年舊邦，推陳出新的對癥之藥是什麽呢？至少在我個人看來，法治是不可或缺的一味。

　　上傳時間： 2001/9/18 　文章來源：中國青年報2001年01月01日

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　　法官：只對法律負責

　　法袍、法槌，界定了法官職業的特殊性。法官是一種在法庭上行使權力的特殊職業，他只對法律負責。

　　正義是需要包裝的、是要有行頭的，沒有正義的形式就很難有正義的內容。從法律的角度講，法官為什麽要穿法袍、用法槌？是因為人類本身存在著某種局限性或許讓我們離不開形式。應當說，無論是法袍還是法槌，都很好地界定了法官職業的特殊性。法官這個職業的特殊性究竟表現在哪里？一個特殊性就是，法官是現實社會中唯一的一個操縱生殺予奪之權的人，他可以合法地剝奪一個人的生命，可以決定巨額財產的歸屬，可以決定一對夫妻是否能繼續生活在同一個屋檐下，可以決定你祖傳的房產是否被作為“釘子戶”而淪為推土機下的廢墟。那麽，行使如此重大權力者，如何才能讓老百姓產生信任感？法官這種職業的最大問題在於要說服別人。有些決策未必是因為符合真理而得到人們的讚許，而往往是因為特定的人作出的，大家就服從。

　　法官是一種在法庭上行使權力的非常特殊的職業，他只對法律負責。馬克思說過，法官除了法律以外，沒有任何別的上司。這種職業特色在法袍上能很好地體現出來。各國法官的法袍也許在最高層次法院的法官和較低層次法院的法官之間略有區別，但從基本的樣式來說，更多的追求是一致，也就是說，強調的是每一個法官的獨立性。如果沒有了這種獨立性，司法公正就沒有保障。

　　法袍是一種不那麽適合做野外工作的服飾，法槌也是那種只適合在室內使用的器具。這給我們一種什麽啟示呢？它告訴我們，法官的權力只能在法庭內行使，只可以在當事人有求於法院時才能行使。法院不可以太過積極主動地提供所謂司法服務，因為主動服務無法在相互沖突的當事人之間維持一種不偏不倚的中立形象。司法權的這種消極性要體現在法院需要嚴格地限制其處理事務的範圍，當事人的訴求範圍也是法官行使權力的邊界，法官不應當越俎代庖地為當事人搜集證據，在庭審的過程中也必須恪守中立，並且力求減少對當事人之間爭執的幹預，像一個足球裁判一樣，盡可能地讓雙方沖突，最後將沖突的結果加以宣布。這不僅體現了公平，而且也減少了司法決策者所承受的壓力。

　　盡管我們穿上了法袍，用上了法槌，但其背後所蘊藏著的這種職業的特殊性還有待於我們在制度建設中不斷地加以體現。我衷心祝願，我們法官穿法袍、用法槌這個形式上的改變能夠真正成為中國當代法律史的一個里程碑。

　　http://www.people.com.cn/GB/guandian/29 ... 44934.html





　　法官的法袍代表了什麽

——北京大學法學院賀衛方教授的演講


　　編者按：作為教授，賀衛方似乎總是領先一步。他既有法學的功底，又有文學的素養，還有哲學的思辯，更有演講的口才以及帶有磁性而渾厚的嗓音。有人說，他已經把晦澀難懂的學問發展成了有聲有色的演講；也有人說，他用演講給學問注入了更有魅力的精髓與內涵。不管別人怎麽說，還是讓我們聽聽他是怎麽講解和解析法官的法袍。盡管這是一次在北京大學校內的演講，但對校外的我們來說，也許會拍出更熱烈的掌聲（文字略有刪節，小標題均系編者所加）。

人為什麽要穿衣服

　在這麽一個冬季里的周末的晚上，我想選一個暖和點的話題，就講衣服吧，讓大家能夠感覺到一些溫暖。（笑聲）在座的各位都知道，衣服實在不是個簡單的問題。人為什麽要穿衣服是值得討論和思考的。仔細想想，衣服又是非穿不可的。比如在最熱的夏天，大家還是要穿一點衣服，不能一絲不掛地在大街上走。從人類學的角度來看，衣服有好多有用的功能，首先是保暖的功能，其次是遮羞的功能。人類和其他動物不同，需要有衣服遮一遮自己，從亞當夏娃開始就用樹葉遮。第三個功能是美化的功能。曾經有一個法國的服裝設計師設計了—套非常適合人類穿的衣服，但大家都不去穿，主要是因為穿上了感覺不美。我們今天穿的衣服有很多部件從實用的角度看是多余的，比方說西裝里面的領帶，那個東西除了方便別人把你—下子勒死之外，（笑聲）好像沒有別的有用的功能，功能只在於看上去很美，有美化的功能。衣服的第四個功能在於有的衣服是身份的象征。比如從前古代老百姓不能隨便穿黃顏色的衣服，黃顏色的衣服是專屬於皇家的。今天當我們在街上看見穿藍色制服的人站在那兒，我們知道那是警察。我們看見穿一身袍子的人，在大學里他可能是教師或者要畢業的學生，但更多情況下，我們看到穿袍子的人可能是法官。

　　大約五年前開始，我多次在報紙和電視等傳媒上鼓吹，應當改變我們法官的服飾，應當由大蓋帽、軍警式制服變為法袍。所以，當1999年最高法院決定要換法袍時，—家媒體采訪我的報道里稱我是在中國第—個倡導換法官服的人。我還說，我自己都沒有想到會這麽快就改變了服飾。所以中國的有些事情要改變也容易，—推動就改變了。應當說，真正促使我們換服的動力來自於司法機關內部；隨著司法界對外交往的日趨頻繁，那身軍警式制服讓我們的院長們以及法官們越來越不自在。法官應當穿什麽樣的衣服也就越來越成為一個不小的問題。現在，總算改了過來，實在值得慶賀。當然有的人批評說，你不要洋洋得意，真正的袍子里面的東西要改是很難的，換—下袍子並不難。但是你們知道，魯迅講在中國動一動桌子就要付出流血的代價，服飾的改變並不是—件非常小的事情。

　　
法院是什麽地方


　　通常人們會覺得在法庭上發生的種種事情只和打官司的當事人有關，但實際上，研究法律的人都知道，法庭中發生的種種真實是和我們密切關聯的。比方說去年恒升電腦公司訴王洪以及兩家媒體的案件，由北京市海澱區法院審理判決，按說這樣的判決只和王洪以及恒升筆記本電腦公司有關系，但實際上和我們大家都有關系。王洪買了該公司的筆記本電腦之後發現質量存在嚴重問題，返修過程中對方接待態度很不好，還說因為王某對電腦進行了升級，所以要收他7000塊錢。王洪非常憤怒，於是在網上開了個主頁，上面貼上了他的一張大字報，題目仿佛是“請看我買恒升筆記本電腦上大當的經過”。文章里說，恒升筆記本電腦嬌氣得像豆腐渣，這樣的垃圾產品我希望大家都不要買。許多網友也上去幫腔，罵這個電腦公司。恒升公司覺得它的名譽受到極大傷害，到海澱區法院提起訴訟。法院作出判決，侵犯名譽權的行為成立，王洪要賠償該電腦公司50萬元人民幣，其他兩家轉載媒體各賠償近25萬元。這樣該電腦公司有將近100萬元的進賬。後來我在《南方周末》上發表一篇文章，叫“不智的訴訟，含糊的判決”，對判決書進行了對我來說很少見的批評。這樣的事情發生以後，你會發現，法院一旦判決一個人不能在網上發表相關的批評一個公司的言論的時候，我們每個人的言論都受到了一定限制，每個人在網上的自由都受到了制約。因為其他人，如果也像王洪那樣在網上發表批評某個企業產品或服務的文章，按照同樣事情同樣對待的法律原則，其他公司照樣可以提起訴訟，照樣能夠得到賠償。法院作出判決的時候，會影響到我們每個人的生活，會影響到我們將來對自己怎麽去行為的法律效果的估計，那麽這樣一種司法的過程就和每個人發生了千絲萬縷的聯系。法院是一個非常重要的機關，尤其當我們要建立市場化經濟的時候，法院的重要性在明顯擴大。

　　與此同時，法院又是特別講究禮儀的地方，是現代社會中最講究儀式的地方。我們常常說中國是個禮儀之邦，現在總說—個人很有禮貌，待人接物很誠懇。美國人很不理解為什麽中國人遞一個名片要用兩只手。這麽輕的東西，一只手就行了。對中國人來說，這是有禮貌的表現。但是我們常常忽略在中國古典社會里，所謂禮不僅僅指對人要有禮貌，更重要的是儀式。儀式在古典社會有五禮，比如婚禮，結婚是人生大事，要有儀式化的東西。我們今天有時候兩張單人床往中間一湊，這在古代是絕不允許的。比如葬禮，今天我們還能看到，一個國家領導人去世了，要由四個士兵擡著棺材走下來，士兵的胳膊都甩得很大，表示一種禮儀。

　　此外，還有軍禮、嘉禮等。你可以發現，古典社會中儀式總被強調。

　　
英國制度的絕妙反差


　　英國有個憲法學家白芝浩，他寫過一本很有名的著作叫《英國憲法》。他說，英國的憲法分為兩個層面，第一個是非常實用的層面，另一個是非常儀式化的層面，這兩個層面在英國憲法中結合得非常好。華麗的層面，比如英國王室的尊榮，王室門口的士兵換崗，是遊客必看的節目。士兵戴的帽子幾乎都看不見眼睛，這是幾百年來士兵穿的衣服，裝飾得非常漂亮，換崗本身是一個儀式。英國國會開會的時候儀式化的東西給人的印象非常深。比如上下議院要開一個聯席會議的時候，通常是下議院的議員到上議院去開會。開會的時候並不是像我們這樣，代表人三三兩兩走向人民大會堂，邊走邊聊，臉上洋溢著喜悅的光芒，（笑聲）不是這樣的，一定是下議院的議員們在下議院集齊，然後上議院要派一個人過來叫他們，來的人穿著非常禮儀化的衣服，手里拿著一個黑色的權杖，走到門口以後，敲門三聲。門上有個小門洞，里面的人要把門洞打開，往外看一下，問“來者何人？”（笑聲）外面的人回答：“黑杖典儀官到此，引領下議院議員開會。”然後里面那個人一定要朝典儀官身後看一看，確認後面不是跟著土兵來抓議員，然後門洞合上，大門打開，下議院議員們魚貫而出，到上議院開會。直到今天，這樣的禮儀還得到嚴格的遵守。過去某個時期，國王曾派出軍隊跟黑杖典儀官把下議院的議員都抓起來。後來就發展出這樣的禮儀，一定要先把門關得緊緊的，敲三下門，要看看有沒有軍隊。白芝浩講，這套禮儀簡直是美輪美奐，定能喚起每—個英國人的自豪。

　　另一方面，英國制度中有實用的那部分，比如文官制度。英國的文官體系高度簡樸、實用，並不追求奢華。大家想想看電視的時候，英國首相在唐寧街十號會見外國來賓，你不可能想象堂堂英國首相的官邸為什麽會是那麽小的一個門，那麽平常的房子。一些遊客如果沒有注意門口站著士兵的話，絕不可能意識到這是個極特殊的地方。白芝浩認為，在英國的憲法中，這兩者結合得非常好，有一種反差，華麗的非常華麗，而樸實的極其樸實。這是英國制度的—個重要特點。

　　今天，我們中國的制度也有一些講求華麗的地方。比如天安門廣場的升旗儀式，每天早晨一定要在太陽升起的時刻響起樂聲，然後由一武警方隊護衛旗子出來，在國歌聲中升旗。當你看到有些人手撫著胸膛看著升旗，當你看到有些人眼含著淚花的時候，你可以感覺到周圍這些人為生活在這個國家感到自豪。如果說要講求實用的話，根本不需要花這麽多錢養這些人來護送這麽輕的一面旗。找一個退了休的老頭，每天早晨太陽升起的時候夾著旗幟到天安門廣場把它升起來就行了，（笑聲）那能節約好多開支。但是國家寧可花那麽多錢養這麽個儀仗隊伍。這就是禮儀的重要。

　　
法官的法袍代表什麽


　　在英國和其他的西方國家，法庭之上的儀式都是非常發達的。進入法庭之後，你會發現自己到了—個非常奇怪的地方，你看到法庭之上的法官穿的服飾，半夜撞見的話你肯定會嚇死。英國的法官以及從前英聯邦國家和地區，包括香港的法官，頭上戴著一個披肩假發，律師戴著小假發，法官和律師都穿法袍，通常是黑色的。這種裝飾下的開庭，給人一種非常禮儀化的感覺。法官手中握一個錘子，這也成為法官的一個標志，他要說話之前會先敲三下，說完話以後再敲三下，然後就休庭了。所有這些儀式化的場面給人以深刻的印象，好像和我們常人想象的很不一樣。但是如果我帶大家到我們的法庭之上，尤其是到我們過去的法庭之上，當然現在絕大多數的基層法庭可能仍然還是這樣，你看到法官之後，會突然覺得像是到了軍事法庭。法官穿的是很軍事化的服飾，當然不是完全的軍服，比如戴著大蓋帽，穿著一身制服，但制服本身又缺少一根武裝帶，不像警察和軍人。有肩章、有帽徽。為什麽中國的法官會穿這樣一套服裝，而西方的法官會穿和中國法官那麽不一樣的服飾？不同的服飾背後揭示了什麽樣的道理？我們今天就來討論一下。

　　我們看法官的不同服飾背後揭示的第一個道理非常有意思。西方所有國家的法袍都是黑色的，只是有些國家的法官戴假發，而有些不戴。歐洲中世紀和近代早期許多國家都戴假發，但到近代資產階級革命以後，由於民主主義思潮的興起，假發在許多地方都被廢除，只有英國還恪守自己幾百年來的傳統。大家記得美國第三任總統傑弗遜批評假發說，他最恨的就是英國式的法官的假發，陰森恐怖的小眼睛從假發後面閃著藍光的場景，簡直受不了。美國也廢除了假發和法袍，但後來法袍恢覆了。假發、法袍這樣的服飾營造的氣氛是凸顯了法官這種角色的極端重要性，這種職位的極端重要性。法官戴的假發屬於官職式假發，表示自己的官職，它要營造的氣氛是生怕你看不出來這是假發。所以這種假發戴上去以後給人一種特別非人化的感覺，也就是說，戴上假發的人看上去就不是個人了，它要把法官當作非人非神的，半人半神的思想。我想這種營造有它特別的深意。

　　
法院和法官是幹什麽的


　　法院和法官在社會中承擔三個層面的事情。第一個層面是處理案件解決糾紛，這是法官承擔的使命和最基本的角色。第二個層面是要為社會提供統一的法律準則，也就是說，社會的法律準則需要法官在司法過程中逐漸加以統一。許多人想，一個國家統一的法律主要靠的是國家的立法機關，制定法律的人制定出一部法律，全國上下都遵守，那麽就有統一的法律。但其實稍微了解一點法律的人都知道這一點是很難做到的，法律是由語言構成的，而事實早就已告訴我們對同樣的文本，仁者見仁智者見智的情況是很可能發生的，語言讓我們理解，語言也讓我們誤解。錢鍾書先生曾用水來比方語言在人際交往中的作用，他引古詩“君家門前水，我家門前流”，這說的是人們通過語言而相互溝通；但是，“盈盈一水間，脈脈不得語”，這又形象地顯示出，正是語言讓人們誤解。

　　法律條文里充滿了可以作多方面解釋的可能性。我曾經舉過這樣一個例子，《中華人民共和國憲法》里規定：中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。請問在座各位，什麽叫勞動的權利和義務？什麽時候我的勞動權利被違反了？什麽時候我沒有履行勞動的義務？誰也說不清楚。我們法學院院長說現在定崗定編了，15％的下崗名額里給你—個，我能不能說這違反了我的勞動權？或者說違反了我為北大勞動的義務？我想義務為北大勞動勞動。（笑聲）這是不容易搞清楚的問題。憲法里規定全國人大常委會的組成人員中應當有適當比例的少數民族代表，請問什麽叫適當比例，是按人口比，還是按所占的疆域比？或者按《公司法》的基本原理，漢民族占51％，少數民族占49％，把全國人大常委會辦成一個控股的公司？（笑聲）還有什麽叫少數民族？各位想不就是56個民族中除了漢民族的55個嗎？請問抗戰和解放戰爭時有一些猶太人，外國人到中國來幫助中國人的解放事業，像馬海德，愛潑斯坦，他們當上了全國人大常委會委員，他們算是少數民族還是漢族？所以我們可以發現，法律里充滿了這樣模糊不清的問題，需要我們加以解釋。解釋的必要性使我們感到法官是非常重要的。如果法官的解釋七零八落，深一腳淺一腳，翻手為雲覆手為雨，這個國家就不可能有統一的法律準則。不同地方的人可能表面上生活在同樣一套法律體系之下，實際上可能生活在很不一樣的或者非常隨意的法律之下。所以我們需要有一個法官群體來保障法律解釋的統一性，這是法官能起到的第二個作用。

　　第三個作用是，在任何社會中，司法都是一種正義的符號，它不僅是實用的，還是符號化的，—個國家、一個社會、一般人民如何去理解什麽是正義，什麽是法律上的正義，什麽是國家倡導的東西，在很大程度上並不是靠上面的某領導人怎麽說或議會制定什麽法律，實際上人民感受法律感受正義的準則最重要的是他自己或者他的親朋好友遇上案件時，法官的舉手投足之間是否真正體現了這種正義的風範。對正義的展現使我們認為法官是社會上非常重要的角色。

　　不僅如此，最近美國發生的事讓我們看到了司法制度在一個民主社會中的另一個角色，那就是說，司法經常能夠有效地裁判民主制度在操作過程中所發生的沖突。我在網上看到一篇文章叫《妥協還是契機——從本次大選中的爭端看美國司法在民主中的地位》，它引了托克維爾的話。我們知道170年前法國著名的思想家，美國民主制度最偉大的理解者托克維爾到美國去以後，發現美國社會的一個非常重要的現象，幾乎所有的政治問題或早或晚都會轉變為法律問題而由司法加以解決，這是美國的特色。所以作者說，他一看到美國大選發生爭端以後就感覺這件事肯定要由法院來加以解決。果不其然。所以，在民主國家里，司法可以解決政黨爭議，過去由戰爭解決的問題，現在由法院加以解決。

　　
司法是以什麽樣的邏輯來解決政治問題的


　　我們看到，什麽東西到了法院會變得不那麽激烈，不那麽情緒化。法官法袍一穿，加上年齡比較老，處理問題嚴格按照程序，給雙方多長時間舉證，多長時間辯論，證據準備到多充分，避免煽動陪審團。律師和法官之間的非常理智的語言，用所謂法言法語加以溝通，法官的判決要有好的說理。台灣地區的大法官會議作出的判決，經常是旁征博引，引用德國聯邦憲法法院的法官指出如何如何，美國最高法院的法官認為如何如何，判決書下有好多外文注釋。法律改造社會的力量就是通過這樣一種把人們情緒化的，在過去需要付諸戰爭解決的問題納入到司法途徑，按照法律程序，用一套法言法語，披著一身法袍，最後獲得一個理性的解決。

　　法官承擔著如此重大的社會責任，是現代社會中唯一一個言出法隨的職業，法官說的話是法律。美國有一派學者公然宣稱：什麽是法律？法官說什麽什麽就是法律。在美國，這樣的說法有相當大的合理性。在任何一個國家，法律究竟是怎麽回事，實際上，要落實在具體的案件處理過程中，而這一過程中法官起到了最重要的作用。法官怎麽使用法律，怎麽解釋法律，最終還是由法官來言說法理。法官可以決定巨額財產的歸屬，可以決定一對夫婦是否離婚，可以決定祖宗傳下的房產是不是作為釘子戶而淪為推土機下的廢墟。現代社會中，司法、法院越來越成為政府與人民之間的—個中立的裁判者。人們和政府之間的利益沖突要到法院去解決的一個基本前提是法院要在政府與人民之間保持嚴格的中立，如果法院和政府穿一條褲子，那人民還有什麽指望？

　　政府征用土地的問題可能是一個好例子。你們知道，現在城市建設，經常要發生政府征用土地和房屋的事情。政府要將老百姓的房子拆遷，需要給住戶合理的補償。但是，有時住戶會覺得補償額太低，因此，就拒絕搬遷，形成所謂釘子戶現象。我們的媒體常報道法院評價釘子戶必須搬遷，拒絕搬遷者，法院就出動推土機將房屋推倒。在中國的釘子戶就沒有德國的釘子戶運氣好。上世紀德國有個皇帝威廉一世，他雄才大略，也富於侵略性。在國內他有和毛主席同樣的習慣，喜歡走遍祖國大地，（笑聲）喜歡到處巡視。他派人在波茨坦蓋了個行宮。蓋完之後，他發現前面有個房子特別礙眼，正好把朝前看的視線擋住了。皇帝很不高興，馬上找來他的內務大臣，知道那是個磨坊。他就說，“問問磨坊主的意見，看他願不願意把房子賣給我，咱們買下來拆掉。”結果內務大臣去交涉，想不到老磨坊主脖子一梗，堅決不賣，“那是祖宗傳下來的財產，我的任務就是維護下來，—代—代傳下去。皇帝要買我也不賣，那是無價之寶。”皇帝說給他提高補償標準，給他高額補償，但是他還是不賣。皇帝一生氣，派宮廷衛隊把房子給拆了。

　　拆房子的時候，老磨坊主站在旁邊，袖手旁觀，搖頭晃腦說了下面幾句話：“你做皇帝的當然權高勢重，你可以為此事。但我德國尚有法院在，此不公平之事我必訴之於法庭解決。”（笑聲）第二天，一紙控狀送到德國地方法院，法院作出判決，皇帝必須“恢覆原狀，”（笑聲）賠償由於拆毀房子造成的損失，皇帝敗訴。皇帝拿著這個判決書，只好苦笑幾聲，說是“我做皇帝的有時候也會利令智昏，權令智昏，認為自己可以無所不為，幸虧我們國家還有這樣的法官在，這種情況下判我敗訴，這是多麽可喜的事情。趕快，恢覆原狀。”（笑聲）又給蓋起來了。當然這故事還沒完，過了幾年，老威廉死了，威廉二世登基，老磨坊主也死了，小磨坊主“登基”。（笑聲）小磨坊主想進城，想把房子賣了，他自己手頭也特別拮據。突然想起他爸爸以前說過，這房子老皇帝想要，小皇帝會不會還想要呢？（笑聲）他就寫了封信給威廉二世，想把房子賣給他。威廉二世給他回了信：“我親愛的鄰居，你的來信我已收到。聽說你現在手頭緊張，作為鄰居我深表同情。（笑聲）你說你要把磨坊賣掉，朕以為期期不可。畢竟這間磨坊已經成為我德國司法獨立之象征。（笑聲）理當世世代代保留在你磨坊主家的名下。（笑聲，掌聲）至於你的經濟困難，請務必理解我作為一個鄰居的心態，我派人送去三千馬克，請務必收下。如果你不好意思收的話，就算是我借給你的，解決你一時燃眉之急。你的鄰居威廉二世”（笑聲）到現在那個磨坊，德國司法獨立的象征還巍然屹立在德國的土地上。這是件非常感人的事。（本刊於2001第8期曾刊載過）

　　司法現在經常在政府與人民之間充當中立的裁判，所以它承擔著更大的使命，而且這個使命不容易承擔。司法操縱著生殺予奪的大權，這樣巨大的壓力承受在一個常人的肩膀上，人們往往覺得心里不塌實，所以需要把這個常人加以包裝，包裝得和人不一樣。頭發一定要怪怪的，衣服要不同，這樣無論給衣服之內的人還是衣服之外的人都有強烈的警醒，那就是說我做的工作不是一個平常的工作，我所做的工作涉及到人命關天的的事情，我所做的工作涉及到法律準則的統一，這麽重要的工作我一定要認真的做。穿上這套衣服以後，其他的人也會對他有強烈的期望。我想這是把法官營造得非常奇特非常不一樣的作用。

　　軍警式的制服所營造的氣氛，就比較簡單了，那是一種工具化的氣氛。穿這身衣服的人其實沒什麽了不起，他不過是個服務的角色，他是完整我們另外某種價值的輔助性的角色。中國的法院一直處在權力的邊緣，司法機關在長期的計劃經濟時代，只不過是無產階級專政的工具。我是1978年開始學法律的，進學校前還是作為絕密專業招生，一定是苦大仇深出身的人才可以學法律。（笑聲）進去以後就教育我們要做無產階級專政的“刀把子”，（笑聲）法律教育的目的就是把一個人磨得鋒利，“黨指到哪兒就砍到哪兒”（笑聲）“社會主義一塊磚，東南西北任黨搬”。（笑聲）我們看到長期以來司法機關的角色，法律人的角色，就是服務者。52年為反右服務，56年為反胡風服務，57年為反右服務，58年為大躍進服務，“三馬齊出動，擰成一股繩，下去一把抓，回來再分家”。（笑聲）我們現在看當時的報紙很好笑，但都是現實。66年為偉大的無產階級文化大革命服務，服務不長時間，法院就被軍管了。我還曾接到一個當事人寄來的當時的判決書，判處他反革命罪，這個判決是山東煙台軍分區中國人民解放軍政法委員會作出的。當然文革以後恢覆法院，為改革開放服務，後來為商品經濟服務，為市場經濟保駕護航，現在又為西部大開發服務。（笑聲）法院總是個次要的角色，並不是個神聖化的角色，如此次要的角色當然不需要那樣奇特的包裝，所以穿了一身軍警服。這是我們說的第一個層面的含義，法官是一個特殊的神聖化的角色還是一個工具化的角色。

　　第二個方面的含義是穿著法袍的人有一種獨立感，他是獨立的職業，獨立的人。司法的角色象征著獨立性，法官的最重要的品質是獨立。為什麽司法要獨立？其實每一個法官要獨立，是因為法官處理案件，行使權力只在法庭之中。在法庭中行使權力的過程需要一種對人的觀察。比如在司法過程中，我們為了查清案件的事實。離不開當面鑼對面鼓地觀察。證人在作證之前要宣誓，宣誓之後法官會向他反覆強調，你已經向上帝宣誓了，現在你說的話如果有假的話，你不只是對我撒謊，你是對上帝撒謊。這對人心理上有警醒感，這是非常重要的。我們現在是辯證唯物主義，天不怕地不怕，向毛主席宣誓也沒有（笑聲）所以我們現在偽證特別多。當偽證率很高的時候，說明一個民族道德，倫理層次的下降。

　　證人在作證時，法官要觀察他有沒有作偽證，神色怎麽樣。我們古代有句話“以五聲聽獄訟”，為什麽他臉紅，為什麽他口吃，為什麽發抖？這時法官必須當面觀察當面判斷，這樣的職業需要長期以來在法庭積累的經驗。在西方國家，尤其在美國和英國，對法官的選擇是非常講究的。有一句古老的諺語叫“法官老的好，律師少的俏”。法官越老越好，老的才有經驗，老了才能對人情世故作出一些判斷。我曾經說我人生中最大的災難就是在大學畢業實習期間去讓我去處理離婚案子，我怎麽去處理？我還勸大家，“一日夫妻百日恩”。（笑聲）像我這樣一個嘴上無毛，從沒結婚的人怎麽給人家說“一日夫妻百日恩”？在英美國家，包括香港，通常不會出現40歲以下的法官，通常從執業十年以上的律師或者檢察官隊伍里選任。

　　一個法官最不好的是容易被迷惑，經常心里拿不準。從前有個法官，聽完原告的陳述後對原告說：“你說的對太有道理了。”再聽被告說，說完了，對被告說：“你說得對呀，你說得真有道理。”旁邊的書記員說：“法官大人，不可能兩方面都的對的，因為他們是對立的。”法官說：“哦，搞了半天原來是你說的最對。”（笑聲）法官需要良好的判斷力，法官這個角色不需要搞年輕化。當然年老的需要有一個補償，這個補償是法官基本上沒有退休年齡的限制，不能強制退休。美國的霍姆斯大法官62歲擔任最高法院大法官，一直幹到91歲。他一坐在法庭上，白胡子，白頭發，黑法袍，真正給人一種司法的威嚴，這能帶來一種重要的效果。有時候司法處理的問題，不一定有很明確的是與非，沒有什麽真理不真理的問題，司法所解決的問題不過是一種平衡術，這就是為什麽古羅馬人給法律下的定義是“一種公正善良的藝術”。這樣的藝術需要偉大的藝術家來表演。

　　說明這個道理的一個經典案例是婦女有沒有權力墮胎的問題，女權主義者們的口號是“我的身體我的自由”，老娘要把肚子里的東西做了你管得著嗎？！（笑聲）法律，什麽法律！都是臭男人們制定出來限制我們女人的，兩千來的法律歷史都是一部男人欺壓女人的歷史。（笑聲）那天我給我們00級新生開迎新講座，我一看不得了，這屆女生占百分之六十多了吧，相當可怕。我作為一個男教師深感憂慮。（笑聲）將來恐怕法律要變成女人的聲音了，現在法律基本上還是男人主導的聲音。女同胞認為不允許墮胎的法律是對她們一種不合理的限制。有道理，這種要求一點也不過分。另一方面，保守人士看來這是非常嚴重的問題。這不是殺人嗎？當然是殺人。搞法律的人在那里搞了個虛偽的說法，認為人的生命從出生之時開始，這是虛構的東西。真是這樣嗎？不，人的生命是從受孕開始，沒有上半場哪有下半場，（笑聲，掌聲）沒有十月懷胎，那有一朝分娩。那不是生命是什麽？你為什麽要懲罰在大街上殺人的人，為什麽不懲罰在醫院殺人的人？有區別嗎？我看有區別，區別就是在大街上殺人時對方可以反抗，可以正當防衛，而在醫院殺人這個小生命從來不跟你交涉，從來不搞正當防衛。選擇更殘忍的方式殺人者難道不更應該受到懲罰嗎？我想問問大家這里面有道理嗎？不。其實法官很難判決這樣的案件，這是一個所謂的“艱難案件”。但法官又不能不判，這時唯一可以求助的是法官的崇高威望。實際上這樣的判決無法獲得人民普遍真正的擁護。現在我最不喜歡法院系統流行的一句口號是：做人民滿意的好法官，做人民滿意的好法院。現在法院正在開展這樣的所謂的“雙滿意”的活動，還要評“雙滿意”標兵。怎麽可能是雙滿意，叫人民都滿意，最多只有一半的人滿意，那就是勝訴的當事人滿意，敗訴一方的人覺得不滿意，（笑聲）有時甚至勝訴的一方也不見得都滿意，因為許多人覺得勝得還不夠，勝得不過癮（笑聲）可見司法常常在一條艱難的路途上跋涉，作出判斷，在這種情況下，法官，法院必須要有崇高和獨立的地位。

　　在我們國家這種獨立還不具備。我們講司法獨立，講法院獨立，基本上講的是整個法院系統獨立於外部，而基本上不講法院個人的獨立。有一種說法：現在的法官你控制他還這麽差，搞司法腐敗，什麽大蓋帽兩頭翹，吃了原告吃被告，原告被告都吃完，還說法制不健全。（笑聲）我自己正在做個論證，希望人們意識到這種思路可能導致惡性循環，會使我們的法官素質越來越低而不是越來越高。大家想想，我們的最高人民法院在1988年下半年的時候對外招考十名高級法官，我知道那個高級是什麽意思，就是處級法官處級審判員。（笑聲）當然從外面招進去就是處級，那對最高法院來說也是破例。然後報紙，電視都來宣傳，最高法院招十名高級法官，條件是大學從事法律教學的正教授，研究所里從事法律研究的正研究員。一級律師，國家機關從事法律工作正處級以上幹部，最後一條是北京戶口。<南方周末>上有一篇文章對最後一條做出批評，題目是《北京是誰的首都》。認為最高法院的這種做法有一種地域歧視。這樣的招法官的做法受到了社會的普遍冷落。到報名那一天，最高法院的工作人員一大早就非常興奮的擺桌子，擺椅子，新聞媒體的“大炮”都架在門口了，天啊，幾天下來就只有幾個人報名。（笑聲，掌聲）這是為什麽？為什麽中國最神聖的司法殿堂對這些學者律師毫無吸引力？而在西方國家，被人們任命為最高法院的法官那簡直是全國甚至全世界矚目的事情，是多麽光榮而神聖的選擇。可是在中國沒有人報。我曾經問過我的幾個同事為什麽不去報，他們說“去哪兒幹嗎”？真的是這樣，我跟同學們講過，全國最好的一個位置就是北大法學院的教授，（笑聲），比那些高官們好得多，收入比他們高，（笑聲）而且還自由，到最高院幹嗎？到最高院我可以發表我的文章嗎？不，你發表文章要謹慎，因為人家會以為你代表最高法院，所以最好不要寫文章了。到最高法院做個審判員，我能夠寫體現我的個性的判決書嗎？我應點語言的追求，引證一點國外的判決注釋里有點外文。不行！能不能要求庭長別審我的判決書了，我的判決書是我的判決書，不是庭長的。不行。現行的官僚體系不允許有這樣的個性化的行為存在。那我去幹嗎？我在這兒挺好的，從來不會發表文章還要院長審查通過。在最高法院那個毫無個性的機器里做一個毫無個性的螺絲釘，我不去！（笑聲掌聲）

　　法官的獨立性是法官得以公正，得以在社會中展現正義力量的非常重要的保障，而我們現行的法官制度是官僚化，等級化的法官制度，是不可能做到這一點的。《法官法》修改過程中，草案中有一條“中華人民共和國實行法銜制度”。當時我問法銜制是什麽意思，回答是：因為現在法官外表上看不出來什麽級別，體現不出等級，所以要借鑒軍隊的做法，在外表上加以區別，比如一級大法官，一個大星，二級大法官兩個星。我說你們現在服飾夠別扭的了，還要搞一個法銜制。軍隊為什麽要搞軍銜制，因為軍隊最重要的是服從，軍人應該很清楚的知道應該服從誰，應該指揮誰，那不需要兩個人認識，只要用軍銜來區分級別，以便確立軍隊里的等級，這是軍隊勝利的前提條件。三大紀律，八項注意第一條：一切行動聽指揮，步調一致才能得勝利。但是法官需要這個特色嗎？我們現在在實行四等十二級的制度，不斷暗示法官級別，暗示高級法官可以支配低級法官，低級法官要服從高級法官。司法的行政化非常嚴重，最重要的表現是等級化。科舉制的長期實行使我們今天建立了一個新制度的想象力受了極大的局限，我們設法想象除了官這套評價體系以外還有什麽別的評價體系。比如醫院有處級，局級，副部級，和尚（笑聲）杭州靈隱寺的主持是局級和尚，（笑聲）是政協常委。大學也是，前一段時間我們的報紙登著“教育部決定北京大學是副部級大學，我校校長黨委書記享受副部級待遇”。我說北大真是降尊紆貴，多麽有尊貴的學校，歷史比國家歷史還長，校長地位絕不比國家元首低，何必搞個副部級來當。（掌聲）哈佛大學校長從不把國家總統放在眼里，他也是個“總統”啊，他的名號和總統的名號是一樣的，（掌聲）唯一不同的是他指揮下的“小國家”歷史比美國的歷史可悠久得多。那才是一個大學的尊嚴。（掌聲）

　　法袍的第三個寓意是，在法袍這一古老的服裝樣式下，法官必須要維護一個職業的完整，維護行業的悠久傳統，它提醒著我們這種角色的特色。這就涉及到法治的問題。在許多國家里你會發現，不同的行業對社會變革的反映不盡相同，有的行業喜歡變革，喜歡進步。比如年輕人喜歡社會進步，社會變革；文學家很喜歡社會動蕩，詩人很少有人寫歌舞升平的詩寫出千古詩名的，偉大的詩人都是寫人類的痛苦，社會的動蕩，所謂國家不幸詩人幸；當然職業革命家喜歡革命；歷史學家喜歡革命，現在社會平和了，我想寫當代史的人簡直無聊透頂，只能年覆一年地寫：“國民生產總值增長了”，誰看啊！（笑聲）但是法律這個行業偏偏培養一個人保守，穩定，不那麽激進，千方百計維護既定價值的習性。可以說，今天所說的“法治”之所以得到人們越來越多的向往，是因為它最大的好處是讓我們受到某種過去的規則的制約。法治有幾條黃金定律，一是“法無明文規定不為罪”，法律沒有規定的，你盡管去做，沒有人會懲罰你。“法不溯及既往”從前我們審判林彪，四人幫，覺得那是國家法制民主的里程碑，今天回過頭一看，好象還是存在某些問題。因為審判時用的1979年制定的法律，而他們犯那些有罪的事都是文革期間，這就違反了法治的原則，開了一個相當不好的先例。規則一定是提前存在的，行為是後來發生的，這樣的法律才可以遵循。法官每遇到一個案件，他不由自主的就回頭看，看過去發生的種種，看有沒有法律的規定。這個法律在有些國家能延伸到兩百年前，在英國有些法官，現在還在引用14世紀的法律或判例。托克維兒說：“英國人喜歡他們的法律並不是因為他們的法律好而是因為他們的法律老，”（笑聲）老的才是好的。《封神演義》里的申公豹腦袋被人砍下來了，後來發現砍錯了又給安上去，結果安倒了，臉到後面去了。申公豹走路的時候往前走就是往後走，往後走才往前走。我們今天的語言里也有，說未來的時候我們說“今後”，說過去的時候我們說“從前”（笑聲掌聲）我們的文化到底後走還是朝前走搞不清楚。我們的記年方式和西方人不一樣，西方公歷永遠向前走，我們六十年一甲子，是繞著圈子走。

　　法律家就是不停的朝後看，總是用過去的規則來限制今天的行為。當政治家頭腦發熱的時候。法律學家總是拽拽他的衣袖或者給他當頭棒喝。這種穩健的保守主義在許多社會里創造了重要的價值。加上法官年齡老的特征就使得法律家保守的特征更顯露無遺。另外，又加上法官不受民意制約，更使得法官可以深謀遠慮。在每個這個民主的國家里，三權之中的司法權，老百姓拿它沒辦法，總統任命法官，全國聯邦法院的法官八百多人全部由總統任命，這本身就不是一個民主的程序，而且總統一旦任命，法官就變成了斷線的風箏，總統沒辦法控制他，每個法官都保持嚴格的中立。人民沒辦法控制他，法官在他的正當行為期間終生任職。我們發現三權分離的制度是民主政體與貴族政體相互妥協的產物，尤其是在司法領域中。總統這邊，老百姓不高興他就當不了，當上了老百姓也不高興，過四年他就要下來；議會所有成員都是民選產生的，但司法老百姓就無可奈何。而且，憲法中明確規定"國會不得制定減少法官工資的法令"這是憲法里唯一規定的一個行業工資問題。（笑聲）林達有一本書叫《總統是靠不住的》美國設置總統的制度讓人們強烈的意識到總統是靠不住的，國會議員是靠不住的，但有一個行業大家都認為是靠得住的那就是法官。為什麽法官不是民主產生，不受民意制約，反而是靠得住的？這是我們研究美國民主制度應該特別注意的問題。

　　我們現在法官穿的服飾是新派服飾，不能提醒我們注意這個古老的行業，他談不上提醒法官決策是保持連續性，要注意與傳統的契合。

　　總而言之，我們上面三個角度稍微揭示了一下不同法官服飾背後的理念。我想，中國社會結構，經濟模式的演變，以及中國政治模式的轉變，都使得中國已經走上了一條法治的不歸路，也就是“依法治國”如何使中國的司法制度走上良性循環，得到人民的真正擁戴，這是我們今天面臨的一個很大問題。

　　前不久，我在法學院的一次演講中提到，我們現在司法制度的建設有四大矛盾，第一個大矛盾是：這個社會長期以來沿襲下來的中央動員型的治理傳統與司法獨立之間的沖突。我們喜歡最上面有核心，中間有一把手，都團結在核心周圍，服務中心工作。這種情況下，司法的中立，獨立，消極性得不到理解。第二個大矛盾是：“依法治國”要求的法院居於權力的真正核心和現在實際上法院等司法機關處於邊緣化的矛盾。最高人民法院院長和最高人民檢察院檢察長在黨內政治局委員都不是，只要看這一點就知道他們根本不占決策的核心位置，這種實際的邊緣化造成了法院現在的矛盾，一方面想討好真正的權力核心，但結果是自己越來越卑下，越來越低賤；一方面為了向社會顯示他有力量，在社會中窮兵黷武，搞什麽“執行會戰”。結果愈發邊緣化。第三個矛盾是：“依法治國”要求的法律單極化和實際法律的多極化的矛盾。“依法治國”要求法律規定自成體系。是由人民代表大會制定的一套規則，由最高法院作為最終的裁判機關來加以解釋。而在實際上，有法律效應的東西多極化，我們經常看到法外有法，法上有法。比如現在流行的“雙規”，黨的紀檢部門可以讓一人在規定時間，規定地點交代問題，這涉及到人身權利，這樣的權力本來只有司法機關以及公安機關在嚴格遵循法律程序的前提下才能夠行使。法律之外分明有許多規範超越了法律。最後一個矛盾是巨大的改革熱情和相關知識積累不足之間的矛盾。我們改革熱情很大，不斷推出改革新舉措，個案監督，錯案必糾，對外招考法官，電視直播庭審，但這些措施相互矛盾相互沖突，這就證明了在相關決策者的心目中，什麽叫法庭，什麽叫法官並沒有一個清晰的了解，所以我們的目標並不清楚。

　　中國是一個古老的具有悠久文明傳統的國家，在追求一個更加合理的社會過程中，離不開一個良好的法律制度。我相信，司法改革可能會成為政治體制改革的一個重要的突破口，也可能是風險最小收益最大的突破口

　　。所以我想，在座無論是不是學法律的，都應該背負起一個義務，那就是以各自的方式推進國家的相關制度，無論是政治制度還是法律制度朝向一個民主，自由，開放，多元的方向發展。我總是想，我們國家在奧運會上可以獲得金牌的第三名，為什麽不能在民主和法制的建設上排名世界第三呢？我相信我們中國人是有這個智慧和能力的。謝謝大家。（掌聲）

　　沈浪說明：感謝網友“法霸江湖”輸入此文！

　　此文是《法官袍代表了什麽?》的下半部分。自上半部分出來後，網友問詢下半部分者甚眾。法霸友聞知後，輾轉找到下半部分，打出來發在此處，與各位分享。據我所知，法霸友第一次打好之後，竟然發生毀滅性錯誤，以至不得不利用星期天的上午，重新打字。對於法霸友此種精神，本人甚為感佩。法律思想網之有今天，端賴各位網友之愛護和鼎力支持。雖然法霸友拒絕我的感謝，本人還是要在此處做一說明，並獻上我的謝意。這個謝意不僅是給法霸友，也是給一直無私支持我的各位朋友。

　　上傳時間： 2002/2/24 　文章來源：雅典學園

　　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　



　　法官文化的意義與課題（及附文兩篇）

——在北京市第一中級法院法官文化研討會上的發言(2002年3月1日)


　　沈浪注：本文為賀先生在北京市第一中級法院法官文化研討會上的發言整理稿，感謝賀先生對本站的支持。

　　最近幾年，大家對司法制度和司法改革越來越關注。關注司法問題，就自然會注意到司法官員的問題。因為沒有高素質的司法官員群體，就不可能有司法公正，這可以說是今天我們全社會的共識了。一中院能夠在這個時候倡導法官文化建設，又專門設立了“法官文化沙龍”，這是很有見地也很有意義的舉動。

　　談到法官文化，也許首先要了解法律文化這個概念。我們都知道，法律文化研究是在上個世紀六十年代在西方尤其是在美國逐漸興起的。隨著社會科學以及交叉學科的發展，人們越來越清楚地意識到，法律以及法學並不能孤立地研究；任何一個國家的法律制度都和它所處的社會文化環境有著千絲萬縷的聯系。所謂法律文化研究，就是在一個更加注重歷史連續性的進路上，考察特定文化對一國法治形態的影響情況；當然也包括法律以及法律職業反過來對文化的其他方面的影響。這樣的研究揭示了法律歷史，也告訴我們，要在一個國家建設法治，不能只滿足於制定一系列法律，或者滿足於按照法治國家的模式建立了法院等機構；在很大程度上，法治的建立正是一項宏大而艱巨的文化事業。

　　美國當代法學家，斯坦福大學法學院的弗里德曼教授曾對所謂法律制度的構成要素作了一個分析。他認為法律制度是由三塊兒構成的，一是法律結構，是指法律中的硬件環境，比如說一個國家憲政架構，法院的設置，還有甚至法官的數量特色。像聯邦法院長期以來一直是九個老人審案，當年羅斯福總統推行“新政”，屢遭最高法院抵制，他試圖改變定制，增加最高法院法官的數量，但是卻發現怎麽都變不了。美國人到中國法院來就很難理解我們的最高法院怎麽會有數百名法官。這正是法律結構的差異所致。法律制度的第二個構成要素是實體。實體內容是立法規範和司法判決，就是直接影響我們當事人以及更廣泛的民眾權利和利益的那些規範。第三便是法律文化，即影響法律機制運作的各種“軟”因素，例如人們對法律的信仰和態度，對法院和其他法律機構的評價，對糾紛解決模式的選擇傾向，包括比方說對死刑的看法，等等。

　　現代社會，人們之間利益趨向多元，文化也是如此。弗里德曼教授又將法律文化作了一個分類，最值得注意的是外部法律文化和內部法律文化之間的劃分，也就是說，法律行內人士與行外人士的法律觀念和意識可能很不一樣。某項特定的法律是公正的嗎？我們問法官和問監獄里的囚徒，結果很可能大相徑庭。由沒有學過法律的作家寫的法律題材的文學作品很可能展示出行外人的法律觀。過去的二十年間，美國許多學者推動了一場法律與文學研究運動，其中重要的內容便是研究各種文學作品所顯示的法律觀。尤其是那些深受民眾喜愛的作品，例如我們這里的包公戲，就最典型地反映了中國人對怎樣做才是一個好法官或者好的司法模式的界定和期望。這種界定和期望並不簡單，戲劇舞台以及小說中的包龍圖不僅是公正的“法官”，同時他也是一個外行人，一個不嚴格依據法律專業知識判決案件的青天大老爺。觀眾或讀者對他的喜愛包含著豐富的法律文化意蘊，對於我們今天的司法改革乃至整個法治建設都會有深刻的影響。

　　今天，我們的法院對法官文化或者司法文化建設的重視並不是一個偶然事件；法官文化這種提法的出現意味著我們越來越清楚地看到，法官是今天社會中的一個獨特的行業。法官與行政官員、立法官員不一樣，與社會中的其他行業不一樣，甚至與檢察官以及律師也不一樣。這種差別不僅體現在所管轄或處理的事務方面，更體現在人們處理事務或行使權力所運用的方式、思考和分析問題的方式、語言的風格、外部行為的風格等諸多方面。概括地說，法官之所以稱之為法官，正是他們具有這種不同的文化。在法官中培育這樣的文化，在更廣泛的社會層面上形成一種理解司法職業特殊性、理解司法獨立重要性的文化氛圍，這樣的文化建設工程對於司法改革的重要性可以說是怎麽強調都不過分的。

　　關於法官文化建設的主要課題，請允許我簡短的提出幾點建議。首先，我們要在法官中也要在社會中強化對於法官這種職業傳統的領悟。我們今天的法官並不是一個新興的職業，在西方具有古老的傳統，它有一種深厚的文化積澱。在研究和領悟法官文化時，我們需要了解從蘇格拉底、柏拉圖一直到當代的司法傳統。例如，為什麽柏拉圖認為法官應當年紀大一些，為什麽西方諺語說“法官老的好，律師少得俏”，這樣的觀念對法官選任制度以及司法對糾紛的解決產生了怎樣的影響？與此同時，我們還需要研究一下中國古典社會在這方面的學說和實踐，觀察它的效果。有時候法治建設還是離不開我們對自家傳統的創造性轉化，或者是根據今天的社會需要所作的創造性解釋。

　　第二個課題，法官合理的知識結構和思維方式。有一種說法認為一個法官不僅應當是一個好的法學家，還應該是一個好的歷史學家、先知和哲人。這就涉及到法官究竟應當有怎樣的知識結構。還有，不同層次的法官所應當具有的知識結構和訓練之間的差別也是需要注意的。在一個群體化的職業中，知識的擁有不能僅僅依靠自學，因此，一定程度的高等教育背景對於無論哪個層面的法官都是必要的。此外，法官的知識與技能的修養更是終身性的。美國著名法官和法學家漢德曾經給法官提出了一個應讀書目的作者名單，其中不僅包括法律專業的書，還包括許多哲學、歷史、文學名著。對這些名著的閱讀，會讓一個法官不僅充實了知識，深化了對人性的理解，而且提升了人格魅力和道德水準。

　　第三個課題是法官的職業倫理，他在職業行為和日常行為中應當保持怎樣的風範，他與同事、律師、檢察官之間應當保持怎樣的關系，他跟社會公眾以及政治、商業之間的關系應當怎樣設定，凡此種種，都需要有仔細的制度和文化設計。去年最高法院推出了我們的法官職業道德準則，我覺得其中的規定是很好的。問題在於我們怎樣將其付諸實施，尤其是怎樣在中國這個特殊的文化環境中樹立法官公正和中立的職業形象。另外，實施這些規則離不開一個合理的懲戒機制，這樣的機制又如何設計？這都是需要下大氣力研究的問題。

　　第四個課題是與法庭建設裝飾、法官服飾包括法槌等法庭道具相關聯的一些制度和文化建設。這些建設就是讓當事人和百姓進了法院就感到那里的氣氛既親和又很莊嚴，也讓法官自己感受到司法職業的神聖。近年來，我在全國各地看到許多法院都蓋起了莊嚴而華麗的大樓，法官的審判和辦公條件有了長足的改善。這是特別令人欣慰的事情。但是，在法庭的內部風格設計方面，在如何烘托法官的獨立性方面，還有一些需要改進的地方。另外，法官的服飾雖然改成了法袍，但那個袍子的式樣還是不倫不類，與其說是袍子，不如說是大衣。或許今後還要進一步改造一下。說到這里，我要對我們法庭中的一個現象說一句，就是法庭中的英語問題。在電視上，我偶爾會看到某些法庭在法庭席位上除了標注漢語以外，又在下面寫上英文。這雖然對外國人有所幫助，但卻不甚妥當，因為法庭代表的是國家的尊嚴，一定要用本國語言。再說法庭設置具有共通性，全世界範圍內，無論是在哪個國家，進了一個正式法庭，誰都知道，在台上正中坐著的那幾個人物是法官，居中的是審判長。這是符號化的語言，不必叠床架屋地用英語。

　　最後的一個課題是對民眾的法官文化作深入研究。司法公正的實現高度依賴政府官員和民眾良好的法律意識和司法文化。我們需要了解，民眾如何看待法院，如何看待法官，他們有怎樣的期待，這些期待中有哪些與司法公正的實現相抵觸，那些可以成為我們善加利用的資源。建議我們法院的研究室設立這樣一個研究項目，用問卷、訪談等多種形式作深入的社會調查，以便使我們的法官文化建設具有更合理的導向。

　　2002-3-14 12:00:37　發表於[雅典學園]

　　附《北京青年報》2002年3月12日文章：


找到當法官的感覺

　　只懂法律做不成好法官


　　整理／本報記者 王進

　　當天在北京一中院首次舉辦的法官沙龍上，話最多的是北京大學知名的“少壯派”法學教授賀衛方先生。

　　聆聽賀教授的演講是一番享受。賀教授能用他那獨具魅力富有音樂色彩的語調，把枯燥的法學理論展現得繪聲繪色，通俗易懂。

　　賀教授直言時弊的勇氣，讓人感受到法學理論與百姓的息息相關；使人明了法官文化的終極目標，還是要讓百姓體會到司法陽光的暖意。

　　法律文化能影響法律結果

　　從文化的角度研究法律，在世界上興起不過是上世紀60年代後的事情。曾到中國給法官講過課的美國斯坦福大學福利德曼教授，是法律文化研究領域一位非常重要的人物。他認為法律制度由三大塊構成。

　　一是法律結構，包括法院的設制、審級和法官的數量等，輕易是不被改變的。像美國聯邦法院一百多年來都是9位老人（法官）坐堂問案。過去是9位老男人，現在是7位老男人加2位老女人。當年羅斯福總統曾想將最高法院變成15個法官，把自己喜歡的人加進去。這樣他提出的新政就容易被通過，因為最高法院總是跟他對著幹。但他的想法根本沒法實現。因為大家都認為最高法院就是9位法官。美國人以為這方面應該是穩定的，不應輕易變化。二是法律實體，包括各種各樣的立法規範和司法判決。三是法律文化，是影響整個法律機器運作的各種各樣的道德、宗教觀念。這包括人們對法律的信仰、態度，人與人之間發生沖突後願意用什麽樣的方法解決以及百姓對法院的評價等等。

　　由此可見，法律文化是非常能影響法律實際結果的因素。

　　法官文化會影響司法運作

　　這位美國學者認為，一個國家里法律文化是多元的。對法律文化進行分類，就涉及到了法官文化。他還特別提出了“外部人和內部人”法律文化概念。

　　外部人指沒搞過法律的人對法律的看法。許多作家雖然沒研究過法律，但他們的作品里有他們對法律的看法。文學作品會影響百姓對法律的評價。這種評價又會影響法律的運作。比如近日播出的《大法官》，給老百姓的感覺是法官之外的其他人都是壞人。現今社會上彌漫著司法腐敗的說法。有人說司法腐敗是最大的腐敗。這種觀念的產生，跟中國的傳統有密切關系。傳統上，中國人對司法公正性的評價，向來以負面為主。中國古典小說里，唯一塑造的好官員就是包公。這樣的情況到今天，老百姓打官司時不托個人，心里就不踏實。百姓說：“官司一進門，雙方都托人”。

　　內部人的法律文化，指法官、檢察官、律師和法律學者對法律的評價和對司法的理解。這時我們會發現，不同國度的法官對司法公正和好法官的理解有很大差別。從這個角度講，法官文化是一個能深入影響司法制度運作的研究領域。中國的法官袍上有四個金色的鈕扣。法院解釋說，第一個鈕扣象征忠於黨，第二個象征忠於人民，第三個象征忠於法律，最後象征忠於事實。這說明我國的政治文化和法律文化是有關系的。

　　法官文化是社會分工的結果

　　法院提出建設法官文化不是偶然現象。我們越來越強烈地意識到，法官是一個獨立、獨特的職業群體。這是社會分工逐漸發育成熟的結果。

　　我們是一個缺乏社會分工傳統的國家。今天案件的審理是由專業法官進行的。中國歷史上有包公這樣偉大的“法官”。其實包公不是一個法官。他是一個非常覆雜的結合體。他相當於現在的市長、人大主任、法院院長、檢察院長等官員的結合體。包公的知識結構也不是我們今天所要求的。包公處理案件的標準、方法都很獨特。比如他做夢，第二天就知道哪個人是壞人。

　　中國古代的科舉考試，是壓制社會分工的一種非常重要的制度。一定程度上對今天還有影響。比如說1995年以前，在法官的選任制度上就缺少背景要求。按河北高院一位領導的話說就是，那時法院、檢察院是什麽訓練都不需要就可以進入的行業。此後規定，一個人必須受過大學教育才能成為法官。但直到今天，一些地方法官的選任仍然還存在著這樣的問題。這就是不尊重法官職業的獨特性和專業化。今天意識到法官職業的獨特性，我們才去研究法官文化。

　　法官文化與社會需求密切相關

　　第二個推動我們研究法官文化的動力，是中國社會對司法公正的期望。可以說，這種期望有史以來，現今這個時代是最強烈的。

　　市場經濟的建設和社會結構演變的等等因素，使得靠過去那種簡單的管理社會的方法不太靈驗了。隨著我國加入世貿組織，大家更寄希望司法公正能完成調整、解決社會矛盾，化解社會冤情，給社會帶來穩定的使命。現在媒體大規模地報道法院發生的事情。不是新聞界喜歡熱鬧，這是百姓強烈地期望司法公正的表現。為什麽老百姓看包公戲會鼓掌，拍案叫好。這反映了一種什麽樣的文化期望？

　　司法腐敗是一種非常過分的說法。其實很多貪官，如陳克傑、胡長青等都不是司法界的人，但我們沒聽到如政府腐敗這樣的說法。社會誇大了司法界的腐敗，法院要承受某種壓力、委屈。這實際又意味著百姓對法院的期望更高了。百姓希望法院能在這個社會轉型期時代，挑起解決社會糾紛，實現社會正義這樣一種重大的社會使命。

　　如果我們說法官文化跟司法公正、整個司法運作有非常密切的關系的話，研究法官文化是與社會需求密切關聯的。

　　國外法院為何不搞年輕化？

　　法官在西方國家是一個古老的職業。我們要強化對法官職業傳統的領悟。國外傳統認為法官年齡應該大一些。他們說：“法官老的好，律師少的俏”。國外法官退休年紀都比較高。英國是75歲。為什麽會形成這種傳統？為什麽國外不在法院里推行年輕化？我們動不動就搞年輕化。法院院長都是40多歲。美國法院院長都在60歲以上。我們60歲以上的法官就退休了。許多人感覺這是對司法資源的一種浪費。一個人的記憶力年輕時也許非常好，但解決糾紛、處理案件需要年齡大一些的法官。當然還應研究中、西方司法文化傳統，以及法官文化的巨大差異。這種差異會怎樣影響今天法官的行為和法官制度的建設。

　　只懂法律做不成好法官

　　法官合理的知識結構是什麽？這是一個值得反覆思考的問題。法官判案肯定要調動不同的知識。法官需要經過嚴格的法律訓練，知道法律的推理，運用邏輯去強化判案的正當性。法官還需不需要懂點別的東西？

　　一個只懂法律的法官，肯定做不成一個好法官。國外一位大法官認為，一個好的法官不僅應當是一個好的法學家，還應該是一個好的歷史學家、一個好的先知、一個好的哲人。我們一些法官判案，已經不僅僅看到法律本身的東西，還看到了社會的需求。一位法官在判決一起學生訴高校的案件時，不僅就法律論法律，還看到了司法權與高等教育之間的一種關聯，看到了如果把高等教育這樣的一個主體，放到行政訴訟之外會帶來的問題。

　　美國一位著名法官曾經推薦過一個書目，其中包括但丁、莎士比亞等的文學作品。他說，如果法官不讀這些書的話，就不會對社會有很合理、健康的理解。

　　法官要犧牲常人享受的娛樂

　　選擇法官這個職業要付出相當大的代價，要犧牲掉常人經常享受的一些娛樂。比如不到公共場所唱卡拉OK。這樣的行為公眾會認為法官不大嚴肅。

　　哪些規則是法官的職業倫理？把法官不得收受賄賂作為職業倫理，是很荒唐的。收受賄賂是犯罪，不是職業倫理。解決法官的職業倫理有很多問題。法官為什麽應避免司法拖延？司法拖延有什麽弊端？法官為什麽要在日常行為和執業中，保持應有的莊重和嚴肅？法官為什麽要遠離商業生活？這都是因為，司法活動要給公眾帶來一種不偏不倚的感覺。沒有了這種感覺，就沒有了人們對司法的依賴和對司法權的服從。

　　上個世紀80年代，一位美國老法官來到中國。中方接待人員希望他在中國搞一個模擬法庭。老法官說：“不行，搞不了”。中方人員問：“為什麽？”老法官說：“我沒帶法袍。”中方人員說：“我們都知道您是法官。你演示美國法官是怎麽開庭的就行。”老法官還是說：“不穿法袍，我不認為我是一位法官，找不到做法官的感覺。”最後，老法官的太太連夜給他做了一件法袍。第二天這位老法官坐到模擬法庭上時，才覺得自己是一位法官，找到了當法官的感覺。

　　另外，我建議我們國家的法院輕易不要使用英文。司法象征著國家的尊嚴，所以一定要用本民族語言。漢語是聯合國官方語言之一。我們應以使用漢語為榮，否則就是一種殖民習氣。

　　http://www.bjyouth.com.cn/Bqb/20020312/ ... 2B2317.htm

　　附人民法院報於2002年05月31日發表的文章：

　　
法官文化的意義與課題

　　賀衛方


　　談到法官文化，也許首先要了解法律文化這個概念。法律文化研究是上個世紀六十年代在西方尤其是在美國逐漸興起的。所謂法律文化研究，就是在一個更加注重歷史連續性的進路上，考察特定文化對一國法治形態的影響情況；當然也包括法律以及法律職業反過來對文化的其他方面的影響。這樣的研究揭示了法律歷史，也告訴我們，要在一個國家建設法治，不能只滿足於制定一系列法律，或者滿足於按照法治國家的模式建立了法院等機構；在很大程度上，法治的建立正是一項宏大而艱巨的文化事業。

　　美國當代法學家，斯坦福大學法學院的弗里德曼教授曾對所謂法律制度的構成要素作了一個分析。他認為法律制度是由三塊構成的一是法律結構，是指法律中的硬件環境，比如說一個國家憲政架構、法院的設置，甚至法官的數量特色。像美國聯邦法院長期以來一直是九個老人審案，當年羅斯福總統推行“新政”，屢遭最高法院抵制，他試圖改變定制，增加最高法院法官的數量，但是卻發現怎麽都變不了。美國人到中國法院來就很難理解我們的最高法院怎麽會有數百名法官。這正是法律結構的差異所致。法律制度的第二個構成要素是實體。實體內容是立法規範和司法判決，就是直接影響我們當事人以及更廣泛的民眾權利和利益的那些規範。第三便是法律文化，即影響法律機制運作的各種“軟”因素，例如，人們對法律的信仰和態度，對法院和其他法律機構的評價，對糾紛解決模式的選擇傾向，包括對死刑的看法，等等。

　　現代社會，人們之間利益趨向多元，文化也是如此。弗里德曼教授又將法律文化作了一個分類，最值得注意的是外部法律文化和內部法律文化之間的劃分，也就是說，法律行內人士與行外人士的法律觀念和意識可能很不一樣。某項特定的法律是公正的嗎？我們問法官和問監獄里的囚徒，結果很可能大相徑庭。由沒有學過法律的作家寫的法律題材的文學作品很可能展示出行外人的法律觀。過去的二十年間，美國許多學者推動了一場法律與文學研究運動，其中重要的內容便是研究各種文學作品所顯示的法律觀。尤其是那些深受民眾喜愛的作品，例如我們這里的包公戲，就最典型地反映了中國人對怎樣做才是一個好法官或者好的司法模式的界定和期望。這種界定和期望並不簡單，戲劇舞台以及小說中的包龍圖不僅是公正的“法官”，同時他也是一個外行人，一個不嚴格依據法律專業知識判決案件的青天大老爺。觀眾或讀者對他的喜愛包含著豐富的法律文化意蘊，對於我們今天的司法改革乃至整個法治建設都會有深刻的影響。

　　今天，我們的法院對法官文化或者司法文化建設的重視並不是一個偶然事件，法官文化這種提法的出現意味著我們越來越清楚地看到，法官是今天社會中的一個獨特的行業。法官與行政官員、立法官員不一樣，與社會中的其他行業不一樣，甚至與檢察官以及律師也不一樣。這種差別不僅體現在所管轄或處理的事務方面，更體現在人們處理事務或行使權力所運用的方式、思考和分析問題的方式、語言的風格、外部行為的風格等諸多方面。概括地說，法官之所以稱之為法官，正是他們具有這種不同的文化。在法官中培育這樣的文化，在更廣泛的社會層面上形成一種理解司法職業特殊性、理解司法獨立重要性的文化氛圍，這樣的文化建設工程對於司法改革的重要性可以說是怎麽強調都不過分的。

　　關於法官文化建設的主要課題，請允許我簡短地提出幾點建議。首先，我們要在法官中也要在社會中強化對於法官這種職業傳統的領悟。我們今天的法官並不是一個新興的職業，在西方具有古老的傳統，它有一種深厚的文化積澱。在研究和領悟法官文化時，我們需要了解從蘇格拉底、柏拉圖一直到當代的司法傳統。例如，為什麽柏拉圖認為法官應當年紀大一些，為什麽西方諺語說“法官老的好，律師少的俏”，這樣的觀念對法官選任制度以及司法對糾紛的解決產生了怎樣的影響？與此同時，我們還需要研究一下中國古典社會在這方面的學說和實踐，觀察它的效果。有時候法治建設還是離不開我們對自家傳統的創造性轉化，或者是根據今天的社會需要所作的創造性解釋。

　　第二個課題，法官合理的知識結構和思維方式。有一種說法認為一個法官不僅應當是一個好的法學家，還應該是一個好的歷史學家、先知和哲人。這就涉及到法官究竟應當有怎樣的知識結構。還有，不同層次的法官所應當具有的知識結構和訓練之間的差別也是需要注意的。在一個群體化的職業中，知識的擁有不能僅僅依靠自學，因此，一定程度的高等教育背景對於無論哪個層面的法官都是必要的。此外，法官的知識與技能的修養更是終身性的。美國著名法官和法學家漢德曾經給法官提出了一個應讀書目的作者名單，其中不僅包括法律專業的書，還包括許多哲學、歷史、文學名著。對這些名著的閱讀，會讓一個法官不僅充實了知識，深化了對人性的理解，而且提升了人格魅力和道德水準。

　　第三個課題是法官的職業倫理，他在職業行為和日常行為中應當保持怎樣的風範，他與同事、律師、檢察官之間應當保持怎樣的關系，他跟社會公眾以及政治、商業之間的關系應當怎樣設定，凡此種種，都需要有仔細的制度和文化設計。去年最高法院推出了我們的法官職業道德準則，我覺得其中的規定是很好的。問題在於我們怎樣將其付諸實施，尤其是怎樣在中國這個特殊的文化環境中樹立法官公正和中立的職業形象。另外，實施這些規則離不開一個合理的懲戒機制，這樣的機制又如何設計？這都是需要下大氣力研究的問題。

　　第四個課題是與法庭建設裝飾、法官服飾包括法槌等法庭道具相關聯的一些制度和文化建設。這些建設就是讓當事人和百姓進了法院就感到那里的氣氛既親和又很莊嚴，也讓法官自己感受到司法職業的神聖。近年來，我在全國各地看到許多法院都蓋起了莊嚴而華麗的大樓，法官的審判和辦公條件有了長足的改善，這是特別令人欣慰的事情。但是，在法庭的內部風格設計方面，在如何烘托法官的獨立性方面，還有一些需要改進的地方。另外，法官的服飾雖然改成了法袍，但那個袍子的式樣還是不倫不類，與其說是袍子，不如說是大衣，或許今後還要進一步改造一下。說到這里，我要對我們法庭中的一個現象說一句，就是法庭中的英語問題。在電視上，我偶爾會看到某些法庭在法庭席位上除了標注漢語以外，又在下面標注了英文。這雖然對外國人有所幫助，但卻不甚妥當，因為法庭代表的是國家的尊嚴，一定要用本國語言。再說法庭設置具有共通性，全世界範圍內，無論是在哪個國家，進了一個正式法庭，誰都知道，在台上正中坐著的那幾個人物是法官，居中的是審判長。這是符號化的語言，不必叠床架屋地用英語。

　　最後的一個課題是對民眾的法官文化作深入研究。司法公正的實現高度依賴政府官員和民眾良好的法律意識和司法文化。我們需要了解，民眾如何看待法院，如何看待法官，他們有怎樣的期待，這些期待中有哪些與司法公正的實現相抵觸，哪些可以成為我們善加利用的資源。建議我們法院的研究室設立這樣一個研究項目，用問卷、訪談等多種形式作深入的社會調查，以便使我們的法官文化建設具有更合理的導向。

　　（作者系北京大學法學院教授、博士生導師）

　　http://www.rmfyb.com.cn/public/detail.php?id=37494

　　上傳時間： 2002/3/13 　文章來源：雅典學園、北京青年報、人民法院報





　　法官與大眾傳媒


　　英國以及英國傳統影響下的一些國家和地區法律制度的一個重要特點，是法官在整個法律家階層里享有最崇高的地位。在美國，聯邦最高法院擁有對聯邦憲法最終的解釋權以及宣布議會制定法違憲的權力；所謂“九個老男人”（Nine old men）－－現任大法官中已有女性——在整個國家政治事務中具有舉足輕重的影響。聯邦法官並非民選產生，又終身任職，於是一些人不免對法官們享有如此巨大的權力有所疑慮，有人還特別為這種統治形態造了個新詞，認為美國的政體並非平民之治（democracy），而愈來愈成為法官之治（judgeocracy）了。

　　法官的地位高，影響大，但是他們在平常的生活中卻很不願意拋頭露面。你很少能看到法官面對電視記者的攝像機侃侃而談；報紙常對法官的判決意見加以報道和評論，不過法官自己親自對媒體發表意見的情況卻不太常見。甚至，一些著名法官對大眾傳媒壓根兒就不關注。英國上訴法院院長丹寧勳爵就承認他平常不大看報；擔任大法官到91歲高齡的霍姆斯更是以不讀報而著稱——好在美國的最高法院不組織大法官們集體學習報紙。英國人潘尼克（David

　　Pannick）在他關於法官的書里曾專門談起法官們對待媒體以及大眾的矛盾心情：一方面他們不願意為大眾所了解，希望只是做孤獨的聖徒一般的角色；另一方面，他們又認為大眾傳媒中對法官以及司法活動的描寫和評論充滿了誤解和曲解，應當澄清卻又不知從何做起。

　　法官不僅僅不太樂於跟媒體交往，而且不少國家還對於媒體對司法活動的報道設置了種種制度性的障礙。例如，傳統上記者對法庭活動只可以進行文字報道，攝影通常是被禁止的。我們看到西方報章對於法庭審理案件的報道，所配的圖片總是法庭速寫師所提供的速寫畫。轟動一時的辛普森刑事審判全過程均由電視現場直播，這在美國的司法史上是相當例外的事件，而且這種直播也引起了一些爭議。反對者認為電視直播給法官帶來了異乎尋常的壓力，因而是弊大於利的做法。另外，法院還嚴格禁止新聞媒體對於法院尚未審結的案件作出帶有暗示或明顯傾向性的報道或評論。黑格先生因涉嫌殺人被捕，英國某法院正待審理，《每日鏡報》忽然出現大字標題——“殺人犯被逮捕歸案”，並報道說黑格已被指控殺人，且交代其他案犯，供出死者姓名雲雲。首席法官戈達德勳爵怒氣沖天地說：“沒有比這更可恥的事情了。應該懲罰他們。”結果，《每日鏡報》被罰款一萬英鎊，當天的值班編輯蹲了三個月的班房。懲罰之後，戈達德勳爵還不依不饒地說：“讓那些編輯們小心，如果再發生這類事情，法律還會制裁他們，讓他們明白，法律的力量是強大的。”

　　上面所談種種似乎流露出司法權過於專橫和封閉的一面。其實，在現代民主政治下，司法過程是相當公開的。例如，任何人要進入法庭旁聽某個案件的審理都是可以的，除非案件審理涉及個人隱私、國家機密等情節。報章對於案件及法院的審理過程當然可以報道，只是不可帶有傾向性，因為那很可能給司法機關或法官招致不應有的壓力，從而使報章而不是法院成為案件的裁判者。丹寧勳爵說得好：“我們決不允許法院以外的‘報紙審訊’、‘電視審訊’或任何其他大眾傳媒的審訊。”大眾傳媒對於已經審結的案件當然可以發表直言不諱的批評，可以對被法院長期拖延的案件作出評論，可以對法官的違反司法倫理甚至腐敗的行為加以揭露。無論如何，傳媒對司法權的監督以及公民通過傳媒的表達自由和言論自由是社會中更重要的價值，理應得到更妥善的維護。其實，設計合理的法律制度和社會制度常常不過是在不同價值、不同利益之間保持一種較為合理的平衡而已。

　　至於法官以及法院在平常保持與大眾傳媒之間一定的距離，那倒有著制度上的合理性。司法是相當特殊的一種職業，它對經驗有高度的依賴，因為經驗可以幫助法官洞察各種案件所涉及的人情世故，這樣，法官就需要有大量的時間總結前人和自己的經驗；它具有對學識的要求，因為所謂司法無非是對糾紛作出具有說服力的解釋和解決，於是法官便必須不斷地充實自己，強化知識和道德的修養；司法又是一種強調消極性的職業，法官應時時注意自己的言詞與行為，不使當事人與社會疑心法官的偏見影響司法過程及結果；最後，獨立性又是司法的首要準則。所有這些，似乎都要求法官不必過於關注媒體，更不消說積極地在媒體上出頭露面。否則，時間與精力大量地投入不說，頻頻表達自己的觀點不免言多有失，不留心就會把個人的偏見和膚淺暴露於大庭廣眾之下；而太關注媒體也容易受到媒體的控制，把法院投進社會的同時也把社會拉進了法院。所謂獨立審判，恐怕已無從談起了。

　　“真人不露相”，民諺如是說。

　　原載《南方周末》1998年1月9日。

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

　　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　



法官職業化是法治現代化的重要標志

　　by 賀衛方、鄭成良等

——“法官職業化專家論壇”實錄


　　賀衛方　北京大學法學院教授、博士生導師
　　鄭成良　國家法官學院副院長、教授、博士生導師
　　信春鷹　中國社科院法學所副所長、研究員、博士生導師
　　王晨光　清華大學法學院院長、教授
　　張志銘　中國社科院法學所研究員、博士生導師
　　傅郁林　北京大學法學院博士後
　　姜聯潤　本報副社長

　　編者按

　　９月１９日，本報理論部邀請了賀衛方、鄭成良、信春鷹、張志銘、王晨光、傅郁林等知名法學專家，就最高人民法院今年提出的“加強法官職業化建設”進行專題研討。專家們圍繞法官職業化的幾個主要方面，提出了許多真知灼見。當然，專家們的意見也是見仁見智，但我們可以從中得到很大的啟發，對今後推進我國法官職業化建設會有所幫助。為此，我們對法學專家們積極關心我國法院改革的熱忱深表謝意。現將討論內容在今後三天的第三版整理刊發。

　　主持人　姜聯潤：

　　今年最高人民法院作出了“加強法官職業化建設”這一重大戰略性決策，產生了很大的影響，各界一致認為是抓到了法院工作和隊伍建設的主要矛盾。但對法官職業化的社會意義、基本要求、實現途徑、制度保障等主要內容，有些還不是很清楚。以前有過一些文章觸及到其中的一些問題，現在本報請在座的各位法學專家對上述問題進行系統地論證。本次論壇設６個議題，每個議題由一位專家主講，其他專家評議，以使討論更加全面、深入。希望專家們暢所欲言把法官職業化的一些主要方面論證清楚。

　　
我國法官職業化的社會意義


　　主講人　賀衛方：

　　前不久，最高法院提出法官職業化，這是一個非常具有社會意義、職業意義的命題。現在討論這一話題是非常及時的。“法官職業化”具有足夠的包容性和統攝力，內容相當豐富，包括近年來推進司法改革的種種舉措，其目的和成效是否恰當，都可以之衡量。目前，全國法院系統都在反覆思考和研究，並且化為行動，而且各省、市的黨政領導也講到了它在法治建設中的重大作用。但一個命題並不意味著一場深刻的社會運動，更不意味著人們對此有準確、合理的理解。我注意到，如果把當前一些流行的東西都納入進去，法官職業化就會成為一個“筐”，從而使得本來具有的革命性失去其應有的意義。

　　法官職業化是社會發展到一定程度的產物，是社會勞動分工的結果。隨著社會的覆雜性、利益的多元化以及社會關系調整中的專業化，人們逐漸認識到社會要有分工。而分工又使得知識也被分化，在今天的社會，大家因教育背景的不同而擁有的知識也是不同的，甚至會導致我們交流、勾通的困難，但專業的分工的確使社會調整更為合理、有效。今天我們提出法官職業化，意味著越來越多的人已經清楚地意識到法官是一個獨特的職業。

　　要講法官職業化的社會意義，離不開對它本身含義的闡釋。我認為法官職業化至少有六點含義：

　　第一，法官要嚴格遵循法官職業的決策傳統作出決策。幾千年前，古羅馬人創造了非常輝煌的法律文明，形成了獨特的法律語言、概念體系和決策傳統，對後世影響巨大。由它延伸出的大陸法系和英美法系中，法官職業的決策跟政治、道德、宗教等其他職業有明確的界分。法官的專業化不過是法律知識專業化的產物，專業的法律知識需要專業的人來操作、解釋、適用。

　　第二，法官職業準入應有獨特的標準。法官職業的準入，最重要的是看專業水平是否符合法官職業的要求，是否具有必要的職業訓練。當然，道德的考量也是一個重要因素。

　　第三，法院內部管理應職業化。最高法院將法院內部管理的非行政化作為改革目標。但非行政化是什麽意義，它對於我們法院內部的官職以及機構設置、不同機構之間的職權關系、法官與院庭長之間的關系、法官的等級設置等有怎樣的影響？這幾年，這項改革沒有太大的進展，我認為，原因在於我國的整個管理模式強調核心觀念，“一把手”的觀念根深蒂固，法院的管理也很難走出這個窠臼。今後，我們必須下大力氣，研究怎樣的管理才是非行政化的模式，以推進法院內部管理的職業化。

　　第四，法官行為模式應職業化。在人們的心目中，對法官的行為有特殊的要求。西方法官的行為已形成了獨特的色彩，好像是孤獨的聖徒。當然，上下層法官的行為模式是否一樣，也值得研究。

　　第五，以職業化的方式來推進經濟收益。波斯納說過，對經濟利益的追求，未必只會導致利欲熏心，它也可能使得一個職業追求良好的行為和“產品”。通過職業化，向社會論證其職業是獨特的，加大沒有進入這個職業的人對本職業的依賴。而專業化有助於提高服務質量，比如醫生、律師就需要執照，就是質量的保證。

　　第六，對法官職業化的代價的清醒認識。法官職業化並不意味著一種完美無缺的境界，也不是無需付出代價就能獲得的收益。推行法官職業化，可能要犧牲一些東西。如西方國家在法律獲得獨立後，法律精英階層建立起來，法學越來越發達，法律程序越來越嚴密，但獨立可能意味著孤立，司法推動社會發展的主動精神不能時時表現出來，法律界愈發成為一種保守的力量。

　　下面我再從社會意義上談一下推行法官職業化可能存在哪些困難。

　　第一，我國是一個長期沒有現代意義上的法官職業的國家。我國古代科舉考試的傳統，使文人與官員合一，導致官員決策不精確，缺少現代司法所要求的層層剝筍、嚴密推理、遵循形式邏輯等。沒有發達的法律解釋技術和機制，依法治國是不大可能的，因為不是僅僅引用某個法律條文就是依法辦事。每個社會要推行法治，都難以擺脫傳統的影響。而我國幾千年來非法治的傳統導致民眾的觀念在許多方面與現代司法距離很大。法官職業化可能與民眾想像或希望並不一致，這可能會造成民眾的疏離甚至抵制。

　　第二，民主制度可能會成為一種阻礙。法官職業化，一定程度上意味著法官的精英化。法官不是民意代表，任何國家在推行法官職業化的過程中，都會造成與民主制度之間的緊張關系。對此沒有一個完美的解決辦法，沒有一個地方的司法領域既有很好的民主，又有很好的專業化司法操作。司法如果過分順從民意，其後果常常是很可怕的。

　　第三，市場經濟可能會成為阻礙。市場經濟本身是推進法治的，但可能因追逐利潤而不講倫理。對法官職業化來說，職業化要體現獨特的職業倫理，一定有崇高的一面，要超越世俗和平凡。這樣，建構法官職業倫理的支撐在哪里？

　　第四，在意識形態方面，我國儒家傳統思想是追求一個沒有法官的社會。法官是與社會弊端相連的，很難想像法官職業有著輝煌的前景。這可能會造成我們推行法官職業化中的一種解構因素。

　　信春鷹：

　　法官職業化的提出，開了個先例。我國的職業向來是界限模糊，提出職業化概念，在我看來才是真正有了現代化的意識，因為現代化有一個指標，就是專業化分工要清晰，職業訓練要嚴格。這樣才是一個專業的社會、現代的社會。

　　現在提出法官職業化是適逢其時，因為中國的社會、經濟、文化、心理需求，已經成熟到需要一個職業化的法官群體。一般說來，一個職業的形成需要諸多社會條件，其中最重要的是社會對專業化知識的需要。而社會對於專業化知識的需要又是和社會成員的認識能力相適應的。回過頭來看法官職業的發展歷史，在人類早期不需要專業的法官，有了糾紛，找個有威望的長者調處就可以了，而現代社會覆雜多了，涉及到覆雜的專業知識，就分離出專業的法官。法官的使命就是裁決社會糾紛，裁決的範圍多大、如何裁決，或者說法官是否能夠以職業的身份來徹底完成自己的職業分工，也是現代化的一個標志。實現現代化，從孫中山開始就作為目標，但從社會分工上如何實現現代化則一直不受重視。社會分工的界限不清，導致社會資源的浪費，也與現代化的技術指標相沖突。

　　最高法院提出了法官職業化的目標，將其作為法官隊伍建設的一項重大的、長遠的戰略性措施，這是一個突破，是法官自我意識和社會角色意識強化的結果。有意識比沒有意識要好，但光有意識是不夠的，必須要進行制度改革。法官不是官，是一個職業，有自己的職業標準和規則，從這個角度來看問題，可能困擾司法改革的很多問題都能夠解決了。

　　王晨光：

　　職業化是現代化的必然要求和趨勢。職業化意味著以專門從事某類工作為業的人們形成獨特的知識、技能、工作方法、生活方式以及專門思維模式的趨勢。法官職業化意味著以專門解決社會糾紛和獨立行使國家審判權為其工作的法官所形成的獨特的專門知識、技能、工作方法、行為方式以及專門思維模式的趨勢。

　　法官職業化的問題並非僅僅是個學術問題，而是一個實實在在的現實問題，對於我國正在深入開展的司法改革具有深遠的影響。其意義又不僅在於對法官的職業素質和任職資格提出了更高的標準，而更在於打破了我國自古以來司法與行政混為一體的傳統和司法行政化的體制，對於我國司法制度的現代化和司法權的獨立將起到積極的推動作用。

　　法官職業化不是由法官的官方地位決定的，而是由法官工作的性質決定的。首先，其行使的權力重大獨特。法官代表國家獨立行使國家審判權，分辨曲直，揚善除惡，保障人權，制約強權，其責任重大。因此，必須由具有較高素質的職業人員來行使。其次，作用和功能特殊。法官審理的案件都是一般人無法自行解決的較為覆雜和嚴重的問題。他們是社會沖突的最後防衛者、治療社會弊病的醫生、解決社會矛盾的裁判者。在一定意義上，一個社會普遍信賴的有效的司法機構是一個社會的減壓閥，它對於社會的自我完善和良性發展具有不可替代的作用。第三，獨特的素質要求。司法工作需要獨特的知識結構、能力、經驗、深厚的法律知識功底、精湛的法律思維方式和豐富的司法經驗，需要具有高度的道德人品素質。

　　但正如任何事物都具有兩面性一樣，法官職業化也不能絕對化。司法途徑是解決社會糾紛的一個最重要的機制，但畢竟不是惟一的機制。因此，司法不能脫離現實社會，法官的職業化也不能不考慮其社會化的一面。國外一些使非職業人員參與司法過程甚至行使某種司法權的制度，如陪審團制度、治安官制度和非職業法官制度，以及在正式的司法程序中引進調解等非訴訟機制的做法，值得我們認真研究。針對我國發展極不平衡的現狀，法官職業化恐怕不能搞成完全整齊劃一的法官體制，而應當考慮如何使職業化的法官植根於社會和民主之中，特別是在基層法院和派出法庭中如何使職業化與社會化結合的問題。

　　傅郁林：

　　社會分工不斷細化是社會進步的標志。正如人口的增長和勞動的覆雜化促使勞動的進一步分工一樣，當案件數量的增長和糾紛的覆雜化達到一定程度時，司法就從政治、道德、文化等其他事業中獨立出來，成為一種專門的職業，這一點本來不需要做更多論證。但是，為什麽討論司法獨立和法官職業化就如此困難？原因大概在於法官的職業化不僅意味著有一個專門的職業通過自己制造的產品來分享社會利益，更意味著有一個職業群體要主宰著所有人的命運，對社會利益進行再分配，因此阻力就特別大。然而，也恰恰因為如此，法官職業化對於整個社會的意義才更加重大，更需要全社會的關注和支持。司法機關的任務按照社會多元價值需求提供充分的司法服務，生產符合要求的司法產品，那麽，無論從司法公正還是司法效率的目標來看，都必須實現法官職業化。公正無非是要求保障判決的正確性，沒有專業的法律技術，正確適用法律是無法保證的；從效率的角度看，法官職業化的意義就更為明顯，一個專業熟練的工人比不熟練的工人效率肯定要高得多。我們不必回避，一個行業推行職業化有其自身的利益驅動，但從根本上看，我們要強調社會公益性，而且從法官職業化的效果上來說，受益的還是整個社會。

　　張志銘：

　　法院和法官行使的是國家公權，但要證明司法權行使的正當性，僅從權力角度是不夠的，也要有民間和社會的視角。這些年，司法改革的壓力很大程度上是來自於社會大眾，司法權不得不面向民眾，於是產生了職業化的要求。這剛好與中國２０多年改革的總體取向是一致的，即從計劃經濟到市場經濟、從國家一統到國家和社會的二元建構、從意識形態統制到自由開放的討論。中國的司法今後要獲得更好的發展，其根基不能僅依托國家權力，不能只是說“我是法官，我有權這樣判”。政制改革，司法為先。在所有國家機構中，法院最先真正遇到這樣的正當性證明問題，因而明確提出了法官職業化的要求。

　　從提出法官職業化的社會意義來看，近些年來，對司法改革的總體取向人們已經有了越來越多的共識。這就是在法院內部管理上的非行政化，在法院外部關系上的非地方化（也可以在中央的層面來理解），以及在法官隊伍建設上的職業化。這實際上涉及了司法獨立這一最基本的司法理念的三個方面：一是法官獨立問題，即裁判獨立和身份保障；二是法院內部的獨立，不能用行政的那一套來構建法院內部關系；三是法院作為一個整體在與外部關系上的獨立問題。這樣說來，司法改革的總體思路就清楚了。在司法改革的這三個指向中，目前明確提出的是法官的職業化，其意義是顯而易見的，也回應了當前社會對法官職業的期待。

　　當然，職業化也不是包醫百病的靈丹妙藥，衛方教授講了許多困擾，不少確是我們的共識。比如，缺乏法律文化傳統的問題，我國古代判案注重情、理、平常心一類的東西，不強調法律的專精化要求，這種影響至今依然很大。因此，提法官職業化，可能會面臨法律文化上的無根問題。再如，民主制度問題，從西方法治發達國家的情況看，法官職業化意味著法官專精化，伴隨的危險是脫離民眾。

　　賀衛方：

　　如果我們對照古希臘的民主司法模式，就會發現，現代西方國家的法律職業化大多並非純粹民主的邏輯，司法權經常是平衡由民主產生的國家權力的一種專業化權力。

　　張志銘：

　　傳統的民主奉行的是少數服從多數，發展到現在，則出現了保護少數的原則要求。而保護少數的責任，很大部分就落在了法院身上。

　　職業化要朝專精化方向發展，但從域外的司法改革看，也要克服由此帶來的脫離社會、脫離民眾的現象。要順應時勢，強調與民眾、與社會親和。就此說來，一方面是為民眾直接參與和主導司法提供途徑，如陪審、選舉法官等；另一方面則更應該強調司法如何向民眾開放，為社會服務。這兩方面要兼顧，尤其要注意後者。

　　市場經濟的發展，使法律職業面臨商業模式與職業模式的沖突問題。把效率作為司法的目標，使成本效益的考量進入司法裁判的實踐，對法官的職業倫理等許多方面的確都會帶來沖擊。

　　
法官職業化的基本要求


　　主講人　張志銘：

　　法官隊伍建設是我國司法改革的一個重要方面，“法官職業化”則是對法官隊伍建設方面已有的改革和將有的發展的一種概括、清理和規定。對於我國法官職業化的基本要求，最高法院已經有了非常明確的概括，即：法官職業化的基本要求，主要表現在法官不同於其他國家公務員的獨特的職業意識、職業技能、職業道德和職業地位。這四個方面的要求具體表現為“七條標準”，即職業準入、職業意識、職業道德、職業技能、職業形象、職業保障和職業監督。

　　我完全讚成這樣一種富有針對性的概括。我要強調的是：法官職業化既是我國司法和法制改革中的一種實踐，也是現代法律職業理論的一個重要方面；盡管在外在表述方面有所不同，但就內在精神而言，我國的法官職業化改革實際上是也應該在關照法律職業理論的基礎上展開的。法律職業理論是現代法治理論的重要組成部分，它在總結和概括法治發達國家職業實踐經驗的基礎上，從法治社會的基本要求出發，系統地揭示了法律職業的內在機理和外在聯系。按照法律職業理論的闡述，在現代法治社會，包括法官、檢察官、執業律師、大學法律教師等在內的法律職業是一類必須具備特殊品質的專門職業。這種品質植根於一代代法律人的努力而積澱的職業傳統，並經由長期的法律學習、法律訓練和法律實踐而悟得，其要求既體現於對職業本身的要求，也體現於對職業環境的要求。

　　概括說來，法律職業的品質要求可以分解為職業能力、職業精神、職業自治和職業聲望這樣有機聯系的四個方面。職業能力是指法律職業者須掌握專門的法律知識和技能，並以此作為自己的力量源泉；職業精神是指法律職業者須致力於社會福祉，以自己掌握的專門知識和技能為社會大眾服務；職業自治是指法律職業者須擁有各種重要的自主、自律的手段，實行不同程度的自我管理；職業聲望是指法律職業者須為社會所尊重，享有良好的社會地位。它們之間的有機聯系在於：職業能力使法律職業握有影響社會的強大力量，職業精神使法律職業具有高尚情操，而職業能力和職業精神的結合，又使法律職業在社會中享有令人羨慕的自治“特權”，進而贏得為社會其他成員所尊崇的崇高職業聲望。因此，法律職業就是經過系統的學習和訓練而掌握專門的法律知識和技能、以服務社會大眾為志業、享有良好社會地位的自主、自律的社會群體。

　　法官應該是法律職業中的佼佼者，“法官職業化”包含了對法官在職業能力、職業精神、職業自治和職業聲望等方面更高的品質要求。而在這諸多方面的要求中，法官為社會謀福祉、為公眾服務的職業精神，可謂至關重要。因為法官作為國家司法權的載體，盡管其職業能力使他們掌握了影響社會的強大力量，但只有將這種力量與法官為民眾謀福祉、為社會擔道義的高尚職業精神相結合，法官職業才可能與社會大眾具有親和力，才有可能在社會中求得充分的身份和物質保障，並在司法獨立的意義上獲得令人羨慕的自治“特權”，進而贏得為社會大眾所尊崇的職業聲望。法官職業與其他任何法律職業一樣，盡職盡份、理想崇高，是自己安身立命、興旺發達的根基所在；一旦根基缺失或腐爛，就不會有社會信用，就不會有與社會大眾的親和力，就必然蛻變為借自己的法律知識和技能、以及在制度上擁有的便利一味謀私的利己群體。

　　“法官職業化”是一個富有理論內涵的命題。通過對這一命題內在要求及其邏輯聯系的闡發，就能夠比較全面地揭示和把握在一個法治社會中法官職業所應有的各項品質，借鑒和吸取域外法治發達國家和地區法官職業化進程中的經驗和教訓；就能夠提升或重新詮釋我國社會對法官職業品質的舊有界定，很好地確定、引導和整合法院系統眼下和今後在隊伍建設上的諸多改革舉措。

　　賀衛方：

　　國家不能夠壟斷所有的公權力，而司法這樣一個公權力，恰好不僅僅要強制力作後盾，更重要的是它必須去尋找一種更堅實的根基，而這個根基就是志銘談的職業化的四個方面的要素，這在邏輯上有一種很好的關聯，具有很好的說服力。但我還是有一些困惑，在這樣的一個追求職業化的過程中，我們似乎還沒有看到中國和西方之間的區別。也就是說，這樣的一個現代化的法制理論，包括法律職業化的理論，它是西方來的，西方的理論在一定程度上是對西方的經驗的一種總結和升華。我們不知道依照這樣的一套現成的理論往前推是否就能有效地解決中國的問題。我的第二個困惑是：志銘試圖協調這樣的民主主義和職業主義，這樣的一種努力當然是非常可貴的，而且在推進法官職業化過程的伊始我們就重視這樣的問題是有好處的。但我想比較困難的問題是：民主本身它有它的合法性根基，人民接受民主也需要有一個過程。我們固然可以從一般意義上來說，為人民服務應當成為司法題中應有之義，但是，怎麽服務？用怎樣的方式？比方說，台灣蘇永欽教授提出來，判決文書不能夠搞半文半白的，過分的專業，法言法語看起來非常脫離人民，人民看不懂判決。後來，他就自己身體力行，把一個判決書翻譯成白話文，他認為這樣也很好。但我的疑問是，這樣的做法會不會以喪失司法決策的嚴格性、精確性為代價？因為法律概念並不是偶然的，比如善意買受，我們不可以隨便用一大堆的話來解釋，那就喪失了它的一種精確性。一個法律職業集團，如果它追求的更多的是職業準入非常嚴格，他的行為方面不積極回應社會的要求，他們是消積的、中立的，這時候是不是反而會造成一種更好的司法產品，或者說更好地為人民服務？而過分地、一味地一開始就要服務，就要讓你喜聞樂見，反而不利於司法為人民服務。

　　信春鷹：

　　剛才講到經驗視角和邏輯視角的問題，我覺得前兩個問題概括得特別準。但是，關於他講的這四點，在中國現代化社會里它意味著什麽，我覺得這些問題是特別覆雜的，不是說有幾個概念或者說用一套邏輯思路就能完全涵蓋的。比如說講職業能力的問題，在大都市我們講法官的職業能力，我們腦子里可能一下就想到美國的法官、英國的法官是怎樣的職業能力、職業背景，我們的法官好像就應該以這些為參照。但如果我們看我們３０００多個基層法院，職業能力是完全不同的，標準也是不同的，如果按照我們現在倡導的這種一體的專業標準的話，這些地區的法院怎麽辦？我覺得這是一個現實的問題。和這個相關的問題是，職業化實際上是要塑造專業的、職業的、正式的司法機構，但中國實際上還是一個鄉土社會，這個社會的大多數，他們對職業化的理解，或者說法官職業化能夠給他們帶來什麽利益，這些問題也是我們要考慮的。

　　張志銘：

　　我作一點回應。理論上最周全、也最有說服力的常常是折衷的理論，但折衷的理論往往是最缺乏可行性、操作性的理論，因為行動永遠是以抉擇為前提的。我們現在實際上已經借鑒了很多西方的觀念，它們實際上是一整套的東西，甚至是物化了的東西。至於中國社會的法律職業如何體現中國自己的特點，這個問題實際上是可以分解地加以回答的。所謂的中國特色，它應該是一種實踐的感覺，是一個不斷界定、不斷定義的一個過程。我們在運用一些西方的理論、概念或框架去分析問題時，實際上沒有必要有太大的擔心，因為當我們那麽使用時，實際上經過了研究者自己的梳理，在表達上則采用了研究者自己認為適合的詞語。因此，關鍵還是要看你用這樣一些概念去包容什麽東西，界定什麽東西，解決什麽問題。這樣就成了一種具體而非泛泛的提問了。

　　賀衛方：

　　我插一句，其實我的立場跟你是完全一致的，但你不能回避的問題是：司法是要解決這個社會中的糾紛，而社會的糾紛是跟這個社會的文化、社會的歷史密切關聯的，用什麽樣的方式去解決，有它的社會特點。我覺得法官職業化給我們一個非常重要的啟發或者說我們需要做的很重要的一件事是：我們要區分一下不同層次法院的法官職業化，它的內涵和外延可能會有些不同。

　　張志銘：

　　中國講法官職業化會面臨本土特殊的問題，實際上其他國家也一樣。提出法官職業化的基本要求，並不是說所有的中國法官都適用絕對相同的標準，肯定不是這樣。我只是強調，職業能力肯定有一個底限標準，即做一個法官，他肯定要符合最低限度的標準，至於這個最低限度的標準具體是什麽，那是需要深入研究的。而這關系到統一司法考試怎麽考，考什麽內容，還關系到培訓制度如何設計和安排。因此，我們需要一整套有機聯系的理論，我們會發現一套概念體系實際上是有效的，因為它並沒有在提出這個概念的時候給你提供一種惟一的界定，它是有彈性的。

　　賀衛方：

　　另外，我想從另外一個角度補充一下，實際上是表達一下和信老師不一樣的觀點，在基層糾紛的解決過程中如何去逐漸地通過司法來改變社會對司法的某種期待。長期以來，大家對法官的公正性不信賴，在一定程度上是因為，我們在解決每一個糾紛的時候從來都沒有認真地去注意嚴格地依據規則去決策，去判斷一個案件。所以，社會解決糾紛的整體成本也加大了許多。當然，現在基層司法我們沒有辦法做到一步到位，但是不是可以建構一個良好的上訴程序使得上級的法院真正能夠嚴格依據規則呢？

　　信春鷹：

　　在很多國家，類似於我們的基層法院處理的事項基本上不用援引規則，也沒有上訴程序，而且馬上生效，它主要靠法官享有的權威和知識來支撐。如果這一類糾紛都通過正式的訴訟，社會的成本是非常大的。比如欠債還錢，在很多國家中不用通過訴訟，一般說來，公民的法律意識可以解決這個問題，特殊情況下，可以通過執行令來解決。但是在我國，這樣簡單的案件都能打到最高法院，動用所有的訴訟程序。為什麽人們願意利用這個冗長的程序呢？是因為這個程序給你提供很多機會，失敗者有成功的預期，這是我們這個制度設計上最大的問題。如果我們這方面不做些事情的話，我們這個社會會被訴訟拖垮的。這就涉及到我們在職業化的過程中怎麽樣進行清理以前的制度，做一些新的制度設計，這是一個重要的問題。

　　傅郁林：

　　區分不同層次法院的法官職業化標準大有必要。這個目標和其他一些程序設計規範的原理是一致的，比如在審級制度設計中，越接近基層的法院就越滿足於私人目的，越注重個案的細節和事實問題；越接近上層，就越滿足於公共目的，越注重制定規則和進行政策性衡平的功能，因此對法官的任職標準也是不同的。這種規律是通過對大量西方制度進行經驗化的比較研究得出來的結論，或者說是共同原理。在程序設置中，有大量的規範是技術性的、規律性的、普適性的，這種規律是不能違背的，這不是文化的背景，而是一種技術上的原因。從這種角度來說，我是同意張志銘的這種方法的，但還是有一個語境的問題，我覺得不矛盾，肯定都是要考慮的。在中國，我們民眾的需求是不一樣的，你要是像美國那樣把大量的案件通過非訴訟機制給排出去，老百姓是不答應的。比如ＡＤＲ在德國就行不通，老百姓認為他們有權利享受職業法官的裁判，所以他們就只能采取其他方式分流案件。可是如果我們按照統一的標準都來職業化，不僅不現實，而且老百姓也照樣不滿意，因為法官的職業化和訴訟程序的覆雜化意味著訴訟成本提高和當事人訴諸司法救濟的難度增加。

　　
法官職業化的實現途徑


　　主講人　傅郁林：

　　我覺得，在中國現有的財政制度和人事制度的框架內，比較現實有效的法官職業化、途徑，可以分以下幾個層次考慮：

　　第一，現有法官——分層、分類和分流。

　　從邏輯上說，對司法人員之間的進一步分工應當是司法職業化的結果，即當司法作為一種獨立的職業從其他職業中獨立出來之後，才談得上司法機構內部進一步分工的問題。然而，在中國的語境中，程序和人員的分流卻成為法官職業化的前提。國外對司法人員進行分層和分流的方式主要有兩種模式：英、美國家的做法是大力發展替代性解決糾紛機制（ＡＤＲ），把一部分案件分流出去，保證那些進入司法過程的案件和人員成為精品；大陸法系國家的做法則是把這些案件和人員仍然列入司法範圍，但是對所有案件進行層次化、類型化的分流，不同程序體現不同的價值取向，生產出不同類型的司法產品，以滿足不同的市場需求。兩種方法的思路實際上是一致的，這涉及到對“司法”和“審判”不同定義的問題，而兩大法系做如此不同的選擇則取決於司法制度所服務並賴以生存的社會文化對“司法”的不同態度和期望。就中國的社會需求來看，老百姓對司法機構的依賴並不因為司法信任危機而有所減少，發展ＡＤＲ只能是一種輔助路徑。在法院內部進行繁簡分流和案件分層則成為主要出路，把現有人員按照其各自的特長和優勢，根據程序的不同特點和對職業能力和知識結構的不同要求，進行分類、分層和分流。比如，一是區別對待基層法官與普通法官的任職條件，使基層法官類似於美國限權法官，這類法官處理的案件類型、處理方式、法官自身的權利和義務，都應當與普通法官有所差別；二是上訴法官與基層法官在任職資格上有所側重；三是繼書記官系列從法官系列中獨立出來之後，對現有法官再次進行分層處理，現有大部分法官可作為法官助理；四是按照金錢案件與婚姻家庭及身份案件等類型劃分合議庭，把大陸法系的事項管轄權傳統做進一步劃分，通過相對固定合議庭，提高合議庭專業化程度並促進司法統一。

　　第二，新選任法官——先下級法官再上級法官、先培訓再“上崗”。

　　要改革法官選任制度和晉升制度，改變高校學生通過分配直接進入高層法院的制度。特別是由於下級法官與上級法官基於審級的差異因而職能分工不同，因此對知識、技能、工作方法和思維方式的要求都不完全相同。比如美國上訴法官與初審法官對任職條件的要求就有很大差異，因為初審法官側重於查明事實，其任職資格更依賴於其律師經歷；而上訴法官側重於適用和解釋法律，其任職資格更依賴於其理論積累和學術才能；到最高法院這一級，無論在哪個法系，大學生直接通過分配而進入最高法院都是不可想像的，且不說美國的九位老人是如何博大精深，即使在德國、意大利這樣的大陸法系國家的最高法院，法官也是從下級法院中逐級晉升，有著豐富的審判經驗和社會閱歷，甚至在最高法院執業的律師也要受特別的資格限制。同時要建立規範的法官培訓制度，在法學教育到司法工作之間存在一個空檔，那就是對法學院畢業生進行法律職業培訓。這方面，德國和日本都有很好的範例。

　　第三，後備法官——法學教育與司法考試。

　　在一種以法學院畢業生為主體的司法人員結構中，司法產品的合格率很大程度上依賴於法學教育產品的合格率，實現司法職業化在根本的意義上依賴於法學教育的方向和方法。那麽，法學院應當如何為司法機構培養合格產品？我認為，應當增加法學院畢業生的法律實踐能力，縮短他們對司法過程的適應期間，使之逐步成為法官職業化進程中的主導性力量。

　　第四，全體法官——法官的繼續教育。

　　法官的繼續教育，在中國具有一種特別的意義，因為中國法官的職業化、同質化的基礎實際上是在不斷變化的，法官在畢業分配時可能是同質的，但事隔三五年之後，他們對法律的理解就發生了很大差異，這種差異一方面是他們所處的工作環境差異造成的，另一方面與不斷進行的司法改革有關，它取決於法官個人是否能夠不斷更新自己的知識和信息。司法統一這樣重大的課題，我們習慣於用請示匯報這樣的行政手段去統一，而通過對法官的繼續教育使法官的大腦實現統一，才能真正實現司法統一。

　　賀衛方：

　　對法官職業化作這樣具體的、深入的研究非常重要。人的分流問題，怎麽分流，我認為中國法官職業化的推動離不開中國整個人事體制、組織體制的改革，組織部門、人事部門如果不把法官作為一個具有非常強烈的專業需求的群體，職業化的道路可能會非常艱難。另外，對中國整個司法研修制度，一個人不可以大學畢業就直接到法院從事司法工作，那是神，他必須要有個“學徒期”。現在我們“學徒期”的建構受到了很大的阻礙，那就是中國司法本身的體制有待理順，司法權還不是單一的，司法機構本身有兩家——法院和檢察院，還有律師，也是法律職業共同體的成員。那麽，要建構一個統一司法研修制度。我們必須在中央層面上對司法研修制度進行一個整合，比如像日本，就是在最高法院下面設一個研修所，來對全國的法官、檢察官、律師進行統一的職前培訓，既要學習法官的技能，又要學習檢察官和律師的技能。這樣不僅使得這些人未來能適應多方面的工作和職業，有利於法律職業共同體的形成和法律解釋共同體的形成。

　　張志銘：

　　如何在確立了統一司法考試後建立一種統一的司法官培訓制度，應該好好地研究一下。德國、日本等國的做法是法官、檢察官、律師一起培訓；台灣地區的做法是法官、檢察官一起，律師另外安排。只有在第二個“統一”定下來之後，第一個“統一”的成果才能鞏固，效應才能出來，反過來才能合理地定位大學法學院的教育到底是素質教育還是職業教育。在目前的法官繼續教育方面，我覺得也有副作用的地方，很多不合格、將來也不會合格的法官，經過這樣一個“回爐”，就變成合格的了。這些年我們實際上做了很多這樣的工作。當然，法官職業化在實施過程中也應要注意保持合理的張力。如果說法官職業化在法官素質方面提供了一個理想的目標的話，那麽，在邁向這一目標時是不能不照顧到現狀的。在這里，妥協和決心同樣重要。過分的決心行不通，但如果一點理想也沒有，一味地妥協的話，那法官職業化也就沒有太多的意義了。

　　鄭成良：

　　在中國要實現法官職業化，恐怕不是法院一家能夠推動的事情，應該由黨中央或全國人大來設計和啟動，才有可能真正地實施。法官職業化最核心的一個問題實際上涉及到法院的人事管理體制問題。要想實現法官職業化，從邏輯上講，有這麽幾個重要的環節，這些環節都不是法院獨立能解決的。首先，要實現法官職業化，你得讓法官的職位有足夠的吸引力，那些優秀的法律人才願意到這個職位上來工作。要想把這個問題解決，恐怕得涉及到提高法官待遇，但這個問題恐怕也不是很好解決的，因為中國的法官數量太多。所以，就要解決下一個障礙，就是要削減法官的數量，否則很難使他們的待遇得到普遍提高。但一涉及到法官的數量，問題又來了，剛才衛方涉及到這個問題，削減誰啊？誰來決定削減？按什麽標準削減？最關鍵的問題是，如果要削減法官的數量，那麽就得明確法官的職責。其次，我們現在的司法體制，法官的職責是高度不明確。這就涉及到我們的訴訟結構，包括整個司法體制要重新設計的問題了。但這又不是法院能夠獨立完成的。

　　法官職業化追求的一個非常具體的目標，就是要做到在全國類似案件能得到類似處理，這需要法官的素質應當基本一樣，但我們現在人事管理權高度分散。人事權的高度分散和法治的基本原則正好相反，同時也高度制約法官的職業化。在西方，單一制國家，不論哪級法院都有統一的人事；聯邦制國家，聯邦法院系統和每個州的法院系統也分別有統一的人事。而反觀我國，幾乎有一個法院，就有一個單獨的人事。當然，人事上的統一，不一定由法院來管，但必須統一，不統一就沒法做到各級法院法官都有大致一致的素質標準。

　　
法官職業化與職業共同思維方式


　　主講人　鄭成良：

　　馬克斯·韋伯曾經把法律的現代化描述為一個法律秩序的理性化過程，而我們現在要推行的法官職業化則正是實現法律秩序理性化的必然選擇。

　　從司法的角度上看，理性化的法律秩序至少有兩個基本標志。其一，那些關注自我利益並具有理性的人們能夠信賴法律，可以放心地按照法律的指引來安排和處理自己的事務，因為人們有理由相信，法律是確定的，如果有誰願意以合作的態度對待法律並注意到法律的存在，那麽，當他需要法律時，法律不會沈默，不會變動。其二，他們的理性判斷力使他們可以合理地假定，在司法過程中，相同的行為會受到相同的對待，類似的案件會被類似處理，因而，行為是否具有合法性是一個直接影響成本與收益的常量，它不是一個可以受各種偶然性因素左右的變量。

　　顯然，理性化的法律秩序也就是借助於法律中的制度理性來誘導個人的理性選擇能力所形成的秩序，如果人們不能建立和保持上述兩種確信，就不可能實現法律秩序的理性化，因為一個人的理性經驗會告訴他，法律常常並不是一種恒定的因素和決定性的力量，對於降低成本和提高收益而言，忽略法律的存在可能比服從法律的指引更加有效。而法官的非職業化必然導致在法官群體中難以形成對法律的共同理解和共同信念，“法律在本案中意味著什麽？在面對各種壓力和誘惑時，法官是否有足夠的能力、持久的熱情和不變的忠誠去執行法律？”在法官非職業化的背景下，隨著不同法官的出現，問題的答案可能也是不同的。法官職業化的核心價值就在於，它能夠使法官職業群體形成一種與法治理念相適應的同質化職業共同思維方式，從而，通過同質化的司法決策使全社會範圍內普遍形成上述確信。

　　這種同質化的思維方式在本質上是一種合法性思考，它的特點是把合法性當作評價是非、決定取舍的前提，對政治、經濟、道德等因素的考慮必須限制在合法性空間之內，從而排除司法機關廢法裁判的可能性，並由此也排除了一切人和機構違法行事的可能性，除非他們甘願為此支付相應的代價，這樣，法律的恒定性就能夠通過司法決策的可預計性和可依賴性展示給公眾，就可以形成公眾對法律和司法的普遍確信。

　　實現法官職業化的過程，其實質就是法官職業群體形成同質化思維方式的過程，在這一過程中，必然伴隨著一系列制度創新和觀念更新，可以說，這是法院和法官必須面對的挑戰。合法性思考的特點決定了理性化的司法是通過法律調整來治理社會，而不能隨時迎合各方面的意願去調整法律；決定了法官只能按照法律的標準和尺度去主持法律之內的正義，而不能離開這些標準和尺度去追求法律之外的正義。就此而論，為了形成這種同質化的思維方式，我們在制度建設和更新司法理念方面還必須作出長期的不懈努力。　　

　　張志銘：

　　社會同質化程度越高，達成共識的可能性就越大，對於法官這樣的職業群體來說，就更是這樣。

　　鄭成良：

　　美國聯邦法院一位大法官在我國演講時提出，法律應當保證法官敢於做出不受歡迎的判決。在利益多元化和價值觀念多元化的情況下，忠實地執行法律也時常會引發強大的社會壓力，在制度安排上，應當由誰來承擔壓力呢？不應由法官個人來承擔，而應由整個法官群體和整個制度來回應和化解。在現階段，我國的法官誰做出不受歡迎的判決，就要單獨地面對這種壓力。如果一方面要求法官對法律保持忠誠，另一方面又不時讓法官個人來支付制度成本，這與法律秩序的理性化是有矛盾的。

　　沒有法官的職業化，對法律的理解就可能高度不一致，法律的確定性在司法環節就被法官的非職業化徹底消解了，法律因此會變得不可琢磨，不可預計。除此之外，還會導致對法律的忠誠程度不一樣，那些缺乏職業精神和職業共同思維方式的法官，往往首先不是忠誠於法律，如果上級有明確指示，或者老百姓壓力太大，或者社會輿論不給他鼓掌，他可能就會多少犧牲一點對法律的忠誠，這是非常致命的一個東西。職業化法官最基本的一個品德就是無條件地忠實和服從法律。法院的工作是通過減損一部分人的利益來增進另一部分人的利益，換句話說，就是從張三的口袋拿錢放到李四的口袋，這怎麽可能讓所有人滿意呢？

　　要是法律缺乏確定性，類似行為不能被類似對待，也就談不上讓公眾去保持對法律的忠誠。

　　實現了職業化之後，就能夠做到我國法官群體有同質化的思維方式，他們判斷、思維的標準是基本一致的，之後法律就變得可確定了。而制度上的可確定性就變成了生活中成本與收益、風險與機會的可預計性，類似行為能夠得到類似對待，這樣，法律秩序才能引導人們在追求自己的利益的同時，讓一個有理性的人不會忽略法律的存在，與法律持合作的態度。如果誰和法律不合作往往是最大的贏家，和法律合作的人往往是輸家，這樣的法律秩序就是非理性的了，它要靠一些人寧可吃虧也要守法這種道德信念支撐，那這個社會不會長治久安的。我想法官職業化最大好處就是能夠通過法官同質化的思維方式把法律中的制度理性和現實生活中的個人理性結合起來，從而確立兩個確信：確信法律是確定的，確信類似行為在一切司法個案中都能得到類似的判斷和處理。

　　信春鷹：

　　現在講法官職業化，講法官的自治、獨立、同質等等，可能會遇到詰難之一就是：如果這個職業化群體特別腐敗和專橫，那麽社會是不是值得這樣做？這樣就成了一個悖論——究竟是先養成一批好法官，還是先有一套好制度？包括法官待遇的問題也是這樣，所以，在現在的情況下，把法官從其他公共官員中分離出來的確是特別艱難的事情。法官素質問題是現在走向職業化的一個很大的挑戰，先解決哪個問題才能夠打通走向職業化的途徑？法官職業應有社會的高度信任，靠減人分流、分層分級，不能解決現有的信任危機。

　　鄭成良：

　　目前當務之急是應當由全國人大建立一個司法改革委員會去搞研究，擬定一個司法改革計劃，然後有計劃有步驟的逐步推動。

　　賀衛方：

　　先提高素質還是先提高待遇，的確是特別重要的問題。這多少有點像先有雞先有蛋的問題。最高法院曾對外招考法官，結果不是特別盡如人意，說明連最高法院的吸引力都不大。我想應先提高待遇，哪怕是現有法官素質不夠高，還有許多不盡如人意的地方，但如果沒有辦法把他們淘汰的話。這是國家先付出的一個成本，但獲得一個很大的收效就是，經過若幹年的循環，現有的法官素質會提高，另外吸引優秀人才進來。否則，就會永遠惡性循環。

　　張志銘：

　　香港、澳門、台灣地區同屬中國文化傳統，它們都完成了這個轉變。台灣一個初任法官的月薪將近３萬新台幣，相當於一個大學教授的水平，退休金也遠遠高於政府公務員。所以，我覺得不能高估這種艱巨性。法官同質性問題的解決，還是要先有一個分化，再將分化的結果轉化為制度，之後很多事就有可能了。職業化要求提高法官待遇，而這應該以分化和同質化為前提，這是一個動態實現的過程。待遇提高後，就會產生一種品質上自我凈化和提升的機制，社會有這個要求，職業內部也有這個要求，這是自然而然的事。

　　鄭成良：

　　待遇提高之後，確實要付出代價，但是它形成一種機制。

　　
法官職業化的制度保障


　　主講人　信春鷹：

　　法官職業化，從根本上來說是制度設計和保障的問題。法官是什麽樣子，不是個人的選擇而是制度的選擇。我們現在有３０萬法院工作人員，其中有２０多萬具有法官職稱，但是他們的職業化程度達到了什麽水平？或者說能不能用職業化這個詞來描述我們現在的法官群體？回答很可能是否定的。這種狀態的形成和我們國家與社會發展的需要和制度設計有關。直到今年統一司法考試實行之前，法官職業的入口和行政機關的入口是一樣的，首先要通過的是公務員考試，其次才是法院內部的業務考試，前者是門檻，後者是陪襯。進入之後的工作安排，晉升路徑，考核標準，管理體制，幾乎完全是行政化的。此外，法官承載的社會使命與行政官員相同的地方太多而相異的地方太少。

　　在我國現行體制下，需要哪些方面的努力才能夠推動法官職業化的進程？我覺得首先要看職業化的外部制度。職業化不能是抽象的，要讓社會制度給法官設計一個職業化才行。從法律上來說，第一個涉及到從憲法上來看法院與其他權力機關的關系。比如，我國法院不是直接向憲法負責，而是通過每年的報告向人民代表大會負責，在這樣的體制下，權力機關和法院的關系對法院的職業化特別重要。我們提到過，要在人大成立一個司法改革委員會，來統一協調和設計推動司法改革，而且要時間表，不然，各單位自己的改革滾來滾去，成本會越來越大。第二個涉及到法院和地方權力機關、行政機關的關系問題。根據現行組織法，法院目前沒有辦法不聽地方權力機關的，沒法不受制於地方權力，在這種情況下職業化、專業化、非地方化都是不可能的。所以，從外部關系說法官職業化需要這些大的制度的支持。在我們國家的權力體系中，法院、法官應該被當作一個獨特的職業系統來看待、來設計，以前我們不是，現在必須從制度入手。另外一點就是內部制度，內部制度有很多事情是法院可做的，比如說現在法院法官職業化從內部制度上的障礙可能首要還是行政化的問題。科層化的結果，就是說法官一定是法律來支配，而是行政規則或者是說行政首長。法官要選擇是對法律忠誠還是對長官忠誠，可能很多人還是選擇寧肯忠實於長官，因為對他有利益。而放棄對法律的忠誠，對職業化來說，這是非常大的問題。另外一個是非專業化，要把裁判工作和其他事務性工作做一個區分。法官應該集中於思考，集中於圍繞判決來工作。實行法官助理是把法官從事務中解脫出來的一個很重要的手段。法官助理在很多國家都是法學院里面的前幾名，這些人有最新的知識，還有最重要的一點，它不是一個固定的工作。如果我們在法官之外設計一個固定的助理群體，我覺得社會成本是加大而不是減少了。

　　職業化中法官的個人素質和修養的問題。法官的品格、判斷力、權威性、忠於法律等很重要，美國關於法官的六條標準，其實沒有一條是關於專業的，都是關於道德和品格的。從制度經濟學、制度法學的這些基礎理論看，社會意義上的人是個制度產品，法官的個人修養確實要靠社會制度的支持。現在很多矛盾焦點集中在法官身上，法官承載了很大的社會壓力，有的時候不太公平。我們想一想，我們社會為法官提供了什麽，就是說為法官的公正、公平、體面、權威提供條件了嗎？沒有。現在社會普遍缺乏信任感，怎麽能獨獨指望大家對法官信任呢？法官處分我的財產、權利、名聲，我怎麽能信任你呢？我必須懷疑法官是否能夠公正。這是人性決定的。現在司法缺乏公信力，法官有責任，社會也有責任。如果社會就不相信法律，不相信法官會按照法律辦事，談法官職業化也是很不現實的事情。

　　國家要為法官職業化投資，這個投資並不僅僅是指提高工資待遇，也包括理順關系，給法院機會讓他們樹立權威和公信度。這種投資實際上是對法治的投資，不能算小賬，要從國家長遠大計來考慮問題，對法治投資的回報是無形的也是無量的。如果僅僅是法院來搞法官職業化，而社會其他部門對此漠然、對立、甚至敵視，法官的職業化永遠也無法實現。法官職業化需要社會各方各面的支持，尤其是法律制度和人民代表大會這個權力機關的支持。

　　傅郁林：

　　從系統論的角度來說，司法是一個系統。系統一方面通過自己的組織過程自我調整，同時依賴於系統與環境之間通過信息交換形成的動態平衡，環境必須向系統提供資源，同時接受系統的排泄，否則由系統去自我消化、完成循環，肯定會破壞整個肌體的健康。法官職業化過程很大程度上依賴於整個國家和社會的支持，如果這個問題僅僅在司法機構內部研究，就使得我們在回答“法官職業化的途徑”這個問題時自感無力，所以我在研究法官職業化的“中國語境”時，的確比較多地考慮了向現實妥協。我總是在想，法院不要等待環境的改良，自己能夠先做點什麽事情？於是我提出把法官分流、分層。就像大家說的那樣，如果這個人不能做法官的話，那麽他同樣也做不了法官助理。現在看來，過度的妥協可能意味著過程與目標的背離，法官職業化沒有社會的支持就可能是遙遙無期。

　　張志銘：

　　有一些不利的因素，也有一些有利的因素，通過這些年的司法改革和發展來看，還是有許多做事的空間，包括學者要形成一種明確的思路和理念，比如對司法獨立結合司法改革作三方面的分解。

　　信春鷹：

　　一個有利的方面就是，入世後世貿規則要求司法審查，對我國的法官職業化、法院地位是一個推動。但是，現實中還有個可能發生的傾向，就是使得司法制度成為兩元：一是對內的，二是對外的。比如現在正籌備專門的面對ＷＴＯ的法庭。很多國家有專門與ＷＴＯ事務相關的法庭，但前提是原來的司法制度和ＷＴＯ的要求沒有很大的差異。如果以後法官分成涉內和涉外的，有兩種標準，我不認為是好事情。怎樣利用這個機會，有一個正確的導向是很重要的。

　　鄭成良：

　　根據我幾年的法院工作實踐，我特別感到的一個苦惱，就是法官如果公正地適用法律，在利益多元化、觀念多元化的現代社會，必然會引起一些社會壓力。這個壓力來自輿論、當事人等，甚至有些非常優秀的法官為此辭職做了律師。實行法官職業化，對法官提出了嚴格要求，從制度上也要考慮為法官提供什麽。現在，靠的是法官不怕犧牲的精神來執行法律，這是非常艱難的。舉例來說，有些領導部門有一種根深蒂固的觀念，對法院第一位的期待不是公正，而是絕對不能惹“麻煩”。所以，在制度上如果沒有保障，法官職業化還是不可能的。

　　賀衛方：

　　大家從外部制度、內部制度的構想和設計非常清晰地指出了一個方向，但我最後還是覺得有一點點不無悲涼。我想補充兩個方面的感受：第一，我們如何更好地從學理的角度論證司法獨立的價值和法官職業化的價值問題。我至少感覺我們以往論證時是不全面的，更多的是講如何去制約政府權力、避免專制。托克維爾在１７０年以前就提醒過，獨立的司法對人民同樣是一種制約，它讓人民表達自己的不滿、對政府的不滿，但必定要遵守法律程序，到法庭上來控告政府，這時，獨立的司法就成為人民通過程序來表達自己的不滿、平息心中的怨恨的一個非常重要的途徑。所以，托克維爾說，一個君主只有當他昏了頭的時候，才會去削弱法官的獨立權。因為，獨立的法官的存在本身是社會穩定的一個重要保障。我們從經驗來看，從西方法治發達國家的歷史來看，也是沒法想像英國這個社會如果沒有獨立的司法的話，它能很少發生戰爭和內亂，獲得幾百年的社會相對平衡。美國建國兩百多年的歷史也是如此。英國資本主義的興起和司法的獨立也有密切關系，我國如今市場經濟發展的最大“瓶頸”也是司法不獨立。第二，我們要發起一場塑造法官形象運動，中國司法的形象到了一個比較危急的狀態了。我覺得，期望愈高，求之愈嚴，老百姓對司法中的腐敗現象格外不能容忍，這也正是我們司法將來得以獲得發展的一個契機。所以，法官職業化需要有一些外部的論證、呼籲，也需要一些內部的舉措，讓社會公眾逐漸培養對法官的信賴。

　　
法官職業化與法院內部機構改革


　　主講人　王晨光：

　　法官的職業化既然把法官同其他國家公務員區別開，也就意味著法官要有獨特的資格標準，也就是說並非人人都能當法官。法官職業化的命題實際上隱含著法官精英化的概念。同時它還意味著並非所有具備職業資格的人都能夠當法官，而只有那些職業群體中的佼佼者才能夠成為行使國家司法權的法官。一般而言，法官精英化有兩方面的含義，一是法官的素質要高，必須是法律職業群體中的佼佼者；二是法官的數量要精，辦案質量和效率要高。可以說職業化是精英化的基礎，精英化是職業化的深化。

　　盡管學界對於法官是否應當是精英或精英化的問題有不同看法，但是從各國的實踐看，法官群體基本上都是相應法律職業群體中的精英。在美國，法學院最優秀的畢業生往往選擇擔任法官助理，並以此為榮。英美的法官不僅需要有法律學位，而且要有較長的法律實踐經驗，而且必須是法律職業群體中出類拔萃者。因此，英、美國家的法學家多是法官的現象也就不足為怪了。大陸法系國家中的法官雖然與律師分屬不同的兩個序列，但當法官要經過嚴格的國家考試和特殊的職業訓練，能夠當上法官者也都是從眾多申請者中挑選出來的精英。我們大可不必提精英則諱之。只要制度得當，法官精英化不會導致法官群體脫離群眾，成為貴族階層；相反，它能夠更有針對性地解決我國當前法官素質不高、隊伍龐雜、效率低下等問題，有助於提高法官的社會地位，提升司法權在國家和社會生活中的作用。根據我國法官隊伍過於龐大（其數量已達２１萬之眾）和長期與行政官員沒有區分的狀況，僅僅提職業化無法精簡職業法官隊伍，無法理順法院內部的工作結構和不同序列人員的關系，無法針對我國的實際情況提供可行的改革方案。

　　嚴格講，審判權只能由法官（以合議庭等法定審判機構的形式）來行使，法院內的其他序列的人員只能輔助或促進這一權力的行使，而不能直接行使這一職權。我們現在法院內部的編制是一個倒三角形，即大多數人員是法官，少部分人員是輔助人員。似乎法官人數多效率就應該高。但事實恰好相反。我國法官審結案件的效率比西方主要國家的要低。為什麽會出現這種情況呢？主要是我們法官的主要精力不在案件的審理上，而在大量的案件準備等行政工作上，即法官的主要精力沒有放在國家審判權的行使上。與此相反，西方國家法院中的大多數人是司法輔助人員。一個法院內的法官只有十幾個或幾十個，而輔助人員則是法官人數的幾倍，是一個金字塔式的正三角形。這種正三角形的機構設置符合司法工作的性質和程序要求，因為法官職業化必須要求法官把主要精力放在職業化性的本職工作上，即國家司法權的行使上，而把司法行政、後勤保障等工作交由其他職業人員（如法院行政主管及行政人員、法官助理、特聘的調解人員、速記員、秘書、法警、技術人員等）去做。只有這樣，才能保障司法的效率，提高司法的質量。

　　我國法官職業化和精英化的推進已經使我們認識到了法院內部機制設置的重要性和我們的差距，並提出了一系列的改革措施和具體制度，例如法官序列與書記員等其他工作人員序列的分立（即不同職業人員的崗位和編制的劃分）、法官人數的精簡和定額（即在符合職業標準的人員中挑選優秀者）、法官養

　　成和培訓制度的標準化、法官升遷罷免制度的完善、司法道德及其監察制度的確立（即職業素質的培養、提高和保持）、審判長制度的建立和完善（即逐步使具備較高素質和能力的法官成為真正意義上的法官，其他法官過渡到法官助理等輔助人員角色，從而逐步精簡法官隊伍）、法院審判方式的改革（從程序制度上保障法官的主要精力用於司法權的行使）等等。但是，我們還沒有真正自覺地認識到法官職業化對於改革現行法院內部體制設置和工作模式的必然要求，還沒有自覺地認識到按照職業化的要求和特點改變司法機構內部的過分行政化和一刀切式的國家公務員模式的人事管理體系，還沒有自覺地認識到變倒三角形為正三角形機構設置的必要性。因此我們必須把職業化的改革推向新的更加深入的層面。

　　可以說牽一發而動全身，看似容易做則難。提出法官職業化的口號並非難事，難的是需要為法官職業化，特別是針對我國法院內部體制的現狀提出的精英化，設計出具體可行的路徑、程序和制度。因為職業化並非司法改革的最終目的，建立一個真正能夠依法獨立行使國家審判權、符合司法工作性質和特點的司法體制和法官隊伍才是我們的目的。

　　信春鷹：

　　如果認為法律的專業越分越細，法官職業化就成了專門化，這是一個很大的誤區。按這個思路，知識產權有了專門的審判庭，那以後還有電子商務，就要專門設電子商務法官，這和行政機構還有什麽區別？這是培養技術官僚的思路。所以，講職業化和法院內部改革，主導思想是要知道職業化的目的是更好地做裁判，而不是讓你更好地理解和對應社會的專業分工。社會分工越來越細，法官不一定事事都明白，他的助理提供讓他明白就行，而不必像技術官僚一樣知道事情的來龍去脈。

　　傅郁林：

　　法院的事項管轄權不像社會分工那麽細。美國是不分事項管轄權的，因為法官特別少，再者進入訴訟程序的案件數量過去是５％，現在降到了２％。大陸法系為什麽要分成事項管轄權？是因為大量案件不能分流出司法之外，同一合議庭一直審理同類案件，通過專業化來保持同類案件的司法統一。當美國上訴案件爆炸到一定程度的時候，也在引入了事項管轄權這種方式，比如美國聯邦第１２巡回上訴法院就是這樣的，州法院系統還有專門的家事法院。

　　張志銘：

　　法官職業化並不必然導致法官數量的增加，它可能導致法院內部組織和人員的優化。

　　賀衛方：

　　我們要仔細思考大陸法系和英美法系法制統一的機制是什麽？英美法系主要是用判例法來解決的，大陸法系則靠的是法官，所以，大陸法系是法官在長期處理同類案件的時候形成專業化。法官其實不是孤立的，英美法系的律師給法官提供了很大幫助，美國是法官通才化，而律師越來越傾向於專業化，所以，專業化的律師來辦案，他要研究從前的判例，然後，雙方律師發表意見，法官做出裁判。

　　主持人　姜聯潤：

　　今天，專家們通過深思熟慮，旁征博引，對法官職業化的問題發表了很多建設性的意見。它山之石，可以攻玉。我從中感到了專家們對法院改革的拳拳之忱。任何改革的舉措都需要理論的支撐，因此，法院的改革的確需要法學界的大力支持。從大家的發言中可以看出，我國的法官職業化既前途光明，又面臨許許多多的困難，然而，方向是正確的。我們將勇敢面對新世紀帶來的機遇和挑戰，認真踐行“三個代表”重要思想，在堅持黨的領導、堅持人民代表大會制度的前提下，開拓進取，不斷在理論和制度上進行創新，就一定會走出一條具有中國社會主義特色的法官職業化道路來。

　　（本次論壇的專家意見由張娜、劉守珍、謝聖華整理，並經過專家們審閱）

　　http://www.rmfyb.com/public/detail.php?id=42226<;br>　http://www.rmfyb.com/public/detail.php?id=42281

　　上傳時間： 2002/9/30 　文章來源：人民法院報

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　　法律不可褻玩

　　世間萬物，法律大抵是最令人畏懼者之一。我們古人的說法，“無法無天”，將違法行為與違抗天道相提並論；菏馬時代的古希臘人一般相信法律是一套神啟的（god-inspired）規範，對法律的違反不僅破壞了人間秩序，更是對神的冒犯。這種把法律的來頭說得很大、很神聖也很神秘的做法對於當時社會秩序的維系發生了很大的作用。

　　也許是後來人群愈來愈分化、社會關系愈來愈覆雜的緣故，那些無法考察來源的法律顯得不夠用了，必須有新的規則來約束人的行為。當法律的提供者不再是神，也不再是那些早已死去了的人的時候，法律的神聖光環便逐漸消失了。過去，人們之所以必須守法是一個無需論證的問題，但是現在人成了立法者，法律變成了一套世俗規範，大家都是肉眼凡胎的人，都有生老病死，問題就出現了：憑什麽你可以立法，而我卻不能？於是，一場統治的合法性危機便出現在人類的面前，後來的各種不同的政體——專制制、貴族制、君主制、立憲君主制、共和制等等——差不多都是圍繞著這一問題而展開。

　　不管怎麽說，沒有了神的依托，人們對法律的敬畏總是少了許多。在柏拉圖的《理想國》里，那位就什麽是正義跟蘇格拉底擡杠的色拉敘馬霍斯就認為，正義或者公理簡直就是強者的利益，所謂強權即公理。依法律的統治不過是統治者將有利於自己的準則用來管束社會中所有成員而已。中國人也老早看到了這一點。漢代時候的廷尉——約當今天的最高法院院長——杜周先生便毫不諱言地說：法律沒有什麽可神秘的呀！從前的君主所倡導的規則就是律，今天的君主發布的規則就是令。各自根據需要而制定，哪里有什麽神聖的古法？這樣的論證不免讓人想起“成者王侯敗者寇”那句老話——為什麽我能夠制定法律，而且你必須遵守它們，原因簡單極了：我是統治者，你是小民一個。有本事，把我推翻了，你就可以制定我必須遵守的法律了。

　　我們都看得出來，這樣的邏輯實在是滋生動蕩與革命的溫床。為了維持社稷安定，除了力與勢之外，一些更具有說服力的理由也隨著統治方式的變換而出現了。例如，貴族制的理由是依賴血統的高貴；王侯將相真有種，平民百姓休做夢。傳統中國的統治形態很早就告別了貴族制，自秦漢以後，我們就走上了選賢任能的路數，所謂“賢者在位，能者在職”。隋唐以降，更是將科舉考試的方式作為選任官員的唯一途徑。調整社會關系的法則由這些賢能之士制定和解釋。科舉創造了這種獨特統治形式的合法性；我立法，你服從，是因為我能夠過五關、斬六將，在困難重重的考試中脫穎而出。不過，從過去的一千年的歷史來看，這樣的統治也難以長治久安。選賢任能的標準受到質疑，難免演變為廣泛的嫉賢妒能。《資治通鑒》里說：“黃巢屢舉進士不第，遂為盜。”不只是黃巢，後來的許多“農民起義”的領導者都是憋了一肚子氣的落底舉子。城頭變換大王旗，這種事情的頻頻發生顯示出我們的傳統統治模式所面臨的嚴重危機。如何走出這“一治一亂”的怪圈？怎樣才能避免普遍違法情況的發生？

　　共和制給出的理由是迄今最令人心服的，國家的主人是我們每一個人，立法者乃民意代表組成的機關，法律是大家的共同意志，違反法律的行為首先傷害的是你自己，而不是其他人——你怎麽肯傷害你自己呢？

　　不過，邏輯上的圓滿並不一定帶來現實生活里人們真正把法律當回事。共和制也可能成為一種旗幟，在沒有落到實處的時候，人們會覺得書面的法律和法律所規定的種種權利口惠而實不至，於是便減少了對法律的尊重。更有甚者，立法者以及其他居廟堂之尊者自己無視法律將會帶來更為嚴重的後果。例如，刑事訴訟法明明規定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”（《中華人民共和國刑事訴訟法》第十二條）然而，如果官方在任何司法程序尚未啟動的時候，便通過各種傳媒將某一群人徑直宣判有罪，這就是對法律的公然違反。這樣的做法，將使我們剛剛在修改憲法時所確立的“依法治國”原則變得毫無意義。

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《中國合作新報》1999年8月26日

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　　法律教育向ＪＭ教育的轉向

　　一、從通才教育到專才教育

　　大學的法律教育的培養目標是什麽，這是任何教育都必須首先明確的一個問題，同時對於法律教育而言，又是一個常存爭議、歷久常新的問題。我們這里的癥結在於：在迄今為止的相當長的時間里，沒有確定出一個穩定的目標，當然也不存在與穩定目標相適應的關於合格畢業生的標準。意識形態的變化足以導致培養目標上的巨大差異。這大抵上也反映出我們的法學還沒有獲得獨立的地位，並且也缺乏穩定的法學知識傳統。

　　從大的方面來說，法律教育的目標不外乎兩個：一是為法律行業培養新人；一是為更廣泛的社會成員提供法律知識與意識上的訓練。各國傳統不同，對於這兩個目標又各有偏重。英美法系國家偏重前者。在那里，接受法律教育在大多數情況下意味著對法律職業的選擇；而大陸法系則偏重後者，即大學法律教育通常只是國民素質教育的一部分。雖然從事法律職業需要經歷大學法律專業的教育，但是，多數法律專業學生將來從事的卻是法律之外的職業。例如日本，目前每年各大學法學部畢業生數以萬計，而每年進入幾種主要法律職業（律師、法官、檢察官）的人數卻只有區區１０００人。在大陸法系國家，少數選擇法律作為終身職業的畢業生通常需要再接受法律職業界所主持的行業訓練。

　　兩大法系國家之間的這種偏重無所謂優劣之分。但是，培養目標上的差異必然導致二者之間在法律教育的內容、專業化程度、教學和學習方法乃至教科書的編寫風格等方面的差異。德國比較法學家茨威格特和克茨評論法國的法律教育時這樣說：“法律並不純粹是一種專業訓練的對象，而是人們可以從中學習清晰地思維、透徹地表達以及練習修辭技巧的一個領域。這枚硬幣的另一面則是法國法律教學內容常常只是凈化了的原則，它無須為尋找社會現實問題的解決手段而困擾。但是，以這種一般化的、非實踐的，甚至是‘書本的’方式學習法律卻是深化那些將來準備成為法律家的年輕人知識的一種有效方式。”

　　（茨威格特和克茨，《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社１９９２年，第２４２頁）

　　盡管許多方面與大陸法系相似，但我國的情況很不相同的是：第一，我國正規的法律教育長期發育不良，“文革”期間幾乎全面中斷，雖然近二十年來全社會對於法制的要求不斷強化，但是，法律教育究竟應當確立什麽樣的模式卻是長期徘徊。於是便出現了第二，法律教育的層次多樣化了，辦學途徑也多樣化了。世界上大約沒有第二個國家在正規的大學之外有像我們這樣名目繁多的法律教育種類與層次。教育機構之外，非教育機構也大辦法律教育，例如，司法機構所設立的檢察官學院、法官學院等等。非教育機構所辦的訓練機構照樣可以授予文憑。辦學層次方面，高可上博士後，低可下職業高中！凡此種種，原因都在於通過法律教育要培養什麽人的問題我們並沒有搞清楚，或者說，在理解上非常混亂。這種混亂必然導致教學內容上的參差不齊，欲想令如此駁雜不一的畢業生頭腦中的法律概念、原則、理念具有統一性，從而帶來司法決策的統一，勢將是緣木求魚。

　　二、法律專業本科生教育的局限性

　　除舊布新過程中一定程度上的混亂也許並不值得大驚小怪。除了教育管理體制上的混亂外，我們這里的問題首先在於試圖將世界不同地方法律教育所要追求的各種目標都囊括進來。如此便有了這許多層次的法律教育，有了各種各樣的法科學生。我們需要檢討目前的各種層次的優劣，以便整個制度的調整和改革。

　　首先，法律教育的本科生層次是最值得關注的。沿襲大陸法系法律教育的傳統，我們長期以來的法律教育可以說是“以本為本”的，那就是，將法律專業本科生作為法律教育的主渠道。從世界範圍的實踐來說，“以本為本”有著廣泛的成功先例。目前，除了美國之外，幾乎所有的國家法律教育的起點都是本科生，即完成高中教育之後便進入法律院校學習法律。四年大學教育完成之後，再經過若幹年的職業培訓，便進入法律職業界。值得注意的是，大學之後的職業入門考試以及職業培訓基本上都是由法律實務部門主持的，這也許反映了法律職業界與大學之間的某種權力沖突和妥協。

　　近年來，在世界範圍內，法律教育有某種朝向美國模式轉向的趨勢（其實，美國模式乃是近代早期意大利模式的現代繼承。參看伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統的形成》，賀衛方、高鴻鈞、張志銘、夏勇譯，中國大百科全書出版社１９９３年版，第１５１頁）。出現這樣的趨勢的原因目前尚沒有得到深入的探討。一個重要的原因可能是社會分工的日趨細化和深化導致法律知識的越來越覆雜，這樣便使得專業知識與一般常識之間的距離越來越拉大，那種僅僅依賴決策者的聲望與經驗便勝任愉快的糾紛解決模式已經成為歷史。當然，從內在的特質看，法律學本身便是一種實踐理性，它不僅僅是一整套自恰的知識體系，更是一套以問題為指向的解決社會矛盾與沖突的方法。它要求教育者和受教育者都具有一定的社會生活經驗，否則，法律教育就只能走向空泛的理論，而難以與社會事務的實際調整發生真正的關聯和契合。

　　“以本為本”式的法律教育面臨著的正是這樣的困難。高中畢業，在１８歲左右便開始法律專業知識的學習。學生們對於他們所學習的這門知識所對應的社會關系幾乎沒有多少認真的觀察和系統的思考，對於法律與社會生活的關聯性沒有多少體驗，因此，在學習過程中就只能從書本到書本，滿足於教師的灌輸，將法律變成為一種記誦之學。更因為此前對人文學科以及社會科學的基本知識沒有多少了解，所以，又不得不分出很多心力修習這方面的課程，以便完成大學教育所承擔的將受教育者變成“博雅之士”的使命。學習時間只有短短的四年，又必須在法律之內與法律之外進行兩線作戰，年齡幼小又無法使學習者真正地領悟法學的真諦，把握法律職業的必要技能，我們的法律教育便只能是進退失據，左右為難。近年來，隨著法律教育的發展以及社會對法律實務人員要求的提升，“以本為本”的法律教育越來越顯得捉襟見肘，實務界輒有怨言，當然不是偶然的。

　　三、法學碩士教育的設置初衷和局限

　　既然本科生層次的法律教育有這樣的局限，那麽，我們還有本科後的教育，即法學碩士教育，能否通過一定程度的改革，將法學碩士作為法律人才培養的主渠道呢？

　　這里面臨的第一個困難是法學碩士制度設置的初衷是法律教育和學術人才的培養，它所預期的畢業生是學術法律人（ａｃａｄｅｍｉｃ

　　ｌａｗｙｅｒｓ），而非實務法律人（ｐｒａｃｔｉｃｉｎｇ

　　ｌａｗｙｅｒｓ）。為了實現這樣的目標，法學碩士在入學考試標準、專業劃分、課程設置、導師以及畢業論文寫作等各個環節上都是以學術為指向的。雖然近年來法學碩士招生人數越來越多，畢業生進入司法實務部門的數量也越來越多，但是，上述各個環節中的學術指向卻沒有發生多少變化。雖然許多人將來只能從事實務工作，但我們的目標卻是學術的。於是在教學過程中我們就不得不面臨許多矛盾和問題，在某些環節上甚至左右搖擺，結果弄得非驢非馬，不知所措。

　　ＪＭ（法律碩士）項目的引入標志著決策者對這個問題的清醒意識。但是，由於受到各種因素的牽制，我們沒有在壓縮法學碩士以及法律本科生的基礎上開展ＪＭ教育，而只能新舊並舉，結果改革本身又產生了很多問題。例如，如何保證法律專業本科畢業生的考研機會，如何協調兩種碩士之間的關系，如何在各個環節上區分兩種碩士的教育，等等。也許，現在已經是應該對目前的這種多頭並舉、犬牙交錯的法律教育現狀進行整合的時刻了。

　　四、ＪＭ教育作為法律教育的主渠道

　　ＪＭ教育能夠有效地解決我們現存的問題。首先，它是一種本科後教育，這不僅僅有助於提升法律人才的層次，而且，對於現行“以本為本”的法律教育模式中的缺陷能夠作出很大的彌補。本科後教育意味著學習法律的學生的年齡和閱歷的增加，這樣，學習者可以更好地領悟作為一門實踐型和社會性學問的法律學，從而改善法律教育的效果。

　　其次，本科後教育意味著多背景的本科畢業生進入法學院的課堂，意味著不同知識的交融和對法學發展的推進，意味著法學院的畢業生具有覆合型人才的特征。無論是國外的經驗，還是我們過去幾年的實踐，都清楚地顯示出，那些已經受到其他學科本科教育的人們進入法學院之後，過去的知識背景並不是他們理解法律問題的障礙，反而經常是一種動力。在本次調研過程中，一些在讀ＪＭ學生就舉出了不少例證，證明交叉學科的知識與方法是如何幫助他們更深入地思考法律問題的。相信隨著司法制度要因應的社會關系的日趨細化和專業化，這些覆合型的人才將會發揮他們越來越明顯的作用。

　　現在，我們需要明確的是，任何一個國家的法律教育都必須走向一種模式，而不能夠將所有的看起來良好的制度都納入到一國的教育之中。我們建議，在未來的一個不長的時間段里，逐漸壓縮法律本科生和法學碩士生的招生規模，在１０年左右的時間里，確立ＪＭ教育在我國法律教育中的主渠道地位，從而理順我國的法律教育體制和法律教育與法律職業之間的關系。

　　賀衛方 北京大學法學院教授、博士生導師

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　　上傳時間： 2002/5/21 　文章來源：人民法院報2002-05-10

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法律教育中的一個悖論

　　by 賀衛方

　　在“中國法律教育之路”之前加上“研究”二字，是我對書中研究對象的重新解讀和定位。從廣義來說，任何學術文本本身便是一種研究路徑的張揚和宣泄，無論文本是以論文匯集的方式來呈現，或以專著闡述的方式來呈現。而對學術文本的描述閱讀，也預示了後來研究者對研究路徑的新的策略期待。

　　依愚之見，應對《中國法律教育之路》（以下簡稱《之路》）予以關注。這不僅因為該書在本土法律教育的研究譜系中具有承前啟後的言述位置，而且因為，該書在法律教育與法律制度運作的關系中具有深層的提示功能，疏通了法律教育研究之於制度意義以及制度之於法律教育意義的覆雜思緒，從而，為人們真正反省當下本土法律教育機制指涉了諸多話語資源。

　　晚清以降，伴隨近代中國法律教育的萌發與呈現，法律教育的研究漸次遊弋於法學學術的語境之中。清末沈家本和民國時期法律學者董康，通過自己的學術文本，梳理了中國古代律學與律學教育的紋路與脈絡，為人們理解近代法律教育和古時律學傳授之間的淵源關系提供了引讀代碼。民國東吳法學院的《法學雜志》和民國法律學者孫曉樓的《法律教育》，通過系列學者對法律教育本身機制的考察，以及對域外法律教育的推介，將人們的視界導入了更為廣闊的空間和更具意義的深度。自然，稍後的學人，諸如張偉仁、康雅信（Alison

　　Conner）甚至美國的Roscoe

　　Pound（參見《之路》中這些學人的論文），借助中國以往和世界各國的法律教育的經驗教訓，挖掘了在中國時下語境中相互發明與彼此借鑒的可能意蘊。而1950年代以來的中國學者，亦在中國現代本土法律教育的興衰中，時隱時現地展示了法律教育於制度氛圍中的命運與前景。

　　但是，站立世紀之交，中國法律教育的研究需要提綱挈領而又不失“全書式”品格的敘事文本。因為，我們需要對研究進路本身進行重新清理，需要對所持理念進行重新開啟，亦即所謂彰往察來。《之路》一書，為此作出了重要努力。

　　在《之路》中，通過多篇論文和《附錄》的敘事，我們可以窺視前人的思考品性，知曉中國法律教育的歷程，以及過往研究法律教育的心路，而且，能夠發現各類法律教育機制在不同的社會歷史語境中是如何生發與變遷的。自然，《之路》文本的重要，尤在於其向當下讀者凸現了法律教育和法律制度之間互動關聯的理解意境。

　　《之路》的編者在序言中警醒地指出：“法律教育賦予法律家以特定的知識和意識，法律教育培養著法律家思考和分析問題的方式，一國法制的面貌、法律在調整社會事務方面所發揮作用的強弱以及一般大眾對於法律以及法律機構的態度等等都與法律教育有著深刻的和多方面的聯系。在一定程度上，我們完全可以說，法律教育乃是一國法律制度最基本的造型因素之一。”（見《之路》序言）顯然，如果認為從前的法律教育研究的主旨瞄置在了法律人才的培養方式之上，那麽，《之路》則將研究的策略之一，潛入了培養方式在制度之中的深層意義。倘若人們承認制度在法學研究的視域中，從來都具有中心焦聚的引力位置，那麽，《之路》的策略在此提示了一個重要問題：以往法學研究者將法律教育視作“邊緣話題”而大題小做，是否確當？可以發現，許久以來，比較法的橫向研究和法律文化的縱向研究已經標明了“法律社群”（或稱“法律人”）在法律制度演化中的重要位置。然而，法律教育的研究卻時常是以“副產品”的方式徘徊於法學研究的視域之內。這是失衡的，而且不無遺憾。《之路》文本承認並且確信，法律制度在一定意義上正是“法律社群”作用的動力產品。這樣，“培養方式塑造法律主體”的問題，也就演化為了“培養方式重塑法律制度”的問題。從而，法律教育的研究理應獲得“中心話題”的合法地位這一主張，也就成為了現代化法律制度構造圖景的方案之一。這是《之路》的意見，亦為其貢獻。

　　“法律社群”之於法律制度的意義在教育層面上需要開掘，這是毋庸置疑的。令人獲益而又深受啟發的，又在於《之路》文本沒有停留於此。在《之路》論文的作者看來，法律人才培養方式的表象，隱藏了“廣義制度”制約的背後場景。為什麽清代幕徒法學培養具有獨特的方式？為什麽美國法律教育在“職業指向”的同時不失較高的學術水準？為什麽1950年代以來中國的法律教育幾經周折？這些問題在《之路》中可以得到“學科考古學”式的精細答案（參見張偉仁、蘇力、方流芳等人的論文）。答案不同於口號意義的大面上的背景交代，而是試圖在歷史具體證據的微觀連接上分析事件的發生與發展。如此，讀者可以窺視直至咀嚼其中的細微關聯，從而，在反思法律教育改革之際可以同時關注“廣義制度”的細節制約，進而有的放矢、步履堅實。同時，讀者還可在其中領會“廣義制度”經由“法律社群”鉗制法律制度的傳遞關系。

　　當然，在對《之路》文本讚賞閱讀的前提之下，我尚有兩點不成熟的意見予以表達。

　　第一，《之路》如同許多法律教育研究的文本一樣，提出了靈活教學的必要性和可行性。正如人們通常設想的，《之路》文本也認為，成功的法律教育應該是而且可以是素質意義的，亦即靈活開放。培養對象應該成為行業之內的具有思考反省能力的探尋者，而非單純的技藝工匠。惟有如此，培養對象在覆雜多變的法律社會中才能具備較佳的適應能力。《之路》論文作者指出，法律“概念的任何定義都是有爭辯余地的觀點，而不是真理”（頁42），不應圈定法律教學的“正確答案”（見頁76、122-125），應該借鑒清代幕友活動的靈活啟發式教育（見頁240-242），應該“展示反對方的意見，以及反對意見的理論前設”（頁76）。

　　自然，《之路》文本也像其他法律教育研究文本一樣，預設了一個假定前提：教學靈活是一定範圍之內的教學靈活，靈活教學並未丟失“法律意義”的教學性質。換言之，法律教育有自己的行業區域，而行業區域並不排斥或者抑制較有自律的反思躍動。但是，我以為，這樣一種看法依然面臨一個可能存在的悖論境地：一方面，靈活教學試圖突破法律行業教育的“欄柵設置”，另一方面，法律行業教育本身希望統一性一致性也即抑制靈活教學以維護自己的“學科欄柵”甚至學科權力。兩者的作用方向是逆向的。事實上，從教學效果角度觀之，靈活教育導致的反思躍動，完全可能引發“學科欄柵”的逐步瓦解。因為，我們的確可以發現在法律教學中對法律制度的深刻反省，勢必導引反思者步入法律學科之外，去探尋法律周邊以及背後的歷史、經濟、政治、文化等非法律的因素。這樣一種探尋，已經“破壞”了法律與歷史、法律與經濟、法律與政治、法律與文化的學科分界，將法律的因素嵌入了其他學科領域，並將非法律因素裹進了法律學科領域。而且，我們也能發現，許多具有反思能力並且對法律實踐施加了實質影響的“法律社群”中的關鍵主體，本身便擁有深厚的歷史、經濟、政治和文化的學科知識，他（她）們時常在“法律實踐”的名義下，步出法律（通常意義上的“法律”）之外，沖破法律學科的既定規訓束縛。概言之，靈活教學本身並不能夠確保“法律探尋”的“靈活統一”的辯證限定，相反，倒是可能催化法律學科與其他學科的融合和相互侵蝕，使其行業分界變得模糊不清。

　　另一方面，如果認為，“法律人才的培養塑造方式”在某種意義上便是“法律制度的培養塑造方式”，那麽，由此而來的深層問題則是靈活教學可能引發既定法律制度的動搖（比如用經濟的或政治的方式看待和解決法律問題，形成經濟制度或政治制度的方案實施）。我們都會認為，法律制度應該具有相對的穩定性和變動性。既然如此，我們便要面對一個困難問題：在需要法律穩定性的時候，靈活教學是否可能“破壞”此類穩定性？進而言之，當反思躍動導引反思者跨越法律學科欄柵、步入其他學科知識領域之際，法律制度可能因此發生了逐步的“欄柵”崩潰，而此時我們可能卻需要相當的穩定與“頑固”。針對法律制度而言，靈活啟發式的法律教育難免是個瓦解式的無始無終的解放訴求，它需要懷疑、批判、反省甚至自我否定的精神。依此而來的嚴重結果，勢必迫使人們不能無視一個保守主張：法律教育的靈活有時並不一定要比“規訓”式的填鴨教學來得更為具有適恰性。當然，筆者無意也無能力回應這里的困難問題，只是認為，閱讀《之路》文本，可以推出這樣一個需要揣摩的進一步的研究理路。

　　第二，與“靈活啟發教育”問題相聯系，在中國近代乃至現代法律教育的學術研究譜系和實際操作譜系兩者之間，可以發現一個有趣的“不曾間斷”的理論與現實的緊張關系：一方面，研究者呼籲靈活啟發式的教學；另一方面，法律教育從基本面上來看事實上總是“規訓”填鴨式的。《之路》文本的兩篇《附錄》，從側面暗示了這一關系的存在。《之路》作者的研究姿態和立場，也再現了這一緊張關系在當下的蹤跡。《之路》論文作者之一朦朧地指出，“在英文里，法律職業（the

　　Bar）是源於‘關卡’、‘障礙’和‘柵欄’等意思的一個引申詞，它似乎表明這一行業本身的封閉性、壟斷性”（頁7）。我以為，其實，我們可以大體認為近代以及現代法律教育的運作對應了法律職業的“產出”和穩定，難免會有封閉性和壟斷性。從社會分工的角度來看，法律職業是社會資源分配的一種方式和結果。而社會資源的此類配置形成，時常會使法律職業群體之中大多數傾向於“固步自封”、“因循守舊”（這里不含貶義）。“固步自封”和“因循守舊”反饋於法律教育的直接影響，便是法律教學方式的“規訓”泛化。有了這樣一種看法，對前述緊張關系我們就不會感到奇怪了。而且，基於這種看法，對法律教育方式的反思便成為了對反思的反思：提出靈活啟發式的教學這一本身意味著什麽？它是否真正有益於法律職業的“制度生產”（如果認為這一“制度生產”具有合法性）？在不斷提出之時，法律教育的實踐在總體上是否總會依然固我？循此思路，法律教育方式變革的問題，也就變成了如何重新審視社會資源分配的歷史及其合法性的問題，而不僅僅是梳理“廣義制度”如何制約法律教育程式，或者呼籲教育的靈活開放。閱讀《之路》文本，似乎可以引出這一另外的思考進路。

　　過去的教育者可能成為將來的被教育者，而被教育者也可能成為將來的教育者。此外，他（她）們本身注定會成為法律制度穩固與重塑的因素之一。但是，“教育”一詞的用法，已經隱含了一種權力關系的配置。教育者具有知識而且具有啟蒙的權力，被教育者處於了被“規訓”的他者地位。在法律教育的語境中，這類權力關系在法律制度保守運作以及社會資源分配的場景中尤為凸現。因此，研究法律教育不僅要突出法律教育的“中心話題”地位（當然是諸多中心話題之一），搜尋“廣義制度”對法律教育的制約，而且要反思靈活教學方式與法律制度保守運作的緊張關系，更要追問保守教學方式與社會資源分配的依賴關系以及“共謀”關系。這，同樣是種研究中國法律教育的道路。

　　上傳時間： 2006/3/14 　文章來源：法律思想網

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法律人的獨立自治與社會認同

——賀衛方教授論中國律師改革

　　by 段文

　　司法改革在現實中國社會的必要性和緊迫性是無庸多言的，但很長時間內，這個改革總是停留在現行體制的整體框架中，僅僅進行著一些細小的修修補補，或者是在邊緣處嘗試著一些不痛不癢的微小變革。

　　去年底以來，隨著十六大“政治文明”的號角，司法改革又一次成為社會關注的焦點，作為一國司法制度重要組成部分的律師制度也期待著全面地重新審視和社會定位。

　　北京大學法學院的賀衛方教授是中國司法改革的著名號手，多年來他一直在呼籲“通過司法實現社會正義”，持續關注並熱情參與中國司法改革的進程。日前，本報記者就中國律師改革的話題獨家專訪了賀衛方教授。

　　當記者就去年下半年以來，中國律師業開始的一系列變革（個人律師事務所在北京、上海相繼開禁；公司、公職律師在全國展開試點；律師從事證券業務的資格審批取消）請賀教授發表看法時，賀教授對這些變革表示了歡迎，認為這是律師業發展的良好舉措。但他同時指出，這些所謂的變革仍然沒有觸及到我國律師業最深層次的問題。因此，賀教授告訴記者：“我更願意從根本問題上來宏觀地考慮中國的律師改革。”

　　法律人自治是西方法治的基礎

　　《21世紀》：由於律師本身是一個舶來品，所以某種意義上，我們所謂的律師改革其實是一個如何把西方律師制度有效地移植到中國的問題。您曾經到國外作過訪問研究，能否介紹一下西方的律師制度？

　　賀衛方：律師制度在各國實際上是差別比較大的，它跟特定國家的歷史傳統、法律文化、社會結構以及律師的職業化程度有密切關聯。

　　比如我們比較熟悉的英國律師制度，它的律師是有分工的，即有Barrister和Solicitor之分，我們一般翻譯為出庭律師和事務律師，但不論如何翻譯都不是特別準確、嚴格，所以也有人提出就直接叫“巴律師”和“沙律師”。而作為英國法律文化的繼受者，美國卻沒有這種律師分工制度，所有的律師都是一個出身，即通過律師考試。但美國的律師考試實際上是一個法律職業資格考試，通過了這個考試的人可以到律師事務所當律師，也可以到某個公司當律師，還可以到政府當公職律師或是檢察官，甚至在法院里也有律師，主要是為法官當助手，協助法官辦案。至於大陸法系國家的律師制度差別就更大了。

　　不過我們需要注意到的是，西方國家的律師不管如何分工，他們是特別強調律師的共同性和同質性，形式的差別只是外在的，但作為法律人，大家的利益和追求是共同的，即建構一個法治社會使法律得以良好運行，這對每一個法律人來說，都是非常重要的制度環境。

　　所以，英國的律師很早就形成了律師的自我管理，自我培訓，不是由政府來管理，而是強調律師自治。因為是自治的組織，律師就會關心法律這個行業的發展，關注法律環境是否良好，他們為此爭取了一個更大的權力，即所有的法官都必須從律師中挑選，這是英美法官選任的一個重要制度，這是一種權力交涉的結果，早期的英國王室法院，國王也並不希望把法官的選任權力交給法律人這樣一批專業人士，但經過長期的博弈，法律人最後取得了勝利，他們獲得這樣一個權力，這實際上法律人通過自治力量進入國家管理的一個過程，這是一個重大的步驟，司法權是國家權力的一個重要分支，法律人對司法權進行壟斷，意味著整個國家的政治生活將受到法律制度和法律知識的深刻影響。

　　不僅如此，律師還通過他們這種組織化的力量來更多地影響國家的政治生活，比如我們可以看到西方議會中，法律人占有相當大的比重，美國的歷屆議會，法律人出身的議員的比重都在1/2左右。議員中有很多法律人，立法權就自然受到了法律人的影響，律師所擅長的辯論的習性也被到了議會中，使得議會的辯論變得更加激烈，更加針鋒相對。當然，法律人除了會辯論以外，還會妥協，這使得國家政治能朝著一個理性的和健康的方向發展。此外，越來越多的法律人進入到政府行政部門，對國家的行政權也產生著深刻的影響，像歷史上很多的美國總統都是律師出身。

　　所有這些，背後都有一只強有力的手在推進，這個強有力的手就是自治的法律人組織，這個組織是不受國家權力幹預的，它是一個專業性的民間組織。我們知道，如果沒有這種自治組織，沒有這種獨立於政府的自治力量，國家權力就面對著一大堆原子化的個人，這個社會就難免走向專制，因為原子化的個人是沒法與強大的國家權力相抗衡的。

　　所以，從某種意義上說，沒有一個強有力的、組織良好的自治性律師組織就沒法去實現法治社會。

　　中國律師的雙重困境

　　《21世紀》：這樣說來，中國律師改革的核心問題其實是要首先解決律師的自治問題？

　　賀衛方：這確實是問題的關鍵所在。我們回過頭來觀察我們這個社會，你會發現，許許多多的矛盾都來自律師這個職業是舶來品的這樣一個事實。律師這個職業在中國是沒有歷史源頭的，盡管明清時代有一種人很接近律師，即訟師，但他們是排除在官方意識形態之外的，我們傳統的司法結構就是官府對小民。所以律師這個職業，從一開始在中國的建立開始，就一直面臨著一個很大的問題，它應該是一個獨立的職業，但在中國傳統的市民社會中，它又沒辦法獨立生存，它必須有所依托，所以它就只能向政府依托，向官方依托，甚至到最後，律師職業的建立壓根就是一個政府行為的結果。

　　我們來看中國律師的發展，特別是文革後律師隊伍的恢覆，都是政府在決定。這里面就產生了一個內在的矛盾，律師本身應該是一個自治的，自我主導的，在社會中間緩慢形成的一個職業，這樣才會形成足夠的力量。但現在有強有力的政府力量參與其中的時候，可以說是“成也蕭和，敗也蕭和”，建立律師制度是政府，但又由於政府對律師職業的非常強有力的幹預和管理，使得兩者發生很大的對立。就像現在，我們希望有一支龐大而成熟的律師隊伍，我們需要有社會律師、政府律師、公司律師，這都是律師專業化的發展的要求，也是法治建設的要求，但所有相關的制度又都不得不通過國家的行政力量來建立，通過律師的“主管部門”來達到要求。另一方面，我們知道律師執業的一個重要內容是在法庭上獨立辯護，律師既獨立於當事人又獨立於政府。但是，每當遇到一些重大案件的時候，政府就必然會去操縱律師，政府會去協調，法官、檢察官、律師三家一塊商量一下，律師就不得在法庭說一些特定的話，比如不允許作無罪辯護，不得“泄漏國家機密”。

　　所有這些都表明了一個根本性的矛盾，律師本來應該形成一個自治性的組織，但歷史並沒有讓它自我形成專業性的力量，當它通過國家這種力量來建立起來之後，建立者本身就成了破壞者，做夢的人也是使夢想——法治夢想——破滅的人。

　　《21世紀》：我注意到，盡管發展緩慢，但從1979年到今天的20多年來，我們的律師隊伍已經由最初恢覆時的212人發展到了12萬多人，律師事務所也由數十家發展到一萬多家。而且我們的律師的平均收入也在社會階層中處於較高水平，那為什麽我們的律師還不能形成一個強大的組織，去發揮強有力的社會影響呢？

　　賀衛方：這是我國律師面對的另一個困境，就是律師職業化的程度不夠高，導致它不能夠同社會上的其他權力形成一種對抗與交涉的能力。

　　西方國家的歷史已經表明，法律職業並不是因為分享了國家的權力才獲得了存在於社會的價值。實際上，法律人存在的本身是在向社會進行一種論證，要向社會宣示他們是一種獨特的力量，他們可以處理特定的社會矛盾，塑造特定的社會秩序，比如解決糾紛、處理案件，保證市場交易的安全，保證人們行為的框架具有可預期性，使人們都按照已經確立的準則來處理各種各樣的問題，並在這當中更進一步強化人們的規則意識，並保障每一個人的自由。

　　法律人在這當中不斷向社會顯現出自己的獨特性，比如法律知識的獨特性，法律概念、語言的獨特性――法律人使用的法言法語，以其描述事物的精確性和簡潔性區別於社會上其他的職業人群，而且這種話語還有一種高度的歷史延續性和穩定性，保證了法律人之間達到精準的共識，再加上法律人在司法技術層面上的設計，像英美國家通過一種判例法的設定，使得法官不會是“今日之我非昨日之我”，從而保證了決策的可預期性。這樣，法律人就顯示出了自己的存在的價值，即在一個人心多變的社會中形成秩序、塑造秩序，這是法律人的特色，這就需要法律人不斷向社會顯示自己，並不斷去說服社會。這是法律人得以形成力量的一個重要的基礎性要件。

　　但現在我們的律師還沒有形成這種能力，比如我們的律師進入門檻比較低，包括到現在，盡管有考試制度，很多不是學法律的人通過三個月的突擊覆習也可以考進來，根據一些非正式的統計，全國12萬律師中間，真正受過良好的規範的法律教育的大約只有三分之一，當然這還是好的，比法官、檢察官要好得多了。這種教育和背景多元化和多層次化的法律工作者中，不可能形成一種法律人內在的團結和認同，因為本身的背景和利益都不一樣。

　　另一方面，我們的律師執業過程中，又不是完全通過運用自己獨特的法律知識，獨特的法律技術來為當事人服務，當然這和整個法律和社會環境有關系，“官司一進門，雙方都托人”，“打官司就是打關系”，這些不正常現象都表明中國的司法決策並不是嚴格按照法律的規定進行，缺乏一種穩定性，這使得律師這個職業在中國首先需要的不是法律方面的知識而是其他方面的東西。所以律師面對這樣的的生存環境，不大可能通過自己的專業化的知識來獲得一種應有的專業化的權力，以此形成獨立自治，以此獲得社會的尊重。

　　另外，我們的律師不能通過訴訟，尤其是刑事訴訟來樹立自己良好的形象，這也是一個比較嚴重的問題。律師要得到整個社會的認可，律師之間要形成一種共同體認識，這就需要律師中有一些楷模，但我們的律師行業其恰恰是處於一個沒有楷模，沒有典範的狀態。在西方，許多人知道律師都是通過刑事案件，但我們的律師在刑事領域卻沒法充當一種制約政府權力的力量，刑事案件的辯護在中國處於一種萎縮狀態，人們說律師職業好，只是因為律師賺錢多，律師沒有一種正面的社會形象，這是令人憂慮的。

　　中國律師改革的力量

　　《21世紀》：說了那麽多問題，其實最重要的還是如何去解決這些問題。您覺得就現有條件下，我們的律師能做點什麽，從而改變自己的困境？

　　賀衛方：如果眼界更寬一點，不僅僅限於律師；同時目光更長遠一點的話，我覺得有三個方面的力量是很重要的。

　　第一個方面當然是律師本身的力量。隨著職業化建設的深入。律師應當意識到自己職業的獨立性，應當通過各種各樣的方式、途徑來增進這種獨立性，同時對社會的需求及時做出回應。律師應該具有良好的社會形象，但怎麽樹立形象？一些律師、律師事務所也在做著一些努力，比如通過做一些公益事業；比如召開一些學術研討會，推進某些領域的學術和制度發展。不久前，山東青島的一個律師事務所就召開了一個關於憲法司法化問題的研討會，因為他們代理過三個青島考生狀告教育部的憲法案件。現在北京市的一些律師事務所也在利用建所十年的機會，邀請各方面人士進行交流、研討。這些都是律師嘗試對社會生活、國家政治生活產生影響的方式。這是一種好的方式。律師應該具有一種崇高的理念，律師也應該多一些知識性和學術性的活動。

　　同時，我覺得律師界還應考慮如何更好地對大學的法律教育產生影響。現在大學里很多法律實務性的課程都是一些學究氣十足的學者在開設，而如果由一些資深的律師來講這樣的課程，就是一個很好的嘗試，也是這個職業對後來人的一個培養的過程，這是非常重要的。

　　另外，律師應該廣泛地開展和法官、檢察官的對話，因為大家其實共屬一個法律職業共同體，有共同的利益。過去由於官本位，法官和檢察官居於官家的位置上，而律師往往邊緣化。

　　但社會地位低的律師收入卻反而更高，真正是所謂“重農農貧，賤商商富”。所以法律人之間顯得格外的不和諧。我覺得現在已經到了這樣一個時刻，我們可以通過更多的途徑，建立一個平台來開展這三種職業的對話，大家不斷來切磋、探討，逐漸地能夠分享同樣一套法律的規則、法律的技術、法律的知識和法律的理念，這種法律人職業共同體內部的團結能夠強化法律職業改造社會的力量，也能夠使得律師這個職業的生存狀況得到一定改善。

　　第二個方面的力量來自學術界。像我自己不從事律師實務，但我還是很願意思考律師問題，關注律師的生存狀態。我們（學者）可以寫一些文章，可以發表一些演講，可以通過大學課堂傳遞一些有關律師的信息，並論證為什麽律師對法治建設是非常重要的，對市場經濟是非常重要的，這樣的工作我們過去做的確實不夠。學者應當更加深入做一些工作，因為中國近代以來的法律職業化的建構過程實際上是一個學理的引進過程，學者一方面在論證建構法律制度的道理，另一方面學者也在廣泛的地向社會進行說服，說服社會理解這種獨特的職業，說服社會理解律師的獨立並不是一件可怕的事情。學者以後還可以就某些個案進行具體的分析，說服有關方面學會理解法律人的邏輯，而不是一味的以大眾的情感來代替司法。應該說，現在學者的地位和社會影響力正在逐漸提高，這個說服工作的空間也在不斷擴大。

　　第三個方面的力量來自政府。現在有一個令人欣喜的現象，就是越來越多的法律人進入到了我們的政府部門，另外我聽說全國人大常委會也要有一個比較大的舉措，要增加職業化的委員，里面就有一些具有法律背景的人，以後就專門從事立法工作和對政府的監督。

　　我們應當想方設法去推動政府工作本身的法治化進程，盡管政府也確實一直在強調，但每當遇到一些重大的問題，我們就會看到政府權力的法治化還是一個比較漫長的過程。現在“政治文明”的口號比較流行，但什麽是政治文明？我覺得政治文明首先就是嚴格按照一種已經確立的規範行使權力，它的核心就是法治，而法治中間一個重要的內容就是尊重律師這個職業的獨立性。

　　我們常常講一個社會需要穩定，其實法律人是最追求穩定的，因為他們是在用過去的規範來約束今天的行為，這本身就是一種穩定的力量。所以某種意義上，法律人還不大會與時俱進，甚至會顯得保守一些，而保守的力量是一個社會秩序化的保證性的條件。或許我們應該重溫170年前法國思想家托克維爾對法律人的分析，法律人這樣一個群體，長期對法律的研究和司法的過程，使他們養成對規範的熱愛，對秩序的熱愛，使得他們對於來任何地方的盲動的力量都抱著一種藐視的態度，並願意把人民對政府的不滿納入到法治的軌道中加以解決。

　　其實在任何一個國家，都不可能避免政府決策同人民利益的沖突，特別是在一個利益多元化的時代，沖突其實是不可怕的，可怕的是在沖突發生的時候沒有一種規範的力量或權力加以有效的解決，並給出一種公平的結果。中國兩千年來的動蕩就在於我們沒有一種有序的機制，沒有一種公正的機制。一個可以為所欲為的政府其實並不是這個政府的福音，社會對政府越來越無可奈何之後，政府就會發現，它對社會也將同樣無可奈何。

　　所以，穩定並不意味著沒有沖突，關鍵是要把沖突納入一種有序的解決軌道，而這正是法律人所起的作用。如果政府能夠意識到這個道理，它應當樂於推進法律人的獨立。

　　上傳時間： 2003/8/18 　文章來源：21世紀經濟報道

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法律人的時代擔當

——就“西南政法大學學子學術文庫”出版訪問賀衛方教授

　　by 賀衛方／《中國青年報》記者 崔麗

　　崔：為祝賀西南政法大學50周年校慶，一次推出50本法學文叢，無論在出版界還是校慶方式上，都可謂前所未有。您作為叢書的策劃者之一，這種想法從何而來？

　　賀：自從上個世紀90年代以來，中國的大學已經進入了一個“校慶高峰期”，這是跟近代以來我國高等教育的發展歷史有關的。在清末建校的一些大學如北洋（現天津）大學、北京大學等都陸續進入了百年期。另外一個高校“出生”的高峰期是50年代初期，1952－53年的院系調整催生了一大批單科學院——當然，前提是終結了許多綜合性大學。從去年開始，這批不少已經改名為大學的學院先後度過50周年校慶。100或50都是傳統上的大慶年頭，所以全國各地的校慶活動頻頻舉辦就一點也不奇怪了。

　　不過，觀察不少學校的校慶活動，似乎有些格式化了。通常不外乎召開規模巨大的慶祝大會，領導人題詞甚至親自參加慶典，並發表重要講話。等到熱熱鬧鬧的慶典過去，留下來的東西並不多。在母校50周年校慶前夕，我們在北京的一些校友很希望能夠以某種更獨特而富於意義的方式作些貢獻，於是，在法律出版社的鼎力支持下，就有了這樣一套大型叢書。

　　崔：我們知道，西南政法大學偏居重慶一隅，但從那兒走出來的法律人，如叢書的許多作者，他們當中很多人已成為當今中國法律界的精英。有人稱之為“西南現象”，您如何解讀這種現象？

　　賀：的確，重慶遠離政治中心，又非沿海城市，但是，西南——請容許我這樣簡稱，我不大喜歡“西政”這個簡稱——確實培養了不少知名的法律人。就文革之後的情況而言，她在幾所政法院校中第一個恢覆招生這一點非常重要。1982年，全國法律院校共畢業學生700余人，西南一校就占了半壁江山，是所謂得風氣之先。1978年，教育部確定西南為全國重點院校是另一個重要因素，這使得學生來自全國各地，強化了不同地域文化之間的交融。當然，更重要的是，西南的教師對於教育的全身心投入。我們的老師們那種熱情而又嚴謹的治學和研究風範對於學生的影響很大。此外，偏遠有時未必是壞事；少了各種外部刺激，學生們只有埋頭讀書，相互切磋，這反倒可能成為一個有利因素。

　　崔：這套法學叢書命名“文庫”，很有些博大精深的意味，它們都涵蓋了哪些方面的內容？

　　賀：50種著作放在一起，大概可以當得起“文庫”的名號了。這些書涉及到法學的各個領域，從法律理論、憲政、法律史，一直到各個部門法。值得注意的是，其中有十余種出自從事司法以及行政和立法等實務部門的校友之手，這顯示了西南畢業生濃厚的學術情結。我相信，這種實務家而鐘情於理論，注重以理論導引實踐，同時又從實踐中開掘理論，已經成為西南法律人的一個重要風格。另外，西南法律人頗具個性的治學路數，尤其是既有厚實的法學專業根基，又有寬廣的人文視野的方法論特色，在這套叢書中有很充分的體現。

　　崔：這套叢書中，您的書名為《超越比利牛斯山》，聽起來頗具文學色彩，“比利牛斯山”有什麽特殊的象征意味嗎？其中融匯了您怎樣的法治思索？

　　賀：很慚愧，我的那一本只是自己過去文章的選本，野人獻芹而已。書名取自法國思想家帕斯卡爾對於正義標準隨著地理的緯度而變化的批評：“所有的正義或不正義都在隨著氣候而改變其性質。三個緯度就顛倒所有的法理，一個經度決定真理，根本大法頻頻改變……以一條河或一座山來劃界是多麽可笑的正義。”所謂超越比利牛斯山，就是要追求正義準則的統一性而非國別特色，深入地挖掘法律制度建構必須關注的內在機理，意味著對法學本源的探索，表達了對“毋固、毋我”境界的向往。

　　崔：我注意到，司法改革是這套叢書著意探討的一個重點話題，那麽在推進我國法治化的進程中，作為法律學人應該有怎樣的擔當？

　　賀：的確，司法改革是文庫中不少著作的主題，這也反映了近十年來我國法學研究的一個趨勢。司法研究之所以成為熱點，跟人們越來越意識到沒有良好的司法制度，我們就不可能有良好的法治有關，同時，至少我曾經設想，司法改革可能成為政治體制改革的一個突破口。通過建立一套公正的司法體系，我們很可能實現深層次制度的漸進而平穩的轉型。當然，近來這樣的想法受到了某種質疑；目前司法改革遇到的某些阻力表明還是需要“兩手抓”，而且“兩手都要硬”。不過，我們還是確信，法律人對於司法正義的推進是有助於更廣泛的社會變革的。在這個變革的時代，法律人一方面要致力於法律體系本身的完善，另一方面，參與政治、改造政治生態也是他們當仁不讓的使命。

　　崔：您是西南78級學生，你們這一屆畢業生似乎懷有一種深深的“西南情結”，西南留在你們心底最深處的法律精神是什麽？

　　賀：那種“西南情結”可能多少跟我們這一屆畢業生已經人到中年，開始懷舊有關吧。當然，重慶的那種爽直、樸素的民風民情給大家的熏染也是其中一個重要原因。冰心女士曾說山東是她靈魂的故鄉。對於我們中的許多人而言，重慶也是夢牽魂縈的所在呢。至於說法律精神，在一個尚未實現法治的國度里，可能各個法律院校的畢業生都會有一種專業理想與社會現實相互沖突帶來的心靈震蕩和強烈的憂患意識。西南人雖然有些處江湖之遠，不過這種憂患意識似乎正因為遙遠而愈發強烈。

　　崔：面對走過50年的母校，面對50本法律叢書所見證的學術成就和法治進程，您現在最想說的一句話是什麽？

　　賀：我想起了西南校園里那些高高的台階。這50本書是成績的總結，作為作者之一，更希望它們成為後來學子們跋涉學術以及法治高峰的50級台階。

　　2003年9月19日，2003年9月24日《中國青年報》發表時有些刪節，這里是全文

　　上傳時間： 2003/9/24 　文章來源： 　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　　




　　法律碩士教育二題


之一：新世紀經濟社會發展與民主法治建設對法律教育的要求


　　一、依法治國對高素質應用型法律人才的需求

　　20世紀90年代末，在經歷了30年的艱苦探索以及歷盡重大挫折之後，我們終於確立了依法治國的治國方略。對於符合怎樣的標準方符合法治國的要求，人們的界定有所差別，但是某些基本的共識還是存在的。例如，法治社會是一種規則之治，要求人們的行為都必須在明確規則的約束下進行。在法治社會中，政府的權力也必須受到已經確立的法律規則的限制，政府行為也需要合法，而不允許以專斷方式行使。法律本身應當自成體系，不可相互矛盾，令人民無所措手足。法律應當穩定而不可頻繁修改，因為朝令夕改足以導致人民無從預期某種行為在未來的合法與否。司法必須獨立，獨立是司法得以權威地處理案件的前提，同時，只有獨立，才能夠保障司法決策在空間和時間兩個維度上的統一，從而強化規則的可預期性。

　　在強調依法治國是一種法律規則對社會的統治的時候，我們不應忽略的是，規則並不僅僅是由立法機關制定和頒布的立法條文；在更廣泛的社會生活層面上，在具體的案件與糾紛的解決過程中，法律實際上是什麽，離不開由法官、檢察官以及律師所組成的法律職業群體對立法條文的解釋和適用。立法不可能包羅萬象，面面俱到。立法本身受到立法者的知識範圍以及經驗的局限，他們不可能制定出包羅萬象的規範。用不完備的規範去管理千差萬別的社會，法律文本中的缺陷只能通過高素質的司法職業群體加以彌補。

　　立法的規範是模糊的。雖然法律語言要求嚴謹準確，但是，模糊性仍然是無法避免的。在一定程度上，模糊性是與語言本身與生俱來的特點。就立法而言，模糊性有時恰好是一個優點，因為它能夠確保在立法條文不經常修改的情況下，法律對社會變化更強的適應性。而且這種模糊可能恰好更有適應性。不過，適應性要建立在構建良好的法律職業群體，最終要靠法官去適應。當然立法還要受到其它各種因素的局限，比方說立法的滯後性，因為立法是有一定穩定性的，而社會生活則是日新月異的，從而造成法律的穩定性與社會的變遷之間內在的緊張關系。法律並不僅僅是立法性的規範，它還包括解釋性規範，在有立法性規範的同時，還要有豐富的、嚴格的、統一的解釋性規範，只有這樣才能保證市場經濟的良好發展，這里的統一性尤其重要。

　　如果說在實行判例法的英美法系國家，法制統一主要依賴的是判例法獨特的運作機制以及上訴法院和最高法院的統一法治功能的話，在實行成文法的我國，統一法制最重要的基礎卻是司法決策的參與者法官、檢察官以及律師統一的知識背景和對司法公正的組織化的追求。高層次的法律教育通過系統的課程安排，通過對法律知識傳統的深入領悟，通過對各部門法的各種概念的精確理解，通過對司法程序的技術與理念的嚴格掌握，以及通過教師們的言傳身教，從而使進入法律院校的一代一代年輕人不斷地由不懂法律為何物的外行變成合格的法律人。在一個法治國家里，這些經過系統的法律教育的法律人不僅僅處理法律上的糾紛與案件，更重要的是，他們可以參與到更廣泛的政治和社會事務的管理之中，從而將法治的邏輯應用到社會的每一個環節，最終形成良好的法治秩序和社會秩序。

　　二、市場經濟對高層次應用型法律人才的需求

　　近年來，對於社會主義市場經濟就是一種法治經濟已經達成了廣泛的社會共識。與自然經濟不同，在自然經濟條件下，商品交易基本上發生在一個較小的地域範圍之內。地域範圍的狹小意味著交易多發生於熟人之間，交易者的熟知也意味著文化更多的相似或相知，甚至在特定的區域可以形成一種得到公認和共同遵循的交易規則，以及與此相伴隨的糾紛解決機制。與此同時，熟人本身就是交易過程中誠實信用的保障條件。因為欺詐和其他不誠實行為會在熟人社會迅速傳播，從而使欺詐者很快失去其市場。

　　在計劃經濟之下，沒有了私有制，所有的生產和交易行為都變成了政府行為，交易安全以及糾紛解決等問題便被消解掉了。計劃經濟消滅了在市場經濟中經常發生的一些困難和弊病，但是，它自身固有的弊病卻難以克服，那就是普遍的效率低下和實際上經常發生的分配上的不公正。

　　市場經濟建立在經濟生活和生產交易主體的多元化基礎上，與此同時，商品流通的範圍也大大超過自然經濟時代。在這種經濟模式下，經濟主體以追逐利益為基本導向，而且交易大量地發生在陌生人之間。地域的擴大也表示著文化多樣化的加劇，傳統的能夠約束人們行為文化規範和舊有的糾紛解決機制都弱化甚至失效了。另一方面，計劃經濟下政府對經濟生活的統制也喪失了合法性，企業或個人都獲得了自主權，政府權力必須退出市場。這樣一來，經濟交往以及更廣泛的社會交往中所發生的種種糾紛就只能交由法院或其他準司法機制加以解決了。

　　在市場經濟下，法院不僅直接解決糾紛，而且通過對案件的評價而向當事人以及公眾昭示怎樣的行為是合法的，怎樣的行為是違法的。如前文所述，司法決策重視在空間和時間兩個維度上的統一，重視嚴格地遵循法律的正當程序，重視以理性的態度審慎的判斷方式。這是一種運用專業知識和技術對任何專斷權力的進行限制和制約的機制。這種機制的最大價值在於它可以為人們預測其行為的法律後果提供保障。於是，人們便可以在明確的法律框架和司法程序之下，獲得交易的安全，獲得預期的利益，從而推進整個社會的經濟發展與市場繁榮。

　　在這個意義上，“市場經濟便是法治經濟”的說法是完全可以成立的。與此同時，我們也需要明確，這樣的法治經濟的發展離不開一大批高素質、應用型的法律人才。

　　三、司法改革對法律人才以及法律教育的需求

　　目前，我國的司法改革正如火如荼地進行。隨著改革的不斷深化，人們越來越清楚地意識到，人的問題是極其重要的。如果我們沒有一個受到良好法律教育並一心追求正義的法律職業群體，則司法公正就是一個永遠無法實現的目標。

　　近年來，各種數據都可以表明，目前我們的法官、檢察官以及律師的整天教育水準是相對令人憂慮的。由於長期以來我國的法律職業與法律教育的脫節，由於文革前和文革中法律教育的萎縮和停頓，造成文革後法律人才的青黃不接。盡管大學的正規法律教育在1977年開始恢覆，但是，由於招生數量甚少以及人才培養本身的周期要求，“遠水不解近渴”，剛剛恢覆正常業務的法院，覆辦伊始的檢察機關以及近乎白手起家的律師業都面臨著巨大的人員缺口，於是只好降低錄用標準，讓來自各行各業――中學教師、覆轉軍人、企事業幹部等等――的沒有法律教育背景的人們進入法律職業。為解決大多數人沒有法律教育基礎的問題，司法部門又開辦業大、函授等多種多樣的教育渠道，讓在職人員可以有一個便捷的途徑獲得大專文憑以及職業資格證書。然而，令人不安的是，臨時性的措施似乎在逐漸地走向永久化：一方面許多正規法律專業畢業生想進司法機關而不能，另一方面，各種沒有受過大學法律教育者仍然可以堂而皇之地進入司法機關，於是，司法機關所辦的各種教育機構居然將永遠辦下去。

　　司法人員教育背景的參差不齊將導致某些嚴重後果。首先，司法人員教育背景的不統一意味著他們的知識的不統一。司法人員，無論是法官，還是檢察官和律師，都擔負著對法律條文加以解釋的使命。在法庭上，他們需要運用統一的概念、語言和技術進行溝通；在不同的地方和不同的時候，這種統一性是保證“同樣的案件同樣的對待”的基本前提。因此，教育背景上的差別不僅足以損害法律面前人人平等這一基本原則的實現，而且，還會讓法庭之上的溝通變得極其困難，從而損害法律職業者的團結。

　　第二，教育背景上的駁雜不一將導致不同的人對法律職業倫理職責理解上的混亂。作為以社會正義為最終追求目標的職業人士，法官、檢察官以及律師具有很高的倫理要求。他們需要嚴格地遵循相關的職業倫理規則，並且形成職業內部對這些規則的共識，從而形成同事之間的相互監督機制。面對今天的司法風紀問題，人們往往過於倚重思想教育和來自職業之外的嚴厲監督。但是，人們往往忽略了，真正有效的監督機制恰恰不是來自外部；同事之間對相關職業倫理的一致認識和將這種認識化作細致入微的行為。在這種情況下，任何對倫理準則的違反都可能為同事所覺察，並受到來自周圍的一致鄙視。這樣的環境會形成巨大的壓力，同時也是一種巨大的動力，因為它會在心理上激發人們在一個職業共同體內部追求卓越，從而有效地減少腐敗和其他不當行為。事實上，一些法治發達國家法律職業的建構歷史已經清楚地證明了這個道理。

　　第三，迄今為止，世界各國法治建設的經驗也證明了，只有給法律職業的入門設立專業化而且難以逾越的門檻，才能夠提高法律職業界自身的尊榮感，並強化司法對糾紛與社會沖突的調整力量，樹立起全社會對法治的依賴。相反，選任標準上的混亂則足以令法律職業綱紀敗壞，聲譽掃地，從而引發社會訴諸於賢人或強人統治，最終破壞依法治國的事業。西諺雲：“法院不受尊重，國家走向滅亡。”正是這樣的道理。法院如何能夠獲得尊重？最重要的條件就是，提高法官以及檢察官和律師的選任標準，使法律職業獲得良好的社會公信力。

　　
之二：JM教育應該成為法律教育的主渠道


　　一、從通才教育到專才教育

　　大學的法律教育的培養目標是什麽，這是任何教育都必須首先明確的一個問題，同時對於法律教育而言，又是一個常存爭議、歷久常新的問題。我們這里的癥結在於在迄今為止的相當長的時間里，沒有確定出一個穩定的目標，當然也不存在與穩定目標相適應的關於合格畢業生的標準。意識形態的變化足以導致培養目標上的巨大差異。這大抵上也反映出我們的法學還沒有獲得獨立的地位，並且也缺乏穩定的法學知識傳統。

　　從大的方面來說，法律教育的目標不外乎兩個，一是為法律行業培養新人，一是為更廣泛的社會成員提供法律知識與意識上的訓練。各國傳統不同，對於這兩個目標又各有偏重。英美法系國家偏重前者。在那里，接受法律教育在大多數情況下意味著對法律職業的選擇；而大陸法系則偏重後者，即大學法律教育通常只是國民素質教育的一部分。雖然從事法律職業需要經歷大學法律專業的教育，但是，多數法律專業學生將來從事的卻是法律之外的職業。例如日本，目前每年各大學法學部畢業生數以萬計，而每年進入幾種主要法律職業（律師、法官、檢察官）的人數卻只有區區700人。在大陸法系國家，少數選擇法律作為終身職業的畢業生通常需要再接受法律職業界所主持的行業訓練。

　　兩大法系國家之間的這種偏重無所謂優劣之分。但是，培養目標上的差異必然導致二者之間在法律教育的內容、專業化程度、教學和學習方法乃至教科書的編寫風格等方面的差異。德國比較法學家茨威格特和克茨評論法國的法律教育時這樣說：“法律並不純粹是一種專業訓練的對象，而是人們可以從中學習清晰地思維、透徹地表達以及練習修辭技巧的一個領域。這枚硬幣的另一面則是法國法律教學內容常常只是凈化了的原則，它無需為尋找社會現實問題的解決手段而困擾。但是，以這種一般化的、非實踐的、甚至是‘書本的’方式學習法律卻是深化那些將來準備成為法律家的年輕人知識的一種有效方式。”盡管許多方面與大陸法系相似，但我國的情況很不相同的是，第一，我國正規的法律教育長期發育不良，“文革”期間幾乎全面中斷，雖然近二十年來全社會對於法制的要求不斷強化，但是，法律教育究竟應當確立什麽樣的模式卻是長期徘徊。於是便出現了第二，法律教育的層次多樣化了，辦學途徑也多樣化了。世界上大約沒有第二個國家在正規的大學之外有像我們這樣名目繁多的法律教育種類與層次。教育機構之外，非教育機構也大辦法律教育，例如司法機構所設立的檢察官學院、法官學院等等。非教育機構所辦的訓練機構照樣可以授予文憑。辦學層次方面，高可上博士後，低可下職業高中！凡此種種，原因都在於通過法律教育要培養什麽人的問題我們並沒有搞清楚，或者說，在理解上非常混亂。這種混亂必然導致教學內容上的參差不齊，欲想令如此駁雜不一的畢業生頭腦中的法律概念、原則、理念具有統一性，從而帶來司法決策的統一，勢將是緣木求魚。

　　二、法律專業本科生教育的局限性

　　除舊布新過程中一定程度上的混亂也許並不值得大驚小怪。除了教育管理體制上的混亂外，我們這里的問題首先在於試圖將世界不同地方法律教育所要追求的各種目標都囊括進來。如此便有了這許多層次的法律教育，有了各種各樣的法科學生。我們需要檢討目前的各種層次的優劣，以便整個制度的調整和改革。

　　首先，法律教育的本科生層次是最值得關注的。沿襲大陸法系法律教育的傳統，我們長期以來的法律教育可以說是“以本為本”的，那就是，將法律專業本科生作為法律教育的主渠道。從世界範圍的實踐來說，“以本為本”有著廣泛的成功先例。目前，除了美國之外，幾乎所有的國家法律教育的起點都是本科生，即完成高中教育之後便進入法律院校學習法律。四年大學教育完成之後，再經過若幹年的職業培訓，便進入法律職業界。值得注意的是，大學之後的職業入門考試以及職業培訓基本上都是由法律實務部門主持的，這也許反映了法律職業界與大學之間的某種權力沖突和妥協。

　　近年來，在世界範圍內，法律教育有某種朝向美國模式轉向的趨勢。出現這樣的趨勢的原因目前尚沒有得到深入的探討。一個重要的原因可能是社會分工的日趨細化和深化導致法律知識的越來越覆雜，這樣便使得專業知識與一般常識之間的距離越來越拉大，那種僅僅依賴決策者的聲望與經驗便勝任愉快的糾紛解決模式已經成為歷史。當然，從內在的特質看，法律學本身便是一種實踐理性；它不僅僅是一整套自恰的知識體系，更是一套以問題為指向的解決社會矛盾與沖突的方法，它要求教育者和受教育者都具有一定的社會生活經驗，否則，法律教育就只能走向空泛的理論，而難以與社會事務的實際調整發生真正的關聯和契合。

　　“以本為本”式的法律教育面臨著的正是這樣的困難。高中畢業，在18歲左右便開始法律專業知識的學習。學生們對於他們所學習的這門知識所對應的社會關系幾乎沒有多少認真的觀察和系統的思考，對於法律與社會生活的關聯性沒有多少體驗，因此，在學習過程中就只能從書本到書本，滿足於教師的灌輸，將法律變成為一種記誦之學。更因為此前對人文學科以及社會科學的基本知識沒有多少了解，所以，又不得不分出很多心力修習這方面的課程，以便完成大學教育所承擔的將受教育者變成“博雅之士”的使命。學習時間只有短短的四年，又必須在法律之內與法律之外進行兩線作戰，年齡幼小又無法使學習者真正地領悟法學的真諦，把握法律職業的必要技能，我們的法律教育便只能是進退失據，左右為難。近年來，隨著法律教育的發展以及社會對法律實務人員要求的提升，“以本為本”的法律教育越來越顯得捉襟見肘，實務界輒有怨言，當然不是偶然的。

　　三、法學碩士教育的設置初衷和局限

　　既然本科生層次的法律教育有這樣的局限，那麽，我們還有本科後的教育，即法學碩士教育，能否通過一定程度的改革，將法學碩士作為法律人才培養的主渠道呢？

　　這里面臨的第一個困難是法學碩士制度設置的初衷是法律教育和學術人才的培養，它所預期的畢業生是學術法律人（academic

　　lawyers），而非實務法律人（practicing

　　lawyers）。為了實現這樣的目標，法學碩士在入學考試標準、專業劃分、課程設置、導師以及畢業論文寫作等各個環節上都是以學術為指向的。雖然近年來法學碩士招生人數越來越多，畢業生進入司法實務部門的數量也越來越多，但是，上述各個環節中的學術指向卻沒有發生多少變化。雖然許多人將來只能從事實務工作，但我們的目標卻是學術的。於是在教學過程中我們就不得不面臨許多矛盾和問題，在某些環節上甚至左右搖擺，結果弄的非驢非馬，不知所措。

　　JM項目的引入標志著決策者對這個問題的清醒意識。但是，由於受到各種因素的牽制，我們沒有在壓縮法學碩士以及法律本科生的基礎上開展JM教育，而只能新舊並舉，結果改革本身又產生了很多問題。例如，如何保證法律專業本科畢業生的考研機會，如何協調兩種碩士之間的關系，如何在各個環節上區分兩種碩士的教育，等等。也許，現在已經是應該對目前的這種多頭並舉、犬牙交錯的法律教育現狀進行整合的時刻了。

　　四、JM教育作為法律教育的主渠道

　　JM教育能夠有效地解決我們現存的問題。首先，它是一種本科後教育，這不僅僅有助於提升法律人才的層次，而且，對於現行“以本為本”的法律教育模式中的缺陷能夠作出很大的彌補。本科後教育意味著學習法律的學生的年齒和閱歷的增加，這樣，學習者可以更好地領悟作為一門實踐型和社會性學問的法律學，從而改善法律教育的效果。

　　其次，本科後教育意味著多背景的本科畢業生進入法學院的課堂，意味著不同知識的交融和對法學發展的推進，意味著法學院的畢業生具有覆合型人才的特征。無論是國外的經驗，還是我們過去幾年的實踐，都清楚地顯示出，那些已經受到其他學科本科教育的人們進入法學院之後，過去的知識背景並不是他們理解法律問題的障礙，反而經常是一種動力。在本次調研過程中，一些在讀JM學生就舉出了不少例證，證明交叉學科的知識與方法是如何幫助他們更深入地思考法律問題的。相信隨著司法制度要因應的社會關系的日趨細化和專業化，這些覆合型的人才將會發揮他們越來越明顯的作用。

　　現在，我們需要明確的是，任何一個國家的法律教育都必須走向一種模式，而不能夠將所有的看起來良好的制度都納入到一國的教育之中。我們建議，在未來的一個不長的時間段里，逐漸壓縮法律本科生和法學碩士生的招生規模，在10年左右的時間里，確立JM教育在我國法律教育中的主渠道地位，從而理順我國的法律教育體制和法律教育與法律職業之間的關系。

　　2001-10-4 0:35:22 發表於雅典學園

　　上傳時間： 2001/10/7 　文章來源：雅典學園

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　　法律訴訟與足球比賽

　　看上去似乎是風馬牛不相及，不過，按照維特根斯坦的“家族類似”道理，當我們把足球比賽視為一種遊戲的時候，未嘗不可以看到法院的審判程序也具有遊戲的特征，同時也可以揭示和分析法律訴訟與足球比賽之間相似的地方。不僅如此，這種比較可能還會對我們思考現行司法制度所存在的某些癥結有所幫助。

　　我們首先看到的相同之處，是二者都是一種發生在利益相對立的當事方之間的爭鬥。你贏我輸，我多得你就會少得。足球比賽有時會出現雙方勢均力敵，拼盡九十分鐘，戰成平局的情況。法律訴訟也會如此，當事人之間幾個回合下來，無法決出是非，或者發現雙方都有問題（法律術語所謂“混合過錯”），於是各打五十大板，平局結案。

　　法院要依法審判，這跟足球比賽（以及其他運動遊戲）必須依照規則進行是一樣的。了解法律的人都知道實體法與程序法是法律的兩個組成部分。違反合同義務，造成締約對方經濟損失，違約者須承擔賠償責任。這是實體法。當發生糾紛後，案件由哪個法院管轄，當事人如何提交相關文件，證據如何收集和提交，審理程序如何進行，等等，乃是程序法。足球場上的規則也同樣有這樣的劃分：足球出界後應由對方發界外球，處在越位位置的進攻隊員進球無效，背後使絆子應受黃牌警告，情節嚴重者應紅牌罰下，等等，這是實體規則。對是否構成犯規的判斷由何人作出，雙方發生爭議應當循著怎樣的途徑解決，必須決出勝負的比賽是打延長時，還是直接來點球大戰，則是程序規則。關於規則，要緊的是雙方適用者應當一致。也就是說，規則的寬嚴尺度需要平衡地把握，不能厚此薄彼。因此，如何從制度上盡可能地使法官或裁判公平執法就成為至為關鍵的事項。

　　足球的裁判和法院的法官一樣，都是握有很大權力的角色，也都是需要瞪大眼睛、謹慎地行使權力的人物。人們經常說要提高裁判的業務和職業道德水平，如同人們呼籲要懲罰某些法官徇私舞弊、枉法裁判的行為。盡管輿論對足球裁判常有指責，但相對而言，法官這方面的問題或許更嚴重。主要的原因在於，我們在足球比賽的裁判方面設計了更為合理的制度，例如裁判從第三地出身者中選任、實行主客場賽制等。另外，足球比賽場景以及決策方式的特殊性也有助於減少裁判可能的偏袒和腐敗。我們可以想象，去年北京國安主場以9：1大勝上海申花的那場比賽，假如當值裁判是北京人陸俊，上海人會如何評價這場比賽呢？或者，假如比賽結束後，裁判告訴兩只球隊和現場觀眾，盡管在比賽過程中，北京隊進了9個球，上海隊只進了1個球，但是，這場比賽的勝負還要由裁判向某個委員會匯報，由該委員會作出最終的裁決。討論中，一些委員認為比賽結果是唯一尺度，應承認場上結果。但大多數委員不以為然，認為上海隊水平要略高於北京隊，這樣的比分是不正常的，應該按照真實水平判上海隊小勝一球。最終裁決結果，大家妥協，不偏不倚，判2：2雙方平局。

　　這實在是太荒唐了！你一定會這麽說。可是，當你觀察我們的司法過程時，就會發現這種情況卻實實在在是經常發生的。例子麽，眼前就是。1月9日《南方周末》“人與法”專欄就發表了一篇題為“一起糾紛，兩地立案，四次審理”的報道，廣東省與河北省的兩家企業發生一起並不覆雜的購銷合同糾紛，結果兩地法院都受理，判決的結果卻大相徑庭，鬧得當事人兩頭奔波，無所適從。近年來，不同地區的法院爭管轄、以是否屬於本地區企業為標準判斷勝負的事例並不少見。按說法院無論設在何處，都是國家的司法機關，管轄容有模糊或可爭議之處，但適用的法律標準卻應當是一致的。為什麽該案會出現如此不同的結果，為什麽那麽多經濟糾紛當事人千方百計地力求在本地法院打官司，為什麽有些法官會執意偏袒本地當事人，為什麽主持審判的法官要服從那些並未參見案件審理者組成的審判委員會對判決結果的結論，進而言之，為什麽異地當事人之間經濟糾紛敗訴的外地人會經常感到不公平，並且硬抗著不執行已經生效的司法判決？

　　不見得都是法官有意違反司法倫理，實在是因為他們不得不如此——漢密爾頓先生有言：“就人類天性而言，對某人的生活有控制權，等於對其意志有控制權。”

　　不見得都是裁判結果不公平，但是，法官就是當地人，受制於當地的權力網絡，決策過程又經常在幕後發生，叫外來客如何不懷疑地方利益的影響？

　　雖然我們的足球沖不出亞洲令國人很懊惱，但是，對於正在進行的司法制度改革，足球比賽的若幹規則卻可以給我們一些啟發。

　　原載《南方周末》1998年2月26日。

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

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　　法律制度全球化：百年未竟的事業

　　受訪者　賀衛方　北京大學法學院教授、博導、北大司法研究中心主任

　　□記者　謝春雷

　　記者：加入ＷＴＯ，我國的法律體系要與國際接軌，那我們與國際上的差距是什麽時候顯現的？

　　賀衛方：差異已經存在了幾千年，但直接的沖突卻是１８０年前的一個案例。１８２１年，美國商船艾米力號在珠江口岸卸貨時，恰遇一名中國婦女落水身亡，中方指責是美國的一名船員用瓦罐將婦女砸死的，而美方爭辯他們的船員只是將瓦罐遞到婦女手中，當時的廣東省番禺縣縣令上船審理此案。在審理過程中，美方提出傳喚有利於他們的證人，要求有辯護的權利，並要求案件公開審理，不料這令番禺縣令勃然大怒、拂袖而去，臨走還丟下話：如果不交出“兇犯”，就要扣押船長。美方被迫交出嫌犯。幾天後番禺縣單方審判後照會美方，“兇犯”已“供認畫押”，並已被絞死。美方立即發表聲明，提出強烈抗議。

　　這一事件給以後中西方交往帶來了很大的負面影響。

　　記者：當時的差距體現在哪里？

　　賀衛方：從西方對當時中國法律制度的不滿可以看出差距所在：一、當時的秘密審判制度讓西方人難以接受，中國古代的法官沒有接受嚴格的法律訓練，因此沒有嚴格依法裁判，案件的判決運用“月朦朧，鳥朦朧”式的詩化語言，西方人不能忍受這種看上去非常美妙但很模糊的判決。

　　二、司法程序的缺陷。雖然當時中國判案也有一定的法定程序，但在西方人看來是相當粗陋的，而且經常得不到嚴格的遵循，官員斷案表現出極大的隨意性。

　　三、專職律師的空缺。律師制度在當時的西方已相當普遍，律師是保障人權非常重要的一種職業。雖然中國從宋代開始就有訟師，但在官方的眼里他們總是以“害群之馬”的形象出現，令主流意識形態反感。

　　記者：這種現實是否客觀上迫使中國的法律制度走向國際化？

　　賀衛方：確實如此。１９０２年晚清就開始大規模學習西方的法律制度，成立專門機構，主持對整個法律制度的修改，最初學習的是國力最強盛的英國，但後來經過考察發現，英國的法律卷帙浩繁，幾乎要求法官成為歷史學家，而且英國的法律內在地有一種崇尚個人主義、自由主義的傳統；美國是一個總統共和制國家，都不適合中國。反過來對照法國、德國的法律制度，就好像按圖索驥，是很機械化的操作，只要把它翻譯過來就行，可以速成。況且，日本也是這樣走上富強之路的。因此，中國最終走上了學習歐洲大陸法系的道路。

　　記者：但歷史證明這種法律制度的國際化並沒有成功。

　　賀衛方：是的。上個世紀中國發生了巨大的變化，一個重要的變化就是從上個世紀５０年代開始我們的法律全面走向社會主義道路，法律體系也受到強烈影響，比如說司法過程中的群眾路線、大眾化、反專業化等。１９５２年我們開始了一場司法改革運動，但當時的社會狀況不大有利於建立一個法治國家，主要是領袖人物被神化，你沒有辦法去想象還要建立一個法律制度來限制政府的權力，再加上計劃經濟也排斥法律，結果中國不是要用法律而更多的是以“運動”的方式來調整社會關系，但走到極端（如文化大革命）時，社會反而走向了完全的動蕩，人人自危。直到改革開放，我們才知道，離開法治不可能建立良好的社會秩序。

　　記者：那麽加入ＷＴＯ後我們重提法律制度全球化是基於什麽背景？問題在哪里？

　　賀衛方：我們可以注意到，在ＡＰＥＣ會議上，中國政府向與會國家代表承諾，我們要修改我們的法律體系，要跟國際接軌。這好像是１００多年前我們應該做的事情，今天又提出來了。當然，背景完全不一樣，但是在法律的改變上，我看不出有太大的區別，我們仍然在完成１００多年來沒有完成的事業。對照ＷＴＯ對其成員的要求，我關注的是中國的司法體系能否符合這樣的準則。

　　比如說，ＷＴＯ要求各成員的法院要獨立地審查政府行為的合法性，也就是說，政府的權力必須受到司法審查的約束，政府如果違法的話，法院應該獨立地將這種違法行為加以審判、糾正和懲罰，這是對政府權力很大的制約。但我們的法院有這樣的權力嗎？我想，著眼於ＷＴＯ的要求，我們要迅速使司法與地方的權力脫鉤，我在考慮，我們是否可以建立一種與行政區劃不一樣的司法區劃，否則沒辦法杜絕地方保護主義，也不能解決打官司的“主客場”之別。

　　另外，觀察今天的司法制度，司法過程的不公開、不透明依然存在。ＷＴＯ要求建立一個公開的、透明的司法體系，所謂公開和透明，首先要求依據的法律準則必須是公開的、清晰的、明確的，但我們現在有時提一些很奇怪的口號，比如最近很流行的“在司法過程中既要講法律效果，又要講社會效果”，我不知道什麽叫法律效果和社會效果，我覺得，對一個法官來說，嚴格依法裁判，是最重要的社會效果。

　　公開、透明還體現為法官個人審判的獨立性，但現在我們法院審案的行政化傾向很嚴重，法官說了不算，要經過領導審查。還有審判委員會制度，嚴重不符合司法公開制度，往往決定案件判決的是審判委員會合議的結果，而這個過程是不公開的，這還嚴重損害主審法官的尊嚴。還有卷宗制度，法院判案分正卷、副卷兩套，律師和當事人只能看到正卷，但決定案件判決的證據往往在副卷里，而這些是當事人和律師看不到的。

　　加入ＷＴＯ還要求司法部門嚴格遵循司法程序來辦案。但嚴格地審視我們的司法過程，程序意識還不是那麽充分，甚至經常發生違反法律程序的事件。在我看來，寧可放過一個罪犯，也要維護程序的尊嚴。

　　此外，中國是缺少律師職業傳統的國家，直到今天，律師在保障公民權利、制約政府權力以及參與政治上都是非常缺乏的。我覺得具有獨立地位律師的存在，是維持社會穩定的一股不可或缺的力量，他們的存在可以讓公民看到一種希望，發生問題時去求助於律師，而不是上訪或是“上梁山”。

　　http://www.nanfangdaily.com.cn/zm/20011 ... 290367.asp

　　上傳時間： 2001/12/4 　文章來源：南方周末2001-11-29

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　　法袍、法槌之外

　　最近幾年來，我們的司法改革除了在體制方面的一些措施外，一些符號化的變化也特別引人注目：法官的服飾軍警式制服改成了法袍；法官的席位上多了一個道具——法槌。與此同時，許多法院蓋起了壯觀的大樓，審判以及辦公環境正在不斷改善，所有這些都是很令人歡欣的。

　　有些人似乎對這類變化顯得不以為然，最常見的質疑是：內在的東西不改變，單靠服飾道具的花樣翻新，司法公正仍然只是一句空話。還有人對法院建築的改善頗有微詞。沈陽中級法院的事件曝光後，我就在某家報紙上讀到了這樣的指責：法院出了那麽大的事情，樓卻蓋得如此豪華，簡直是豈有此理！

　　這樣的質疑和指責是大可商榷的。這不但完全無視了司法機構在這些年來為提升法官檢察官素質、增進司法公正所作的種種努力，而且也沒有看到形式與內容之間的互動關系。服飾道具的變化會產生雙向的心理作用，它提醒當事人以及民眾，也提醒法官自己法官職業以及司法程序的特殊性。穿上了法袍，敲響了法槌，法官獲得的不僅僅是尊榮感，而且他們也實實在在對司法行為形成了有效的制約。即以法袍論，它意味著法官的獨立性，而軍警式制服卻在強化著法官的等級服從意識；穿上袍子的人不大方便走街串巷，跋山涉水，因此司法權的消極性和中立性就能夠得到更有力的保障；法袍以其古老的樣式向世人顯示，法官在決策時需要尊重傳統，他們是維系社會秩序的穩健的保守主義者。

　　至於改善法院建築的必要性更是毋庸置疑的。司法權藉以喚起人民敬重的當然首先是法官群體的高素質和他們的剛直不阿，但是，法院建築以及法庭內景的肅穆莊嚴也是同樣重要的。在一個法院窮巷陋室、弊車羸馬的國家里，良好的法治能夠建立是難以置信的。實際上，近年來全國範圍內法院屋舍翻新、廳堂華麗的趨向正可以說是我們這個國家走向法治的一個表征。

　　服飾換了，法槌敲響了，新樓也蓋起來了，但是還是有些形式方面的事情需要用心操辦。前次我在討論法官文化的時候（參見“法官文化的意義與課題”，２００２年５月３１日本欄）曾對某些問題有所涉及，但囿於篇幅，語焉未詳。下面就視野所及的幾方面談些看法。

　　法院建築的內外裝飾風格也許是首先需要考慮的問題。法院建築基本的格調當然應該是莊嚴，所以那種白瓷磚貼面的外墻自然是最要不得的。有些法院為了顯示威嚴，在法院大門兩側放了石獅子，我以為不妥。在一個民主國家里，法院要注意避免舊衙氣息，要讓百姓感到既具威嚴感，又有親和力，讓人們覺得通向法院之路並非危途，去趟法院不過是他們生活中的一件平常事。因此，不僅石獅子不必要，而且法院門口威猛有余的站崗警察也應當由安全檢測門取而代之。無論如何，在莊嚴與親和之間如何取得適度的平衡是法院設計與裝飾所面臨的一個挑戰。

　　法院建築的內部安排如何體現法官的獨立性是又一件要緊的事情。跟行政機關的首長負責制不同，法院中的實際決策者就是每一個獨立的法官，法庭建築需要表達這樣的理念。不過，我們的一些法院建築設計卻並非如此。常見的情況是，院長、副院長辦公室寬闊而舒適，而普通法官卻只能幾個人用一間相對狹小逼窄的辦公室，這里體現的仍然是一種行政機關的風格。問題當然不是院領導不可以用大辦公室，而是每一個普通法官也應當擁有自己的一個獨立的與院長們差距不大的辦公空間。這方面，我推薦喬鋼良先生的好書《現在開庭》，其中描述了他給一位美國聯邦地區法院法官當助理的經歷，也通過圖片向我們展示了美國法院如何在建築設計上凸現每一個法官的獨立性。

　　為了減少當事人或律師在法庭之外接觸法官，也為了為法官創造良好的工作環境，不少法院已經將審判區與辦公區分離開來。用心雖好，但不免只注重分離而忽視法官辦公與審判之間的密切關聯，甚至讓法官穿著法袍在兩棟樓之間奔波。其實，只要將法官和法院之外人員進出法庭的通道相分離就完全可以實現不接觸的初衷。最好的設計是法官辦公室就有一道門通到法庭，出了辦公室就進入法庭，這樣不僅減少了法官的辛苦，而且當法官在庭審過程中遇到某些疑難問題時，能夠便利地查找和參考相關資料。

　　最後，有一個看起來不大但卻涉及原則的現象或許值得再一次強調，那就是法庭上的英文問題。一些法院或許是為了表現對外開放的姿態，在法庭上相關人員的座位牌上標注了中英文對照的字樣。這種做法雖然對英語國家的當事人或旁聽者不無便利，但是卻忽視了一國法院乃是體現國家主權與尊嚴的重要機關，輕易地使用外語不免有殖民地之嫌。另外，一些法庭的英語還不無瑕疵，例如將審判長注為“Ｃｈｉｅｆ

　　Ｊｕｄｇｅ”，這個說法在美國是指相當於我們法院院長的首席法官。將檢察官寫成“Ｐｒｏｓｅｃｕｔｏｒ”也不精確，準確而權威的譯法是“Ｐｒｏｃｕｒａｔｏｒ”。個別法庭甚至英文拼寫都出錯，反而損害了司法的尊嚴。

　　（作者系北京大學法學院教授、博士生導師）

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　　上傳時間： 2002/6/25 　文章來源：人民法院報

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法庭辯論的價值

　　by 賀衛方

　　前次我談演說、辯論與法庭審判，掉了不少書袋，到了該分析為什麽在法庭審判中辯論非常重要的時候，篇幅已經過了兩千字，於是只好趕快打住。在這篇小文里，我們可以接著這個話題，從法庭程序的內在性質上討論法庭辯論的價值。

　　通常起訴到法院的案件可以分作兩大類別，一種是對於事實問題的爭議，一種是對於法律問題的爭議。例如，前文所引的高爾吉亞為帕拉墨得的辯護，涉及到的是叛國罪，這里就需要有證據證明他有里通外國的行為，那麽證人就必須到法庭上來，三頭六面地相互對質，從而使相關事實能夠得到印證。相關事實得到證實之後，被告人的行為究竟是否構成叛國罪，必然涉及到對叛國罪含義的解釋，便是典型的法律問題。值得注意的是，盡管人們設計了各式各樣的方法讓證人講出真相，例如宣誓以及對偽證者加以處罰等等，然而，法庭上的虛假證詞仍然是層出不窮。究其原因，出於私心而故意作偽當然占相當的比例，不過，也有不少證詞失實是源於時間推移等原因所造成的證人記憶錯誤。無論怎樣的原因，總需要通過法庭的辯論和質證去偽存真，使真相水落石出。

　　精心地設計詢問技巧，機敏地揭露證人言詞的自相矛盾之處，或者通過歸謬法讓作偽的人陷於難以自圓其說的窘境之中，所有這些，都是一個法庭律師的基本功。19世紀美國著名律師威爾曼（Francis

　　L.

　　Wellman）在他的《交叉詢問的藝術》一書里指出：“笨拙的證人在作偽證時常會以不同的方式露出馬腳：聲音，茫然的眼神，在證人席上緊張扭動的身軀，盡可能覆述事先編造故事的精確措辭的明顯努力，尤其是與其身份不符的語言的使用。”威爾曼也引用了林肯擔任律師的經典辨例，形象地說明詢問證人技巧的重要。格雷森被控於8月9日開槍殺死洛克伍德，現場有蘇維恩作為目擊證人。案件看來證據確鑿，難以推翻。在法庭上，林肯開始了對於惟一證人蘇維恩的詢問：

　　林肯：在目睹槍擊之前你一直和洛克伍德在一起嗎？

　　證人：是的。

　　林肯：你站得非常靠近他們？

　　證人：不，有大約20尺遠吧。

　　林肯：不是10尺麽？

　　證人：不，20尺，也許更遠些。

　　林肯：你們是在空曠的草地上？

　　證人：不，在林子里。

　　林肯：什麽林子？

　　證人：樺木林。

　　林肯：八月里樹上的葉子還是相當密實的吧？

　　證人：相當密實。

　　林肯：你認為這把手槍是當時所用的那把嗎？

　　證人：看上去很像。

　　林肯：你能夠看到被告開槍射擊，能夠看到槍管伸起這樣的情況？

　　證人：是的。

　　林肯：開槍的地方離布道會場地多遠？

　　證人：有一公里多遠。

　　林肯：當時的燈光在哪里？

　　證人：在牧師的講台上。

　　林肯：有一公里多遠？

　　證人：是的，我已經第二次回答了。

　　林肯：你是否看到洛克伍德或格雷森點著蠟燭？

　　證人：不！我們要蠟燭幹嘛？

　　林肯：那麽，你如何看到槍擊？

　　證人：借著月光！（傲慢地）

　　林肯：你在晚上10點看到槍擊；在距離燈光一公里遠的樺木林里；看到了槍管；看到了開槍；你距離他有20尺遠；你看到這一切都借著月光？離會場燈光一公里遠的地方看到這些事情？

　　證人：是的，我剛才已經告訴過你。

　　法庭上的聽眾熱情高漲，仔細的聽取詢問的每一個字。只見林肯從口袋里掏出一本藍色封面的天問歷，不緊不慢地翻到其中一頁，告訴法官和陪審團，那一天前半夜是不可能有月光的；月亮要到後半夜一點才會爬出來。更富戲劇性的是，在偽證被揭穿之後，林肯一個回馬槍殺過來，轉而指控這位證人才是真兇。最終真相大白，殺人者果然便是蘇維恩本人。

　　我們不厭其煩地引用這段法庭辯論，是因為不如此則無法顯示在某些疑難案件的審理中律師辯論對於揭露事實真相的巨大意義。實際上，司法體系能夠使糾紛和案件得以公正地解決並進而妥帖地保護人權，在很大程度上正是依賴法庭程序的設計，尤其是兩造之間唇槍舌劍的辯論，有助於證詞謬誤的揭露，有助於冤獄的避免。不僅僅事實方面的爭議，法律條文含義的解釋方面的爭議也經常需要通過辯論而獲得解決。

　　雖然法庭辯論是如此重要，但是要讓辯論順利開展，還需要有配套的制度環境。首先是要有大量優秀律師和檢察官的積極參與。律師和檢察官在行業實踐中積累了豐富的辯論和詢問技巧，好比優秀的醫生能夠輕易地發現患者的病情，富於經驗的律師可以更迅捷地揭露被刻意或無意掩蓋的真相。威爾曼告訴我們，從事法庭辯論和詢問的律師“需要有出眾的天賦、邏輯思考的習慣、對廣泛常識的清晰把握、無窮的耐心和自制力、通過直覺而透視人心的能力、從表情判斷個性進而覺察動機的能力、精確有力的行為特點、對於與案件相關知識的精湛理解、極度的謹慎以及——這是最重要的——質證過程中敏銳地揭露證詞弱點的能力。”這樣的律師對於揭示真相的重要性是不言而喻的。

　　律師以及檢察官之外，證據規則尤其是確保證人出庭接受質證的規則是另一個要件。案件事實方面的爭議需要通過證人證言來廓清，如果該出庭作證的證人不出庭，律師以及檢察官再優秀、再努力，也難免唐吉訶德戰風車的尷尬。在刑事案件中，證人是否出庭更是涉及到對被告人的人權保護的大問題。當我們聽說目前我國刑事審判中證人的出庭率不足10％時，感到極度憂慮，原因正在於此。

　　法庭辯論能夠順利開展的第三個要件是主審法官對案件的判斷握有完整的權力。很明顯，律師以及檢察官在法庭之上的慷慨陳辭、口若懸河，目的都在於說服他們眼前的裁判者。如果端坐在審判席上的法官並不是真正的裁判者，而是法庭之外的其他人或機構的傀儡或牽線木偶，那麽法庭審判就淪為純粹的表演，口若懸河變成了費話連篇，律師或檢察官不免會想：法官面前的廢話一噸何如院長那里的微言一克管用？於是，庭審的走過場、私下的“勾兌”以及法官尊嚴的日益喪失就成為必然的了。

　　原載《人民法院報》2002年12月6日，提交“法律思想網”時作者作了一些修改

　　感謝賀先生惠賜文章。

　　上傳時間： 2002/12/12 　文章來源：作者授權

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　　法庭上的“三國演義”

　　by 賀衛方

　　開欄的話

　　在法學階梯版上開辦一個有特色的隨筆類專欄，是編者醞釀已久的一個夢想。之所以取名為“司法瑣話”，是因為從我國法制建設的發展趨勢看，在未來相當長的時間里，司法制度改革將成為核心事項。現在，人們越來越意識到，司法制度的改革既迫切，又艱巨。但實踐中對於涉及司法制度的許多基本觀念比較模糊，也比較混亂。因此，想通過這樣一個欄目，在廓清這類觀念方面有所作為。我們特邀賀衛方、張衛平、張志銘三位專家為本欄目輪流撰稿。三位專家將從各自的研究領域出發，對我國司法制度改革的方方面面提出自己有見地的評說。期待著“司法瑣話”成為法學階梯版最具個性的窗口。

　　不久前，陜西省法官協會在西安舉辦了一次模擬法庭演示，邀請來自德國、美國的法官，和中國的法官一起，分別對同一樁虛擬的傷害案進行審理和判決。這種別開生面的模擬審判很好地展現了不同國家司法制度的差異，旁聽席上的人們領略到的是社會主義法系、大陸法系以及英美法系三種不同的司法模式。人們甚至發現，同樣的行為，在不同的國家結果卻十分不同：在中國判三（年）緩三（年）的罪行，到了德國，監禁期減少了一半，到了美國卻由於陪審團成員達不成一致而終止審判，如果檢察官不再行起訴的話，那麽這樁傷害案件便只能不了了之。

　　發生在法庭上的這一出“三國演義”啟發我們思考許多問題。從物理的意義上說，我們生活在同一個地球上，但是，不同國家人們生活於其中的法律環境卻差別甚大，甚至同一個國家之內法律制度也未必一致。例如，在美國、加拿大這樣的英美法系國家之中有宗奉法國傳統的路易斯安那州和魁北克省，在我國有沿用英美法系的香港特別行政區，它們仿佛語言學家們所謂的“方言島”。在某些情況下，司法制度上的差異會引發國際或地區間的沖突。不久前，大陸與香港之間關於基本法條文的解釋權歸屬問題的爭議便是司法傳統差異的一個體現。我們也許還記得，在１９世紀中期，西方列強與大清帝國之間沖突的直接起因之一也是司法制度上的差異和彼此難以理解。

　　各國司法制度以及法律制度上的差異顯示出法律與特定民族或國家的文化傳統、社會結構等方面的關聯。司法機構的設置是為了解決糾紛、處理案件，但它們以怎樣的方式從事這種工作，卻與人們對法律的態度、對國家以及司法機構的期望、民族的司法傳統以及司法體系本身的公正程度與效率息息相關。例如，由於我國傳統社會司法的不獨立和不公正，因此，人們一方面對司法不信任，盡可能遠離官府，厭訟之風盛行；另一方面，又十分迫切地企盼官府里的大人們個個都是包拯式的“青天大老爺”，他們鐵面無私，他們為民做主。但是，由於主流意識形態對具體制度的建設殊少關注，“德治”傳統以及科舉取仕制度導致官員們不能運用法律的專業知識對案件進行平衡的和統一的判決，司法經常屈從於外部權力的幹預，因此，終究是包青天少而“葫蘆僧”多。

　　我們今天所采用的這種司法制度和庭審模式，是近百年來從西方引進的。外來的東西到了中國照例會發生些變化，況且百年來影響我國司法制度的外來因素成分多樣，既有來自歐洲大陸法系的，更有來自蘇聯社會主義的，改革開放以來，英美法系的一些觀念和制度也翩然東來，再加上制度實際運作中固有傳統的若隱若現，誠可謂“歐風美雨蘇聯雪，漢家本色傲霜枝”。於是，我們的司法制度便呈現出極其覆雜的樣式和特質。

　　在上面提到的案子中，美國司法中陪審團的使用顯示了英美法系司法制度的另一個特色。我們看到，正是因為陪審團無法達成一致，使得那位傷害妻子的丈夫很可能逍遙法外。不少人對英美法系國家和地區的陪審團制度感到難以理解：由１２個未受過法律訓練的外行人對當事人是否構成犯罪或者民事侵權作出獨立的判斷，這樣做的合理性在哪里？要講清楚這個問題超過了這篇短文可以容許的限度。簡短地說，陪審團制度得以存在的前提是人們相信對案件事實問題的判斷並不依賴法律訓練，重要的是公平的機制和人們的基本理性及生活經驗。公平機制有賴於隨機的選擇以及當事人雙方——刑事案件是控方與辯方——都參與到對陪審團成員的公正性的檢驗過程中。如此組成的陪審團可以說是當事人自己選出的法官群體，它所作出的裁決對於當事人無疑具有更強的說服力。由於陪審員從當事人所在社區選出，他們與當事人屬於“同樣的人”（英文所謂“ｈｉｓｐｅｅｒｓ”），更能夠代表特定社區的流行價值，因而對於案件是非曲直的判斷較容易為一般人所接受。平民百姓可以參與司法決策，乃是司法民主的體現，因為司法權不再由國家命官所壟斷。在美國，每年都有數以百萬計的各行各業人士參與法庭陪審，親身體驗司法程序，這自然是一般人學習法律知識、領悟法治精神的途徑。正因為這種種價值，有論者稱讚陪審團為“自由的堡壘，民主的學校”。可以說，陪審團制度是英美國家民主法治制度的基石要素之一。

　　除了讓我們知道了不同國家司法模式的差異外，西安模擬法庭上的“三國演義”還讓我們知道，通過法律解決糾紛的路徑不止一條，甚至一種行為是否屬於“犯罪”，也未必那麽確定。當然，司法程序的公正性畢竟是共同的追求。如果我們的法官在處理真實案件時也能大致上做到模擬法庭上那樣公正而嚴謹，我們的黎民百姓就真是有福了。

　　（作者系北京大學法學院教授、博士生導師）

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　　上傳時間： 2001/9/19 　文章來源：人民法院報

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　　法學家的缺席

　　今年是“五四運動”八十周年的整數紀念年，紀念日已經過去好幾個月了，現在再來談這個話題，明擺著是“馬後炮”。不過，當我們回顧紀念日前後各種媒體上的紀念文字，還是可以發現當時有許多重要的問題沒有涉及，或者雖然涉及，但沒有展開深入的分析。這當然也算不上是什麽不正常的現象，像“五四運動”這樣的偉大歷史事件往往是極富“包孕性”的，它歷久常新，意蘊豐富，對於不同的人，不同的時代，它完全可以意味著不同的含義，不同的價值。這也應了克羅齊的那個見解，一切歷史都是當代史，每一種歷史的敘述都不過是敘述者個人根據當下興趣而對歷史所作的重新闡述和解釋。所以，在應景的紀念過後，對於那些重要的問題不妨接著討論，更不消說那些一直被人們忽略了的問題。例如，作為法律職業者應該提出別人未提出的問題：這場運動在近代法律史上有怎樣的意義。

　　從法律的視角回顧，我們發現，這場運動中居然看不出多少法學家的影響。五四時代的英雄是哲學家、文學家、歷史學家和革命家，而不是法學家。近世中國的法學家中，沈家本已於六年前去世。伍廷芳雖然在政壇上仍屬重鎮，對學生運動也公開表示過同情（“學生之行動，絕非為私利，與吾國官僚之專於自身設想者大不相同……總之，學生運動，乃中國之一有希望征狀也。”“抵滬後的談話”，《正報》1920年4月18日），然而，在思想上，這位法學家從來也沒有獲得過全國性的榮譽。1921年伍廷芳去世，新文化運動的領袖胡適發表感言，毫不隱諱地批評這位法學家的思想淺薄。其他如王寵惠，雖法學根底紮實，然而卻全身心於政治和外交，對社會思潮之引導，貢獻無多。

　　為什麽在以“五四”為標志的新文化運動中法學家會缺席，這是很值得我們深思長考的大問題。不妨簡略地列舉可能的原因。在“五四”之時，中國近代型的法律制度尚處在模仿階段，我們還沒有真正的法學知識傳統。在我們的古典知識格局中，法學（“律學”或“刑名之學”）是一個沒有多大吸引力的領域，士大夫階層所鐘情的是儒家經典，詩書文章，所謂“半部論語治天下”，法律算不上專門知識，更非精深高雅之學問。雖然“五四”時代的旗幟性人物在理性上都意識到了法律及法學的重要性，學生運動的領導者們也很快地從單純的愛國主義走出來，將重心放在民主、人權以及更廣泛的社會變革之上，然而，完整而紮實的舊學根底反而限制了人們在法學方面知識的深化，限制了法學知識對社會的影響力。

　　第二，如果我們檢討當時的社會狀況，可以看到，“五四”時代的社會需求充滿了矛盾。對外，我們要盡快廢除稅收和司法方面的外國控制，要追求民族的獨立。與此同時，我們又相信，中國固有秩序以及支撐這種秩序的理想都無法適應新時代的要求，我們必須開放，向西方學習。我們知道了民主是走向富強的必由之路，然而沒有高度的中央權力的統帥，富強似乎又無從談起；當民主成為富強的手段，我們將無法以民主的方式建立民主。我們時而感覺到西方法律制度在文化上的優越性，時而又因為變革法律中的西方壓力而對變革本身產生仇視。我們失去了從容的心態，變得急躁、無奈、麻木和自暴自棄。民主的希望常因為社會的混亂而破滅，而強人身上的光環卻總是讓我們在眩暈中墮入苦難的深淵，於是，我們有軍閥混戰，有不間斷的“運動”。西諺有曰：“槍炮作響法無聲”（interarmasilentleges），說的不僅僅是軍閥與法學家之間的冰炭不容，更是長時間的社會和平與穩定對於法律秩序形成的重要意義。

　　五四時代思想界的狀況是法學家缺席的第三個原因。當時的三大思想主流是民族主義、自由主義和共產主義。上面我們已經揭示出民族主義所面臨的矛盾，共產主義由於目標在於廢除私有財產和雇傭勞動，法治的價值在那里難以存在和顯現，只有自由主義對法律制度表達了好感。然而在二十年代，嚴覆所倡導的穩健和漸進的自由主義沒有了市場，而更加激進的自由主義思想家所熱衷的是民主、自由、平等的口號，對如何通過具體的制度建立良好的法律秩序卻用心極少。

　　今天，我們回首前塵，不免為“五四”以來八十年間中華民族所經歷的一切而感慨不已。不過，用長時段的歷史眼光看，以前的種種苦難和挫折只是中國法律制度得以形成的必要準備。法學家在“五四”時代和此後相當長的歷史舞台上或者缺席，或者只能跑龍套。今後，法學家能夠走向前台麽？我們從事法律教育和法律學習的人們要為此作怎樣的準備呢？這個問題不僅僅是思考之後就能得到答案。

　　上傳時間： 2001/9/14 　文章來源：法制日報1999年9月2日第七版

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　　法學漫談

　　今天能受到團委和法學社的邀請，來做這次迎新講座，我覺得非常榮幸。每年能夠迎接一批來自全國各地的優秀青年，與他們在一起共同生活四年，可以說是大學教師生活最有樂趣的方面之一。

　　我曾經在一本書里說自己很幸運，生在中國的一個有大學的年代。大學是一百多年前從西方借鑒過來的一種制度，中國古代是沒有大學的，只有私塾和書院。書院並不是一種大學，它不分科系；而大學是分科系的，這是西方文明的一個創造。有大學的時代使得有一些既不能夠當官又不會種地的人可以一輩子以一種閒散的風格做點自己想做的事。我小時侯有一個夢想就是從事這樣一種職業，這種職業是一輩子讀書，又有人發工資。我最後在大學里找到了，既能讀書又又有人發工資，而且發得還不低。按照江青的說法，四體不勤、五谷不分的家夥居然可以享受如此待遇。但在中國古代，像我這樣既不適合做官，又做不了生意，還不喜歡種地的人，真的沒有地方可去。所以千軍萬馬過獨木橋，大家都參加科舉考試，成功了去做官，無論適合不適合。其實有許多人根本不適合做官。例如蒲松齡老先生，他天生就應當到中文系學習，或者到新聞系，畢業之後在中文系教文學理論或文學批評，業余時間寫點小說。可是沒有大學，他只好不斷參加科舉考試，想去做官。這個老貢生是個範進似的人物，一次一次都失敗了，最後，算了，老子不幹了，寫小說去。所以，中國古代沒有真正職業的小說家，都是科舉考試不成功，沒辦法了，做一點小說家流。這樣一個社會真是不好。而我們現在生活的這個時代就不同了，有大學是我們時代最讓人歡喜的一個特點。

　　現在男女生比例似乎有些失調。我聽說00級本科生里的女生占了將近三分之二，特別吃驚。我22年前上大學——西南政法學院——時，系里的女生只占七分之一，所以女生格外受青睞，地位特別高，本來嘛，資源稀缺，物以稀為貴。經濟學上的規律叫供求關系，供應量太少，追求的人一定會很多。現在女生多了，對女生未必是一件好事，但對未來法律的發展可能是件好事。因為兩千多年來，法律一直反映了男人的聲音，男人的聲音是法律發展——制定法律、解釋法律、適用法律——的主旋律，就象科舉考試一樣，女人是不允許參加的，只有男人才能去做官，能夠在大堂上一拍板子，高喊“大膽”的沒有一次是女聲。西方法律發展史也是如此。美國聯邦最高法院，你們知道，過去一直由九個老男人執掌著；現在增加了兩個老女人，七個老男人加兩個老女人主宰了這個國家的法制。但是男人仍然占多數。美國的法學院里女生通常占1/3左右。我們這兒可不得了。近代以來，我們在婦女解放方面向來不落人後。當然，幾千年來婦女一直受到欺壓。有這樣一個故事，古代的一對夫妻吵架，男人氣沖沖地說：“按照周禮，你這樣的人我早就休了。”太太說：“請問我的老公，周禮是何人制定？”丈夫不無自豪地說：“當然是周公所制。”太太說：“要是周婆制定的話，是我休了你！”也許法律的發展，女性能夠有更多機會在法律里表達自己的聲音，我覺得，從事法律職業的女同學越來越多是一個重要因素。當然現在的比例已足夠了，再多的話，以後的法律發展史就是一部男人受欺壓的歷史了（笑）。

　　以上是一些題外話。今天的時間比較從容，我想和大家做點交流，談一談作為一個新入學的學生，作為一個北大法學院的學生，應當怎樣去學習法律，怎樣能夠在畢業之後不覺得自己這四年沒有白過。實際上，對於這個問題，我自己也沒什麽經驗，我剛才已經說過了，我是一個很小的學校的畢業生，不像你們。你們太幸運了，高中畢業後考入這樣一個偉大的學校，我當年就沒這麽幸運了。當時只有幾個學校招法律系的學生：北京大學、吉林大學、中國人民大學和西南政法學院。我不知道你們為什麽要報考法律，我當時並沒有報法律，報的是山東師範學院的中文系，我夢寐以求的就是當個作家。我的母校西南政法學院當年第一屆招生，宣傳力度不夠，結果在我們那里報考者上線的人數還沒有招的人多，很幸運的我的考分超過了重點線，就被從一般院校里抓過去了。人生的命運真是很難捉摸。如果當時真到了山東師範學院中文系，畢業以後很可能到一個中學里當老師，我相信我會是一個比較受歡迎的語文老師，經常在本地的報屁股上發表一些小資情調的散文。可是不可能有今天。當然你們也許能駕馭自己的命運，因為你們的學習成績非常優秀，所以毫不猶豫就報考了北大而且是法學院，這是你們最大的幸福。我們當時上法理課，老師推薦一本教材，是工農兵大學生編的，教材里經常提到華主席為首的黨中央一舉粉碎了四人幫、無產階級專政、無產階級專政下繼續革命理論，不斷灌輸的是這些東西，真正的知識學不到。我從大三開始才省悟到不能陷在教科書里，應該多讀些有價值的書。於是，在一個好心的圖書管理員的關照下，大三時讀了許多好書，也引發了對西方法律、西方歷史的興趣。後來考的是外國法制史專業的研究生。大家知道，佳能公司的商標是canon，這實際上是西方歷史上的一種法律，叫canon

　　law，是天主教會制定出的法律，我的碩士畢業論文寫的就是那個。最近幾年才轉為對中國現實制度的研究。

　　大學的第一年需要不斷觀察、不斷了解，不必過分地去記憶，什麽東西都要搞清楚。幾年前，我面對著與你們一樣剛從高中畢業、有人戲稱為高四的97級同學時，覺得給他們講法理是一個非常大的挑戰。法律這門學科涉及到許多問題，是一種非常深刻的社會科學。中學教育已給大家灌輸了許多真理性的東西，都是無庸置疑的；但是對一個大學生來說，一切都要去重新理解，而不是去背誦。當然，法律專業所學的許多東西對於剛剛從高中畢業的人們來說是不容易理解的。比如說，婚姻法里規定離婚的條件時說“夫妻感情確已破裂”。請問同學們，什麽叫“夫妻感情確已破裂”？我跟你們一樣，讀大學時不理解婚姻法，實習時偏偏派我去處理婚姻糾紛。可以想象，那真是一場災難，對我是一場災難，對當事人更是一場災難。我耐心地聽夫妻倆講他們的生活，講哪些方面出了問題。我不懂，只朦朦朧朧意識到一點，但是不深刻。只有人在相當成熟、有了婚姻經驗並且對婚姻有相當的觀察之後，才能理解什麽是“夫妻感情確已破裂”。所以，你們會發現，在美國，就沒有我們現在這樣的法律系學生，因為高中畢業後不能直接讀法律，必須有一張大學文憑才能上法學院。可以想象，有許多人大學畢業後就結了婚，再讀法律時，對人生的幸福、社會制度的設計等的理解力就會強得多。對我們這樣的大一學生來說，有許多問題的確比較難以理解。有同學曾經對我說，老師你推薦給我們讀的書每個字我都認識，每句話我也讀得下來，但整句話什麽意思我不知道。這種情況顯示了什麽呢？這是一個知識背景的問題。要讀懂一本書，必須理解書背後的一種知識的積累。這種知識的積累甚至經歷了上千年的歷史。有許多著作，回答的都是兩千年前古希臘的那個老哲學家柏拉圖先生提出來的問題。兩千年人們的論證，兩千年的學術積累，最後結出一朵朵小小的花兒開在你們的法理學教科書里，要你們一下子去理解，是很不容易的。當然不理解也不要著急，慢慢的，隨著逐漸的累積，你會理解這些東西。

　　我覺得人在大學里的心態最重要的就是從容，尤其是一二年級的時候。也不要太在意成績。我的同學中在學術界幹得最好的幾個，都是在大學里成績剛剛及格的人。我還有個同學，四年下來成績全優。但是，走到學術這條路上，你會發現，有創見的人很少有那種過分循規蹈矩、過分重視成績的。當然有些時候成績與某些利益相關，比如申請獎學金，這是讓人很無奈的。但是大體來講，現在的教育制度在調整，老師在改變，不會只根據你背誦的功夫，還要根據你是否有自己的理解，有獨到的見解來判分。

　　我也許應該強調一下，作為北大的學生，進入這個學校後，你首先應該去閱讀這個學校的歷史。這個學校出現過哪些偉大學者，它如何變為今天這樣一所了不起的學校，它的教育哲學是什麽，等等。胡適先生在校園里沒有塑像，因為他當了國民黨的駐美大使，後來死在台灣；但是他一生念念不忘的是他的母校（他雖是美國一所大學的畢業生，但在北大任教，把北大作為他的母校），無論走到哪兒，一說起北大，他一定要說“我們北大”。本校的一位老教授接受中央電視台“東方之子”的采訪時說：“我這一輩子很滿足。全中國最好的地方是北京，北京最好的地方是海澱，海澱最好的地方是未名湖畔，我能在未名湖畔待一輩子，這是多麽幸福的一件事。”未名湖畔的美，並不完全在於它的景觀，還在於那些偉大的學問家、思想家，是他們鑄造了這所學校的偉大風範和偉大品格。前年北大百年校慶時，大家都在爭奪對北大精神的解釋權。北大的精神是什麽？有人解釋說，是愛國主義，這是第一位的，然後是民主、進步；也有不同的見解，我就不同意從這個角度來闡釋。我認為北大最主要的精神在於對學術自由和人的思想自由的倡導，這是這個學校最偉大的傳統。我們法學樓門前立著一座雕像：馬寅初先生，他就是這種精神的示範者之一。五十年代初，在毛主席倡導的“人多力量大”的觀念占主導地位的情況下，馬老校長公然明確地提出與官方不一致主張，提出所謂的“馬氏人口說”，認為“人多力量大”是錯誤的，人多消費多才是正確的。在被打倒之前的最後一篇文章中，他開頭就說，真理是需要辯論的，是需要對方說話的；但是現在我已經明確地知道，你們要封住我的口，不許我說話。但是，我該說的話，只要一有機會，我還是要表達出來。——就是這樣一種人格魅力，一種追求自由的精神，一種不同流合污的精神，是我們的學校得以立世的最重要的資本。大學獨立、大學自治是一種西方的傳統，傳到中國後，它的發育並不容易。中國有悠久的讀書做官的傳統，而且是政教合一的，這與西方有很大的不同。在西方，即使在黑暗的中世紀，一個追求自由的人也可以兩邊躲藏——得罪了世俗政府，可以躲到教會里；得罪了教會，可以請求國王的庇護。所以他可以有一個自由的空間。天主教會、羅馬教廷一直是一個強有力的抗衡世俗權力的一個精神組織，這種精神組織對於西方的自由發展是非常重要的，是非常強有力的一個制度因素。不像我們這兒，自古以來，“一經聖人口，議論安敢道？”剛才我說的李贄，李贄有一個罪名叫“非聖”，對我的老鄉孔子的有關學說提出置疑，不讚成孔子的學說，這就是非聖。但是，讚成或不讚成孔子的學說由誰來判斷？這是個問題。在傳統社會，照例是由世俗權力最高的人來解釋的。今天，在我們國家，這個問題仍然重要。我們憲法規定了堅持四項基本原則，其中之一就是堅持馬克思列寧主義，可是，一種觀點是否符合馬克思主義，誰說了算？在中國歷史上一直是誰有權誰說了算，兩千年來一直是皇帝說了算，皇帝說你非聖你就非聖，沒有辯護的余地，在這樣一種傳統下，說實話，大學要獲得一種生存的真正空間並不是一件容易的事情。西方最古老的大學都是教會辦的學校，當政教分離時，教會管一個人的精神，世俗的政府只管一個人的行為，也就意味著在一個人的精神領域中，國王的權力不能進入。有一種說法是：風能進、雨能進、國王不能進。大學就是這樣。大學的神聖的殿堂，絕對不容許任何世俗勢力指手劃腳，不允許它幹涉一個學者的思想自由。一個學者的思想自由是他得於立世的最根本點，如果沒有這個自由，學者便成為行屍走肉。說老實話，學者不怕吃不好，不怕住小房子，不怕坐大汽車，怕沒有自由。可能你們聽說過哈佛大學的校長不買美國總統帳的故事，那個故事典型地體系的大學的尊榮和面對世俗政府的高貴。

　　我雖然不是北大畢業生，但很早就對胡適校長、對蔡元培校長感興趣，不斷閱讀了許多北大學者的著作，知道不少老輩學者的事跡，我覺得這樣的精神最讓我感動，所以，當後來有一個機會調過來的時候，自己真是覺得找到了靈魂的歸宿——不僅僅是有了一個飯碗，而是一個靈魂的歸宿。自己感覺到，一輩子能在北大生活，我心已足！有一本書叫《最好的辯護》，是哈佛法學院的一個教授叫德肖維茨寫的，他在書里寫道，在美國，最好的職位是什麽？是哈佛法學院教授。我們的法制沒有美國那麽發達，收入沒有美國法學院教授那麽高，但是我可以說，北大法學院教授這個位置，是一個中國人能夠得到的最好的位置，不用再加上“之一”。我想，我們每一個進入北大的人，對我們來說首先要上的一課是這樣一課，使我們成為這個精神家園中的一個成員。從入學開始，你們就注定有了一個標簽，這個標簽就是北大畢業生，北大的校友，按照美國的慣例，你們的名字後面會加上“04”，表示你們是04年畢業的這屆學生。這是一個標志，可以說一入這個門，就有了不解之緣，你們今後的路還很長，不是我們每個人都會一輩子待在這個校園里，但是我們每個人都要體現出這個校園中生生不息，延續百年的一種精神，這是我們第一課里應當學到的。

　　下面談談過去學習法律的一些體會，我現在仍處於學習過程中，活到老學到老，自己也常感到一種危機感，感到做教師的壓力。我原來以為一輩子讀書、拿工資就行了，搞了半天還要發表文章，每年還要發表幾篇學術論文，論文還要有一定規範性，下邊有一些外文注釋才算好文章，壓力也很大。現在有些方面的壓力已經沒有了，比如評職稱，因為已經到頂了，我打電話給我媽媽說：“我評上教授了。”我媽說：“還能往上嗎？”我說：“不行了，已經到頂了。”老太太說：“人還不到四十就到頂了，就沒得可追求了。”這是她不能理解的一件事情。這樣一種職業，還有一種壓力，要求你不斷創新，要有一種追求，比如給你們作過報告的朱蘇力教授，他真正是一個學術上有追求的人，有一種創新精神，寫文章也特別漂亮，我有時感覺：“怎麽跟這樣的一個同事在一起！”

　　那天開幕式上我強調了兩點：一是要意識到法律學術是一個偉大的學術傳統，你要了解兩年來的法律學術是怎麽回事，要用有限的四年時間，真正地把握其內在精神，要成為一個法律人。我們法學院教育的目的是，讓在座的第個人都學會thinking

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　　lawyer，如何像法律家那樣去思考問題？法律家是怎樣思考的？我這段時間給研究生講課，講的就是法治、依法治國。依法治國究竟是依什麽治國？就是依在座的各位，你們將來就是治國之才，你們將來就是這個國家的棟梁之才，這意味著你們在法學院里所學到的這套思考問題的方式，學習到的這套概念、理論，它對社會有一種調整作用，你們用的是這種東西去調整社會，而這種東西的歷史絕不是幾十年或幾百年。古羅馬人創造了偉大燦爛的法律文明；中世紀人類最早的大學只有三個系：哲學系、醫學系和法學系；人類歷史上最早的大學意大利的波洛尼亞大學，就是一所法律學校。許多人學了幾何、邏輯、修辭等學問以後到波洛尼亞大學來學習法律。法律是調解社會生活的，法律是用一套經過數千年構築起來的人為的知識來改造社會、調整社會。但是，請注意，法律首先是一個飯碗，我們學法律，也許並不完全是為了滿腔熱情地報國報民，首先不是這個，而是律師收入比較高。做一個律師，打官司、訴訟、在法庭上慷慨陳辭，下來後腰包滾圓，憑什麽人家給你這麽多錢？憑什麽一場訴訟人們就給你二十萬、三十萬，有人打一場官司就能買一幢房子？憑的我們所學的這套知識無法普及到整個社會，無法讓每個人都成為自己的律師，只有我們才能，我們掌握的是什麽？是特殊的知識，是一個很難普及的學科。請看我們所使用的語言，將來你們會學到一大堆一大堆怪頭怪腦的詞匯，人家叫“老公老婆”，你偏要叫“配偶”，還有配偶權；人家說bar是喝酒的地方，我們說bar就是律師界；我們平常有一些怪怪的詞匯，比如說無罪推定，老百姓不理解，有人寫文章，稱“林彪、四人幫對人民實行法西斯專政，大搞無罪推定！”他理解錯了。還有善意買受，一年級的同學問我什麽叫善意買受人、惡意買受人。一個人在自行車市場上花30塊錢買了一輛嶄新的自行車，我們說這是惡意買受，為什麽呢？因為依據常識，30塊錢是不可能買到一輛新車的，你居然買到了，這是你有意識地買贓物，這肯定是在幫助銷贓嘛。你這種財產權也是不受保護的，這里的善意、惡意跟道德家講的很不一樣。還有不當得利、無因管理、禁治產人，老百姓都不知道，有人連“上訴”都不知道，東北某法院的審判長說：“如若不服本判決，可以上訴至本院的上級人民法院。”當事人說：“審判長，你讓我上那棵樹啊？”這些概念太多了，即使是在美國這樣的法制發達國家，法律家所使用的概念體系跟日常語言之間也有很大差距。正是因為對這樣一套語言、對這樣一套知識及其背後的制度和理念的把握，使得我們成為一個法律人。法律人因此可以交流，而且交流的成本降低了，大家一見面，“我看你的要約有問題，你那里邊有點詐欺的意思，所以可能很難得到法律上的救濟”。我們說得很清楚，都沒有什麽誤解，可要是有個外行人在旁邊聽了，就會丈二和尚摸不著頭腦，這說的什麽東西啊？我又不是災民，要什麽救濟呀？他不知道法律救濟是法律上采取的相關措施。這一套語言是我們的飯碗，也是我們的學問得以精確化的一個很重要的前提。無論是法官、律師、檢察官，都要到法庭上去辯論或作出決策。如果法官、律師、檢察官沒有受過共同背景的訓練，那法庭就亂了，就會相互之間“秀才遇到兵，有理說不清”了。要是法官聽不懂什麽是善意買受人，那就很可怕了。所以，這是我們法律人必須領悟把握的一套偉大的知識傳統。

　　總的來說我們要理解法律知識的傳統，這是經過四年的教育後首先或最基本的要求，以後分析問題時，要thinking

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　　lawyer，你就是一個lawyer。我最近寫了篇文章分析一個事件，就是在追求thinking

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　　lawyer這個境界。這是一個比較熱門的事件。重慶有個小青年，28歲，叫唐衛江，他到朋友家玩時看到朋友新買的佳能打印機，這台打印機附送了一個宣傳品，上面是"百變趙薇"，就是那個小燕子，佳能公司選她做形象大使。他覺得這個挺好的，就借回去看。他回家後仔細一看，不對，有問題，上面寫道：趙薇出訪過的國家：中國、台灣、香港。問題嚴重了，唐衛江怒不可遏，這不是對中國人民感情的污辱嗎？這不是公然分裂中國嗎？搞一中一台，還有一港！唐維江先生拍拍屁股就到了重慶晚報社。編輯可能也覺得抓到了一個大題材，他們第二天就刊登了對這件事情的報道，並且配發了題為“國家尊嚴無小事”的社論，憤怒譴責佳能（香港）公司這種對中國領土完整的公然侵犯。報紙出版後，這起事件引起了巨大的反響。人們紛紛表達對唐衛江行為的讚賞。不久重慶律師界有幾位律師站出來，聲援唐衛江，要免費為他打這場官司，起訴佳能公司違反消費者權益保護法，同時聲稱這是一個重大的政治事件。唐衛江的訴訟請求有四項，第一，立即向全體中國人民賠禮道歉；第二，立即停止發張光盤；第三，立即銷毀已有光盤；第四，賠償1億元人民幣，作為對中國人民損害的補償，同時他要把這一億元人民幣捐獻出來建一百所希望小學。《北京青年報》等報紙都登了，我那天上網一查，簡直可以說是遍地開花，各地媒體都加入了報道的行列。各地的人都覺得這件事太令人氣憤了。然而，我仔細想了一下，think

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　　lawyer地想了一下，就覺得這個事件有點問題，所以寫了一篇文章，叫“一樁熱門事件，三點理性建言”，發表在“北大法律信息網”上，後來又刊登在《檢察日報》上。我說看了這個事件後，作為一個中國人都感到有種激動，我對唐衛江這種行為表示理解。但是，既然唐衛江先生說要用嚴格的法律程序跟佳能公司討個說法，那麽，我作為一個研究法律的人，從法律的角度去想一想，結果不想不知道，一想嚇一跳，發現法律問題還不少，姑且寫出來，以便有關人士及決策者更周全地更妥帖地處理此事。主要有三個方面：第一個方面是，唐衛江有權利起訴嗎？他有沒有當原告的資格，或者說，他是不是“適格”的原告？從小的層面上說，你是在朋友那兒拿的光盤，是你朋友買的打印機，所以，是你朋友與佳能公司有消費者與生產商之間的關系，你沒有。你從人家那兒拿個盤過來就起訴啊？那我也去拿一拿好不好？大家都找一張這種盤，然後都去起訴，都索賠一億元，那就亂套了。法律上講究，一個人要起訴，必須是利益的直接相關者，也就是說，訴訟中你的利益一定在里邊，你一定與被告人利害攸關，否則法院不受理你的起訴。因為在訴訟中你可以使一些權利如變更訴訟請求，與被告和解等。所以首先你沒有這個資格。

　　從大的層面上說，你說你代表受傷害的中國人民，誰讓你代表的？法律上的代表不是中央領導那樣說“我代表中國人民”就能代表了。訴訟中的代表需要有一個推選程序，受傷害的中國人民一起來推選才行，而且在民訴法中說，一方當事人數不確定時，叫“多數人一方人數眾多的訴訟”，這時法院要求把人數確定下來，其方法是在報紙上登公告，一定期限內利益相關人必須以書面形式向法院有關單位登記，登記之後才是訴訟當事人，否則不是。所以不能你說代表中國人民就代表。

　　第二個問題是，這個案件究竟是什麽性質？唐衛江非常憤怒，律師們也跟著憤怒，律師們說：“這不僅僅是法律事件，而且是一個重大的政治事件。這是對中國人民尊嚴的侵犯，對中國人民情感的污辱。”我說你這倒是擡得挺高，容易引起人們的激憤，但是最大的壞處是，若是政治問題，則法官無法處理。政治問題與法律問題有很大差別，它是一種大是大非、你死我活、不可妥協、絕不讓步、寸土必爭的問題；但是法律上處理任何案件，都有一個可能的妥協讓步，尤其是民事案件，有什麽大是大非呀？你讓讓步，要80萬太多了，40萬怎麽樣？那邊說，40萬少了，那我損失太多了，60萬吧，好，就60萬，雙方達成妥協。這就是民事訴訟方面經常所說的優勢證據、調解原則等，有什麽是非呀？說這件事是政治問題，勢必將法官推到一個尷尬的境地，唐衛江先生說：“這個案件，如果法官判決我勝訴，以後外國人來中國做生意時就會注意中國人民的感情；如果法院判決我敗訴，外國人今後到中國來就會更加猖狂！就會更多在思想文化領域給我們制造混亂，使我們重新回到清朝受外國人欺侮的狀態！”法官遇到這種案件該怎麽判？兩條路，一條上寫著“愛國主義”，一條上寫著“賣國主義”，這不是法官判案，是唐衛江先生已經把案給判了，法官只能就範，這是何方道理？所以把這當作一個政治問題反而搞亂套了，搞得法官沒法判了。

　　第三個方面，這一億元的訴訟請求是怎麽出來的？“我也沒經過什麽精確計算，反正算它一台機器三千、五千塊錢吧，有些還上萬呢，要是徹底一點，應該所有財產都沒收了，他們侮辱中國人民的感情，這就是代價。”說得咬牙切齒地。然後，我覺得訴訟請求還是該經過一個合理計算，獅子大開口也是個問題；另外，一億元，看上來很大，法院可能從未判過這麽大的數目，但是，他說這一億元作為中國人民受到感情傷害的補償，我一算，壞了，中國人加上港澳台，少說也有14億人口，1億除以14億，每個人才區區7分錢！這才真是對中國人民感情的侮辱，是在傷口又撒了一把鹽。我本來就受到了傷害，你說：給你7分錢補償一下。這不明擺著欺人太甚麽？而且還說要用這一億塊錢建五百所希望小學，我說你沒這個權利，你僅僅是訴訟代表人，而訴訟獲得的收益是在全體當事人中間分配的，你說捐給希望小學你就捐啦？這是你的錢啊？你作為代表人打了官司這錢就都成你的啦？簡直是不像話。當然我不是說唐衛江不像話，而是說那幫律師不像話。唐維江沒學過法律，腦袋一熱來幹這種事，你律師怎麽不想想這場訴訟到底是怎麽回事？也許大家聽我說這些的時候感到心里有點憋，其實我們說它是政治問題時，並不是說它不能解決，中國政府完全可以跟日本政府方面提出交涉，中國外交部可以提出照會，可以表示遺憾，可以表示抗議，可以表示強烈抗議，可以降低甚至斷絕外交關系，最嚴重的時候甚至可以訴諸武力。政治上的事情用政治手段來解決，法律沒辦法解決這類問題。毫無理性地亂來一氣，那就不是搞法律。

　　上面我們談的是作為一個法律專業學生在專業方面的訓練。法律之外，一個人進入大學後，還應該努力把自己塑造成一個“博雅之士”。四年之中，你會受到一種精神的熏染，最後，當你走出校園時，你會變成很不一樣的人，從外觀氣質、內在修養，各個方面都變得不一樣，這種不一樣在很大程度上是大學教育的功績。當然，不看一本書，偶爾聽聽課，在未名湖畔談談戀愛，四年之後也會改變，也會變得有斯文之氣，但是我們不該這樣過這四年，還是該經常地、認真地讀一些書，開學典禮上我也說過，不僅僅要聽法學院的課，還要聽點外系的課，比如西方藝術史、電影藝術鑒賞這樣的課。百年紀念講堂時常有交響音樂會，聽聽交響樂，領略一下最高層次的交響樂團演繹的貝多芬，在聽《田園》時想著田園風光，聽《命運》時想著貝多芬這個命運多桀的藝術家怎樣與命運抗爭，怎麽寫出那麽美好的音樂。《第九交響樂》，那是聖靈的感召，人類要走上大同，要有更多的和平而不是戰爭，人類都是兄弟姐妹，我們要有一種大同的理想，不要在人間制造仇恨，我們要追求人類的和平，相互的理解。我們不能想像貝多芬在寫《第九》時耳朵全聾了，而且已快走到生命的盡頭。他親自擔任指揮演奏完《第九交響樂》之後，下面歡聲雷動，大家都在鼓掌，貝多芬卻一點都聽不到，旁邊的人提醒他說：“你應該向大家致意，大家都在鼓掌。”貝多芬轉過身來，現場的人們看到音樂家滿臉淌著的淚水。這種偉大的作品，讓你感到人的偉大。胡適老校長寫過一篇文章叫《不朽》，人怎麽才能不朽？不見得我們都去創造貝多芬那樣的事業，但是，我們每個人都可以有讓自己不朽的方式，那就是為社會做出某種貢獻，這就足夠了。你會在這個世界中領略許多美好的東西。蔡元培校長說：“要以美育代宗教”。我們沒必要去信仰邪教，盡管我說過許多關於法輪功問題的困惑，但是一個健康的人真的不應該去信奉它，我願意去做點這方面的鼓吹工作。我們有許多偉大的藝術，容易讓我們感受到宗教式的偉大，我們應該看看畫展，我一直主張，北大應該利用自己的資源。一百多年來，北大歷史上有多少偉大的人物，有偉大的藝術家和學問家，他們的書法墨寶，他們的著作手稿，為什麽我們不可以搞個很大的陳列館把它們陳列出來，讓大家每個人來以後都可以看到：“哎呀，你看胡適寫的一封信。”看著先賢的手跡，會睹物思人，會感到一種精神風範。孟子講“養浩然之氣”，這種浩然之氣是怎麽養出來的？在家養鳥種花行嗎？不行，靠的是讀書、聽音樂、看展覽和其他一些富於意義的活動。沒有這些東西，一個人的人格就不會獲得真正的提升。

　　對於學習法律的人來說，追求博雅境界還有職業意義上的效果。一個只懂法律的人絕對不可能成為一個好的法律人，他需要拓展自己的知識性格，他要讀許多東西，例如莎士比亞，通過莎士比亞的戲劇可以領悟到許多人的悲劇，人生本身的悲劇，像哈姆雷特這樣的角色，他體現的不僅僅是戲劇里的一個表淺的人物，他揭示的是人生的深刻的悲劇和內在的沖突；陀斯妥那夫斯基的小說里提示的對法律正義性的追問，那是值得我們去思考的；卡夫卡的《審判》，可以揭示出法律的某種荒誕；狄更斯說法律訴訟是人類的一種災難。我們搞法律的人也許應該跳出來一點，讀一讀這些文學家的東西，文學家往往是社會里領悟力最高的一個群體，“春江水暖鴨先知”，文學家的腳步總是在水底下，他對這個社會體悟得最快。所以，讀文學作品實際上是理解一個社會、理解一種人性，最終對於我們的專業工作會起到非常重要的作用。我覺得我們應該分出一定的精力去讀這些偉大的文學作品。我們還應當去讀一些西方哲學史上的經典著作，一些原著，不要過多地讀一些二手資料；二手資料可以讀一些傳記，我覺得偉大人物的傳記總是讓人感到人生的振奮，感到一種激越之氣。還要讀經濟學的著作，說實話，這是我自己知識上的一個缺陷。我一看經濟學的書就煩，看不下去，不喜歡經濟學，特別不喜歡，我一直到上大學後才知道，為什麽在銀行里存錢不但不收保管費，反而要給我利息。到別的地方保留東西人家都要收保管費，到銀行去保管錢，它倒過來給我錢，我真不理解這是怎麽回事；到上大學後才理解了，原來我的錢被它用了。但現在我覺得一些經濟學著作還是比較容易讀。我勸大家不要重蹈我的覆轍，現在法與經濟，Law

　　and

　　economics已經變成了一門獨立的學科，用制度經濟學的方法來分析法律問題。不懂一點經濟學，怎麽分析法律呀？什麽成本、效益、還有博奕論，這是個game，a

　　theory of

　　game，對法律思考也產生了不少影響。另外，還我們應該多讀一些歷史名著，希羅多德的呀，塔西佗的呀，愛德華·吉朋的呀，他的《羅馬帝國衰亡史》已經翻譯成中文了，還有其他的等等。總而言之，經典著作是我們應該閱讀的，包括中國古典的經典，如孔子、孟子。我跟一些本科生接觸，發現他們對孔孟還都挺熟，有時候說起來一套一套的，比我強多了。我只在小時候批林批孔時學了一點孔子，後來就沒有很好的讀過，讀研究生時才開始在中國古典上面下點功夫。最後，一個法律專業的學生還要提高自己的語言表達能力，並且把字寫得好一些。作為一個中國人，你的漢字寫得不漂亮，那真是不大好。這些知識都直接或潛在地對法學有影響，所以我們需要在這方面多開拓自己的知識，所謂“藝多不壓人”，讀書多了，對分析法律問題是一種潛在的資源，會讓你在分析法律問題時不會陷入工匠式的牛角尖里，拔不出來。你會獲得一種有智慧的平衡，一種理性的平衡，永遠會做好自己的判斷，這是一個法律人成長中必須要做的。所以這四年要做的事還很多。

　　希望我以上所講的對你們有所幫助。

　　＊賀衛方，北京大學法學院教授。這是我於2000年10月9日為北大法學院00級新生所作的迎新講座，由法學院本科生王力同學整理成文。我作了一些文字上的修改。

　　http://jc.gov.cn/personal/ysxs/fnsx2/fnsx1940.htm

　　上傳時間： 2001/9/19 　文章來源：“中國法官”網站

　　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　　



　　法學之羞

　　by 賀衛方

　　一個沒有受過法學教育的中學化學教師，四十多歲改行進入法學界，短短十年，居然出版“專著近10本，論文一大批……著述的文字有113萬字”，而且治學“橫跨了法學幾大領域。他刑事方面也搞，金融證券也研究，又是國際法學專家，國際關系博士。”（《南方周末》99.11.5.）上海大學法學院院長潘國和先生的這番偉大成就想必讓許多人滿臉愧色；那些受過完整法律教育和訓練、長期從事法學研究而“鉛字”無多的人們，真該尋思吃點“長休飯，永別酒”，別繼續在法學界屍位素餐下去了。

　　長期以來，中國司法職業界門檻低矮，沒有受過法律教育的人們可以長驅直入地做法官、做檢察官，直接危害到整個法制建設事業。這個問題似乎已經受到愈來愈多的關注，例如，1995年生效的法官法和檢察官法都對可以成為法官和檢察官的人們必須具備的大學教育背景以及從事專業工作的業務背景作出了規定。盡管這樣的規定在實踐中並沒有得到嚴格執行，不過，有規定總算是多少說明立法者意識到專業化對於司法職業的必要性。其實，當我們從法律的實務機關轉向法律教育機關時，看到的情況似乎也好不了太多。什麽人能夠成為法官檢察官固然是個要緊的問題，從事法律教育，為人――將來要成為法官檢察官和律師的人們――師表者品流駁雜是一個同樣重大的問題。近年來，法律專業成為熱門，法律專業院校從過去的數十所狂飆突進地增長到三百多所。一些不具備開設法律院系起碼條件的學校紛紛設系招生。沒有教師？沒關系，從那些沒有多少人報考的冷門專業里調來三五個人，一個系就可以開張。基本的圖書資料？管他那麽多！先把學生招進來再慢慢置辦不遲。校門一進，學費繳罷，學生們怨聲載道又頂個啥用？

　　俗話說：“到什麽山上唱什麽歌”。既然進了法律院系，成了法學教師――像潘國和先生甚至還榮任法學院院長，不發表點法學研究成果總說不過去。學術成果既是震懾同事以及學生的資本，又是晉升職稱的籌碼。因此，書要出版，論文要發表，不僅要快出，而且要多出。可是，一個殘酷的現實是，人到中年，法學未通，要老老實實地從頭學起，發表具有獨立見解的成果恐怕是猴年馬月的事情了。待到草兒青青，馬兒早已餓死。於是，一些多快好省的方法便應運而生，諸如“聯合署名法”（別人甚至學生作品，自己參與署名，或者幹脆獨自署名發表），“剪刀漿糊法”（將他人已發表的成果剽竊過來，改頭換面，署上自家大名發表。剽竊對象若系台灣學者則更佳，蓋因海峽阻隔，露餡不易也），“自我重覆法”（同一作品，題目以及一些次要內容略作變化，多次發表，成果統計時篇數必大增），“一女多嫁法”（參加多部教材同一章節的寫作，以一當十，成果累計），等等，等等。

　　也許由於身在其中，感受較多，我認為比起其他學科，法學是學術產品中粗制濫造比例較高的一個學科。其中的原因也是綜合性的。本學科在中國短暫的歷史，由於歷史短而導致的學術規範化程度低下，運動治國時代法學學術傳統的徹底斷裂，改革開放以來社會對法律人才的需求引發的法律教育熱，高等教育管理體制中條塊分割造成的不當管者事事管，當管者無人管，高校職稱評定中對學術成果評價重量不重質的偏向，以及學術界嚴肅的學術批評的極度匱乏，都是我們很容易想到的。

　　《南方周末》向人們披露了潘國和院長的“學術成果”情況以及圍繞著他的成果與職稱所發生的種種事情。這當然是一件讓法學界蒙羞的事件。不過，如果此事能夠引發法學界乃至整個學術界對學術規範化、大學教師選任以及職稱評定標準的認真討論和反思，進而整肅學術紀律，淘汰混珠之徒，其作用也許不下於80年代由《紐約時報》、《時代周刊》等傳媒積極參與報道和討論，對美國學術紀律產生深刻影響的“亞伯拉漢案件”（David

　　Abraham Case）。果如此，則未嘗不可以說是法學界的一件幸事。

　　以上文字來自北大法律信息網之bbs。感謝sousuoke推薦。

　　上傳時間： 2002/6/3 　文章來源：雅典學園 　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　　




　　法院的位置

　　by 賀衛方

　　在《舊制度與大革命》一書中，法國思想家托克維爾曾對英法兩國的司法制度作過一番饒有興味的比較。他發現法國的制度存在著種種優點，例如制度的設計具有邏輯的連貫性，司法程序更有效率，能夠為公民私人之間的爭端提供出色的解決，但是，在托克維爾看來，這些優點只是次要的完美，因為法國制度具有根本的缺陷，那就是，公民無法利用司法制度與國家權力相抗衡。與之相反，英國的司法制度雖然存在著模糊、阻塞、遲緩、昂貴和不便等缺陷，然而它卻能夠實現“司法的偉大目的”：“在英國，不管一個人的地位如何，不管他控訴個人或是國王，他都更有把握使世人聽到他的控訴，而且在英國所有的法庭都可找到維護他的財產、自由與生命的最好保障。”　

　　“公民利用司法制度與國家權力相抗衡”，這樣的說法不免讓一些人感到刺耳。其實，司法制度在為公民提供制約政府權力的機制的同時，也對民眾表達冤情規定了制度性的限制。司法體制的運作要遵循國家制定的法律，要嚴格地依照法律上的程序，要以證據作為判案的基本依據，這在客觀上使得每一個利用司法體制的人都受到了嚴格的制約，使得司法在限制國家權力的同時也限制著民眾表達不滿的方式，從而有助於形成良好的社會秩序。重要的是，法庭不僅僅是解決糾紛的場所，也可以成為一所所學校；法院通過對法律的尊重，對正義的追求，以及對人們平常社會關系中所蘊含的法律道理的闡述，使每一個參與其中的人都受到潛移默化的教育，權利觀念得以強化，秩序意識得以培養。

　　因此，介乎於政府與人民之間的中立的裁判者，而不是單純的政府權威的維護者，便成為民主制度下法院的適當位置。所謂中立，就是不依傍任何一方，不偏袒任何一方，就是我國憲法所規定的“人民法院依照法律獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的幹涉”，就是司法獨立。

　　然而，稍微了解我們的司法運作的人們都知道，法院難以獨立地判決一切案件乃是目前相當嚴重的弊病。舉其要者，當案件是普通公民之間的糾紛，關系因素會在其中發揮很大的作用，所謂“官司才進門，兩方都托人”；當案件涉及地方經濟利益，或者屬於民告官類型，即普通公民狀告地方政府的案件，地方黨政領導的態度便對案件結果起到重要作用－－因為法院的人財物均控制在地方領導之手，對全院職工及其家屬的生存負有重大責任的法院院長沒辦法“不獨立，毋寧死”。不獨此也，我們的現行法律本身也不乏缺陷，例如以當事人的級別或其他地位確定管轄法院的級別，某些高官涉嫌犯罪，必須由最高檢察機關進行案情調查，由較高級別的法院進行審理，司法過程中的各種程序也與小民百姓的案件有明顯的區別，這樣的制度無法讓民眾感到法律面前人人平等，這樣的司法不大容易成為公民得以制約政府權力的屏障。

　　寫到這里，我想起了德國司法史上著名的磨坊主訴威廉一世案。威廉一世乃上個世紀晚期的德國皇帝，一年欲動員某磨坊主拆遷磨坊以美化其行宮景致，甚至願意高價補償，無奈磨坊主脖頸強硬，堅決不依。一怒之下，皇帝命人拆除了磨坊。磨坊主並不惱火，袖手任其拆房，不緊不慢地說道：“為帝王者或可為此事，然吾德國尚有法律在。此不平事我必訴之法庭。”結果，磨坊主訴威廉一世案在法院審理，且結果為皇帝敗訴。皇帝服從法院的命令，將磨坊以原樣重建，並賠償由拆房給磨坊主帶來的一切損失。此案成為德國司法史上標志司法獨立的里程碑。

　　也許，我們在走向法治的進程中也需要這樣的里程碑，以強化每個中國人的依法治國意識，讓民眾感到法院真正是獨立的，除了服從法律之外，不受任何外來的幹預，從而樹立國人對法治的信心。合適的案例？眼前就有一樁：北京市某區檢察院訴陳希同。

　　原載《南方周末》1998年4月3日。

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

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法院名稱的變與不變

　　by 賀衛方

　　關於法院名稱的變與不變，似乎已成為一個很讓人動感情甚至動肝火的問題。不過既然問題提出來了，不妨把其中的道理仔細地討論一下，以便為立法提供一個良好的輿論環境。在接受《新京報》記者采訪時，我說明建議修改的理由，只是強調了法院作為專門化的裁判機構不宜太過“平民化”，因為這個問題只是法院組織法修改中諸多問題中的一個，所以對於其他理由當時沒有展開論述。這里想補充一些個人的看法。

　　先說修辭學上的道理。立法是一件非常嚴肅的事情，語言必須嚴謹精確，至少不能有修辭學上的重大缺陷。我們看現行法院組織法的題，“中華人民共和國人民法院組織法”，短短14個字中“人民”兩見，已經是硬傷了，而細查整部法律，其中只要提到法院以及人大、檢察院等，從最高一直到基層，“人民”字樣不斷重覆，一部僅有40個條文的法律，“人民”居然重覆達155次！讀來直如格律詩里重字連篇，冗贅繁瑣，極而言之，說是對漢語的塗炭並不過分。

　　修辭也許只是次要的理由，再就產生的途徑來說，按照我國憲法，法院本來就是由人民代表大會產生並對人大負責的。在人大會議期間，法院要向人大報告工作，代表們要對於法院工作報告進行審議和表決；人大閉會期間，常委會也采取種種措施對司法機關的工作加以監督。這正是憲法中所確立的人民主權原則在司法上的體現。法院之前是否冠以“人民”，與我們的國體性質無關。如果照反對者的邏輯，不加“人民”就改變了機構的性質，那麽國務院為什麽不叫“人民國務院”？中央電視台沒有遵循“中央人民廣播電台”的先例叫“中央人民電視台”是不是對人民的背叛？這種望文生義的思維方式又是何等簡單！

　　說到國務院，正好可以回顧一下歷史。在1954年制定第一部憲法的時候，高層對於把“中央人民政府”改為“國務院”也是有過不同意見的討論的。根據當時的記錄，黃炎培對於改名就很有些不解，他認為“人民”二字很親切。但是，劉少奇、鄧小平卻發表了不同的看法。劉少奇說：“人民看的是我們把事情辦得好不好？好了，就高呼萬歲！不好，就反對。而且不僅反對，還要推翻。人民和政府親切與否，倒不在乎政府名稱上有無‘人民’兩字。”最後，毛澤東還誠懇地勸說何香凝接受這一名稱上的改變（參看韓大元：《1954憲法與新中國憲政》，湖南人民出版社2004年）。可見，在共和國第一代領導人那里，國家機關是否冠以“人民”字樣，是沒有那麽多的一言以興邦或一言以喪邦的誇大效果的。既然國號中已經有了“人民”，又有最高立法機關人民代表大會，以下的機構是否冠以“人民”，則主要是一個修辭上的便宜和準確與否的問題。

　　再說，人民這個概念一向具有強烈的政治色彩。在我國，階級鬥爭的時代賦予“人民”以特殊的含義，它與“敵人”相對應，“人民內部矛盾與敵我矛盾”之分正是這兩個概念的經典表達。法院之所以“人民法院”，無非是強調它要對兩類不同性質的案件分別對待。對人民，要和顏悅色，調解為主；對敵人，就要堅決鬥爭，無情打擊。什麽司法中立，什麽程序正義，什麽三機關相互制約，統統棄之如敝屣。可是，到了今天，我們的社會還分階級麽？在一個不再有對立階級的社會中，法院要保證所有公民甚至外國人在法律面前一律平等，而要做到這一點，法院就必須恪守中立。不僅如此，行政訴訟法更要求法院在審理通俗說法所謂“民告官”的案件中不偏不倚，既不是站在“官”的立場上，也不是站在“民”的立場上。如果法院承擔的是這樣的角色，繼續把“人民”冠在前面還有什麽意義呢？

　　其實，古人早就知道“名為實之賓”的道理；一個真正的人民政府，最重要的標志是建立各種制度讓人民能夠參與到國家管理的過程中，制定各種法律政策保障人權，而不是把人民這個名號掛在嘴邊上炫耀。“納/粹”這個音譯詞現在讀來已經等同於邪惡和殘暴，不少

　　人忘記了它在德語里的意義是多麽美好——“德國國家社會主義工人黨”！

　　總之，在司法處理的事務越來越覆雜的今天，法院走向專業化、法官選任走向精英化以及法院角色走向中立化都是必然趨勢。不如此，司法將不足以成為共和國大廈的梁柱。大廈將傾，每一個人的安全都無從說起。

　　2004年12月6日

　　上傳時間： 2005/1/6 　文章來源：法律思想網

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　　『弘志』於2005-11-3 12:44:00發表評論：

　　賀教授關於法院名稱的觀點，出於對中國這樣一個法治落後的國家強調法律專業化的支持，我很理解。但我還有以下幾點考慮：

　　1

　　人民法院的名稱，有感情色彩，有歷史淵源。刪去“人民”二字，會否造成對歷史的背離和對人民感情的傷害？

　　2

　　人民法院的名稱，人們早已習慣，在社會主義國家的背景下，有“人民”二字和無“人民”二字，並無本質的區別，但既已習慣，有“人民”者，何必刪去？無“人民”者，何必添加？

　　3

　　市場經濟和現代化的中國，“人民”二字的政治色彩已經淡化，似乎已經轉化成為一個文化意義上的稱呼，其外延為中國最廣大的國民群體。

　　4

　　司法改革是一個系統工程，刪去“人民”二字，中國法院法官群體的精英化不會立刻實現，法院缺乏司法獨立的情況不會立刻改觀。保留“人民”二字，會在多大程度上妨礙法律專業化的進程、阻擋司法改革的步伐？因此，保留還是刪去，與法律專業化目標是有益還是有害，仍需進一步商榷。

　　『陳勇』於2005-9-15 20:41:00發表評論：

　　賀教授是我敬佩的人，是一位有良知的學者，是一位憂國憂民的人！

　



法治　人治　運動治

　　by 賀衛方

　　全國人民代表大會將“依法治國，建設社會主義法治國家”的規定正式載入憲法，受到包括法律界在內的各界人士的高度評價，認為這標志著治國方略從人治向法治的根本改變，將具有“重大的現實意義和深遠的歷史意義”。

　　的確，將依法治國作為治國方略的確立與基本的經濟形態從計劃經濟向市場經濟的轉向結合起來，我們的社會真正是在經歷著滄海桑田一般的變化。不過，也許我們應當意識到，依法治國進入根本大法並不意味著社會事務的實際處理過程都會在朝夕之間納入法治的軌道；治國方略的變化需要相關觀念的漸次轉換，需要配套措施與具體制度的逐步出台和確立，需要全社會對怎樣才是依法治國形成一定程度上的共識。

　　否則，我們就很可能一方面倡導依法治國，而另一方面卻在行為上背離法治原則而不自知。

　　要厘清依法治國的含義，一個比較好的思路是檢討一下什麽不是依法治國，在非法治的背景下，依法治國的特點更容易凸現出來。

　　作為不同的治國方略，我們馬上會想到的是以人治國，即所謂人治。現在，人們在頌揚法治的時候，往往容易不假思索地將人治作為法治的對立面貶損一通，人治幾乎成了所有糟糕統治的同義詞。實則這是大大的誤解。作為一種理想化統治方式的人治，原是為了糾法治之偏而提出的。法治，即使是實施狀態最佳的法治，也是需要付出代價的。由於法治倡導法律面前人人平等，而現實生活中，人與人之間並不平等，法律的平等劃一與實際生活的凹凸不平會形成緊張關系，平等的法律適用反而可能產生不平等的後果。法治的第二個代價是，由於追求規則的可預期性，因此有所謂“法不追溯既往”以及“法無明文不為罪”的原則，不容許用行為時尚不存在的法律追究行為人的法律責任，這難免造成既成法律與多變社會之間的沖突。還有，由於司法過程受到嚴格的程序約束，所以無法做到“有錯必究”，甚至可以說，一定比例的錯案率是合理法治秩序得以存在的必要條件。最後，法治意味著法律家對社會事務的終極統治，但是，法律家也有其自身的利益，有時會自覺不自覺地誇大法律職業的社會價值，從而造成社會對法律職業者越來越大的依賴。另外，法律職業化程度的提高也會造成法律家視野狹窄，對真正的社會追求視而不見，沈溺於自我營造的體系之中而不可自拔。

　　法治的這些與生俱來的缺陷讓一些賢明之士憂心忡忡，他們力圖找到一種更好的統治方式以彌補法治的缺陷，這種治國方略便是人治。人治是賢人的統治（孟子曰“惟仁者宜在高位”），是“哲學王”的統治。讀過柏拉圖名著《理想國》的人們，都會對柏老夫子為培育適合人治的統治者而設計的那一整套周密的方案留下深刻印象。

　　哲學王仁慈，智慧，富於洞見，對每個人的需求都能夠明察秋毫並給予滿足。

　　尤其重要的是，哲學王不會受到權力的腐蝕和財富的誘惑，蛻變為一個暴君。有了這樣的統治者，那些硬梆梆的律典條文不就成為很多余，也很無聊的玩藝了麽?可是，現實遠沒有想象那麽完美。人治論者所設想的這一套治國方略在付諸實施的時候總不免演變成專制與暴虐，並出現不同的變種，例如，我們相當熟悉的“文化大革命”式的運動治國。顧名思義，運動治國依賴範圍廣泛的群眾運動。在那里，具有確定性的法律和權利都是不存在的，甚至罪與非罪的邊界也變得模糊不清，行為的後果常因人而異，因時而異。司法機關也成為鬥爭機關，為了鬥爭可以置基本的法律程序於不顧。立場須站穩，旗幟要鮮明。理性主義蒙塵，道德主義盛行，各種媒體齊發動，不僅揭露行為，更貶斥和詆毀被批判者的人格，不將“一小撮壞人”批倒批臭勢不罷休。在這種批判的過程中，廣大人民群眾將會看清“壞人”的“醜惡嘴臉”，上當的人必須劃清界限，痛改前非；沒有上當的人也不可沾沾自喜，要擦亮眼睛，時刻準備與新出現的敵對分子和錯誤思想作鬥爭。這是和平時期的戰爭。沒有炮火，但對人的心靈，甚至肉體的摧殘卻一點也不遜於戰爭。

　　在檢討法學家何以在五四時代的思想界缺席的文章中，我曾引西諺“槍炮作響法無聲”（Interarmasilentleges），說明法學與戰爭的冰炭不容。實際上，這種不是戰爭勝似戰爭的運動治國，對於法律家來說不啻是最大的災難。社會的安定、理性以及對程序普遍的尊重乃是他安身立命之本，但是，頃刻之間，所有這一切都蕩然無存了，他手捧著法典，黯然神傷。

　　“兩利相權取其重，兩害相權取其輕。”人類社會就是在不斷的趨利避害的選擇之中走向進步的。當人治和運動治都被實踐證明是對國家和人民的危害遠遠大於利益的時候，我們義無反顧地選擇了法治，並將其確定為國家的奮鬥目標，在法治的光輝照耀下，我們有充分的理由對未來充滿信心。

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：法制日報1999年12月26日第三版

　　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　



法治：思想啟蒙的新征程

——與賀衛方對話

　　by 賀衛方/吳琰

　　北京冬日，已很難再有雲淡風輕的時候。站在北京大學東門外的寒風中，我期盼著一場啟迪智慧的談話，溫潤而沁心。

　　賀衛方在遠處揮了揮手，並在空中做了個手勢。一會兒，我們坐在對面的咖啡屋里。賀衛方埋頭扒著簡單的份飯。我坐在對面，不忍打攪這遲到的午餐，已經中午1點40分了。

　　終於，兩瓶啤酒、一壺碧螺春、一包雲煙，開始伴隨著我們的聊天。 

　　我們生於斯、長於斯的社會終於不可避免地產生現代法治的內在需求，這是中國人能獲得的最寶貴的歷史機遇。願法律不負歷史，讓中國這一次真正走遠。——賀衛方（北京大學法學院教授博士生導師）

　　
第二次戰略性轉移，是制度建設時代


　　記：有學者提出，從以經濟建設為中心到以制度建設為中心，中國社會面臨第二次戰略性轉移。這是又一次的社會啟蒙。你和一批法學學者、司法實務者都在做著新時代的奠基工作。我可以打問賀先生這兩年的“生物鐘”嗎？

　　

　　賀：（哈哈大笑）上課、寫作、翻譯、編雜志，我知道你問的不是這些。每年二分之一的時間在全國各地演講、座談。除了西藏、新疆、內蒙、廣西一些邊遠地區，全走遍了。算是典型的嘴力勞動者吧。

　　記：到哪些部門呢？

　　賀：高校（包括一些軍事院校）、黨和政府部門、地方法院（從基層法院到省高級法院）、檢察院。跑的地方很多，遊覽的地方很少，往往講完就要趕回北大上課。

　　記：主要講什麽呢？

　　賀：司法改革、現代法治社會的原則、對某些流行意識形態的批判，法院內部管理制度、正在推進的具體法治改革爭議、法律職業建構過程中的困惑，等等，不同場合主題不同。

　　記：網站上說，你提著嗓子在曠野上吶喊，甚至到了失音的程度。

　　賀：只有一兩次講得失音了。但並不是在曠野上吶喊，而是面對面地交流、碰撞，真是火花四濺。紙條像雪片一樣往上飛，問題經常提得非常尖銳。少則一二百人，多則四、五千人。特別是和法官、法院院長對話，他們是一線的操作者，直接在做著理論創新、制度創新、體制創新的工作。和法官交談，內容可以比較專業，知識背景相似，互動很多，都是改革實踐中不能回避的問題。除此之外，還有一個無形的課堂——網絡互動，有大量理性、冷靜的切磋，互不相識卻坦誠、犀利，那是一份獨到的教學相長。我非常喜歡這種交流。

　　記：可以說，這是法律文化的互動傳播？或者說，是一個人和制度的對話？

　　賀：不，是所有人和制度的對話。我想，制度是人們基於某種對人性、人的行為、人的心理認識、思維關聯等形成的習慣並養成的預期，他給你一個日常生活的預期，知道什麽是行為邊界，什麽是規範行為，什麽是不規範行為,這樣一種比較寬泛的制度認識。目前法律制度存在基本的緊張。一方面法律制度必須考慮把人當作人。在這個社會，人都是經濟人，功名利祿不可能回避：另一方面，法律制度又必須考慮超越個人私利之上的基本原則，比如社會正義、社會公正。推動法律制度變革與推動經濟制度變革不同，法學不是用來詮釋經濟學的，不是彌爾頓《失樂園》里夏娃對亞當所說的“我的創造者和支配者呀/我虔誠地聽取/你的一切吩咐”。所謂法律為經濟建設服務，這里有一個很大的誤區。在中國，法律傳統十分薄弱，它作為舶來品輸入本土，僅僅百年歷史。到現在，法學的基本框架和知識傳統還沒有建立起來，這實際上是很大的危機。我們現在的司法制度來源大體有三個：一是歐洲大陸的法律傳統：二是前蘇聯的法律傳統；三是中國古典的治理傳統。

　　
現代法治原則緣於自然的社會演進


　　記：你在“法官文化的意義與課題”中說道，現代法治原則緣於深厚的文化積澱、自然的制度發展和歷史演進。從歷史連續性的進路考慮，一國特定文化對一國法治形態影響很大；反過來，法治進程也會深刻地影響一國文化。那麽，西方法制制度根植於什麽土壤中呢？

　　賀：從根本上說，西方法制制度的形成是在其漫長的歷史演進過程中自然生發出來的。觀察西方的法律史，我們會發現法治的發生有著相當覆雜的基礎。為什麽在兩千多年前，在古羅馬會產生如此覆雜而博大精深的法律知識體系？由於獨特的語言、知識，法律人在睜開眼睛看世界時，看到的與常人眼中呈現的完全不同的另一個世界。他們設計出非常覆雜的概念體系和對事物不同的分類，從而獲得解釋社會關系和解決社會沖突的一種知識力量。

　　這里有幾個社會性要素，首先是商人的精神。在地中海沿岸的希臘、羅馬所以形成覆雜的法律思想和不同的社會治理模式的探索，緣於貿易的發達，商業的傳統，社會交易的多樣性以及商業社會的文化交融。人們必須認真考慮貿易糾紛如何解決。在小亞細亞買一船小麥運到雅典，人們必須考慮商業風險如何轉移，其他還有動產、不動產交易如何做，什麽叫占有、占有多長時間可以獲得所有權，等等，這都需要覆雜的法律知識、技術。這是重要的社會土壤。

　　第二個方面，是不同民族的融合導致的家族主義衰落。在各個社會中，家族都是社會秩序得以形成的重要細胞或元素。人的基本生活形態和家庭密不可分，我們從小就知道父親對家庭負有很大責任，並可以命令、支配我們。由家族拓展到廣泛的社會層面，便形成家族式統治。這是整個中國古代社會的治理模式。但是在西方歷史上，戰爭使不同民族通婚，血緣混亂，家族式微，終於破壞了家族統治。

　　第三個方面，宗教因素。西方宗教傳統、神學基礎對法律制度有非常大的影響。中國人的宗教情結很淡、很稀薄，很難理解諸如原罪、救贖、末日審判等等這些神學傳統。在一定程度上可以說，沒有基督教就沒有西方法律制度。它的影響不僅在表層意義上，比如有些儀式來自宗教，更是在內在精神上。法律面前人人平等與上帝面前人人平等有著內在的歷史關聯和思想關聯。這也是西方法律制度的文化基礎。與此同時，教會的存在是對世俗君主權力的制約，在羅馬教皇面前，任何世俗君主都只是一個教徒，他必須遵循“把愷撒的東西給愷撒，把上帝的東西給上帝”的準則。一般歐洲人的生存是兩分世界，世俗世界和精神世界，這給後來的君主權力很大的制約。我認為，這是西方憲政存在的社會根源。

　　第四個因素，應該考慮階級鬥爭、階級沖突。西歐社會和中國傳統社會不同，是階級社會，不同等級之間的鬥爭，羅馬法得以發展是以貴族、平民的鬥爭分不開的。一直到1215年英國的大憲章。它所以能夠成為憲法性文件，來自於貴族對國王的不滿與反抗。當社會各層界限相對比較清晰、各自利益比較明確，又不得不相互依存、相互妥協時，憲法也就應運而生。第五個因素是專業化、專業主義。社會分工產生了不同專業，繼而社會開始論證專業化在社會關系調整中的合理性。比如，判決一個案子。過去國王生殺予奪、皇帝言出法隨。但專業化以後，解決糾紛時不再是有權力的人就可以，同時還需要有專業訓練背景。君主再賢明、偉大，沒有受過專業訓練，就不可以從事司法判決。我們可以看到，近代以來西方社會不受法律約束的權力是如何被納入法律框架之中。整個社會能夠走上法治之路，不是偶然的。沒有寬厚、結實的塔基，就沒有金字塔。

　　
中國古典法律：一個高度擁擠的公共汽車


　　記：對於我們來說，顯然出現了發展階段的斷裂層。那麽，我們跨階段地“嫁接”，會出現什麽情況呢？

　　賀：其實，世上哪里有一種制度是完全土生土長的，大多是相互借鑒的，有純粹的亞利安人嗎？非驢非馬，騾子有什麽不好？雜種出好貨。歷史很殘酷，沒有把這一百年給我們全心全意地從事制度建設。我們只能在不斷反思、審視中不斷借鑒、不斷前進。

　　記：很好，你提出了下一個問題：審視一下本土的土壤。

　　賀：現在的確是非驢非馬，還遠沒有成為騾子。對中國來講，法律制度是舶來品。一直以來似乎和社會很隔膜，到底和大眾的日常生活有什麽關聯呢？那些法言法語，怪怪的，像黑社會的“切口”。我們的法律人，例如法官、檢察官、律師，言說與行為是分離的。在法庭上要表達西方法律知識、觀念，法庭外卻用傳統的中國方式操作，比如法官怎樣去做人的工作，律師怎樣去“勾兌”法官，這和西方法院的操作差別很大。再比如，我們接受了分權學說，實際上也建立了權力分立的政府。憲法第一百二十六條規定，人民法院依法行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的幹預，說的就是分權，法院與政府是不一樣的機構。但實際上，法院、政府都不是生活在真空地帶，也是幾千年發育出的文化滋養著的人在操作。什麽“一把手”的概念，總是期望有至高無上的權力來有效地進行社會動員，解決社會糾紛。法律與文化、法律與社會的脫節越來越明顯，導致我們不能很好地運作這套制度。

　　記：你是教“比較法”的，還翻譯過一些西方學者的比較法著作，那麽比較一下現代法治原則和我們承襲的法律文化基因吧。

　　賀：中國是成文法歷史最為悠久的國家。如果從更寬泛的角度來理解，周禮本身就是法律文件。《唐律》本身在世界立法史上都是輝煌的篇章。還有明大誥、大清律，等等。歷朝歷代除了律典，還有禮典，的確悠久燦爛。但和我們今天所講的“法”有明顯差別。

　　首先，法律制度是朝廷建立王權合法性的基礎。任何朝代改朝換代必須制定法典，它的模式受經典模式的強烈制約。皇權至高無上，社會由此規定嚴格的等級序列，君君臣臣父父子子。這是社會關系調整的基礎。如果單純從法律所涵蓋的範圍來觀察的話，把中國的“禮”和“法”結合起來，更像今天所說的法律，這樣說仍然差強人意。比較一下的話會發現，對權力合法性基礎的制度設定，今古差別之大。今天，法律制度是制定普遍化的規則，在約束每一個人時，也必然約束政府。不僅僅是一套立法規範，還有司法和相關的法律解釋及各種解釋性規範。重要的是，要把恣意的權力納入規範化的軌道，像韋伯所說，把權力變成常規權力。做事不再是隨意的、恣意的，你完全可以預期他不能做什麽，能夠做什麽。他一定不能超越準則。就像把國王的權力納入規範化的軌道，國王也就成了官僚機器上的一個齒輪，即便是鑲著鉆石的齒輪，十分輝煌，但畢竟是整個官僚機器中的一個必須依照設定的程序運行的齒輪。法官也是這樣，司法的獨立不是司法的恣意。司法公開不是在法庭上有人旁聽、公開審判了，就叫司法公開。重要的是法官判決一個案子，他依據什麽，什麽因素影響他的思考都需要進行清晰的表述，這樣才是真正的公開。

　　另外，只有公開才能制約決策權的行使，才可以做到同等案件同等對待。同樣一個殺人案，昨天判死刑，今天因為他家有背景，就不判死刑了。我們需要研究如何將法官權力納入規範化軌道的問題。司法獨立是和一定的司法責任及司法本身的準則密不可分。一位日本學者說，中國古典法律制度運作過程就是高度擁擠的公共汽車。你可以想象一下，在高度擁擠的公共汽車里，你要獲得最大化權力，就需要力量很大，甚至要變成歹徒，把別人嚇跑。軟弱者總是遭受欺淩。用老話說就“能叫的孩子多吃奶”，沒有規則便以無規則對抗無規則，秩序當然也就蕩然無存。第二，泛道德化傾向。中國古代法更多的是崇高價值的體現。“法”服從“禮”，只是服務於儒家道統、實現其價值目標的工具。所謂“刑期去刑”、“舍法取義”是也。今天法律雖然有其最終價值的追求，但更注重法律規範，脫道德化，特別是在價值多元化的社會，法律不可以以某個群體的道德要求來制約整體社會。

　　記：現在的法官也有泛道德化傾向嗎？

　　賀：社會有這個傾向。比如，《民法通則》中規定，民事行為不得違反社會公德，不得違背“公序良俗”。這個俗、這個序，如何理解？不是有一個很轟動的案子嗎？瀘州包二奶案。因為包二奶違反婚姻道德，就說經過公證的遺贈契約無效。這是很可質疑的。這個判決爭議很大。現代法治要求法律和道德分離，在不同道德的追求中保持中立。

　　還有一個問題，民憤。“不殺不足以平民憤”，這是曾響徹雲霄的代表民意的口號。司法過程中注重兩個因素：法官必須通過案件的審理確立法律準則，讓當事人和旁聽人明白，什麽行為是合法的，什麽行為是非法的，使人對行為的法律後果有一個合理的預期，今後可以嚴格按這個預期去約束自己的行為，法院判決也注重這個可預期性，過去怎樣判，今天就不能輕易改變。那麽，良好的社會程序就可以形成。第二，解決糾紛與確立規則是有矛盾的。審判案件實際上是審理利益指向不同的人的沖突。法院是要解決這些糾紛。有些案件與社會文化有關聯，卷進了社會情感，會特別關注某些特別案例。比如張金柱案，人們把平時積累的對警察不法行為的憤怒宣泄出來，形成對法院的壓力。法院應該關注社會關注，但絕不是不得不服從社會關注。良好的司法制度可以抵抗民意，一定程度上形成對民意的反說服，不允許簡單地以民意代替司法來判斷，否則法院就不必存在了。

　　從歷史上看，專業化司法的興起，一個重要的指向是要制約簡單地依據民意形成對司法的壓迫，尤其是對少數人的壓迫。古希臘在波羅奔尼撒戰爭結束以後，人們對所謂希臘的敵人深惡痛絕。這種情緒被轉嫁到蘇格拉底身上。蘇格拉底被指控為“蠱惑人心、腐蝕青年、褻瀆神靈”。然後，雅典法院由500多個自由民（他們不是專業法官）隨機組成大法庭，聽取雙方辯論，最後投票表決，判處蘇格拉底死刑。蘇格拉底這樣一個偉大的人物，在雅典民主社會的這樣一個法庭，成為民意的第一個殉道者。這個事情給後世很大震動，人們感到簡單依據民意來設計司法制度是錯誤的。後來才有了羅馬時代專業司法的興起，也才有了不經過法律專業訓練不可以從事司法工作的信念。這些都是為了和民意保持一定距離。看美國民主制度很有趣。它的行政、立法機構的設立完全按民主程序操作。總統是選出來的，議會的議員是選出來的，但聯邦法院系統八百多名法官，沒有一個是民選的。都是總統任命的。其產生和民意沒有什麽關聯。進入司法領域後，也不受民意制約。總統還有任期限制，法官卻終身任職。他可以擺脫民意的壓力，作出在某個特定時期不被民眾普遍歡迎，但對社會發展有長遠價值的判決。

　　我想，一個健康的司法體系應該、也可以和民意保持一定距離。否則一味地“不殺不足以平民憤”、“國人皆言殺可殺之”，就極易陷入多數人的暴政中。托克維爾一百七十多年前說過：“法律家是平衡民主制度弊端的重要力量。”對於今天中國的法律人來講，如何建立良好的司法體系，這句話仍是耐人尋味的。

　　
包公不是法官，是全權官員


　　記：中國文化中一個有趣的符號、法律符號——海瑞、包公，在舞台上歷千百年不衰。那麽，他們是什麽法官呢？

　　賀：他們是官員，不是法官；也不是法律符號，是道德符號。首先，他是綜合性權力的行使者。古典社會沒有分權的政府模式。政府官員解決糾紛時考慮的是用個別主義的方式解決糾紛，同時將特定案件的處理放到社區治理的思路之中。比如如何殺一儆百、以正風氣。海瑞有一段著名的話：如果涉及到訴訟中可疑情節，如爭奪財產，讓富人委屈，不讓窮人委屈；如爭奪名分，讓窮人委屈，不讓富人委屈。這不是判案子。第二，他沒有受過今天意義上的法律專業訓練。在做官以前，科舉考試不考律條。只有宋代曾有過“擬判”的考試內容。但我看過，實際上，與其說是考他的法律知識，不如說是考他的文采。判決書也用四六句寫，寫得很華麗。當了官以後又沒有時間、精力去熟撚律條，主要依靠幕僚、師爺（刑名師爺），這些人依附於東家，玩的也是謀術。古代法官沒有嚴格執行法律的制度性要素。第三、審理案件沒有什麽程序正義，注重實質正義（由於前兩個因素，這個實質正義又變得十分不確定）。案件審理是否公正取決於官員（可不是法官）的良知。剛剛要審理案子，旁邊的小官遞條子：賈不假，白玉為堂金作馬，那你就要考慮這個案子涉及金陵某家利益，最終的判決就變成高度擁擠的公共汽車了，誰的能量大、勢利強，誰的權利範圍就大。

　　從更寬廣的視野看，為什麽那麽多老百姓上京城、找皇帝、告禦狀，道路奔走、權門呼號，小案成了大案。就是因為沒有良好的司法救濟制度，不能保證糾紛在基層公正解決。現在也是這樣。一些形而上的口號，“為天地立心，為生民立命，為往聖繼絕學，為萬世開太平”，這些空洞的大口號格外受到歷代士大夫的青睞。誰會關注基層的制度建設，使小民得到最具體、最基本的正義？這傳統的悲劇在今天的社會仍被上演著。

　　記：老百姓喜歡他們，因為這是清廉的符號，清官意識和法官概念就此混雜。

　　賀：對官員的期盼是清廉，對法官的期盼是公正。這個符號受到特定民族文化的影響，說明這個社會還沒有發生脫胎換骨的變化。其實今天的法官和包公一點兒也不一樣，他們只是邊緣化的權力，不是核心權力。在現代國家，他們應該是非常核心的力量。依法治國，一定程度上就是依法院治國。

　　記：除了清官意識，還有一種思維方式：對峙。你是我非、你黑我白、你死我活。我們在強調證據制度時，有人會說，什麽證據不足，你怎麽把壞人放了？還允許壞人有沈默權？這是一種文化影響嗎？

　　賀：當然。對峙思維和現代法制思維是對立的。傳統社會為什麽會形成這種觀念呢？從哲學上講，我們的文化強調人之初，性本善。通過綱常倫理一套禮教可以教化人。似乎從邏輯上講，一旦有了道德，就不會殺人放火，好象可以自圓其說。其實，人不僅僅是理性的人，還是情感的人，常以非理性支配行為。這種簡單化、貼標簽式的思維模式，在階級鬥爭觀念下被進一步強化，至今在延續著。這種對峙的思維在教育界也彌漫著。什麽標準答案，難道在解決問題時，就只有一個答案，其他的就都是錯的嗎？教育的目的就是讓人們獲得這個惟一正確的答案？教育界尚且如此，更何況社會文化的共識。在利益多元化的社會中，兩方面的利益都可能是正當的，法官權衡只能兩利相權求其重。過去法官判決書里常有“害群之馬”、“喪心病狂”等非常貶義的詞。古代刑法分三六九等，死刑從絞刑、斬刑到淩遲幾十種，本身也是道德教化的工具。我不久前寫了一篇文章，讚揚昆明法院將“狗急跳墻”、“抱頭鼠竄”掃出法律文書。“罪大惡極”這個詞，你們媒體經常說的，這個“惡”字就是舊文化的遺續。現代司法制度建設過程就是和幾千年文化抗爭的過程。

　　其實傳統文化有些好的東西被我們拋棄了。比如科舉考試，經過艱難的考核，從相同知識背景、相同專業訓練的人中選拔精英，可以保證決策的一致。今年的統一司法考試就是要讓法官、檢察官、律師從一個門進來，有相同的知識背景、相同的專業訓練，以保證司法決策的一致。

　　
放眼看世界時，我們接納了什麽價值觀


　　記：中國公民不是靠簡單的說理、靠讀書，而是在對自身利益的爭取中，方可對現代法治精神有漸進的認識和關照。這二十年來，公民訴權主張的增多、案件的多元化，民情習俗在悄悄地改變，真是了不起。

　　賀：是。我向來對老百姓權利意識淡薄的說法不以為然。你想，你的錢包我搶走了，你沒意見，還高高興興，哪有這個道理？雷鋒也不幹。所謂意識淡薄，實際上是司法公正的缺失問題。打官司成本太高，風險太大。

　　記：秋菊可不是當年的秋菊了。今年一個案件，讓我很感動。一個普通工人在北京狀告鐵道部“行政不作為”，打的是行政覆議的程序。一審下來，法官給他打電話說，你打的是程序，贏了也一分錢得不到，撤訴吧。他說，不，我打的就是這個法。一審敗訴。二審也是敗訴。他爭的是權利尊嚴。

　　賀：好、好。權利分層了。現在信息這麽多，新的“權種”不斷出現，“隱私權”、“肖像權”、要求行證覆議權，等等。公民的權利訴求是對制度和程序的積極追求。公民和法官是互動的。法治社會離不開每個人為權利的鬥爭。令人憂慮的是，我們的法官不能很好地回應公民，判決往往是蒼白的。中國傳統社會的治理模式和現代法治有根本差異，法律職業又與政治有密切關聯，其獨立性的內在要求會產生認識上的誤區。比如你剛才談的案子，如果判決政府敗訴，這里也先排除政府官員的腳下動作，那麽法官和官員是否可以承受司法獨立的壓力？

　　在社會轉型時，我們已經出現西方法制產生時的社會變化。比如在市場化社會里，經濟的發展、都市化的加劇、人口跨地區流動，商品跨地域、跨國家的流動，人的陌生化程度加劇。過去人與人之間信賴熟人，現在不得不建立對法律契約的信賴。法律專業群體的興起；中產階級不僅經濟上悄悄成長，還要更多地參與國家政治生活，比如要影響立法；政治層面上越來越擺脫個人魅力型的權力模式，超越對個人的依賴，建立合理的官僚體制，這種體制不假借超越法律之上的權力來保障社會秩序。而且人權由一個不能講的問題變得不僅可以講了，還可以據此提起訴訟，等等，更多的因素使社會需要向法治轉型，社會終於不可避免地產生法治的內在需求，這是中國人能獲得的最寶貴的歷史機遇。記：對於中國公民，某些人權觀念，比如沈默權、無罪推定原則、不得自證其罪，是不是有些陌生、甚至抵觸，或者在靜悄悄地接受？賀：也許有官職的公民與百姓公民之間對這些權利的態度並不一致。但是，權利觀念正是在挫折和災難中才能開放的花朵。到了“文化大革命”，紅衛兵可以置國家主席的政治權利於不顧的時候，劉少奇才真正能夠意識到，在小人物的權利不受保障的地方，所謂大人物的權利也是不受保障的，沒有一個人是安全的。

　　記：記得你在“法學家的缺席”中提到，五四運動的內在缺陷，使得法律在中國沒有位置。在社會啟蒙的征程中，“法先生”的缺席拉慢了歷史的進程。

　　賀：是。十九世紀中葉，關於人權和權利的觀念就已經進入本土。民國時代，曾有一批學者，學貫中西，制定了很好的法典。可惜，戰爭的硝煙、政治的紛爭，歷史湮沒了這個輝煌。我有一個願望，非常希望能夠出現某些典型案例，標志著司法獨立和法治社會漸趨建立的里程碑式事件或者符號化意義的典型案例。如陳希同案、成克傑案，他們既是貪官，又是公民，如果公開審判將是很好的機遇。可惜我們又與歷史擦肩而過。今後總會有新的事件，新的機遇，願我們能夠不誤歷史。無論如何，時不我待，為中國的法治進程掏出心力，付出年華，這一代人的奮鬥是極富樂趣的。

　　（本報記者吳琰 2002-12-28 10:50　 工人日報 版次：五）　

　　上傳時間： 2003/1/1 　文章來源：工人日報 　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　




　　法治與法律家之治
　
——在北大法學院“午餐學術沙龍”的講演


　　有時我覺得飲食與法律發展是一個值得研究的題目。在美國法學院中經常有午餐沙龍，因為吃西餐不占雙手，而且食物的味道也不重，而中國菜正好相反；況且，中國人一向認為吃飯是件輕松的事，不喜歡邊吃邊幹正事，排斥餐桌上的學術。不過，在這樣的環境下與大家進行一些學術上的探討，倒是一件很有意思的事。

　　今天的主題是“法治與法律家之治”之間的聯系；這是我近來一直在思考並在課堂上宣傳的主題，因此，聽過我的課的同學可能會對其中的觀點感到很熟悉，可是，我很重視這麽一個交流和質疑的機會。最近，北大法學院的一位博士生寫了一篇探討法治意義的文章，登在《法制日報》上，批評“法律家之治”這一觀點，讓我進行了更為深入的思考。

　　我傾向於把“法治”理解為早期的人們提出的治理國家的幾種主之一；這些主張互有沖突、交鋒和交流。比如說，我認為“人治”之所以被提出，是為了矯正法治的弊端。以法治國，在很多人眼里，似乎有無需質疑的正當性和優越性，但法治本身是有代價的，這些代價是這種治理模式內在的。有哪些代價呢？首先，人治與法治的一個主要區別，就是法治能創造可預期性，就是說規範先於行為存在，人們可以根據規範來行為，從而把危險控制在一定的範圍內。所以,“法無明文規定不為罪，法無明文規定不受罰”是一項基本的原則。從這個角度看，雖然審判四人幫被看作新中國法治的起點，但在實質上違反了這一基本的法治原則；因為當時審判的法律依據是１９７９年頒布的《刑法》，而在四人幫橫行的時代，中國是沒有法律的，從而也不存在“犯罪”。還有，現在對存款利息征稅的做法也是違背這一原則的：如果人們在存款時就知道日後要對利息征稅，那麽，可能一部人就會選擇消費而不是儲蓄；對起征日時現有的存款利息征稅，這種做法在表面上看沒有“溯及既往”，但我認為，真正合理合法的做法是：對起征日起方才存入的存款利息才能征稅。可預期性有內在的緊張關系，就是：法律的穩定性與社會生活的發展之間的矛盾。長大了的人仍穿小孩子的衣服是讓人感到別扭的，而變化太多的東西就會沒有權威，《德國民法典》在一百多年里，《美國聯邦憲法》自誕生兩百多年來就很少被修改。因此，我對新中國修憲的頻率是有意見的。從來沒有人想過刪減《聖經》內容，而《聖經》在基督教的經書中無疑具有最權威的地位。法律的權威性基本上依賴於法律的穩定性；如何處理這一內在的緊張關系，是任何法治國都面臨的嚴肅問題。其次，法治的第二個代價就是：規則的平等適用往往忽視對象個體的差異性。有些同學指出，現在的法律是不維護道德的，甚至是反道德的；但嚴格地講，我認為，有些法律是維護道德的，比如對第三者的懲罰就維護了家庭關系和婚姻道德。但是，我這個主張一再“遭打”，而實踐中這種婚姻家庭法的立法也被視為一種倒退。關於道德，當前的最大問題，是個體道德理念的差距越來越大，越來越多元化；對這些道德準則，法律無法進行整齊劃一地規範。“人生而平等，但無所不在枷鎖之中”，同時，“人生而不平等，且無所不在枷鎖之中”，比如說，北京與陜西的高考錄取分數線相差很大，這對陜西考生來說，就是不公平的，我同意全國統一錄取的分數線。去年最高法院面向社會招考１０名法官，報名條件之一就是“具有北京戶口”，對此，報刊上登載了一篇名為《北京是誰們的首都》的文章，寫得很好。最高法院是全國性機構，要求有北京戶口，意味著在權利資源分配上歧視外地人口。其三，法律職業共同體內在的利益未必符合社會利益。在討論這個問題之前，我想問的是：存在一個明確的社會公共利益嗎？國家重點扶持北大清華，投入１８億元的資金，其他高校的利益是否因此受到損傷？增加工人的工資，那農民的利益呢？利益愈多元化，就愈難找到這個公共利益。法律家也是一個利益集團，他們宣揚法治的目的可能也是追求自我利益的增加。比如公檢法三家爭奪對贓款贓物的處置權，原因就是，上繳國家後能得到相應的回報。法學家常在電視上露面宣傳法治，比如過去的我，而電視這種媒體最可能以真實的形式誤導人。《法學》雜志“法林逸史”欄目最近發了一篇很有意思的文章，講美國諜報部門發現，中國目前有一批人總在流動，進出有飛機、汽車，吃住開銷不用自己操心，臨走時口袋里還塞滿了錢。原來，這是因為《合同法》頒布了，這些民法學家正忙於四處講學。權利和利益具有相互性，法律家無疑可從法治中得利。其四，走向法治的過程常常是追求獨立的過程，包括司法獨立、法學獨立、法律職業獨立等等。所謂獨立，指自己的權利和知識不受外界幹擾；但要注意，它的前提是自己不要過多地幹預外界，注意自己權利的界限。法院主動地指導社會，過多地幹預社會，就會讓社會影響自己的獨立性，大學亦然。追求獨立可能意味著通過法律來調整社會，但有一種內在的缺陷，即無法給予社會一種主動的引領和無法對社會必需的東西給予積極的回應。我國法院主動為國企改革、家庭和睦和春耕生產服務，這與美國“積極主義”的觀點完全不一樣；因為司法無法做到積極回應社會的大部分需求，所以才有三權分立。我之所以批評中國法院總為國家的中心任務服務，主要是擔心它因為這種服務而喪失了自我。

　　人治，在很大程度上是針對法治的缺陷，提出了自己的主張，認為賢明的統治者在給每個人分配權利資源、財產和榮譽時，可能實現正義。在英國，“法”指普通法，平衡是一種制度，“每人得到應得之份，便是正義”，關鍵是，按僵硬的法律來考慮，法律無法確定每個人應得的份額是很多少。古諺“衡平法的尺度以大法官腳的尺度為依托”說明了這一點。創立衡平制度的基本思路是人對人的考量。在不受僵硬的規則的管束時，法官能夠提供合理的救濟，因此大法官的良心很重要，他“是國王良心的保持者”，衡平制本身就是人治。人治有什麽特點呢？第一，人治論者相信，如果能找到一個偉大的領導或小的群體來給社會分配正義，就能緩和法律本身的缺陷。第二，人治的另一好處是再也無需保持決策的連續性，決策不受已經存在的規則的約束，一切取決於當事人的實際情況，“今日之我已非昨日之我”，因而能更合理地進行考慮和判決。法官沒有義務通過司法的方式來創造規範，中國古代的司法官員就是這樣；毛澤東也說“我就是和尚打傘——無法無天”，言下之意，用法律來束縛偉大的無產階級的手腳是不被允許的。柏拉圖講賢人政治，“內聖是前提，外聖是結果”。人治與法治未必對立，是可以契合的；在我看來，契合點就是“法律職業共同體”。趙曉力在ＢＢＳ上發了一篇文章《法律職業共同體宣言》，但對它的討論並不熱烈。我覺得他論證得很好，文中還有一句頗有感召的話——“全世界法律人聯合起來”。下面，我嘗試分析一下，法律職業共同體是如何對社會進行“統治”的。

　　法律家階層在西方的發展中，是逐漸發育並獨立的。按伯爾曼在《法律與革命》一書中的觀點，在古羅馬時代就產生了“法律是獨立的知識”的強烈見解。先有了從事法律職業前的專門訓練，而後是大學中紛紛設置法學院，後來出現了英國大法官愛德華·柯克與國王的那場著名的爭執－－柯克稱，“即使國王是明智的，但法律不是自然的理性，而是人為的理性，需要人為的教育。”在西方，法律獨立有悠久而堅實的傳統，這與中國的傳統差別很大，我覺得科舉制窒息了知識劃分的想象力（大學、百科知識就是分類符號），科舉考試導致中國男女只知道一種帶有強烈人文色彩的、有詩化語言的、八股文式的唯一的知識，所以，東西方兩套知識系流很難互相溝通和理解；直到今天，法律職業是否要求知識專門化這個問題，在中國還要被討論。蘇力在《法學雜志》上發表的《基層法官的素質問題》一文觀點和我的不一樣。他認為，至少在基層法院，大學教育是不必需的；目前基層法官素質還可以，證據是上訴率的升降變化：他依據《中國法律年鑒》中的數據、圖表，發現近十年來上訴率已大大下降，從而得出了這一結論。我覺得這篇文章有些情緒化，蘇力老師對法律職業共同體有著清醒的認識，能看到“大詞”之下的缺陷，即對中國現狀的忽略，但我覺得他的論證有問題：上訴率這個指標本身並不足以說明中國基層法院法官素質不錯，因為上訴率上升的原因，還有可能是人民對高一層的法院抱有希望和信心；同樣，上訴率下降可能反映了人民對高一層法院審判的絕望。

　　思考法律的專門性，就是思考：法律家與經濟學家、行政官員相比，其決策有什麽特點。我的思考是這樣的：第一，公正是法律最重要的追求目標，而經濟追求的是效率。第二，要在覆雜的層面上考慮正義的含義。追求正義的過程包括了太多的利益沖突，比如，許多案子無法得出非黑即白的結論。法律教育，以及社會教育的缺陷就在於：認為認識的目的是發現真理，而且只要以唯物辯論主義的方法論為指導，就能發現真理。可是，法律面臨的許多問題是無法論是非的，比如關於墮胎，婦女有對自己身體的自由權利，而墮胎實際上又是另一種形式的殺人，尤其是中國執行計劃生育政策中的集體墮胎現象。兩派觀點的維護者都無法找到壓倒另一派的理由。可見，追求正義的過程是艱難的過程，人們無法獲得真理。第三，決策是公開的過程，公開才能保證司法過程的透明、公正，民眾參與監督，司法判決的正當性才可能得到保證。第四，關於事實問題與法律問題的劃分。這種劃分的好處在於，把通過論據來證實的問題與通過解釋來發展的問題剝離開來，引起上下級法院權責的劃分；陪審團與法官判斷問題範圍的制度性的區分，也進一步強化了法律與事實相區分的合理性。法律家總是警惕、重視語言問題，在香港與大陸法律界就法律解釋的爭論中，不難發現；大陸或代表官方的法律學者總愛用“這樣解釋不符合立法原意”這一理由。立法原意又是什麽？我想，能否找到立法原意要受若幹因素的影響。立法原意體現了議會在制定相關法律時的這種集體行為；法律本身可能就是妥協的產物；“立法原意”是李鵬委員長、姜春雲還是王利明教授的“原意”？即便能找到它，可能當時立法的出發點與現在的社會需求差別已經很大了。我們必須不管立法原意，法律解釋的主要依據應從立法轉向司法途徑。但是，法官解釋時要如何尊重立法機關，如何防止司法權演變為一種侵犯立法權的權力？我覺得這些都是尖銳的現實問題，法律語言本身存在相當大的模糊性，解釋判例法或成文法，都存在一個可以各說各話，見仁見智的空間。比如《憲法》規定的“勞動是公民的權利和義務”，假設吳志攀老師讓我下崗，我能否說這侵犯了我的勞動權利，或讓我違反了我為北京大學勞動的義務？還有，“人大常委會應有適當比例的少數民族代表”，我不明白什麽是“適當比例”，這個比例是按占有土地面積多少，還是按人口比例來確定，還是按《公司法》的比例，即４９％比５１％，由漢族來“控股”？我還不明白，什麽是“少數民族”？如果凱其亞諾要求加入中國籍，並且帶領中國足球隊沖出亞洲，在２００２年利用時差優勢，捧回大力神杯，那麽，我們一激動，讓他進入人大常委會，那麽，他算漢族還是少數民族？現代解釋學的發展已經明確告訴我們，無法找到一種精確地表達事物的東西；明確是相對的，模糊是絕對的，這要求法律解釋的重點由立法轉向司法。法官無時無刻不受到法律職業共同體的制約，在一定程度上保證了司法決策的連續性，穩定性和可預期性。當然，這個的前提是：並非法官一個說了算，只有在多方研究之下和在特定的環境中，才能對問題達成某些一致。這是法律家的決策可以依賴的一個重要原因。第五，重視程序。

　　因為上述解說，我認為法律家群體對社會事物的管理，由於既可以保證法律的可預期性，同時又可通過法律解釋，使法律適應社會的變化。這一變化的過程是潛移默化的。我初淺的閱讀經驗告訴我，英國社會的資本主義化確實與法律家群體在此之前就開始用資本主義的規範去解釋傳統的普通法這種“舊瓶裝新酒”的做法有密切關系，也就是說，英國社會現代化始於法律現代化。法律解釋的過程蘊含了法律發展的內在機理，同時保證了法律的連續性、穩定性和可預期性。法律家群體在追求利益的同時，發展出一套行業倫理準則；由於法律職業共同體構築良好，所以這套準則有很強的約束力。

　　在我看來，司法腐敗的根源，首先是制度的缺陷：法院人事權和財權不獨立，為地方幹預提供了可能。其次是選任司法人員的標準混亂。我最看重的就是選任標準。目前，中國法律職業共同體是四分五裂的，法官來源主要包括覆轉軍人，調幹和大學生。不是說覆轉軍人不好，問題在於什麽是優秀法官的標準，長期的軍旅生涯，使得服從成為他們行為的基本模式，這個“第二天性”能讓他們在法院中升遷很快，比如報道《周口中院，覆轉軍人挑大梁》揭示，該院中層以上的幹部中，９５％是覆轉軍人，院長當年是軍長，法院被建構成一個軍事單位；來源不同的三部分法官沒有共同的倫理準則。我國要求法官“不收受賄賂”，可收受賄賂的行為足以構成犯罪，它不是倫理問題；倫理指一些涉及非犯罪但與該職業要求不符的行為。江澤民主席對解決台灣問題有八點意見，即“江八點”，我想，我對防治司法腐敗的八點主張也可暫稱為“賀八點”。比如應避免偏見影響司法的過程和結果；嚴守中立；反對司法拖延；有推進法律學術發展、提高法律教育質量的責任，等等。最能發揮約束力的規則往往是行業內部的規則。最近，ＢＢＳ上正在討論覆旦大學哲學系教授張汝倫剽竊他人學術成果這一事件。剽竊這等雞鳴狗盜之事是學者最大的恥辱；如果剽竊屬實，而張汝倫仍能留在覆旦這所偉大的學校，那麽，我只能說這是中國高等教育職業建構的失敗和落後。張汝倫事件讓我想起西方學界著名的“亞伯拉罕事件”。斯坦福大學欲聘亞伯拉罕為終身教授，後來有人揭露，他在注釋時有時把二手資料寫為一手資料。加州大學一位著名的德國歷史學大師著文評說，稱“這不僅是知識問題，更是道德問題；這是史德不夠的表現”；亞伯拉罕辯解道，他承認因自己德語水平不高導致注釋出錯，但他的立論是有學術價值的。後來，終因其他學者認為亞伯拉罕不具備成為一名大歷史學家的資格，斯坦福大學沒有聘任他，亞伯拉罕只好以４０歲的“高齡”改行學法律去了。學界也有職業倫理，其執行生效不是外界機構的判決結果，而是同事的監督；來自同事的否定評價才是毀滅性的。中國法律職業界中最嚴重的問題，就是構築不合理而導致司法倫理的失範；同事間不能達成一致，當然無法執行倫理規則。

　　總之，中國法律職業共同體的建設已開始起步。在上世紀二、三十年代，它曾一度繁榮，但與現在一樣，由於過熱、過於膨脹，不免有粗制濫造的現象。可是，現在是個好時期，我們正努力著試圖向朝這樣一個方向－－建構一個結構良好的、具有一定水準的法律職業共同體；並由它來把越來越多具有可司法性的事務納入法律的管理之下，逐漸實現真正的以法治國。以法治國的含義，在我看來，就是法律家治國，他們能在治理社會過程中起到更大的作用，發揮更多的優勢，他們能給我們帶來真正的法律的可預期性、統一性和穩定性，以及社會道德不致於大幅度滑坡的前景。

　　好吧，我們留出更多的時間來討論，好不好？

　　問者：請問您對清華法學院解聘郭懿美教授有何看法？

　　賀：對此，我只看過網上的議論。聽說學生有些議論，說她上課太女性主義法學化，是嗎？

　　問者：是因為有些學生認為她對英美法系比較熟悉，但不了解大陸法系。

　　賀：這是學生的觀點嗎？喔，那麽，我認為這不是缺點。美國法學教授都不了解大陸法，那麽，是不是都應解聘他們？

　　問者：但這里是大陸法國家呀！

　　賀：不不，我覺得這個理由不成立。實際上我國是混合法國家，包括了傳統的大陸法、英美法、社會主義法和封建法的影響。英美法如今越來越多地進入我們的知識傳統，並開始有機化；光懂得英美法就是最大的優勢。如果她特別優秀，我們要趕快把她挖過來，北大法學院正缺英美法專家。清華聘請教師一向注重教學效果，我認為就它目前的解聘機制，郭教授不會被毫無道理的解聘，而且我與決策的幾位“人物”比較熟，他們都是謹慎的人。具體到郭教授，我不願發表什麽看法，因為對這方面很難評價。

　　問者：一般講人治對應法治，還是法治對應德治？能談談您的觀點嗎？

　　賀：我發現大家真是殊途同歸。我自己在人治與法治之間加了“運動治”，關於此觀點的文章，曾發表在《法制日報》上，人治其實是一種奇妙的理想，在這個意義上，它與德治一樣，都不重視規則，都認為每件事都不一樣，因而它們應該被孤立地處理。運動治則是另一種情況。在那樣的環境里，你會發現規則的邊界極其模糊，統治者往往完全無視人的生命價值和尊嚴。為追求更高的無產階級專政價值，人道主義的基本價值體系被沖垮，罪與非罪，合法還是非法之間的界限不再存在。學生在報紙上練毛筆字，無意間寫到領袖頭像上，便被打或現行反革命；當年許多人就這樣被殺了頭。古代尚講“緣心定罪”，當時卻完全不顧及行為人是否有犯罪意圖。而且，運動治訴諸於道德的譴責力最強，它把少數人稱為“道德上不可救藥之人”，德治雖然也訴諸道德教化，也可能走到把少數不聽教化的人不當作人而隨意淩辱的地步，但不會如當時中國一樣，把整個社會媒體發動起來，進行這種譴責，甚至從肉體上加以消滅。我感到恐懼，因為這個國家的全部媒體真的可以象這樣被發動起來，對司法獨立產生很大影響。我認為，德治與人治應被放到適當位置上，至少在認識上不能混同於運動治。

　　問者：賀老師，我認為“法律人”這個概念要比“法律家”更好；因為法律家讓人感覺很“高”，您認為呢？

　　賀：這完全是個約定俗成的問題。比如我們說“作家”而不說“作人”；說“詩人”而不說“詩家”。有些地方作協中的“作家”真是提不起來的，但人家確實是作家，我想大家也不會覺得他們太“高”。在座的各位，在我眼里都是法律家。當然，叫法律人也可以。

　　問者：您能講講法律家的定義和範疇嗎？

　　賀：法律家是指受過法律訓練並以法律為職業的人。從這個意義上講，也可以說法律人更準確。它包括律師、法官、檢察官、法學者、公證人等。

　　問者：您怎麽看待現場直播庭審過程的現象？司法公開與司法獨立是什麽關系？

　　賀：對司法公開、司法獨立、司法神秘這幾個概念應作一點闡釋。司法公開指司法決策應在公開的法庭上進行，證據公開呈現並經法庭辯論，包括證人出庭也是一個有機部分；更重要的是審判合一，以免審者不判，判者不審。還有卷宗制度也要改革，因為目前當事人不能看到副卷，不可能知道審委會決策的過程和依據。公開並不必然體現為電視直播。美國有些法庭允許這樣做的前提，是法庭與當事人都同意直播，但聯邦法院一直不允許直播，甚至不允許拍照、錄音。不過，法庭上設有畫師，報紙報道可以使用這些畫片。鎂光燈幹擾司法，鏡頭在一定程度上能控制法官，因為人在鏡頭前會不由自主地“做秀”，所以，在現場直播的情況下，法官無法真正地靜心裁判。不過，我倒特別讚同媒體應當監督司法權力行使的過程，但這一過程要有一些明確的界限劃分。

　　問者：我覺得新的人員進入法院後，其實又被同化了，如果按您的說法，只從法律職業共同體中選任司法人員或其他人員進行“法治”，那是不是就看不到新的東西了？

　　賀：不是，不是的，外部的東西總有一種被同化的擔心，但同化總是雙向的，這就象我們學習西方法律一樣，進來的東西在被我們改變的過程中，它們多少也改變了我們。法院並不是一個可怕的大染缸，是否腐敗是一個定義標準的問題。如果說，收受賄賂才是腐敗，那麽中國司法腐敗並不嚴重；如果把與當事人吃飯、唱卡拉ＯＫ的行為也算作腐敗，那司法腐敗是相當嚴重的。但我覺得還是好的占多數吧。

　　問者：我覺得與當事人吃飯也是腐敗呀。法官沒有理由在案前案後這樣做，即使他們的目的不是收受賄賂，可還是會影響判決的。

　　賀：我覺得“法律”作為一種職業，其主要特色之一是它重視技術的改進以及點滴改進累積的制度效果。我不寄希望於廢除所有弊端，但對改進現狀抱有信心。最可怕的是現實中的問題讓民眾難以容忍，最後不得不選擇一條劇烈革命的道路，這條道路從來對法律制度的改進沒有好的影響。對現在法律職業共同體存在的問題，我覺得應有“風物長宜放眼量”的精神，我相信現狀是能一點一滴地改變的。現在，我所開的課上有很多律師，他們真的很優秀，可以說，越來越多有知識的人進入了法院，這有助於共同體意識的形成。

　　問者：我國在法治的基本框架上都沒有給人治一個最基本的限制，比如說《法官法》的規定，你認為呢？

　　賀：是，是。我一直寄希望於中國也有里程碑式的案件，讓人感覺到法律家在其中做了很好的操作。比如說，陳希同案件如果能以非常法律化的方式解決，能使陳希同的辯護權得到完整的保障。其實象這樣有著廣泛影響的案件，是一種制度變革的契機，可惜我們錯過了，真是令人遺憾，令人心痛。

　　問者：法院中的覆轉軍人是您講的“法律人”嗎？

　　賀：他們進入法院後，只要經過法院夜大、函授、專升本的教育訓練，基本上也算是了吧。這個法律人的範疇可能寬泛一些，但這是我國的陣痛，不可能一下子就解決的。《檢察官法》、《法官法》規定一個人擔任法官、檢察官的前提條件是“受過大學教育”而非“法律的大學教育”，如果不是學法律出身的，要有兩年以上的法律工作經歷。但人大常委會還是違反了自己制訂的法律，現任檢察長就不符合《檢察法》對檢察官的要求。如果法律機構公然違反專門為它們訂立的法律，那麽，這個國家的公民有什麽義務去遵守法律？我覺得這個任命是一個惡例。

　　問者：您認為律師的倫理與法官的倫理是什麽關系？還有，如果法治是法律家之治，那麽法官職業倫理的獨特化是否會影響社會倫理道德的多元化？

　　賀：法律家的倫理是會分化的，比如律師就要為客戶保密；這是一個特色規範。就是說律師要保護犯罪嫌疑人的權利，甚至不能揭發客戶的犯罪行為。盡管這樣做在個案上似乎沒有實現公正，但從長遠看卻有助於鞏固公眾與律師之間的信任關系。它們也有共同之處，只是我對這個問題沒有做過專門研究。對於第二個問題，我覺得，法官職業倫理的獨特化同時意味著社會道德倫理準則的某種多元化。因為只有各個行業都追求自己的獨特性，社會倫理才會多元化，而不是相反。

　　問者：法律職業共同體的成員有不同的職業背景，屬於不同的利益集團，這是否會影響共同的職業倫理準則的形成？對最高檢察院與最高法院司法解釋之間的某些分歧如何理解？

　　賀：檢察院之所以竭力維護它們的獨立性，是因為檢察制源自蘇聯，是所謂的社會主義司法制度的特色。任何人都有維系自己所在群體的高地位並擴張自己利益的本能，但我國司法財政制度的缺陷也加劇了這個問題的嚴重性。我認為西方司法發達國家的制度是值得學習的。美國一向重視提高法律職業者的同質性。他們從律師中選任法官、檢察官，不僅三者的教育背景一致，而且對彼此業務都很熟悉，認同感很強。日本走的是另一條路，在法律教育過程中有個司法研修階段，將來的法官、檢察官和律師要在同一個地方學習兩年，了解彼此的業務和規則；這是一個很好的融合過程。我覺得，如果法律職業共同體構建不好或共同意識無法形成，傷害最大的是法律職業的統一性。規範的同一性需要背景的同一性。在市場經濟條件下，交易的安全不可能依賴對對方的了解和信任，而只能依賴法律的可預期性、明確性和統一性。

　　問者：外國的國家領導人多是學法律出身，你覺得肖揚等進入政府高層，能否有助於中國法治化的進程？

　　賀：目前的治國方式需要扭轉，比如把傳統的政治變為（講）程序政治，但這種改變需要通過人的方式一點一滴地滲透而進行。在中國，判斷一個人地位高低的標準是黨內排名，所以，肖韓兩人其實是遠離權利核心的，並未進入政府高層。倒是不要忽視讓更多的律師成為人大代表，以免人大制訂出一些讓人啼笑皆非的法律來。

　　問者：英美等國有判例匯編制度，這樣，法官對具體案件的處理以及司法一致性便有了依托；而這是概括、抽象的法典無法達到的效果，那麽，在法典化的大陸法國家，法律是如何實現統一的？

　　賀：的確，我們的傳統中缺少這種依托；有時我會想，法典化國家不可能實現司法統一。這個觀點是否極端？不同法律職業的人從不同角度研究判例，確定出相似點，從而決定可否適用；同時，法律教育中的判例匯編有助於認知具體個案中法律是如何適用的。表面上看，判例法下，法官的自由裁量權很大，其實，判例法是最細致入微地約束人的制度。法典化國家呢？要是執業者有同樣的教育背景、同樣的理念、同樣的語言規則，他們的理解可能會本能地趨向一致；也許，法典化國只能更多地以此為依托來實現知識、法律的統一，而無法憑借具體的司法決策過程（即判例）來解決。“中國不能采取判例法”在中國是普遍觀點，為什麽？許多結論似乎是不容質疑的，這合理嗎？比如，“中國不能廢除死刑”的觀點從不給出令人信服的論證，沒有調查，只憑感覺。還有一個問題，法律職業共同體是否能真正朝向一個方向，我覺得是當然的；因為法治與每個成員的利益密切相關，法治不成，對誰都沒有好處。我們要考慮司法產品的質量；如果不好，人們可以不買，這個約束因素也要建立在合理的制度構建上。北大要成為一流大學，就要有一流的學生和教授，否則對誰都沒有好處，但是我們還是無法控制辦學辦班的泛濫，其結果可能會倒了北大的“招牌”。如何使我們的事業更長久？我國沒有諸如授勳制之類的激勵機制去鼓勵熱情持續下去。

　　問者：《立法法》能實現法治嗎？

　　賀：不能，雖然它很重要，但聽研究過的人說，它沒有解決任何問題，比如：第一，如何改善立法產品的質量。第二，如何落實新立法。第三，立法監督。中國法律常常妥協到讓誰都覺得無意義的地步。就像《法官法》，先是規定“國家對法官實行優厚待遇”，後來成了“法官的工資高於公務員”，再後來改成“不低於公務員”最後幹脆取消了這個規定，搞了一個最不符合法官職業特征的“四等十二級制”。立法的作用讓人懷疑。

　　問者：審判四人幫是有違法治原則的，但他們又是應受懲罰的，那麽，能在法律之外找到其他規則而又不違反法治嗎？

　　賀：審判四人幫是政治行為，不是法律行為，個案有時不能代表一切。因為當時我們不能追究毛主席，他是偉大領袖；包括紐倫堡審判也存在這個問題。準則該有例外嗎？例外按什麽規則處罰？是自然法，還是象帕爾默案件一樣，依據普通法諺語“任何人不得從自己的惡行中獲益”來判決？人們在特定時代及語境下能否達成一致，認為某人行為應受懲罰，而且進行懲罰不是對法治的破壞，反而符合人的價值和尊嚴？會找到這樣的法律之外的準則嗎？對比，法理學上曾有論爭：德沃金、哈特、龐德就一度研究過帕爾默案，希望能找到一種不違反法治而又靈活的方法。

　　時間差不多了，我們只能討論到這兒了。謝謝大家！

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　　上傳時間： 2001/9/18 　文章來源：北大法律信息網

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　　法治之路上的四個“攔路虎”

　　其實，過去的百年對於中國的法制建設事業真正是一個十分重要的時間單位。尤其是在最後的二十年中我們看到了社會結構的變化對法治的需求，看到經濟模式從計劃到市場的轉變所帶來的法治經濟的必然性，看到了政治統治越來越走向合理的官僚制之後與法治中間的唇齒相依的關系。最重要的是，百年來社會演變的經驗教訓讓國人越來越清楚地意識到，法治乃是這個古老國度走向自由、和諧以及繁榮富強的不二法門。當然，在未來的相當長時間里，法治建設仍然要面臨相當大的障礙。我們不妨將這些障礙視為武松過景陽崗時必須面對的幾只攔路虎。

　　第一只虎是我們悠久的中央動員型治理傳統。依法治國說到底乃是法律作為一種專業化的知識對社會關系的調整，它的一個重要內容便是法律和司法的獨立性。然而，在根深蒂固的中央動員型治理傳統下，不同行業之間的界限經常被忽視，不存在真正的職能分工。時至今日，在許多人的意識中，司法機關仍然不過是完成所謂“中心工作”的工具，它沒有自己的邏輯。例如，司法權的消極、中立就不大可能在這種動員型治理中獲得生存空間。

　　第二只“攔路虎”是具有法律效力的規則的多極化，社會中實際上起到法律作用的規則不只是國家立法機關制定的法律，法院以及檢察院在實際的司法過程中也不能只服從法律。本來，在一個講求法治的國家，社會中各種團體行業固然可以有自己的規則，不過因為法的至高無上和普遍適用的特征，司法過程中終極的準則只能是憲法和法律，也就是說只能是單極化的。與單極化相對立的是多極化，即法外有法，法上有法，許多法律之外的規範也具有與法律同樣的作用。在司法機關這方面，我們又強調法院和檢察院工作既要講法律效果，又要講社會效果，從而助長了司法過程所適用規範的多極化和混亂。

　　第三只“攔路虎”是司法機關在整個國家的權力結構中仍處在相當邊緣化的地位。當年，法國思想家托克維爾在觀察美國社會時，曾指出在美國，幾乎所有的政治問題都要變成司法問題。這意味著司法權的影響力不僅及於狹義的法律領域，而且是整個政治權力格局中的重要力量。然而，在我們的權力格局中，法院以及檢察院至今仍在夾縫中求生存：司法機關在俗稱“人財物”等最重要的生存環節上依賴於同級黨政權力；某些地方的人大可以無視立法與司法的界限，進行所謂的“個案監督”。某些機關為改變這種地位，想方設法，一方面向權力部門示好，另一方面，在社會中更多地以威武示人。但事與願違，示好的結果愈發強化了司法機關的從屬地位，而黷武則使得司法尊嚴進一步喪失。

　　第四只“攔路虎”是我們對於與法治相關的知識的極度匱乏，這與人們巨大的改革熱情形成了劇烈的反差。培根有言，“知識就是權力”。我們也可以說，權力背後有知識。我國憲法規定法院和檢察院依法行使審判權和檢察權，不受行政機關等的幹預。這種司法權與行政權相分離的背後是有著豐富的知識背景的。由於我們的古典社會並沒有形成分權式政府，因而傳統的政治學說中沒有提供今天我們可資借鑒的背景知識。近年來，許多涉及法制建設的改革措施經常相互矛盾，鑿枘不投，其中大多跟我們的知識積累不足有關。

　　可見，在新世紀中我們的法治要取得長足發展，就不能無視這四只“攔路虎”的存在，要打之而後快。

　　上傳時間： 2001/9/19 　文章來源：法制日報2000年12月26日

　　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　




　　訪談：關於法官等級制

　　by 賀衛方/鐘越

　　《視點》雜志記者 鐘越 訪賀衛方教授

　　
法官：一種特殊的職業


　　問：賀先生，最近，全國法院系統正在實施法官等級制。按照法官法的規定，從最高的首席大法官到最基層的法官，共分十二個等級。對於中國的老百姓來說，大法官、首席大法官這類稱謂多少有些陌生。法官等級制的推行應當不僅僅是個稱謂的改變，作為從事司法制度研究的專家，在您看來，這種制度的推行究竟意味著什麽呢？

　　賀衛方：法官的稱謂是一個饒有興味的問題。在我國，清朝以及清朝之前並沒有專門的司法職業。清末民初開設設立專門的法院，於是需要有區別於行政官員的專業化的司法階層。這個專業化的司法階層用什麽稱謂呢？當時就用了“推事”這個官名。實際上，這是個從宋朝繼承過來的名號。49年以後，平民主義潮流盛行，像“推事”這樣的老名稱和“法官”這樣的有“脫離群眾”之嫌的名稱都不吃香了，便改稱“人民審判員”。這跟軍官不叫軍官，叫“指揮員”是一個道理。

　　問：把官也叫什麽“員”，倒讓我想到“社員”、“勤務員”等等，聽起來的確是很平民化。

　　賀衛方：不過，在中國歷史上，員跟官的含義相似，官場里有所謂正員，正員之外的官稱“員外”或“員外郎”。我們的人民審判員制度實行了四十多年，到1995年法官法實施，算是官方正式承認法官這個稱謂。我想，稱謂的這種改變，標志著我們對司法官員的職業性質有了更深入的認識。法官是一個特殊的群體，在職稱序列上應不同於行政人員，同時，在管理制度的其他方面也不應該混同於其他公務員。我覺得，目前法院系統所推行的這種法官等級制，似乎是朝向這方面努力的一個重要步驟。

　　問：那麽，我們正在推行的法官等級制度，是否也曾考慮過與國際接軌的問題呢？我的意思是，這種法官等級制度是不是跟西方發達國家有類似之處？

　　賀衛方：說起與國際接軌，實際上並不存在一個鐵板一塊的國際。就是西方國家，由於歷史文化傳統的差異，在司法制度以及法官管理制度方面也都有種種不同。我們搞法學研究的，通常把西方法律分作兩大塊，一是大陸法系國家，例如法國、德國、意大利以及在地理上屬東方但在政治上屬西方的日本等等，另一塊是英美法系國家，主要是英國、美國以及其他一些英語國家和地區（包括香港）。在法官管理制度方面，二者之間存在著很大的區別。例如在大陸法系國家，法官與公務員的區別並不大。通常在大學法律系畢業後，一個要做法官的人要通過專門的司法考試和專門的大學後培訓。然後到某個基層法院開設他的司法職業生涯。幹得好的，加上自己願意，可能升遷到更高級別的法院。可以看出，這是個官僚制色彩很濃的管理制度。

　　英美法系國家的情況與大陸法系很不一樣。這里的法官選任可以說是一種精英制，即只在執業最成功的律師和檢察官中選任法官。這樣，法官就不是一種人的職業生涯開始時就從事的行業，或者可以這麽說，與其說法官是與律師及檢察官不同的行業，不如說它是律師及檢察官生涯的頂峰。一個人，做律師，做檢察官，最成功的標志是什麽？其中之一就是被選任為法官。不要小看這種選任方式的效果，實際上，它有效地保證了法官成為法律職業者中最優秀的一部分。在英美法系國家，法官享有極高的尊榮，享有極大的權力，同時又保持了高度的廉潔，所有這些，都是與這種獨特的選任方式密切關聯的。例如，我們說美國是一個法治國家，憲法具有至高無上的地位，什麽人有對憲法條文含義的終極解釋權呢，不是享有立法權的國會議員，更不是作為政府首腦的總統，而是聯邦法院的法官們。前一段時間，有一本很受歡迎的書，林達的《總統是靠不住的》，歷數美國人對總統所設置的種種法律限制，給讀者留下了深刻印象。然而，這里邊有個很奇特的問題，總統是選民投票選舉產生的，又有嚴格的任期限制，為什麽還要對他一百個不放心？另一方面，聯邦法院的法官是由總統任命的，選民無從參與法官的選任過程，同時法官又是終身任職，只要不犯法，就可以“死而後已”，像著名的霍姆斯大法官那樣，幹到九十多歲，選民不可能說我們不歡迎這個法官，把他選下來。總統是靠不住的，為什麽法官靠得住呢？

　　
法官的等級化並不等於軍隊式的服從


　　問：賀先生，我看，您提出的這個法官為什麽靠得住的問題是一個值得深入研究的大課題，我們是不是暫且按下不表，回到我們現行的法官等級制度上來。看起來，西方發達國家在法官管理制度方面已經有非常成熟的體制了，但是，我們的法官等級制度還處在初始時期，在您看來，這種制度是不是有些中國特色，可能存在哪些問題？

　　賀衛方：我覺得這種制度的設計是為了體現法官職業的特殊性。中國的情況跟大陸法系國家的情況不一樣，跟英美法系的差別就更大了，但是，我們還是要看到，司法制度的某些安排是有共同性的，將法官同公務員加以區分是有其合理性的。我認為，目前推行的這一套法官等級制度所追求的目標正是如此，這樣的努力是值得肯定的。

　　當然，目前的制度也不是沒有問題。在我看來，主要的缺陷有兩個方面，一是等級的劃分是不是過於細致或繁瑣了些。法官的級別有十二級之多，這樣的劃分可能造成法官對級別問題的過於敏感，產生嚴重的級別意識。應當看到，與行政機構或者軍隊的情況不一樣，法官是一種反等級的職業。在行政機關或軍隊里邊，下級服從上級是一個基本的要求，所謂“服從是軍人的天職”，但是，對於司法職業而言，法官最重要的品格是獨立。司法獨立不僅僅意味著法院系統對於外部幹預的獨立，而且也意味著上下級法院之間的獨立，意味著法官個人的獨立。法官只服從自己對於法律的理解，服從自己的正義準則。如果我們在相關制度的安排方面過分地強化人們的級別意識，導致法官過於關注上級法院或本院“領導”的好惡，就很可能破壞司法獨立。剛才我們談起西方的一些做法，再舉個美國的例子，在薪金方面，美國聯邦法院法官的薪金差別是很小的。聯邦最高法院首席大法官的年薪是十七萬多美元，地區法院法官的年薪是十四萬多美元，一年的薪水只有三萬美元的差距，應該說是很小的差別。這樣的安排有助於基層法院吸引優秀人才。你知道，就司法制度而言，基層法院法官的高素質是非常重要的。雖然在司法政策導向方面高層法院以及最高法院的作用至關重要，但是，基層法院法官的工作以及這種工作的質量對於涉及公民基本權利的許多事務來說，重要性真正是不可小視的。

　　此外，如果我們不采取有效的措施鼓勵優秀人才到基層法院擔任法官，還可能產生增大國家在司法方面的開支的效果。為什麽呢？你想，如果大家都知道，在法院系統里，級別越高的法院，法官的素質就越高，那麽，當事人就很可能表現出對基層法院法官的不信任，許多本來可以不提起上訴的案件也上訴，負責審理上訴的高等級法院就要面臨更大的訟累，這樣也就加重了納稅人的負擔。

　　問：據我所知，我國法官過去的級別是套用了行政級別，比方說，各級法院的院長在行政級別上相當於同級政府的副職級別。最高法院院長相當於副總理級，省高級法院院長相當於副省級，如此等等。法院內部，有局級審判員，處級審判員，等等。目前推行的新的法官等級制度能否克服這種問題呢？

　　賀衛方：這正是我要談及的新的法官等級制度的第二個缺陷，那就是，它並沒有從根本上解決我們現行法官管理制度中的官僚化問題，甚至可以說，它基本上沒有解決這一問題。

　　過去相當長的時間里，我們這個社會的各個行業都被行政級別所束縛，或者說，行政級別成了衡量人們社會地位甚至專業地位的唯一尺度。你聽說過某個著名寺廟的住持是“廳局級和尚”的說法麽？各個大學的校長都是廳局級，醫院也有局級、處級和科級的區分。級別這東西太重要了，它涉及到一個人各方面的待遇，從看文件，坐車子，一直到死後報紙是否發消息，消息標題字號的大小，是刊登在報紙的頭版還是四版。之所以整個社會、各個行業都彌漫在行政級別之中，根本的原因是我們這個社會長期以來在分工方面極其欠發達，科舉考試是孳生官本位的溫床，除了做官以外，其他任何行業都很難獲得為整個社會所尊崇的榮耀。我們的古典社會基本上不存在具有超越技能層面的知識基礎的職業，而具有這種知識以為基礎正是英文profession一詞的題中應有之義。

　　法律職業正是一種profession，法官管理制度也必須與這種知識的職業的性質相適應。可惜的是，據我最近了解到的一些情況，現行的法官等級制度在實際的操作中仍然是根據官職高低、工齡長短（或“參加革命”早晚）來確定一個法官的級別。這樣的做法，跟從前的行政級別又有多少區別呢？

　　問：依您看，怎樣才能與過去的做法真正地劃清界限呢？

　　賀衛方：是否可以考慮，一旦成為法官，無論年資，都領取一筆固定的薪金。可以在高等級法院法官與低等級法院法官之間有所差別，也可以在法院院長與其他法官之間有所區別，但是，這種區別應當是不大的一個數目。當然，這樣做的前提是，一、法官薪金普遍提高；二、法官與法院中其他輔助人員有明確的職業界限；三、提高法院的門檻，只選任最優秀的法律界人士擔任法官。

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　　上傳時間： 2002/3/23 　文章來源：北大法律信息網

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　　訪談錄：法官等級與司法公正

　　by 賀衛方

　　訪北京大學司法研究中心賀衛方教授

　　《視點》雜志記者　鐘越

　　
法官：一種特殊的職業


　　問：賀先生，最近，全國法院系統正在實施法官等級制。按照法官法的規定，從最高的首席大法官到最基層的法官，共分十二個等級。對於中國的老百姓來說，大法官、首席大法官這類稱謂多少有些陌生。法官等級制的推行應當不僅僅是個稱謂的改變，作為從事司法制度研究的專家，在您看來，這種制度的推行究竟意味著什麽呢？

　　賀衛方：法官的稱謂是一個饒有興味的問題。在我國，清朝以及清朝之前並沒有專門的司法職業。清末民初開設設立專門的法院，於是需要有區別於行政官員的專業化的司法階層。這個專業化的司法階層用什麽稱謂呢？當時就用了“推事”這個官名。實際上，這是個從宋朝繼承過來的名號。49年以後，平民主義潮流盛行，像“推事”這樣的老名稱和“法官”這樣的有“脫離群眾”之嫌的名稱都不吃香了，便改稱“人民審判員”。這跟軍官不叫軍官，叫“指揮員”是一個道理。

　　問：把官也叫什麽“員”，倒讓我想到“社員”、“勤務員”等等，聽起來的確是很平民化。

　　賀衛方：不過，在中國歷史上，員跟官的含義相似，官場里有所謂正員官，正員之外的官稱“員外”或“員外郎”。我們的人民審判員制度實行了四十多年，到1995年法官法實施，算是官方正式承認法官這個稱謂。我想，稱謂的這種改變，標志著我們對司法官員的職業性質有了更深入的認識。法官是一個特殊的群體，在職稱序列上應不同於行政人員，同時，在管理制度的其他方面也不應該混同於其他公務員。我覺得，目前法院系統所推行的這種法官等級制，似乎是朝向這方面努力的一個重要步驟。

　　問：那麽，我們正在推行的法官等級制度，是否也曾考慮過與國際接軌的問題呢？我的意思是，這種法官等級制度是不是跟西方發達國家有類似之處？

　　賀衛方：說起與國際接軌，實際上並不存在一個鐵板一塊的國際。就是西方國家，由於歷史文化傳統的差異，在司法制度以及法官管理制度方面也都有種種不同。我們搞法學研究的，通常把西方法律分作兩大塊，一是大陸法系國家，例如法國、德國、意大利以及在地理上屬東方但在政治上屬西方的日本等等，另一塊是英美法系國家，主要是英國、美國以及其他一些英語國家和地區（包括香港）。在法官管理制度方面，二者之間存在著很大的區別。例如在大陸法系國家，法官與公務員的區別並不大。通常在大學法律系畢業後，一個要做法官的人要通過專門的司法考試和專門的大學後培訓。然後到某個基層法院開設他的司法職業生涯。幹得好的，加上自己願意，可能升遷到更高級別的法院。可以看出，這是個官僚制色彩很濃的管理制度。

　　英美法系國家的情況與大陸法系很不一樣。這里的法官選任可以說是一種精英制，即只在執業最成功的律師和檢察官中選任法官。這樣，法官就不是一種人的職業生涯開始時就從事的行業，或者可以這麽說，與其說法官是與律師及檢察官不同的行業，不如說它是律師及檢察官生涯的頂峰。一個人，做律師，做檢察官，最成功的標志是什麽？其中之一就是被選任為法官。不要小看這種選任方式的效果，實際上，它有效地保證了法官成為法律職業者中最優秀的一部分。在英美法系國家，法官享有極高的尊榮，享有極大的權力，同時又保持了高度的廉潔，所有這些，都是與這種獨特的選任方式密切關聯的。例如，我們說美國是一個法治國家，憲法具有至高無上的地位，什麽人有對憲法條文含義的終極解釋權呢，不是享有立法權的國會議員，更不是作為政府首腦的總統，而是聯邦法院的法官們。前一段時間，有一本很受歡迎的書，林達的《總統是靠不住的》，歷數美國人對總統所設置的種種法律限制，給讀者留下了深刻印象。然而，這里邊有個很奇特的問題，總統是選民投票選舉產生的，又有嚴格的任期限制，為什麽還要對他一百個不放心？另一方面，聯邦法院的法官是由總統任命的，選民無從參與法官的選任過程，同時法官又是終身任職，只要不犯法，就可以“死而後已”，像著名的霍姆斯大法官那樣，幹到九十多歲，選民不可能說我們不歡迎這個法官，把他選下來。總統是靠不住的，為什麽法官靠得住呢？

　　
過分等級化及其問題


　　問：賀先生，我看，您提出的這個法官為什麽靠得住的問題是一個值得深入研究的大課題，我們是不是暫且按下不表，回到我們現行的法官等級制度上來。看起來，西方發達國家在法官管理制度方面已經有非常成熟的體制了，但是，我們的法官等級制度還處在初始時期，在您看來，這種制度是不是有些中國特色，可能存在哪些問題？

　　賀衛方：我覺得這種制度的設計是為了體現法官職業的特殊性。中國的情況跟大陸法系國家的情況不一樣，跟英美法系的差別就更大了，但是，我們還是要看到，司法制度的某些安排是有共同性的，將法官同公務員加以區分是有其合理性的。我認為，目前推行的這一套法官等級制度所追求的目標正是如此，這樣的努力是值得肯定的。

　　當然，目前的制度也不是沒有問題。在我看來，主要的缺陷有兩個方面，一是等級的劃分是不是過於細致或繁瑣了些。法官的級別有十二級之多，這樣的劃分可能造成法官對級別問題的過於敏感，產生嚴重的級別意識。應當看到，與行政機構或者軍隊的情況不一樣，法官是一種反等級的職業。在行政機關或軍隊里邊，下級服從上級是一個基本的要求，所謂“服從是軍人的天職”，但是，對於司法職業而言，法官最重要的品格是獨立。司法獨立不僅僅意味著法院系統對於外部幹預的獨立，而且也意味著上下級法院之間的獨立，意味著法官個人的獨立。法官只服從自己對於法律的理解，服從自己的正義準則。如果我們在相關制度的安排方面過分地強化人們的級別意識，導致法官過於關注上級法院或本院“領導”的好惡，就很可能破壞司法獨立。剛才我們談起西方的一些做法，再舉個美國的例子，在薪金方面，美國聯邦法院法官的薪金差別是很小的。聯邦最高法院首席大法官的年薪是十七萬多美元，地區法院法官的年薪是十四萬多美元，一年的薪水只有三萬美元的差距，應該說是很小的差別。這樣的安排有助於基層法院吸引優秀人才。你知道，就司法制度而言，基層法院法官的高素質是非常重要的。雖然在司法政策導向方面高層法院以及最高法院的作用至關重要，但是，基層法院法官的工作以及這種工作的質量對於涉及公民基本權利的許多事務來說，重要性真正是不可小視的。

　　此外，如果我們不采取有效的措施鼓勵優秀人才到基層法院擔任法官，還可能產生增大國家在司法方面的開支的效果。為什麽呢？你想，如果大家都知道，在法院系統里，級別越高的法院，法官的素質就越高，那麽，當事人就很可能表現出對基層法院法官的不信任，許多本來可以不提起上訴的案件也上訴，負責審理上訴的高等級法院就要面臨更大的訟累，這樣也就加重了納稅人的負擔。

　　問：據我所知，我國法官過去的級別是套用了行政級別，比方說，各級法院的院長在行政級別上相當於同級政府的副職級別。最高法院院長相當於副總理級，省高級法院院長相當於副省級，如此等等。法院內部，有局級審判員，處級審判員，等等。目前推行的新的法官等級制度能否克服這種問題呢？

　　賀衛方：這正是我要談及的新的法官等級制度的第二個缺陷，那就是，它並沒有從根本上解決我們現行法官管理制度中的官僚化問題，甚至可以說，它基本上沒有解決這一問題。

　　過去相當長的時間里，我們這個社會的各個行業都被行政級別所束縛，或者說，行政級別成了衡量人們社會地位甚至專業地位的唯一尺度。你聽說過某個著名寺廟的住持是“廳局級和尚”的說法麽？各個大學的校長都是廳局級，醫院也有局級、處級和科級的區分。級別這東西太重要了，它涉及到一個人各方面的待遇，從看文件，坐車子，一直到死後報紙是否發消息，消息標題字號的大小，是刊登在報紙的頭版還是四版。之所以整個社會、各個行業都彌漫在行政級別之中，根本的原因是我們這個社會長期以來在分工方面極其欠發達，科舉考試是孳生官本位的溫床，除了做官以外，其他任何行業都很難獲得為整個社會所尊崇的榮耀。我們的古典社會基本上不存在具有超越技能層面的知識基礎的職業，而具有這種知識以為基礎正是英文profession一詞的題中應有之義。

　　法律職業正是一種profession,法官管理制度也必須與這種知識的職業的性質相適應。可惜的是，據我最近了解到的一些情況，現行的法官等級制度在實際的操作中仍然是根據官職高低、工齡長短（或“參加革命”早晚）來確定一個法官的級別。這樣的做法，跟從前的行政級別又有多少區別呢？

　　問：依您看，怎樣才能與過去的做法真正地劃清界限呢？

　　賀衛方：是否可以考慮，一旦成為法官，無論年資，都領取一筆固定的薪金。可以在高等級法院法官與低等級法院法官之間有所差別，也可以在法院院長與其他法官之間有所區別，但是，這種區別應當是不大的一個數目。當然，這樣做的前提是，一、法官薪金普遍提高；二、法官與法院中其他輔助人員有明確的職業界限；三、提高法院的門檻，只選任最優秀的法律界人士擔任法官。

　　
等級制與抑制司法腐敗


　　問：您談到提高法官薪金問題，我想起我們刊物去年第八期曾刊登過一篇對您的訪談錄，主題正是司法公正與司法腐敗問題。隨著依法治國觀念日益深入人心，人們對司法腐敗越來越敏感。我想，人們不斷地尋求司法公正，可能是推進法制建設一步一步地走向完善的重要動力。眼下推行的這一套法官等級制度對於抑制司法腐敗會有怎樣的效果呢？

　　賀衛方：記得司法改革是那一期刊物的重點。現在各種傳媒對司法制度的高度關注是一件好事，司法改革需要更多人的智慧的參與。當然，有時司法腐敗的程度或許有所誇大，這是由於法院這種神聖的殿堂實在是與腐敗水火不容。一個國家的司法如果腐敗了，就意味著社會正義之堤沖垮了，決堤了，至少是出現了管湧——這是去年水災時學到的一個新詞。要抑制司法腐敗，除了要強化外部監督之外，合理的法官等級制度也可能起到一定的作用。我們在前邊談到過，法官等級制度的設計初衷就是為了使法院的管理不同於行政機關的管理，其潛在的指向是更多的行業化管理，而試圖改變目前法院受制於同級政府的狀況。這樣的制度安排將有助於減少由於同級政府的幹預所導致的司法腐敗現象。

　　不過，我想強調的一點是，法官等級制度在抑制腐敗方面的作用是有限的，甚至可能出現後門關上了，前門又打開的局面——過分的唯上也一樣能夠帶來腐敗。近年來，我因為研究的需要，經常與各個層次的法官以及法院院長有交往。我發現，靠近了觀察，許多法官，許多法院院長都是非常優秀的，他們表現出追求正義的滿腔熱情，至少他們對於整個社會流行著的對法院、法官的“洪洞城里沒好人”的看法極其敏感，他們的自尊心也受到了傷害。畢竟，沒有人願意被別人在背後指指點點，雖然腐敗有其吸引力，但是沒有人願意被目為腐敗分子。誰不想做一個英雄，做一個讓老百姓稱讚為“現代包青天”的法官呢。因此，除了等級制之外，我們還應當思考，如何在相關的制度建設方面，形成一種讓法官廉潔容易腐敗難的制度環境。

　　原載《法學》1999年第10期。

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

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　　訪談錄：司法乃社會正義的最後防線

　　by 賀衛方

　　不可能想象一個通過行賄獲得對自己有利判決的當事人會對他所在國家法律的公正性具有堅定的信念……

　　
正義的最後一道防線


　　馬蔚：以前常聽到這種說法：一次庭審便是一堂生動的法制宣傳課，這話很有道理。對於一般社會大眾而言，他們對法律的感知往往受一些具體案件處理結果的影響，從而決定他們對法律是信任抑或不信任，是要遵從法律還是違背法律，由此可見司法的廉潔與否不單單是司法本身的事。

　　賀衛方：是的，在社會各個行業中，司法的職業行為至為特殊，它不僅僅是行使裁判權，解決社會中的各種糾紛，而且行使司法權過程本身，實際上是在向案件當事人宣示正義的準則。也許，我們可以不誇大地說，對於特定國家公民的正義觀念的形成和形態而言，沒有哪一個因素能夠起到司法官員行為舉止所具有的那樣大的作用。西方的一些調查表明，那些沒受過法律教育的公民對於法律制度的知識以及公正觀念的養成，與法院處理案件的過程以及媒體對於法院活動的報道有密切的關聯。

　　對於當事人而言，法院是否公正地處理與其利益息息相關的案件更直接影響到他們對於法律乃至國家制度本身的評價。我們不可能想象一個通過行賄獲得對自己有利判決的當事人會對他所在國家法律的公正性具有堅定的信念，更不消說面對明顯不公而又無可奈何的對方當事人了。從前的諺語“廷尉獄，平如砥；有錢生，無錢死”，或更為流行的“衙門口，八字開，有理無錢莫進來”，都再形象不過地表達了一般百姓對於古典司法制度的極度失望。在這樣的司法制度下，追求正義和公平是無法成為主流社會風氣的。正是在這個意義上，弗朗西斯·培根才會說：“一次不公的司法判決比多次不公的其他舉動為禍尤烈。因為這些不公的舉動不過弄臟了水流，而不公的判決則把水源敗壞了。”

　　馬蔚：腐敗的根除要靠法律，而法律離不開司法界的具體操作，從這個意義上說，如果司法制度與腐敗結緣……

　　賀衛方：司法乃是社會正義的最後一道防線。立法機關或許會制定不公正的法律，行政機關可能會濫用權力，然而，一個社會，如果擁有廉潔的和高素質的司法階層，立法不公及行政權力濫用所帶來的危害性都會得到相當的抑制和矯正。反之，在國家正式的司法體系里無從求助的當事人勢必會尋求自救（self-help），即操法律於自己之手，法律與社會秩序的維系便成為一句空話。

　　在當今的我國，司法制度面臨著特別重大的使命。歷史經驗一再表明，當一個社會處於轉型期，各種不同的利益處在變動不居的狀態之時，國家的立法往往無法及時地和具體地回應社會的變化。如果司法界能夠很好地履行對於各種利益進行合理的再分配的職能，能夠對於隨時都有可能發生的不當行為所造成的損害提供及時的法律救濟，便會有效地緩解社會矛盾，從而有助於社會平穩地轉型。相反，腐敗的司法卻是火上澆油，利益再分配過程中出現的積怨，再加上訴諸司法而無從獲得公正的救濟所帶來的絕望感，很容易把社會置於火山口上。

　　
濫用的權力導致腐敗


　　馬蔚：我們的法院之所以叫人民法院，因為它們是為人民服務的。這樣的司法權力也可能出現腐敗的情況，其中原因是什麽呢？

　　賀衛方：我們過去流行的政治哲學是國家的性質決定國家權力的性質，只要是人民主權國家，那麽，立法、行政以及司法等權力的行使便取得了一種先天的合理性，仿佛無論怎樣行使，它們一定是正當的。實際上，這是一種很成問題的假定。任何權力都是需要人去行使的。而人是有缺陷的。西方有個說法，“假如每個人都是天使，法律將毫無用處。”因此，任何權力都有可能由於執掌權柄者的濫用而走向腐敗。

　　我們都知道，在一個法治國家中，司法權是一種何等重要的權力。尤其是從當事人的角度看，它關系到財產的歸屬、夫妻的分合、牢獄生活的長短，甚至人頭是否落地，人們不可能不關注司法的結果，不可能不力圖對法官施加影響，以求得司法權在行使過程中對自己有利。

　　馬蔚：你該不是要為向法官行賄或法官接受賄賂的行為辯護吧？

　　賀衛方：當然不是。我是說，必須設計嚴密而合理的制度，使得我們的法官能夠達到這樣的境界，即他們不可能考慮接受賄賂，因為假如接受的話，他們的人格便會被嚴重扭曲，這種扭曲或分裂會使他們感到極度難堪和痛苦。與此同時，受賄或其他腐敗行為極其容易敗露，受賄者會為其行為付出比通過腐敗所得利益更大的代價。那麽，法官們肯定都會遵循倫理規則。

　　馬蔚：是不是可以說，司法權的行使範圍過於寬泛也是導致司法腐敗的一個原因？

　　賀衛方：你提出這樣的問題讓我感到十分意外。因為在許多人—包括一些法治的辯護者—看來，依法治國便是強化法院的權力，擴大法院的管轄範圍。實際上，這種看法值得重新檢討。

　　法院的權力固然應當強化，但是，一種權力之所以強大，恰恰是因為它是有限的。法院不可以主動要求當事人將糾紛提交到法院來。同時，法院不得超越對具體案件的審理而制定一般性的規則。另外，法院行使司法權的方式也應當與行政權的行使相區別。它應當具有更多的消極色彩，因為只有消極，才可能保持中立。近年來，不少法院以服務社會主義市場經濟的名義，派出法官到企業，“上門攬案”，甚至與企業人員一道，南征北戰，到處討債。殊不知法院進入社會的過程，也正是社會進入法院的過程。

　　馬蔚：根據我們了解的情況，近年來法院這樣主動地介入到經濟生活之中，往往跟司法權力與地方利益的密切關聯有關。說到地方利益問題，我覺得，司法的地方保護主義似乎是一個相當難以克服的頑癥。但是，克服此頑癥的緊迫性卻是顯而易見的。相似的案件，只是因為受理案件的法院屬於不同的地方，判決的結果便很不一樣，老百姓肯定會問：我們的國家究竟還是不是一個統一的國家？

　　賀衛方：這樣的質問當然是有道理的。地方保護主義的司法，往往因為法院考慮的是本地企業的利益，因此，在一些人看來，可能算不上是腐敗。但這種組織化或體制化的腐敗對於法制的破壞較之法官個人零星的腐敗更嚴重。你說這是一種難以克服的頑癥，但是，在我看來，似乎也不是那麽難以克服。關鍵是，一些基本的原理被我們忽視了。

　　如果我們承認法院是國家的法院，那麽所謂地方法院，只是國家設置在地方的法院而已。任何一級法院的財政都應當由中央財政劃撥，而不像現行的做法，由地方人大確定，實際上由行政機關的地方財政部門控制。財政之外，人事方面，所有法官都應當由中央進行選任，地方人大和地方政府不得插手法官的任命事項。法庭建築及相關設施也應當由國家提供充分的保障。這些基本的條件不具備，克服地方保護主義的口號喊得再響，最終仍然是空氣振蕩而已。改變現在的這種體制，需要的是決心和立法上真正有所作為。

　　
建立完善制度走向清廉


　　馬蔚：官員的腐敗現象在許多國家都有曝光，但是司法界的情形卻似乎與此不同，有的國家，對司法界的清廉人們並不質疑，而有些國家卻不然，人們說到司法界，便將其與腐敗聯系起來。這使我感到，必定有一些制度在其中起著決定性的作用。您長期從事於國內外司法制度的比較研究，您認為怎樣才能保持一個國家司法界的清廉呢？

　　賀衛方：司法廉潔主要涉及這樣幾個方面的制度：

　　建立司法官員的倫理準則

　　1995年生效的《中華人民共和國法官法》第7條規定的法官應當履行的義務以及第30條列舉的法官須受到懲戒的各種行為，都與法官的職業倫理有直接的關聯。

　　盡管如此，我國立法以及最高人民法院的相關規定仍然存在著很大缺陷，這種缺陷主要有二：

　　一是在不少情況下，把法官的犯罪行為（例如貪污受賄、隱瞞或偽造證據、泄露國家機密或審判機密等）只作為倫理規則調整的對象；二是對法官這種特殊職業所應當適用的倫理準則的特殊性注意不夠，將某些其他公務員或一般公民都應當遵守的準則作為法官的行為規範。

　　完善內部監督處置機制

　　我們法院中已經有某種機構有權對法官實施紀律制裁，例如，隸屬於黨的系統的紀律檢查委員會、政治部以及人事機構等。現在存在的問題，一方面是這類監督機制的運作是否真正有效；另一方面，它們的運作過程是否會妨害法官個人的獨立。近年來司法倫理狀況的惡化使我們有理由懷疑這類機制沒有產生其預期效果。與此同時，也有一些法官抱怨在審理一些涉及權貴或地方利益的案件時，來自可以對法官行使處分權的機構或個人的壓力（處分的威脅），迫使法官不得不作出違反公正準則或違反法律的判決。在這方面，德國法院內部設立的由法官本身組成的法官紀錄法庭的實踐或許值得我們借鑒。

　　保障合理的外部監督

　　外部監督對於維護司法的廉潔是特別重要的。

　　目前外部監督主要包括檢察機關和各級人民代表大會、新聞媒體以及一般民眾。

　　我認為，人民代表大會作為最高權力機關當然可以而且應當對司法活動進行監督，然而，這種監督以怎樣的方式進行乃是一個需要認真考慮的問題。總的要求應當是，代表大會可以在開會期間通過審查法院的年度報告、質詢法院院長以及審議法院預算，行使對法院以及法官的監督權，但不可以對法院正在審理（包括上訴審）的具體案件加以幹預。否則，不僅法院的司法獨立權會受到侵犯，而且人民代表大會也會發生職能上的暗轉，由立法機關變成了司法機關。

　　另外還有：司法官員待遇及司法獨立，訴訟程序公開，確保司法官員素質，這些都是目前必須關注的問題。

　　（賀衛方：北京大學法律學系副教授、司法研究中心副主任。有比較法學、法律史學著作和論文多種，近年來側重研究中國司法改革的理論與實踐。）

　　（摘自《世紀脈搏—中共的方略與中國的走向》，中國書籍出版社1998年7月版，定價：19.50元。ISBN7－5068－0742－4）

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

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　　覆轉軍人進法院

　　by 賀衛方

　　兩年前，我應邀給某省法官培訓班講課，內容是中國與西方司法制度和司法觀念的零星比較。講課過程中，我表達了對我們國家在選任法官方面一種慣例的不理解：為什麽長期以來總是理所當然地把每年從軍隊覆員轉業的許多人員安置到法院中？為什麽不要求醫院安置他們？

　　問題提得似乎有些突兀，也許聽課的法官們壓根兒就沒有把它當成問題，也許在他們看來拿法院跟醫院相類比本身便很不倫：這怎麽能比呢！醫生是人命關天的職業，沒有受過專門的訓練就給人把脈看病開處方，豈不是江湖騙子？更不消說拿著手術刀的外科醫生，什麽都不懂，亂割一氣，真正是拿人命當兒戲！——我從聽眾的表情讀出了這樣的質疑。

　　於是，我開始論證法院和醫院或法官跟醫生之間的可比性。醫生固然是人命關天，難道法官這種職業不是人命關天麽？差異當然是有的，那就是醫生是把將死的人往活里救，法官則經常是把個大活人往閻王那里送。但他們的職業都關乎人命卻並無二致。我們古典社會便很注意防止處理案件的官員們“出入人罪”，什麽是出入人罪？正是指操生殺予奪權柄的官員們把重罪輕判或輕罪重判，出生入死，上下其手。人頭不比韭菜，割下可以重生，或《封神演義》里申公豹先生的那顆腦袋，砍掉還可以再安裝；昏官或贓官錯判死刑，冤死鬼一命嗚呼之後，什麽都完了。平反昭雪之類，不過是安慰安慰活人或後人而已。

　　法官要處理的事務不僅僅限於刑事方面，正如醫生不是每人每天都在急救瀕死的病人。巨額財產的歸屬，未成年人的監護，合同是否應當履行，文章是否構成了對被批評者的誹謗，夫妻還能不能繼續住在一個屋檐下，祖傳下來的房產能否保全而不被作為“釘子戶”淪為推土機下的廢墟……所有這些，雖然不直接關系人命，但是，它們對於相關當事人權利的重要性是不言而喻的。

　　哦……兩種職業的差異還可以指出一點——不過，這一點強調的卻是法官更重要的一點——那就是，醫生的行為通常只涉及個別病人，他的失誤只會給特定病人及其家庭帶來損害，然而，法官的失誤卻會產生更廣泛的社會影響。法院不只是糾紛的處理機關，也是宣示國家法律究竟由怎樣的規則構成的機關，司法官員行為本身便是在表達著正義的風紀。司法機關的行為是否正當，直接關系到人們對他們所在國家的政治制度的評價，影響到一國社會風尚的趨向。正是由於這個緣故，培根才斷言，一次不公正的司法行為比很多次其他不公正行為為患尤烈，因為後者污染的是水流，而前者敗壞的卻是水源。

　　說到這里，法官們似乎同意了法院與醫院之間的可比性。但是，另一個問題並沒有回答：是的，法院也很重要，甚至對社會有比醫院更大的影響，不過，這並不等於說，法官的選任必須像醫生那樣，先要受過專門的教育。解放軍是一所大學校，軍人的經歷本身就是一種有用的訓練。你怎麽能論證法官公正的司法行為一定要跟法律教育不可分離呢？君不見報紙上表彰的法官里許多都是覆轉軍人出身的麽？

　　這實在是擊中要害的質問。可不是麽，我前些年曾對法院系統的一家專業報紙所刊登表彰法官的文章作過一番統計。在迄止1994年6月底出版的共114期報紙中，刊有表揚法官的通訊、特寫等共72篇，其中明確提到主人公是覆轉軍人的共18篇，占25％，表明主人公曾受過大學教育的只有5篇，占6.1％。給我留下深刻印象的不僅是比例上的這種差異，用語上的區別更是涇渭分明。作者們明顯地在向讀者傳達這樣的信息：軍人的經歷乃是這些優秀法官們得以成功的基礎，而那些受過大學教育的人們，他們的四年寒窗卻連一個積極因素都算不上。

　　這是為什麽？難道說實際情況就是如此，中國的司法職業就是離不開軍人的氣質和作風，現在的大學教育根本無從培育具有良好素質的司法職業群體，還是文章的作者（以及報紙的編者）受到長期流行的某種新聞話語結構的支配，並自覺或不自覺地不斷再現和強化著某種固有的意識形態？果真是覆轉軍人更勝任司法工作的話，為什麽從八十年代初開始，最高人民法院江華、鄭天翔等院長都曾奔走呼號，要求不能讓法院再背這樣的“包袱”；一次次的最高法院工作報告都不斷地強調對在職法官進行學歷教育的重要性？與其把不合格的人員放進來之後再費盡氣力進行學歷教育方面的補課，何如一開始就把門檻墊高，只接受那些受過大學法律教育的優秀畢業生做法官？

　　我坦率地告訴聽課的法官們，對於這個問題，自己無法給出一個確定的判斷，並試圖讓大家各自談談內心的想法。出乎我意料的是，聽眾陷入了令人難堪的沈默之中。我甚至從個別法官的眼神中覺察出一絲敵意。見勢不妙，我趕快收住話頭，告訴他們我非常讚成妥善地安置覆轉軍人，這不僅是因為我自己就是一位覆轉軍人的兒子和另一位現役軍人的哥哥（搬出家底是為說明我決無惡意），更重要的是他們為保衛國家，將最美好的青春年華獻給了軍旅生活，國家和社會有義務在他們離開軍營之後有一個好職業。但是，我還是明確地表達了我的傾向：覆轉軍人不應當成為法官，除非他們從前受過系統的法律教育，並且符合法官任職的其他要求。

　　課程結束了，培訓班負責人送我一份學員登記表。我發現，整個法官班學員中，覆轉軍人出身的法官占了將近一半。

　　原載《南方周末》1998.1.2

　　
附爭鳴文章：覆轉軍人緣何不能進法院

　　曹瑞林


　　編者按：賀衛方先生《覆轉軍人進法院》一文在本版（1月2日）發表之後，引起了一些不同的意見。人民解放軍（包括各個歷史時期的覆轉軍人）在社會主義建設各個歷史階段都作出過重大貢獻，本報刊發該文時確有考慮欠妥之處。本期轉載曹瑞林先生的文章，並表達我們的歉意。

　　讀了賀衛方的《覆轉軍人進法院》，筆者如鯁在喉，實有不吐不快之感。因為“賀文”不僅對軍人的轉業安置政策不很了解，而且對軍人的才能與素質存有一定的偏見。

　　“賀文”開宗明義說了一個他很不理解的現象：“為什麽我們國家長期以來總是理所當然地把每年從軍隊覆員轉業的許多人員安置到法院中？為什麽不要求醫院安置他們？”

　　此話如果出自一個對新中國法制建設歷史一無所知的人嘴里，我不感到蹊蹺，而出自一位法學專家之口，我則大惑不解。新中國成立之初，黨和政府宣布廢除國民黨《六法全書》，另行建立共產黨領導的人民民主專政機關。那時大批解放軍官兵打敗了蔣家王朝之後，脫下軍裝迅速轉到政權建設上來，營長、連長當縣法院院長、庭長的比比皆是。“文革”十年，“公檢法”被砸爛。“文革”結束後，根據鄧小平同志的指示，以及黨和政府的要求，大批轉業幹部被迅速充實到公檢法機關，使這些政權部門很快得以恢覆……在長達幾十年的實踐中，軍隊轉業幹部不僅為我國政法機關的建立、恢覆和發展，立下了汗馬功勞，而且已經成為國家政法戰線中的一支重要骨幹力量。在我國政法機關建設已經比較完備的時候，否定他們為此做出的歷史貢獻，甚至把他們說成是法院的“包袱”，令人心寒。

　　賀先生把“法院”與“醫院”安置轉業軍人作比較，其實質是說轉業軍人的文化、業務素質不高，當然當不了醫生（其實我軍每年都有大批轉業幹部到地方醫療戰線工作），所以，醫院不好安置轉業軍人。而做法官僅靠軍人的氣質和作風也是不行的，他們同樣也當不好法官，所以，法院隊伍也不應吸收轉業軍人。然而，賀先生可能不了解，軍隊幹部職業決定了他們不僅要具備國家幹部的基本素質，而且還要具備軍人特有的氣質，成為具有獨特優勢的先進群體。1980年以後，全軍實行經過院校培訓、成長和提拔幹部制度以來，我軍幹部隊伍知識結構發生了深刻變化，大專以上文化程度幹部占了相當大的比例。並且，軍隊本身就有大批幹部從事法官、檢察官和保衛工作，具有勝任本職工作的業務素質，轉業後為什麽不能當法官？！以法律為例，自全軍統一組織軍人參加全國律師資格考試，每年上千名軍隊考生的成績，及格率均高於全國平均水平。這些經過嚴格的法律專業訓練的考生，轉業到地方，為什麽不可以當法官、檢察官和律師？！

　　黨中央、國務院和中央軍委對轉業和退伍軍人十分關心和重視，要求各級黨委和政府把妥善安置覆轉軍人作為一項嚴肅的政治任務來抓。江澤民總書記、李鵬總理多次指出：軍隊轉業幹部是國家的寶貴財富，是社會主義現代化建設的一支重要力量；他們轉業後，將會給地方的經濟建設和各項事業增添新的活力。鄧小平同志早在1980年3月就指出：對軍隊減下來的幹部“地方上也有可以容納的行業。比如，與軍隊幹部的特長比較接近的政法工作，就需要大批幹部。現在，警察不夠，警官更不夠，法院院長、法官、律師、檢察官、審判員都缺乏。一般資本主義國家考法官、考警官，條件很嚴格，我們更應該嚴格，除了必須通曉各項法律、政策、條例、程序、案例和有關的社會知識以外，特別要求大公無私、作風正派。按道理，軍隊的幹部應該比較合格。這方面軍隊可輸送一大批幹部。”與其他行業、部門相比，軍人經歷更是一筆無形的財富。加上他們刻苦學習，銳意進取，頑強拼搏的精神和實踐，完全可以成長為一名稱職的人民法官。這是被實踐一再證明了的，就連賀先生也承認這一點。“賀文”中，曾以法院系統的一家專業報紙做過一番統計：“在截至1994年6月底出版的共114期報紙中，刊有表揚法官的通訊、特寫等共72篇，其中明確提到主人公是覆轉軍人的共18篇，占25％。”實踐是檢驗真理的唯一標準。如此令人高興讚嘆的事實，充分說明了覆轉軍人不僅在其他戰線可以做出成績，而且在法院系統同樣可以大有作為。

　　賀先生在文中也講到軍人為國家奉獻了青春年華，國家理應安置好轉業軍人。但他同時又強調“覆轉軍人不應當成為法官”。按照他的邏輯，銀行的同志可以說轉業軍人缺乏金融知識，因此他們不應做銀行職員；工商部門的同志可以說轉業軍人缺乏市場管理知識，因此他們不應做工商系統的業務員；公安、檢察部門的同志可以說轉業軍人缺乏法律知識，因此他們既當不了警察又做了不檢察官……如此一來，還有什麽工作可供轉業軍人選擇呢？

　　加強法制建設，不應該把轉業軍人拒之門外，而恰恰相反，要把他們繼續作為一支生力軍，按照國家的有關政策，有計劃地不斷地充實到政法部門中去。當然，我這樣講，不等於說不管哪個轉業軍人都可以當個好法官，也不是說每個轉業到政法部門的軍人都幹得很好。隨著我國法制建設水平的不斷提高，國家對法官專業素質要求也在不斷提高，不要說一些轉業軍人的素質不適應法官的要求，就是一些在職法官如果不注意學習、補充與社會主義市場經濟有關的新的法律知識，也難以勝任自己的職責。

　　如果說過去的轉業軍官，主要還是用他們對黨對祖國的耿耿忠心和良好的基本素質，換取一個應得的工作崗位的話，不久的將來，他們還會加上淵博的學識和過人的技能令社會刮目相看！

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

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　　『yiming』於2006-3-17 14:54:00發表評論：

　　關於,覆員軍人進不進法院的問題,關鍵不是他們的身份,而是他們是不是具有司法的能力.軍人的氣質並不代表代表他們就一定有法律專業的知識,如果將這些不懂法律或對法律知之甚少的人都安排在法院,那和把一些不懂醫術的人安排在手術台上有什麽區別?法律不是兒戲,我國的司法部門需要的是法律界的精英,只有這樣,我國的司法道路才能走向正軌,我們的法律才能得到有效的實施

　




　　改革司法改革

　　投給法院報的一篇短文，轉在這里，請大家指正。

　　（還是用真名——江山易改，本名難易啊！呵呵。）

　　受海峽對岸的法學家蘇永欽教授的一本書名的啟發，我取了這樣一個標題。蘇教授是政治大學法學院的教授，按照王澤鑒先生評價，他“是一位具有宏觀洞見、思維精致的法學者，多年來致力於闡釋司法改革的理念，探討基本問題，提出許多異於傳統、深具開創性的見解。”在這本名為《司法改革的再改革》（月旦出版社1998）的著作中，作者也提到1970年代德國著名法官本德（RolfBender）於司法改革風起雲湧之際的作為，與一批年輕法官以及各個領域的社會科學家一起，組成“改革司法改革”（ReformderJustizreform）小組，從社會科學的角度並運用社會科學的方法提出司法改革的新方案。蘇教授認為，台灣的司法改革因為長期以來局限在法律人狹小的圈子內，因而相關方案既與民眾的實際感受與期望相脫節，又全然沒有其他社會科學知識與方法的指引，不可避免地進入內部雖熱熱鬧鬧，社會終冷漠疏離的窘迫境地。

　　反觀我們的司法改革，是否也面臨著某種類似的窘境呢？這些年來，司法改革已經成為中國各種改革中最活躍一個領域。由於社會轉型期中人們對司法權威的需求，加上各種傳媒的大規模營造氣氛，司法改革已經成為整個社會關注的焦點。不消說，這種關注也構成了對司法界的巨大壓力，因而各種改革措施不斷地推出。諸如庭審方式引進“抗辯制”，法院管理體制上的“非行政化”，審判長選任制度，錯案追究制度，通過法官法引進的法官等級制度，法官服飾由制服變法袍，司法決策過程的更加透明和開放，一直到“一教育三整頓”和“地方與專門法院院長副院長引咎辭職規定”，可謂新招叠出，異彩紛呈。除了法院檢察院推出的改革外，人大更以強化對司法機關監督為目的，在全國範圍內推廣“個案監督制度”等改革措施。

　　值得注意的是，改革所因應的壓力來自不同的方面，使得不同的措施產生指向上的矛盾。大致上說，法律界內部多從法律職業化和司法獨立的角度考慮，因而希望通過獨立而達到公正；法律界之外的人們則更多地寄希望於監督，認為司法不公正的基本原因是法官權力的不受控制，因而改革的目標就是強化對法院以及法官的控制。迄今為止，幾乎所有的改革都基本上可以歸於這兩大類。可是，仔細分析，兩類改革之間在深層次上具有內在的對立和緊張。改革措施之間的沖突常常讓司法界本身無所措手足，不同指向的改革相互抵消，結果又進一步加劇了社會對司法的不滿以及控制與“監督”的強化。控制的強化不僅削弱了本來就很脆弱的司法獨立，更使得司法界自身的改革步調和方寸趨於更大的混亂。我們今天所面臨的正是這樣惡性循環。

　　也許，我們不應該把改革視為具有天然正當性的東西。在缺乏理論和知識準備的情況下，許多改革所起到的常常是負面的作用。改革本身需要有自身的體系，我們要對總體目標有清楚的把握，要讓每一個具體的改革措施與這個總目標相一致，要讓具體的改革之間形成相互補充的關系。要做到這一點，離不開改革的決策者對司法權的性質、現行制度弊病何在以及社會需求與改革措施之間關系的合理認識。每一項措施在出台之前，決策者們是否進行過深思熟慮的論證，論證時是否注意到對不同意見的吸收，是否考慮過與其他改革措施的契合或矛盾？由於自己沒有參與具體決策，對相關情況很少了解。但是，觀察和分析已經出台的改革措施，這方面的情況看來並不樂觀。

　　所以，現在該是改革司法改革的時候了。盡管跟德國甚至台灣等地方比起來，我們的司法改革所處的階段以及所針對的問題存在著很大的差別，然而，在改革的過程中，時時地對改革本身進行反思和檢討卻一樣是必要的。我們與法制發達地區之間在司法制度上最大的差異乃是，在中國，建立在法律知識專業化和司法人員職業化基礎上的司法獨立還是一個正在爭取的目標，維護這種獨立的相關制度還遠未建立，學術界與司法實務界之間還沒有形成良性的互動關系。在這些方面我們要做的還很多。另一方面，將司法改革置於整個社會發展的宏大視野之中，吸收社會科學以及人文學科其他領域——諸如社會學、經濟學、政治學、歷史學等——的方法與知識，對司法改革所涉及到的各個制度環節進行更具深度分析和論證，從而突破就法律論法律的狹隘視野，使相關改革措施能夠很好地回應社會需求，無疑是需要我們特別注重的一個大問題。

　　“問渠哪得清如許，唯有源頭活水來”，司法改革也需要源頭活水，那就是將司法放在專業視野中也放在社會視野中加以觀察所獲得的知識和領悟。只有將每一項改革建立在堅實的知識基礎之上，今天的改革才不致於成為明天的改革對象。

　　2002-1-4 21:56:27 發表於雅典學園

　　上傳時間： 2002/1/4 　文章來源：雅典學園 　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　
　



　　改造權力：法律職業階層的興起 閱
　　
統一司法考試和法律職業建構


　　魏：你是統一司法考試的鼓吹者，也是參與這次國家統一司法考試決策的專家之一。你認為中國為什麽要實行統一司法考試呢？

　　賀：其實長期以來，對於司法人員素質低下，無論是法學界還是社會，甚至包括法律職業者他們本身，都覺得是一個很嚴重的問題，已經直接影響到整個制度。現在已經形成這樣狀況：因為法官素質低，就不能讓他獨立；不讓他獨立，他的素質愈發低下去。這是一種惡性循環。

　　中國的司法改革千頭萬緒，在我看來，人的素質一直是首當其沖的問題。如果我們的法官、檢察官的素質不夠高，就不可能有一個良好的司法體制和這種由司法體制所保障的良好的市場經濟，這已成為共識。

　　魏：統一司法考試的動議之所以這麽順利通過，我想還有一個更深層的原因，就是法律職業階層的興起。20多年來，中國社會結構發生了非常大的變化，原先那種高度一體化的社會結構被瓦解了，新的社會階層才可能產生，才有他們生存的空間。

　　賀：這涉及如何認識當前的社會這個問題。日本從1955年開始，每10年就要進行一次“關於社會階層和社會移動的全國調查”，出版《日本社會的階層結構》之類的研究成果。這對日本社會的“數目化管理”非常關鍵。黃仁宇在分析中國傳統政治的治理失敗時，就指出了因為它不能實現有效的“數目化管理”。中國社會時常喜歡模糊管理，固然和我們的傳統思維方式有關系，但更重要的是我們不清楚管理對象的實際狀況。

　　中國社會科學院社會學所從2001年6月開始，就著手進行全國規模的抽樣問卷調查，去年出版了《中國社會階層研究報告》，提出以職業分類，中國已經出現了經理人階層、專業技術人員階層等十個階層。這表明中國社會結構已經發生了巨大的分化。這份研究報告並沒有把法律職業階層專門提出來，但是法律職業階層的存在已經是一個事實。到目前為止，全國執業律師已經有11萬多人，律師執業機構也由1979年的200多個發展到目前各類律師事務所9100多個。雖然這個數字還遠不夠，但是變化確實非常大。

　　魏：社會階層結構分化產生的利益多元化或許是法律職業階層興起的內在動力。

　　賀：法律職業之所以在今天的社會中受到人們越來越多的關注，是因為法律職業是很專業化的職業。我覺得的確存在著一種內在的發展動力，當然內在發展動力倒不見得用那些高尚的或者是宏大的字眼去形容，如社會正義等等。美國法學家波斯納認為法律職業的興起源於一種卡特爾組織，這種廠商組織關注的是自己提供的產品（法律服務）的市場價格，所以會想方設法提升產品的服務品質。法律職業階層的出現無疑和這種職業在現實社會結構里的利益驅動有很大關系。職業利益的驅動也會使職業共同體逐漸形成，努力改變自己在社會結構中的地位。

　　
中國社會二元權力結構對司法制度的影響


　　魏：我還很想請你談一下中國司法制度的傳統是怎樣形成的？晚清以來中國的司法制度傳統已經發生了一些結構性的變化。

　　賀：可以這麽說。我們現在的司法制度從總體上來說是對西方國家的法律制度進行學習組合的結果，大體上來說有三個來源：一是歐洲大陸以及日文版的歐洲大陸法律傳統；二是社會主義，尤其是俄文版的社會主義學說和法律傳統。1949年以來的傳統，影響最大的就是這一塊了，直到今天，法院的地位低微，檢察院的監督權以及司法權行使方式過程中的所謂群眾路線，對具體審案法官的司法解釋權的剝奪這些東西都跟蘇聯的司法制度很有密切的關系。第三個來源就是我們中國的古典治理傳統。雖然表面看起來我們的制度已經很西化了，但是我們骨子里的運作過程，所遵循的一些準則，自覺不自覺采取的一些方法，都還是我們兩千年來一直采取的那套方法。

　　魏：這也就是馬克思說的“死人緊緊抓住活人”。在對我們現存的司法制度進行改革的同時，我們需要很好地研究我們有什麽傳統資源可以推進我們的司法改革。

　　賀：要想實現司法改革，我們需要好好研究我們的傳統。社會發展到今天，中國社會權力結構內部一直都存在一個表層權力結構和深層權力結構之間的二元沖突。單看中國《憲法》，與西方相比沒有太大的差別，但是我們無法建立真正的“憲法至上”的模式。真正左右權力運行，起到真正決定性作用的力量，往往在表層不大容易發現。在表層看到的東西永遠不是真實的東西，真實的東西都是在背後，在桌子下面。《憲法》規定人民法院獨立行使審判權，不受幹預，檢察權是獨立的，人大是至高無上的。但是我們看到這個說法，全國人大要在黨的領導下行使最高權力，你就說不清楚了，到底是怎麽回事。鄧小平同志早就提出了，政治體制改革的關鍵是黨政分開。

　　中國從傳統的皇權統治到現代的政黨統治這一過程中，國家權力幾乎滲透到社會的每個組織和角落，這種高度的集權化和控制化，導致了一切泛政治化後果。在這樣一種權力格局下，司法獨立當然是不可能的。

　　魏：除了司法行政化，還有一個很嚴重的問題就是司法的地方化問題。我們可以時常在傳媒上看到司法地方保護主義的報道，這實際上導致了法制的不統一，不利於一個全國統一市場的形成。

　　賀：我們似乎是一個非常統一的國家，但又是一個非常不統一的國家。中央有一套，地方有一套，所以中國的事情並不是表面上看起來那麽簡單。司法權是國家權力的一部分，但是在地方，司法權力實施的物質基礎又是由地方政府財政來提供。司法決策過程中對於法院所在地方的黨政機關意志的關注，在目前這個制度結構下，這是沒有辦法的，因為司法體系的人財物都受制於地方，正如漢密爾頓所說，“對於人的本性來說，對於人的生存權有控制權，等於對人的意志有控制權。”

　　現在打官司，當事人往往會爭奪管轄權，都希望案子在自己所在地法院判決，有“主場”意識，他們認為“主場”好打，“客場”不好打，這本身就是對法律的不信任。

　　
通過法律職業改造傳統社會


　　魏：你曾經寫過一篇《法學家的缺席》，從思想史的角度提出五四新文化運動一個內在缺陷，就是法律職業在中國新文化轉型過程中基本上沒有位置，也沒有聲音。我很讚同那篇文章的提法。

　　賀：律師在塑造整個歐洲現代文化的過程中發揮了重要作用，普通法律師比其他職業對英美生活的影響都更為巨大。對於歐洲現代政治和社會組織的形成，法律職業階層的興起起到了十分關鍵的作用。

　　再來看中國知識傳統，就發現法律職業在其中基本上沒有任何痕跡，雖然中國也有律法傳統，也有訟師，但只是政治文化的一部分。現代文化的一個本質就是法律文化，這個法律文化基本上就是法律職業者建構出來的。

　　魏：費孝通先生早在1948年，就在他的《皇權與紳權》一書中指出，中國傳統社會結構只有兩個階層，一個是“農民”，一個是“紳士”。因為這種扁平的二元社會結構，造成了中國在現代化轉化時缺乏結構性動力。中國傳統社會在現代轉型過程中，缺的就是結構力學這一課。現代社會的結構力學最緊要的就是法律職業階層的興起。

　　賀：你提出“社會結構力學”這個概念非常好。為什麽說現代社會的結構力學最要緊的是法律職業階層的興起，我們可以從法律職業本身在中國社會的困境來理解。我認為法律職業面臨的最主要障礙，首先還是剛才我們說的，中國傳統社會治理模式與現代法治有相當大的差異。其次，法律職業與政治的關聯密切，所以其獨立性會帶來人們對政治權力的更多警覺，人們會質疑政治權力的正當性到底在哪兒。但是，政治最高層可能有點不容易理解這個問題。想想如果法院判決政府敗訴，人們會不會認為這是黨中央出現了兩種聲音？或者會不會真正接受這種真正的社會獨立？我覺得這是特別值得我們關注的。

　　過去百年來，司法沒有獲得獨立，屈從於其他權力，使得人們對於法律職業獨立性的意義理解完全是扭曲的。因此法律職業作為一種獨立職業，在政治層面上的意義，或許被簡單化了，認為只是一種對政府權力的制約，甚至常常被誤解為一種促使社會分化、分裂的力量，而不是一種可以整合社會，使社會更加團結的力量。法律職業階層作為社會中間層、介於政府和人民之中的第三種力量，在社會結構力學的意義上來說，是非常重要的一個支撐點。一個真正長治久安的社會，往往是法律職業化程度最高的社會。司法越獨立，社會越穩定；社會動蕩不已，非常混亂，經濟秩序也非常混亂，都往往是司法獨立程度低的社會。

　　魏：或許可以這麽說，法律職業階層是中國這麽一個傳統社會向現代社會變革的社會動力學因素。

　　賀：我還可以補充一點，法律職業在決策過程中，是非常理性化的，注重說理，注重嚴格遵循程序，把人們非常慷慨激昂的一種情感，放到法庭這種理性空間里加以裁判、解決。我們現在也越來越意識到，法院的決策必須回應不同的證據，他必須在不同的利益訴求中保持一種良好的平衡，也就是所謂司法是公正和善良的藝術。

　　這個理性化過程中，保持一種前後決策的統一，實際上也是在積蓄前人智慧的過程。前人的智慧不斷累積到我們這兒，不斷考慮昨天我們是怎麽決策的，前天是怎麽決策的。實際上，這樣訴諸於所有前人的智慧來解決我們當今所有的社會矛盾，那麽我想他只會給社會帶來莫大的穩定，也許在這些過程中政治權力會發生某種轉移，或者權力的中心會發生轉移，司法的權力會成為一種非常富於吸引力，人民更加理解、更加依賴的權力。

　　魏：這里插一句，與中國不同，日本有一個比較獨特的現象，就是起初日本的法律職業是由武士階層的人來擔任的。武士階層在日本是一個很有權力和影響的階層，並且在日本社會結構里地位也比較高。因為日本有這個傳統，所以過渡到現代社會後能夠保持司法的獨立性。中國沒有這個傳統，所以我們要創造這個傳統，這就是形成法律職業階層。

　　賀：中國傳統社會一個很大缺陷，就是我們沒有形成一個良好的社會分層，缺乏由分工所導致的不同職業不同行業之間獨立的行業紀律，以及發達的行業理念、行業倫理。

　　法律的獨立，首先是法律知識的獨立，而且法律職業內部不同的分支，也分享這樣一套同樣的法律知識。所以我覺得法律職業形成的不僅僅是一種職業，甚至可以說是一種階級。社會要支持和理解這樣一種法律職業的獨特性。這可能是我們社會最大的缺陷、最大的問題。曾幾何時我們還在鼓勵“馬錫五式”的審判方式，小河邊、柳樹下、炕頭上，隨時可以開庭審理案件；我們倡導一種非常積極主動的司法模式，讓大家能夠有一種服務意識，讓人民所喜聞樂見的一種司法模式。不僅僅是基層法院，甚至高層次的法院也是這樣的審理模式。因此，將來中國的法律職業建構，應該走向更加獨立，而且是建立在特殊的語言、特殊的倫理、特殊的理念基礎之上的獨立，可能它會遇到一連串的問題，或者說它在社會中有某種非常根深蒂固的障礙。人民會喜歡嗎？人民能夠接受嗎？我們發現在一些案件判決時，都會遇到這樣的問題。也許行業性的邏輯，和大眾邏輯之間不能夠互相兼容，所以就需要在二者之間舍棄掉一個東西。

　　魏：這是因為它們是兩種完全不同的理性。

　　賀：對，是兩種不同的理性。最大的問題可能是法律職業會隨著專業化程度的加劇，不會得到人民越來越多的擁戴。可能在整個政治權力架構中，越來越趨向邊緣化。本來已經很邊緣化，為了克服這種政治邊緣化，有些人就提出我們要為市場經濟保駕護航，為企業服務，以顯示它是這個時代中一個重要權力。但是，我們從專業化角度發現，這樣做的結果不是提高了司法的聲望，而是把司法降低為一個真正的工具，在“服務”的過程中，法律喪失了自己。另一方面，如果我們的司法在追逐某種專業化，會不會出現越發被冷落的後果？我自己覺得不大好預測。我想，一個很重要的問題，是我們能否促使社會形成和營造一種能夠理解法律職業特殊性的社會系統。

　　賀衛方為北京大學司法研究中心主任，魏甫華為本刊高級編輯

　　上傳時間： 2002/4/24 　文章來源：財經 2002年04月05日

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　　高俅訴林沖

　　電視連續劇《水滸傳》在中央電視台播放已畢。時值寒假，自己斷斷續續地看了若幹集，同時趁熱打鐵，又把原著小說讀了一遍。諺曰“三句話不離本行”，作為法學研究者，不免要從法律的角度解讀這部小說，同時也常常與今天我們的法治建設聯系起來作些思考。《水滸傳》雖然是一部小說，我們不應把文學的真實完全等同於生活的或歷史的真實，然而，較之《三國演義》和《西遊記》，《水滸傳》還是描繪了更生動、更細致的社會生活畫面，提供了我們得以觀察和剖析傳統社會秩序的更適合的標本。

　　從法律的角度說，《水滸傳》乃是中國傳統法律秩序失敗的一個範例。所謂逼上梁山，正是那些在主流的或官方的法律體系里無從獲得正義的人們，萬般無奈，只得訴諸於自力救濟，落草為寇，成為與朝廷勢不兩立的集團。我們且以豹子頭林沖的經歷作例，看其中的法律道理。

　　林沖先生本是京師八十萬禁軍教頭，想來也是當年軍界中有身份的人物。按照過去曾盛行的階級分析方法，屬於統治階級中人。不幸娘子為高衙內看中，那廝又不斷地對林太太進行性騷擾，林沖咬牙切齒但又無可奈何，因為高衙內乃其本官太尉高俅的義子。高俅這人物當然是那種一輩子只幹壞事不幹好事的家夥，設計陷害林沖是必然的，於是有“豹子頭誤入白虎堂”一節。高俅訴林沖一案便訴到了開封府。

　　假如這事發生在一個法治社會里，林沖這個“犯罪嫌疑人”馬上可以打電話給律師，律師就會廣泛地收集可以證明林沖無罪，證明高太尉有陷害林沖之嫌的各種證據。同時，這案件還要經過檢察官的嚴格審查，如果檢察官發現有證據證明林沖的確是太尉府來人喚去比看新刀，或者找到了那位神秘的賣刀人，後者供述賣刀系高太尉所設計的圈套，檢察官便要釋放林沖，同時將高太尉本人起訴到法院中去。即便是檢察官起訴了林沖，因為法院和法官是獨立的，又實行“無罪推定”的原則，不會判罪之前便動用刑罰，屈打成招。相反，法院要給林沖及其律師以充分的辯護權，辯訴雙方將各自的證據提交到公開的法庭之上，雙方的證人都被傳喚到庭作證，對質程序嚴格細密，最後的結果，肯定是高俅這廝而非林沖先生被發配滄州。高太尉被治罪，那可甚是了得，後來的多少冤案便不會發生，多少好漢將不必投奔梁山，趙家皇運長久也是可以期待之事。

　　當然，高俅畢竟權高勢重，法官也許有幾分畏懼，會來個“葫蘆僧判斷葫蘆案”，含糊了事。但是，法治社會必然是輿論自由的社會。大眾傳媒不會放過這樣侵犯民權的行徑。於是，判決發布次日，《東京郵報》便發表措辭激烈的社論，對於如此畏懼權勢的司法提出嚴厲批評；汴梁電視台采訪各界人士，大家對這等公然違反法治原則的司法制度都極感憤怒和不安。輿論的壓力之下，上訴法院推翻原判，發回重審，結局當然還是林沖無罪。

　　然而，不幸的是，宋朝不是一個法治社會。林沖沒有律師作辯護；沒有檢察官對案件進行獨立的調查；沒有大眾傳媒對司法進行監督。在將本案提交開封府審理的時候，高太尉壓根兒就不需要出庭，他喝叫左右：“解去開封府，吩咐滕府尹好生推問，勘理明白處決。”如此囂張當然是其來有自；據開封府內的那位小官孫定的話，這南衙開封府與其說是朝廷的，不如說是高太尉家的：

　　誰不知高太尉當權，倚勢豪強，更兼他府里無般不做，但有人小小觸犯，便發來開封府，要殺便殺，要剮便剮，卻不是他家官府？

　　多虧有這位孫定在旁說些好話，加上林沖的丈人張教頭在府中“買上告下，使用財帛”，最後才幸免一死，但還是“脊杖二十，刺配遠惡軍州”。這樣的冤假錯案，《水滸傳》的作者居然還要詩曰“林沖合是災星退，卻笑高俅枉作為”，真是黑天冤枉！

　　林沖案只是這部書中描寫黑暗司法許多醜行中的一樁。全書里，我們見得到太多的官府腐敗事例：拿了銀子便可以將押解犯人殺死的公人，錢可通神的監獄，開封府可以制造冤案卻對潑皮牛二無可奈何，仿佛賄賂競賽一般的武松訴西門慶、潘金蓮案。凡此種種，不勝枚舉。從前金聖嘆評水滸，略謂該書先寫高俅而後寫一百零八好漢，是要表達“亂自上作”的意思。我們今天讀水滸，卻未嘗不可以說，亂固然自上作，更自腐敗的司法作。西諺所謂“忠良遭法屈，叛逆成大義”（When

　　lawfulawful, treasonreason），此之謂乎！

　　原載《南方周末》1998年3月6日。

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

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公共知識分子的角色

　　by 賀衛方/何軍

　　如果以GOOGLE的搜索條目多少作為一個人的影響力指標的話，賀衛方無疑是中國當今法學界最有影響力的法學家之一。當然，我們並非以此為據來選擇賀衛方作為本報的年度人物。如大部分搜索結果中的內容所述，賀衛方呈現給我們更多的是作為一名公共知識分子在中國的法治進程中所扮演的角色，在其身上，一名知識分子在當下中國急劇轉型的時代所肩負的社會責任與學術追求的“沖突”和“困境”清晰可見，這種“沖突”與“困境”也深刻地折射出我們今天的社會的某種缺憾。正是在這個意義上，賀衛方的價值就不僅僅在於法學界、在於法學研究，而應在更為宏大和深刻的中國社會轉型背景下加以詮釋。

　　提到賀衛方，就不能不提到1998年刊登在《南方周末》上的一篇文章“覆轉軍人進法院”。從這篇文章，賀衛方開始在大眾傳媒的層面上進入更多人的視野。也正是從這篇文章，人們開始逐漸認識這位敢於直面中國司法現狀、不願躲在書齋里不聞天下事只讀聖賢書的學者。這篇文章引發了人們對中國司法系統人才問題的關注和討論，與此同時也遭到了來自軍方和法院系統的強烈反應和巨大壓力，〈南方周末〉甚至為此刊文致歉。然而賀衛方並末因此而感嘆於中國的特殊國情，“逃回”書齋，不問世事。相反，關注司法現狀成為他關注中國整個法治狀況的路徑和突破。在接下來的幾年里，他的足跡踏及大江南北，在基層法院、大學、甚至在偏辟的鄉村，人們都能看到他的身影，感受到他為傳播法治理念和思想的不懈努力。自1998年開始，他每年在北大以外的演講都不下30場，幾乎是不到半個月就有一場，與此同時，一大批關注現實的豆腐塊文章出現在媒體上，並最終匯成一本學術隨筆集《法邊餘墨》，這在一向偏好長篇大論、不屑於其實也不善於揮灑自如的小文章的中國法學界頗顯“另類”和難得。也正是這些豆腐塊文章在給人們帶來精辟、獨到和理性的法律分析與法治理念的同時，也閃現出賀衛方在學術上的靈感和遠見。

　　強調文章原創性和思想性的賀衛方對寫“引經據典”的學術論文和專著頗感興味索然，他喜歡以《聯邦黨人文集》為例，來說明那些本來發表在報章上淺白易讀的篇章也許並不符合理論家的要求，但是，對於後來制度的發展卻是影響深遠的，被後世視作法學和政治學的經典，甚至這些本不以理論創造為追求的文章也具有了巨大的理論價值——後來多少理論家靠它吃飯就足以證明它的理論內涵是多麽的博大精深。在他看來，“在現在的中國，我們仍然需要有麥迪遜、漢密爾頓和傑伊們奔走呼號，使得我們這個老大中華的制度建設上軌道。”

　　然而在人們偏向以“著作等身”、“鴻篇巨制”、“學術進路”作為評判學者價值的標準時，賀衛方因其體系化的學術著作少有面世而社會活動“過於忙碌”開始招致一些批評，在學校、在網絡上出現了關於他學術無長進、老調重彈、犧牲學術而過多參與現實不值得的種種議論。面對這些批評、議論，賀衛方總是以一種坦誠、寬容和深刻反思的心態面對，尤其是對“愛之深，責之切”的學生，他甚至會感到不安和自責。在一篇回應文章中，他說道：“．．．．．．能夠得到大家如此關心，心中極感溫暖，同時，也極感慚愧．．．．．．我已經清楚地知道自己的這種現狀的嚴重性，也會想方設法地改變這種狀況．．．．．．我感到困惑的問題之一是，在今天這個時代，作為一個法律學人，究竟應當怎樣設定自己的角色，以怎樣的方式履行自己的社會義務”。

　　盡管困惑、甚至孤獨，但在現實中努力做事的步伐卻從未停止。從將《比較法研究》塑造成為國內一流的法學專門刊物到2000年入主《中外法學》，“把一個險些淪落為北大法學院‘自留地’的《中外法學》變成真正開放性的‘公園’”；從翻譯《比較法總論》、《法律與革命》、《美國法律辭典》諸書到擔任眾多大型法學叢書的編委（如中國大百科全書出版社出版的外國法律文庫、中國政法大學出版社出版的“法律文化研究中心”文叢）、副主編（如中國政法大學出版社出版的當代法學名著譯叢）、主編（中國政法大學出版社出版的“司法文叢”、三聯書店出版的“憲政譯叢”）；從1998年起，蟬聯三屆由學生評選的北大法學院“十佳教師”，到1999年度獲北京大學優秀教學一等獎、2000年度當選北京大學“十佳教師”並位居第一；從早年間極富先見性的《通過司法實現社會正義：對中國法官現狀的一個透視》到《對抗制與中國法官》和建立在實證研究基礎上的《中國司法管理制度的兩個問題》――－無論是作為編輯、譯者，還是身為師者、學人，賀衛方其實都已給我們交上了一份出色的答卷。

　　作為一名身處轉型時期的法學家，賀衛方對中國法治建設的基本探索所取的是一種知識角度的進路。在一次訪談中，賀衛方對自己是保守主義還是激進主義的闡述也許能夠更好地幫助我們理解這一點。他說：“現在的各種所謂某某主義派系都跟我不沾邊。我覺得這個東西可以作更細致或者更覆雜的劃分，而很難用貼標簽的方法歸類．．．．．．我覺得我有點兒像另外一種保守．．．．．．怎麽解釋呢？比方說，在法律專業里，我把法律理解為一個有兩千年歷史的專業化的知識體系，我偏向於認為知識很重要，古往今來的這一套東西很重要，我自己強調的我們應該重視的東西恰好是西方古典的一些東西，即西方從古羅馬就一直傳承下來的這一套東西。但是有人說，西化是一種激進，從這個意義上講，有人說我是激進的。但是我又可以理解為保守，因為這是保守某種超越了國界、具有悠久傳承歷史的專業化知識，我認為這也算是一種保守吧。不過我覺得保守並不是一個貶義詞，搞法律的人應該有一種保守的氣質和精神。”

　　訪談：

　　１、

　　記者：您如何理解作為一名法學家在當下中國轉型時期法治發展過程中的角色和作用？或者在更廣泛意義上的公共知識分子在社會中的角色？

　　賀衛方：在中國現在的發展轉型中，最大的因素可能不是經濟的因素，而是政治和法律的因素，如果沒有一個良好的法治狀況，就不可能實現社會經濟的良性發展，英國的歷史清楚地表明了這一點――如果沒有普通法、衡平法，沒有法律制度對市場經濟進行良好地制度架構，我們就無法想像英國會成為世界上最早的市場經濟國家。沒有完善的規則，市場制度是沒有辦法建立的。中國社會發展到今天，應該說目前的社會法治狀況、政治民主化等方面仍然有很大的缺陷，也許還只是剛剛走到春天這個階段。現在的司法改革看起來很火熱，越來越深地嵌入到社會關系的調整中，但是在調整過程中，我們發現法律的確定性、可預見性、同樣的事情能夠同等地對待等一些法治最基本的要求都還沒有達到。如果不能達到這些要求，那麽市場交易中的安全性和可預見性就無法實現，這可能是對市場經濟制度最大的制約。而產生這種狀況的原因恐怕不是我們不想搞法治、不想搞民主，而是對法治社會怎麽去建立，民主的社會效果和功能是什麽等問題，我們往往有一種過份簡單化的認識，如我在一篇文章中所說，爭取民主的人往往把民主當作一種要通過拋頭顱撒熱血的方式獲得的價值，而敵視民主的人又視之為洪水猛獸，必須要通過激烈的方式加以壓制，這樣就導致社會中間很難獲得一種大妥協。我認為，法治的社會和民主的社會都是一種妥協的社會，各種不同的力量之間的確利益不同、訴求不同，這時不是你吃掉我，我吃掉你，而是要妥協。民主能夠使社會獲得一種妥協，使權力的維系獲得更堅實的合法性，就如同法治可以使社會變得越來越有秩序，獨立的司法權能夠使社會更好地有秩序運行，因為獨立的司法權可以嚴格地按照法律的邏輯來評判每個案件，包括人民與政府的糾紛、人民之間的糾紛。大家都要設法把這些糾紛納入理性的軌道，把它放到“法庭”這個人工的空間，通過真正的擺事實講道理，擺證據講道理，使社會逐漸形成良好的秩序。當人們的怨氣、不滿都能夠通過這種理性的方式和法律的渠道得到解決，人們對政府的權威感會不斷提高而不是降低。所以我個人認為我們特別需要象《聯邦黨人文集》里的那種東西，在美國立國之初，人們都在討論怎麽能夠按照民主的邏輯來管理社會，同時又不形成多數人的暴政，既能夠保證州的利益，又能夠建立一個強有力的聯邦政府，既有民主的邏輯，又有一種貴族政治的邏輯，司法既獨立又不至於產生某種專橫，在這些方面都進行了細致的討論――立法權怎麽建構，司法權怎麽建構，這種討論非常重要，而且這些討論都通過大眾傳媒進行，從而把法治、政治、民主的理念傳播到社會中，弱化、減輕了人們對民主的恐懼和抵制，而我們國家50多年來從來沒有對如何治理國家進行過如此細致地研究和討論，並在大眾層面上進行傳播，我想這大概跟社會主義政治哲學有關，這種政治哲學的基本假設消解了制度得以形成的那種緊張，其實社會矛盾並非完全是壞事，有矛盾才有妥協，而如果回避矛盾，反而可能失去一種政治制度得以發育的契機。50多年來，我們從來沒有認真地討論過人民代表大會制度中的具體問題，代表如何產生，立法程序怎麽設計，代表的人數多少為好，代表如何討論問題，為什麽我們的行政區劃變成了一個三種權力統一的標志，包括如何建立豐富的立法聽證制度，能夠讓立法過程中涉及利益的人有機會表達自己的意見。立法不可能代表所有人的利益，也許它只是一種權力重新劃分的過程，因此要讓利益相關方參與到這個過程中來，讓他們表達意見，這樣可以使法律更能得到人們的認同和遵守，減少人們對法律的抵觸。

　　因此，我個人覺得公共知識分子應該在民主、法治和市場化建設過程中超越狹隘的學科劃分，更廣泛地認識世界。學科的劃分不等於社會的劃分。學科的劃分是為了更加便利我們認識世界，過分地把學科當作一個完整的世界實際上是畫地為牢，固步自封，使我們對世界的認識不完整。身為公共知識分子，不僅要有學科的關懷，也應有社會的關懷，能夠從不同的角度，對廣泛的社會事務表示關注，不同的角度有其獨到的價值，正是這種知識背景的差別，構成了公共知識分子得以存在的一個重要前提，因為如果沒有差別，反而就沒有價值了。

　　２、 記者：公共知識分子所承擔的社會責任與身為學者的學術追求是否存在沖突？

　　賀衛方：我想這實際上可能是一個假的問題。我覺得歷史上一些大的知識分子，他們中的大多數是因為對公共問題的關注使得他們的英名得以流傳，使他們的著作成為不朽的經典之作，我相信柏拉圖、蘇格拉底、洛克、孟德斯鳩包括馬克斯韋伯都是非常關注政治、社會的人，他們對社會的關注是從知識分子的角度作出，這種角度的關注內在就具有一種學術上的價值和思想價值。我也特別希望法學領域能夠有一批人在書齋里面青燈黃卷，進行一些形而上的研究，其實這種在思辯的海洋中遨遊的情況也非常好，但是不應該所有的人都是這樣子，這里面沒有價值高下之分。象韋伯這樣的學者，他的學科跨度很大，並不把自己限制在某個狹窄的領域，我們現在有很多人覺得學者就應該安守自己的那一畝三分地，在里面耕耘，其實不是這樣，韋伯不是這樣的學者，他對德國的政治非常關注，進行過很多評論，其中有一些在後世看來是非常有價值的，在推動政治發展過程中學術也得到了深化，甚至我覺得包括自然科學的學者，像愛因斯坦也是這樣子――對社會事務絕對不是不關心的，畢竟社會的秩序對每一個人都是有相當重大的影響。法律是一個特別具有社會性的學科，社會就是我們的實驗室，是我們提出的任何一個學說得以試驗的一個大實驗室。如果你的學說與社會是沒有關聯的，或者說，當發現社會的弊端，違反法治的弊端，不去作一些抨擊、批評和揭露，我覺得這就真正缺乏一種社會關懷，這樣的法學家也是打折扣的。

　　３、

　　記者：現在中國農村正在大面積地推行直接選舉，但是在許多地方出現了賄選，但是有意思的是在今年北京大學的研究生會主席選舉中也出現了類似具有“賄選”色彩的做法，如給每個宿舍送一盆花。這是否與西方政治選舉中的競選承諾有著某種相似之處，只不過一個是現實的物質回報――一盆花、一頓飯、幾百塊錢，一個是未來的政策回報――減稅、增加福利等？這是否意味著在真正的選舉中，其實所謂的“賄選”是很正常的，也許並非一件壞事，它起碼說明選民手中的選票有了價值，至於他願意以什麽樣的回報――一盆花、一頓飯、幾百塊錢還是減稅、增加福利來兌現這個價值，就是他自己的事了。您如何看這個問題？

　　賀衛方：我們往往對政治有一種兩極化的理解，或者把政治理解為極度骯臟的，或者把它理解為偉大的，神聖的，純潔的，政治其實不是那麽極度骯臟，也不是那麽特別純潔，政治一定是有派系鬥爭、相互沖突、交易、妥協，政治不可能是完全的黑白分明，如果這個社會是非敵即友，那是不可理喻的。我覺得民主社會就是讓有雄心的人能夠通過合法的途徑、合乎程序的機會實現其雄心，在實現過程中，由於有合理的制度保障，因此不致於使人們的雄心導致災難性的結果，因此在權力的設計中應有一種平衡，而有雄心的人為了實現雄心，一定會想方設法地討選民的歡心，因此，所謂的賄選究竟是在多大程度上的“賄”，是一個問題。現代民主社會中有一個不好的東西，就是非常庸俗化地討選民的喜歡，如某些民意調查的標準就非常地庸俗化，如相貌、受女士歡迎度等，這些標準算不算一種賄賂呢，因為相貌好，受女士歡迎實際上也是滿足了部分選民的心理需求，所以我覺得我們社會中往往以純粹的善惡之分的態度來對待政治可能反而對政治有害。哥倫比亞大學研究中國文化和歷史的一位教授在總結中國現代憲政夢破滅的歷史教訓時說，近代以來，中國從事政治的人不會妥協，不願意妥協，敵我之間，只有沖突，沒有妥協，這樣就沒辦法使政治能夠保持一種理性、有活力、合乎程序同時又有人情味。

　　４、記者：現在社會上有一種看法認為，應該有更多的學法律的人進入政壇。在他們看來，讓更多的法律人進入政界似乎也是法治得以改善的一種標識。您如何看待中國法律教育在社會轉型過程中扮演的角色？

　　賀衛方：無論是在英美國家，還是歐洲大陸，他們的法律教育大多培養了嚴格意義上的法律人――法官、檢察官、律師，當然同時也為社會培養了其他領域的人才。在英美國家給人的感覺更為明顯，他們的律師對政治生態的影響非常大，當然這與他們的傳統有關，象美國絕大多數的革命領導者都是法律人，律師出身，所以整個國家制度的主導者逐漸形成了以律師為主導的政治家群體，擔任總統的有一半以上是律師出身，我想可以找到許多理由來論證為什麽由學法律的人去治理國家是一件比較好的事，值得歡迎的趨勢。中國現在的領導人幾乎都是學工科出身，這與中國特定的歷史背景有關，在50年代接受大學教育的許優秀多人才是學工科的，學好數理化走遍天下都不怕，文科本身招生量非常少，象法律基本上都停止招生，所以那個時代學文包括學法律的人肯定是一群邊緣化的人，法律教育的真正興旺是在８０年代，７０年代末逐漸開始恢覆，事實上法律教育培養出來的人現在也開始在各行各業越來越活躍，包括在政壇中，所以我覺得這不是一個悲觀的趨勢，只不過要假以時日。法律人也要意識到自己的使命，耶魯法學院的院長寫過一本書叫＜失落的法學家＞，說美國現在的法律人越來越不象立國之初那樣，既是律師，又是政治家，是律師與政治家的合一，而現在所處的時代，美國的律師越來越失掉政治關懷，只管賺錢，對國家政治生活的生態加以改造、改善，使人們能夠生活在更好的社會秩序中的理想越來越失落，我們中國還沒有經歷過歷史上那樣一個黃金時代。我希望中國的法律人在社會的轉型中能夠越來越良好地表現，法學院的教育也能夠按照這樣的目標來調整，在加強專業知識傳統的同時也強調人文關懷和社會關懷。我想法律教育的許多內在制度還有許多需要改革的地方，這些年我一直在關注中國的法律教育改革，最近也打算寫一篇這方面的文章叫＜中國法律教育的改革＞。

　　上傳時間： 2004/5/21 　文章來源：經濟觀察報書評增刊

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公共知識分子面臨的障礙

　　by 賀衛方

　　在過去幾年間，公共知識分子的社會角色問題得到了越來越多的關注。在中國這樣的轉型期社會里面，公共知識分子的出現和受到關注有它相當大的必然性。轉型期的社會就是各種各樣的流動性和變化太過劇烈，就像一百年前中國人喜歡說的那樣，我們正在經歷的是五千年未有之窮劫巨變。這樣不斷的變動使我們喪失了確定性，我們不知道明天的生活會怎樣。我看了波蘭學者茲納涅茨基寫的《知識人的社會角色》一書，他對於不同時代、不同類型知識人與社會之間的互動做了很好的闡述。很明顯，在一個轉型期社會里，公眾都有一種強烈的需求，需求專家對於某些事項作出解釋，到底發生了什麽，一些事件對於我們來說意味著什麽。媒體越來越發達，人們對專家的依賴似乎也越來越強烈。相反，在傳統的農耕時代，例如像某個遙遠的國度里發生一場“9·11”事件那樣的慘劇，我們很難及時知道，對於我們的生活也沒有什麽影響。但是，在今天這個時代，我們看著電視里直播的畫面，震驚之余，也有一大堆的困惑需要研究美國以及伊斯蘭問題的專家給我們解釋。公眾對於各種各樣專門知識的依賴使得媒體與知識人之間形成了深刻的依存關系。

　　另外，我們生活在一個越來越強調分工的社會里，分工的深化使得隔行如隔山，百科全書式的知識人已經成為逝去年代的影像。這樣，即使是知識分子之間也需要相互依賴，需要相互之間釋疑解惑，這是我們時代一個非常大的特色。所以我們需要各種各樣的信息，需要知識分子有一種公共的關注。雖然有社會轉型期的強烈要求，我們還是能夠看到，在中國這樣一個社會里面有許多障礙，使得我們沒有辦法，或者公共知識分子很難發揮應有的作用。下面是我認為比較明顯的一些障礙。

　　第一個障礙，中國社會在近代以來，大學體制的建立和發展的結果，使得知識界越來越強調研究領域的分工。但是中國的社會本身分工意識還不是那麽強烈，也就是說社會的變化，整體社會的變化要慢於知識分子在構建自己專業方面的進展。我們現在都有一個非常強烈的分工意識，大學的建立意味著我們建立了西方人對現代生活的一種分類。知識分子的確面臨著這種問題，什麽知識是道聽途說的，什麽知識是我們經過分析、經過知識的傳承所獲得的，這兩者的界限是模糊不清的，我們在大眾傳媒里講話，不可以太超越我們的界限，超越之後我們知道說話沒底。這種分工意識跟社會本身的生活與我們學者給這個社會進行知識劃分並不是一回事。我們也許在百科全書式的學者仍然消失的時代里面，仍然呼喚著這樣一種知識人，呼喚能夠超越自己的學科，不僅僅局限在學科里面的知識分子，對一些公共事務發表他們的看法，提出他們的見解。這兩者之間或許存在著一些緊張或者矛盾。

　　我想第二個方面的障礙是在這個國家里面缺乏一種理性地進行辯論的傳統。前一段時間我一直在研究中國的司法制度問題，我發現在法庭上好像沒有大家看到的《刺殺肯尼迪》里面檢察官或律師的慷慨陳詞，從來沒有那種辯論。大家看《古文觀止》，里面居然沒有一篇演講詞。我們這個國家兩千年來都是“這里的黎明靜悄悄”，沒有激烈的公開辯論。我們與西方的社會歷史對照的時候，發現早在古希臘時代，公共辯論和演講就是相當普遍的。《波羅奔尼撒戰爭史》里收入的演講辯論文字占有那麽大的比重。我們知道知識分子的長處就是通過言詞辯論和文字切磋，使得一般人看不出來的道理能夠顯現出來。如果沒有公開的辯論，沒有講壇上的滔滔雄辯，公共知識分子就沒有辦法贏得廣泛的社會影響力。公共辯論的傳統在我們這里完全沒有，高層次的知識界也不大組織這種公共生活，說明我們的公共生活的確是空間不大，我們的公共知識分子發言的空間太有限了。

　　今天，我們不斷地強調建設社會主義法治國家，法律人是否通過某種方式來推進整個中國的政治發展和憲政發展？我們能否找到一種實現社會中某一種大妥協的機會？我覺得憲政的建立在西方也好，在其它地方也好，那些建立了憲政的國家都是多元利益之間互相沖突、互相妥協的一個結果。我不久前發表了一篇對於廣東省人大審議財政方案的看法，我自己起的標題叫“稅收奠定憲政基礎”，我覺得納稅人可以對國家權力產生很有力量的制約。英國憲法發展非常重要的源頭活水恰恰是國王向貴族們要錢征稅，貴族們忍無可忍，不允許國王這樣做下去，所以國王與貴族達成一個妥協，最後制定了1215年的《大憲章》。我們看到了稅收能夠帶來的憲政起步的契機。

　　我們今天也許會通過某種更加具體的制度建設、通過某種技術化的方式去推進中國整個政治文化、政治制度的改變。也許我們應該更多的把宏大的價值跟技術性的制度加以融合，從而使得中國社會能夠在不事聲張、不經歷過分劇烈變化的情況下，逐漸實現一個緩慢的演變，緩慢進入到一個更高的層次，或者叫緩慢地上層次。在這個過程中間，我們法律人或者法律這套知識有非常獨特的價值。用這樣技術性的東西，也許能夠化解我們社會中間價值的沖突。

　　實際上，我們平常所謂的根本政治制度是由種種細小的制度構成的，牽一發而動全身，我們改變了任何局部的制度、技術性的制度，那麽整個制度都會隨之改變。我想大家都會記得當年孫中山先生的教導，孫中山認為，中國人不會開會也許是妨礙建立政治制度的重要原因。問題的是我們開了許多沒用的會。我們還沒有真正學會開會，怎麽能夠在開會中真正集思廣益，真正進行辯論，真正能夠煥發起人民在特定問題上或者會議參與者在特定問題上的智慧，所有這些，我們還用力太少。因此，今天的知識界需要更多的制度建設努力，使得我們這個國家能夠逐漸走上有序的、理性的軌道。各個學科中的人，各個不同領域中的人，包括傳媒中人，今天大家真正要面臨的就是一個如《經濟觀察報》所倡導的“理性”和“建設性”的時代。我想這就是公共知識分子所應當追求的一種境界，或者說是公共知識分子這個概念的題中應有之義。

　　（原文出自　03-02-10 　第 94-95 期《經濟觀察報》）

　　上傳時間： 2003/2/19 　文章來源：雅典學園

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關於“十大傑出中青年法學家”的評選

　　by 賀衛方

　　看了ddm網友題為“‘十大傑出中青年法學家’評選可以休矣”的發言，我也頗有些感觸，跟上談點自己的一些想法。

　　先要說點自己的經歷。1995年中國法學會舉辦第一次評選時，要求各分支學會以及各省、自治區、直轄市法學會推薦候選人。當時的比較法學會推薦了我，沈宗靈會長很認真地希望我能夠提供材料上報。不過，後來的情況證明自己沒有多少競爭力——最後獲得了一個提名獎。此後我就堅決不再參與這個獎項的評選了。因此，我對這個話題說三道四把握不好分寸，一定會有“吃不到葡萄說葡萄酸”的嫌疑。

　　俗話說“雁過留聲，人過留名”。古來在社會管理的過程中，榮譽的分配就是一件很重要的環節，因為在世俗功利的社會里，榮譽往往與財富以及權力具有密切的關連；榮譽分配的不合理可能直接影響到財富和權力的分配格局。如果一個社會中人們對這三者的分配普遍不滿的時候，社會動蕩也就為時不遠了。不過，雖然分配榮譽很重要，但是，名至實歸的境界卻很不容易達到。誰主持相關獎項的分配，以怎樣的方式獲得有關候選人的真實信息，在程序上如何做到透明公正，在“著名的”和“傑出的”之間如何保持合理的平衡，凡此種種，都需要進行認真的思考和制度建設。我們甚至可以將能否長久地維護一種獎勵的高水準作為衡量社會治理或專業發展合理化程度的一個重要指標來看待。也許今天中國社會的大弊病之一就是許多評獎開始時轟轟烈烈，但幾屆下來便江河日下，難以吸引優秀人士關注和參與，甚至幹脆半途而廢。

　　“十大傑出中青年法學家”的評選已經舉辦了三次，共30名學者當選，其中的確包括了不少法學才俊，他們取得了公認的學術成就，理應當選。不過，無庸諱言，也有個別人雖然也有一定的成績，但是卻算不上傑出，擔當不起“傑出法學家”的名號。另外，比當選者更優秀的學者卻由於種種原因而不能當選。這樣的狀況持續下去無疑將削弱這項榮譽的公信力，導致ddm“可以休矣”那樣的議論的越來越多。

　　問題出在哪里呢？首先是選才範圍不夠廣泛。獎項由中國法學會評選，名稱也經常宣傳為“中國的……傑出法學家”，於是不明就里者就會誤認為這是在全國範圍的法學界內選才。其實，上面說過，推薦候選人的機構是中國法學會下屬的各個分支學會和各省級法學會，這些推薦機構也只是在本會的會員里選擇。但是，並不是所有的法學學者都隸屬於上述學會；中國法學會之外還有獨立的法學研究學會。更有一些優秀學者根本就不參加任何官方學術團體的活動。我的同事朱蘇力教授前些年就不大參加各種學會，鄧正來先生被朋友戲稱“文化個體戶”，連個“單位”都沒有，季衛東教授雖然法學研究成績斐然，但是卻在神戶大學任教（仍然是中國國籍），類似的情況還有一些，這些“體制外”的學者就不大有機會進入候選人行列，“山野有遺賢”的情況經常發生也就不足為怪了。

　　第二個原因是評選者往往過於注重“著名”，而對怎樣才是傑出缺乏認真的考慮。既然是傑出法學家，那麽考量的標準就應當側重一個學者是否在學術和思想方面具有原創性的成就。當然，這樣的衡量對於評選機制有更高的要求，評選委員們要能夠將候選人的學術成果放在學術歷史的譜系中去稱量其斤兩，否則就難免盲人摸象，良莠不辨。眼下評選的問題便是過於注重“名氣”，而所謂名氣往往是因為候選人擔任某些官職，例如擔任法學院院長或副院長的候選人比起只是一個教授者更容易當選，副教授比起教授來當選的難度要大（實際上，目前不少副教授甚至年輕的講師要比許多教授更傑出）。在這里，我們看到了另一種交易，即有權者就容易獲得更大的榮譽。“紗帽底下好題詩”；官職高，“學問”也就大，也就不能不“傑出”了。

　　操評選大權者中的一些人權威性缺乏是第三個原因。既然是評選傑出法學家，自然應當由資深的傑出法學家來評選。我不十分了解評選委員會的具體組成人選，但是，我知道中國法學會的一些主事者自己壓根兒稱不上是法學家，他們中的不少是退居二線的高官。評選委員中這些人就占了相當的比例。以外行評內行，以非學者評學者，怎麽能夠讓人服氣？即使有高額獎金，也將造成“賢者避世”的後果。這樣的評委構成，能夠評出真正優秀人才，那反而是一種意外的後果。

　　子曰：“篤信好學，守死善道。危邦不入，亂邦不居。天下有道則見。無道則隱。邦有道，貧且賤焉，恥也；邦無道，富且貴焉，恥也。”夫子講的不就是這樣的情況麽？

　　發了一通議論，網友們也許早已感到其中的盎然醋意了。說句套話——不妥之處，請大家批評。最後說一句，這類議論本身說明咱們還是希望這個獎項能夠名副其實，“哀莫大於心死”，我們屬於“人還在，心不死”之類，是所謂更可哀的人也未可知。

　　2003年2月9日

　　
附：綠竹幽徑論壇上的討論


　　“十大傑出中青年法學家”的評選活動可以休矣！

　　【ddm】 2003-1-29 23:58:46

　　全國“十大傑出中青年法學家”已經評選了三屆，共計三十位“傑出”人物。但是仔細思考一下，這類評選的意義何在？是為了獎勵他們的貢獻嗎？似乎不是，因為並沒有像諾貝爾獎那樣的巨額獎金發放。前兩屆好像只是發了個證書；這一屆搞得動作大些，也不過是在人民大會堂召開了發布會（招待會？），發了一個特制的獎牌（有無獎金發放，俺還不清楚）。

　　“十傑”的具體評選規則好像沒有對外公布。從其操作過程來看，大致是每個省、自治區、直轄市分給若幹推薦名額（當然是北京的名額多些，其他地方少些甚至沒有），至於推薦過後，誰有投票權，如何計算票數等等，俺還沒有搞明白。

　　不過，每看到評選“十傑”之類的消息時，俺總有兩個聯想：一是，好像不少的“全國十大優秀企業家”後來都落馬了，有些黑社會人物也曾經當選過當地的“十大傑出青年”什麽的。二是，周星馳好像在幾部電影里扮演過“香港十大傑出青年”的腳色，是令人發笑的噱頭。雖然法學界的“十傑”和這兩者並不一樣，但是俺仍然對其存在意義生疑。從評選的結果來看，有眾望所歸的人物當選，也有並不知名的人物當選（俺懷疑可能是出於照顧政策的考慮，例如照顧老少邊窮、無知少女等等），由此必然導致無謂的紛爭。曾聽張衛平教授調侃地說過，第一屆評選時，年齡定在40歲以下，那時他已經43歲（42？），正好在線上，失去了評選的資格。第二屆評選時，年齡上限放寬到45歲，但是他已經46歲了，又沒有趕上。唉！真是一步誤，步步晚呀！

　　其實，誰的水平怎麽樣，學界自有評判，既不會因某人當選為“十傑”而使人對其學術水平刮目相看，也不會因某人不在其中而認為其技不如人。既然這樣，還評選“十傑”作甚？

　　俺懷疑，這可能是某些別有用心的人故意挑起法學界的人事紛爭，人為地列出上中下三六九等，使法學界混同於官場政客。

　　俺建議，以後不必再評選什麽“十傑”了。如果要評選，就劃分每個學科分別由各該學科的專家進行，並考慮民意，而且最重要的是，對當選者一定要獎勵個三、五十萬元。這樣才能體現出對知識和人才的尊重。

　　【野荷濡月】 2003-2-3 12:15:32

　　剛剛看了賀先生的帖子，聯想到《從程序角度看“長江讀書獎”的缺陷》那篇文章。對於評獎而言，程序是一個很重要的問題。而太多的評獎又往往重在兼顧利益的平衡，比如，參加辯論賽，一般來說把最佳辨手的榮譽給負方；選手參加一個由打分決勝負的比賽，往往是莊家輪流坐。“十大傑出中青年法學家”的評選也體現了這種利益平衡的傾向。而且其中又涉及到門戶的問題。且不說“文章千古事，得失寸心知”，學者的價值要由歷史衡量，但是在法治的理念下，程序的缺欠足以危及到當選的榮譽。

　　程序有時候，是顯得有些冰冷無情。比如，我接觸的趙曉力老師，他是我所見的極為堅持程序和原則的人，開始覺得他冷酷無情，後來我在未名BBS上看到他對於北大老教師西二旗住房發的一貼，他說，那里也有他的導師，希望學校不要苦了他們。寥寥數語，我卻感到了他的熱情與正義。其實他的程序理念也受到了沈先生的影響，在他考博士的前幾個月，沈先生便不讓他再與導師聯系了。其實，程序正是為了保證更大範圍內對個人的尊重，而當我們還不習慣於程序思維時，便會對堅持程序的人產生感情上的誤解。我們會理所當然地以為，導師應當呵護自己的弟子，卻忘了在自己的弟子之外，他還有更多的學生。

　　正如賀先生所說，“如果大家都視功名如浮雲、賤貨利如糞土，那麽根本沒有必要也不可能設立這獎那獎的。”即使閒雲野鶴也很難“跳出三界外，不在五行中”。而在目前制度下獲勝的人，只是適應這個制度的人，不一定是最優秀的。但是目前利益的機制到底是在樹立程序理念，還是在摧毀人們對程序的堅守呢？

　　【彭揚武】 2003-2-4 22:19:47

　　很多官方的評選活動總是讓人難以信服，好像是缺乏一個明確的標準，自由心證的東西比較多。

　　記得湯用彤先生的作品被政府嘉獎後，他很不高興：我的東西為什麽需要他們來評價！

　　如果“長江讀書獎”的程序更加公正的話，我覺得許多人都願意更多這種獎項出現的。

　　【ddm】 2003-2-5 22:39:13

　　中國的各類官方或者準官方操辦的評獎評優總讓俺感覺怪怪的。程序不透明，過程不清楚，結果看不懂，重精神獎勵，輕物質刺激，等等。這樣的評獎是能夠促進學術研究呢，還是挑起了無謂的攀比、爭論、拉幫結派、勾心鬥角？俺覺得似乎後者更為嚴重。

　　中國法學會下屬的各種法學研究會會長、副會長以及正副秘書長等等職位，已經把某些學科的學者們攪得心煩意亂、四分五裂了，“十傑”評選是否也會落得如此結局？

　　上傳時間： 2003/2/9 　文章來源：作者授權 　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　　
　



關於本人暫停招收碩士生的聲明

——致北大法學院暨校研究生院負責同志的公開信

　　by 賀衛方

　　北大法學院暨校研究生院負責同志：

　　現行法學研究生入學考試設計存在著相當嚴重的缺陷，考兩張綜合卷涵蓋多達十門課程，這種打著對考生全面考察旗號的做法實際上產生的後果卻是削弱了考試應有的專業偏向。尤其是法律史和法理學專業，這樣的考法足以讓那些愛好理論和歷史、並且對此已經有大量閱讀（因而很可能“偏科”）的考生被卡在門外。試圖通過增大覆試權重的政策趨向也不足以彌補其中缺陷：第一關沒進來的不說，即便是那些進入者也必然面臨著選擇專業的仿徨和混亂，同時就法律史而言，通常課程設置多在大一階段，兩年多之後的考研過程中又不需要有一點點涉獵。到了覆試階段，考法律史則考生無法回答，不考則何以判斷他們是否適合做法律史專業的研究生？今年覆試，匆忙上陣的考生對於法律史的基本知識都難以回答，最終四個名額卻只有一個過關，老實說，這樣的考試對於學生而言也是很不公平的。

　　對於這樣的質疑，有一種回應是，我們可以通過擴大免試保送生的方式減少選擇的盲目性。不過，保送制度本身的正當性是大可懷疑的。根據我校官方網公布的2005年度錄取情況，免試生的數額已達到47名（其中本校30名！），遠超過法學碩士生招生總數（110名）的三分之一了。保送生多，意味著通過平等競爭進入者機會的減少。保送生選拔的標準是本科階段的考試成績要名列前茅。但是，據我個人的有限觀察，相當多的優秀學者讀本科時的成績往往只是中上而已，甚至由於前面提到的“偏科”原因，成績有畸高畸低的情況。如果按照各門成績都必須達到前幾名，這些人當然就只能被排除在外了，結果必然是研究生中太多考試型而非研究型人才。

　　我認為，在已經有了以實務人才為指向的法律碩士之後，法學碩士基本上應致力於培養學術人才。而我院現行的法學碩士招生考試制度是與這個目標背道而馳的。在不久前有研究生院有關人員參加的我院教師座談會上，絕大多數教師都表達了對於這樣的制度的強烈不滿，我也曾對為什麽我們應當回歸2003年前的考試模式系統地談了自己的意見。但是，現在的情況卻是，即便教師都反對，決策者卻依然我行我素，理由是這種研究生入學考試模式乃是教育行政部門的意旨。這樣的情況表明在有關學術制度的建立方面，大學並沒有必要的獨立性，教師群體則更是一個不折不扣的弱勢群體。弱者的選擇也許只能是退避，因此，我決定自2006年起，不再招收法律史專業研究生。

　　特此聲明，並致

　　敬禮！

　　賀衛方

　　法學院教授

　　2005年6月23日

　　上傳時間： 2005/6/27 　文章來源：學術批評網

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　　關於法治與法學研究

　　1998年11月，北京大學法律學系曾為挑戰者杯學生優秀論文比賽舉行頒獎典禮暨學術討論會，作者應邀出席並作了即席講話。本文系該系學生王瑛根據錄音整理而成，作者又作了少許修訂。

　　我覺得我們今天在這里度過了一個極其難得的夜晚，有對現實法律問題的深入思考，有層次很深的法哲學分析，有很精彩的對話。剛才我的同事張騏老師說他通過今天晚上的活動有很多收獲，我覺得我的收獲肯定要比他更多。作為一個大學教師的樂趣之一，就是永遠跟這個國家里最優秀的年輕人在一起，在學問方面相互交流、切磋。學生們不僅僅身上洋溢著令人感動的青春活力，而且在今天這個知識的流通途徑愈來愈多樣化的時代，學生們所掌握的知識，愈來愈成為對教師的一種挑戰，讓你感到自己不能老，不能放棄對新知的追求，永遠保持一種年輕的心態，最好是永遠不離開這個世界。（笑）

　　主持人給了我一個任務，讓我最後給今天的討論作總結。但是，這是個太艱巨的任務。我只能談點自己零散的想法。自己感到高興的是，最後的發言人不會有反駁者。（笑）聽了雲昌智同學的發言，我感到你讀了不少書，而且讀得很紮實。你的文章所涉及的問題也是我們研究法理學的人們最近這幾年都在思考的問題。對於這類問題，說實在話，我個人也常常處在困惑之中。你的文章似乎體現出中國與西方明顯的兩分法傾向。但是，在我看來，現在這個世界上，誰是中國人的問題不那麽容易判斷。從國籍上說，我是中國人，你是美國人，但是，從文化上說，有時候就不免有些糊塗了。經過多少世紀的不斷交往，不同國家、不同民族之間的文化已經是我中有你，你中有我了。國籍並不能等同於文化。同一國籍的人之間，文化也越來越多樣化了。不久前，我參加一次學術活動，與我的一位大學同學一起跟研究生座談。我的這位同學是研究儒家學說的，他認為中國人之所以能夠立於世界民族之林，正是因為在文化上我們堅持儒家傳統。中國未來的制度建構和社會建構，都應當以儒家學說作為基本的指導，作為主旋律。我當時就很不以為然。我說，對你老兄這個觀點，我實在是不敢茍同。你是不是有點儒家帝國主義的傾向啊？中華民族現在已經不是一個漢民族可以籠而統之的了。在這九百六十萬平方公里的土地上，生活著那麽多的各種不同的民族；生活著回族兄弟，生活著傣族兄弟，生活著……那個少數民族的名字叫什麽來著……我一下子想不起來了。（笑）我們有我們的文化，他們有他們的文化，他們也有他們的孔夫子，回族兄弟有穆罕默德。實際上，今天我們無論是從政治和地理的角度說，還是從文化的角度說，要建構未來的中國，把兩千年前我的那位山東老鄉的學說作為全體中國人都必須尊崇的思想，作為立國的根本，都不免霸道了些。

　　具體到我們每個人，你仔細地觀察，我們雖然在物理空間上生活在同一個世界里，但是相互之間的觀念和思想卻很不一樣。你們都知道，我們系的蘇力教授關於法律的本土資源的論述在今天很有影響，他本來在美國留學七年，回來後卻提出了本土資源的理論。而我這個在農村生活過很長時間的人觀點跟他卻有所不同。懲罰了打秋菊丈夫的人的那種現代法律，它的作用究竟應當怎樣評價，恐怕不是一個簡單的問題。我的經驗，中國農村的秩序現狀，多多少少有點“強權公理”的特征。當然，這種秩序的形成並不是一個很簡單的過程，有它特定的歷史背景。在某種特定的歷史語境下，它有它的合理性。近代以來，國家權力之所以能夠那麽迅速地滲透到社會的底層，發生所謂“政權內卷化”的現象，在很大程度上，是因為我們古典的農村社會秩序缺乏一種真正意義上的公共生活空間。對於掌握權柄的人，我們沒有多少制度的設置對他加以制約。在這種情況下，西方制度與觀念的引入－－當然，西方也是一個特別覆雜的概念，它的範圍也是極其寬泛的，國與國不同，人與人不同，西方有孔夫子，中國有華盛頓——畢竟給我們提供了一個可能的選擇和借鑒對象。它告訴我們，世界上還有另外一種秩序安排方式，另外一種生活方式。當然，任何選擇都不會是沒有代價的。我們不該把法治想象為一種完美無缺的境界。如果說，有人要追求完美無缺的法治，那麽，你文章的標題——“法治的貧困”——就正好可以作為對這種法治觀批評，這樣的法治是要走向貧困的，不僅是貧困，甚至可以說是破產。但是，就我的觀察，目前的法學界持這種法治觀的人畢竟只是極少數。因為，法律家最應該知道，法律之所以成為人類的需要，之所以能夠總是伴隨著我們，正是由於人類是有缺陷的動物，而且這種缺陷是無法根除的。由於這種缺陷，我們建立的法律制度也就不可能是完美無缺的。你追求某種價值，不可避免的就要付出喪失另外一種價值的代價。

　　說了這麽多，我只是想強調，我們平常總是愛說中國如何，西方如何，兩者之間的差異如何，但是，要警惕的是，不應當把某種劃分給凝固了，給永久化了。其實，這里邊有某種以想象代替實際的傾向，人們想象的那種所謂歷史的連續性實際上充滿了斷裂，充滿了不一致。一個民族文化的內部到處可以發現不和諧的現象。所以，人為地在不同的民族、不同的文化之間樹柵欄，劃界限，可能並不是一種可取的態度。在這個問題上，我覺得我們的老校長胡適的觀點來得最開放，也是我最喜歡的一種文化立場。這是第一個方面。

　　第二個方面，我覺得對於致力於制度建設和社會建設的人們來說，某些時候要意識到他們與純粹科學研究的人們不一樣。雲昌智同學剛才說的這樣的話很好，他說如果沒有激情，很難成就一項事業。法制建設是一項偉大而艱巨的事業，要在建設法治的過程中有所成就，是抱著一種科學家的冷峻態度去做事呢，還是以一個革命家－－當然，這個詞可能不太好，我們還是用制度建構者吧，以一個制度建構者的熱情去做事？也許這兩種態度都是需要的。一個人可以有他的階段性，某個時期更熱情些，某個時期又冷靜下來。人們時時要有個角色意識，在你從事制度建構的時候，不要總是過於理性，一味地只是以一種解剖者的眼光去審視一切事物。不知道這個比方妥當不妥當，在我看來，建設法治也有點兒像談戀愛，一味地用探索真理的姿態去追求的話，你就沒法產生愛情。你去追求你的男朋友或女朋友，人家明明是玉樹臨風，婀娜多姿，你卻總是去挖掘他或者她身上的缺點，或者想象人家五十年後老態龍鐘、呲牙裂嘴的樣子，（笑）如果能夠產生愛情，那真是咄咄怪事。錢鍾書先生曾說評詩不應以歷史家的眼光去觀察，否則就好比用愛克斯光鏡去審查和判斷一個姑娘的美貌。愛克斯光鏡當然是很深刻的，深刻到看得見骨頭，不過那畢竟是大煞風景的事情，而且也很難說那就是真實。

　　當然，在任何時候，我們都需要有一種警覺，要提醒自己，無論多麽美好的東西都要有代價。有了這種警覺就夠了。對於今天的中國社會來說，對法治的理想－－不是理想的法治－－進行嚴厲的解剖甚至解構為時尚早；我們還沒有那個資格。人家是過胖，要減肥，而你卻炫耀自己的瘦，不知你是因為營養不良才這麽瘦的。（笑）我們現在還是要抓緊一切機會，先把營養跟上去，先胖起來，再說減肥的事不遲。

　　另外，現在人們倡導以批判的立場對待外國的事物，這當然是不錯的。但是，批判的前提是了解。我深切地感到，我們對於西方法律制度與法律思想的了解是很不夠的。比方說，我們知道，德國的法學是十分發達的，對其他非西方國家的影響也是非常大的。然而，就今天的中國法學界而言，我們能夠數出幾個德國法專家來？不久前，“英國法律周”在北京舉行，我們不妨想想，中國是否有一位英國法專家？中國學者中，讀過梅特蘭的《英國法律史》的學者有幾人？可以說，沒有一位英國法專家。研究美國法的人比較多，但是，要數出幾個真正紮實美國法專家也是一件不太容易的事情。在這種情況下，我們動不動就說西方的這個也不對，那個也不好，其中到底有多少道理呢？進一步說，即便將來我們有了許多外國法專家，在對待外來知識方面，保持學習的態度也是必要的。況且知識的交流和這種交流對於制度建設的影響也不見得都是學者們能夠認識和闡述清楚的；社會制度的演變也受到某些非理性因素的影響，例如集體無意識、歷史過程中的偶然事件等。心理學家榮格將無意識與意識跟人的睡眠與清醒相對應。其實人即使是在清醒的時候也可能對某些他不可能意識到的現實存在保持無意識；並非由於他不清醒，而是文化會造成視覺上的盲點。因此，在對待法制建設的問題上，我們不妨放松一下心態，不把某種觀點看得太絕對。

　　以上是我對今天晚上大家討論的一個粗淺的總結，而且只是局部的。王瑛同學還希望我能夠利用這個機會談一下法學研究的方法和法學論文的寫作技巧。我平常也會碰到一些同學，他們很想做些研究，試著開始法學論文的寫作，於是問我怎樣才能寫出好的法學論文。每當遇到這樣的“請教”，我心里都不由自主地“咯噔”一下，這雖然不是“與虎謀皮”——不，應該說是“緣木求魚”，（笑）也差不多可以說是“問道於盲”了。如果大家要問我怎樣能夠寫出一篇糟糕的法學論文，那我倒是可以給你頭頭是道地講上三條五條的。（笑）大家不要笑，我真誠地感到要寫一篇優秀的法學論文是不容易的事情。如果硬要我說的話，我的粗淺的看法，要搞好法學研究和法學寫作，以下四個因素也許是我們要注意的。

　　第一，法學是一個具有博大精深傳統的學科，它有自己獨特的語言和相對獨立的研究方法。任何人要在法學研究方面有所建樹，都必須對這門學問的傳統有所了解和領悟。我們法學專業培養的目標，是要讓每個人都學會像法律家那樣思考問題，也就是英文所謂thinkinglike

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　　lawyer。這意味著法律家思考問題有自己行業化的角度，分析和解決問題有自己的方法，這種角度和方法不同於其他領域的人們。可以說，法律家是戴著法律的有色眼鏡去觀察世界的，所以在他們的視野中，社會的方方面面就呈現出法律的色彩。這學期我給研究生和雙學位課程班的同學們講課，第一講都是法律家思考和分析問題的方法。這種法律家的角度有什麽特點呢？比方說，法律家雖然也關注道德問題，但是在具體分析一個案件的時候，他並不把法律和道德問題混在一起談，不以道德標準取代法律標準。他需要學會權衡不同的利益，通過司法判決對良好的社會關系的形成加以引導。在分析一個案件的時候，他需要將其中的事實問題和法律問題加以區分，事實問題是那些需要由證據作出證明的事項，而法律問題則是那些需要通過法律解釋加以解決的事項。我曾讀過一篇美國學者寫的文章，認為這種區分實際上仍然是具有很強人工色彩的，但是，在我看來，這種人為的劃分對於我們設計訴訟制度和司法管理制度（例如上下級法院之間的事務分工）是非常重要的。

　　正是上面這類思考問題和分析問題的方式，使得法律家集團對社會關系的調整獨具特色。同時，法律家之所以能夠形成一個職業共同體，也是由於其中所有的成員們都分享著這樣的思考和分析問題的方式，分享著這個學科的偉大傳統。這種以知識為基礎的制度使得法律家解決問題的方式不在是恣意的，而是受到了共同體成員極大的制約，他們的決策具有了法治所需要的可預期性。人們經常說，法治就是法律規則在社會管理過程中具有至高無上的地位。但是，“徒法不足以自行”，法律條文不可能沒有漏洞，實際上，占據至高無上地位的不是法律規則本身，而是那些只能通過法律家的方式思考和解決問題的職業者。法治乃是那些由於訓練和相關的制度而不再能夠任意決策的人們對社會的統治。法律教育的目的也在於使得未來的法律家們能夠領悟和學習這樣的方式，將它們化作一種內化的知識，一種身體化的記憶，這就離不開對這門學問悠久傳統的認真研究和不斷解釋。

　　第二，法學研究要有一種關注社會的維度。這是必然的。法律家不同於哲學家，更不同於數學家，後者可以呆在自己的書齋里，靠知識和想象力去展開研究，取得成果。法律家則不然，他必須將人所構成的社會納入他的視野之中，他所分析和解決的任何問題都是社會問題。他要對社會關系中的矛盾具有相當的敏感，時時地將來自社會的活生生的問題與自己的知識和理論相對照，提出自己的解決方案。社會生活是法律發展和法學研究進展的源頭活水。我特別高興，今天發言的王佳明同學能夠選擇在內蒙古發生的那起電話費糾紛作為他論文的研究對象，對於這種社會現實中發生的問題作出及時的分析和解答是極有意義的。當然，我們必須承認，社會也是一個頗為覆雜的研究對象，有時候我們會在對社會問題的認識和判斷方面發現不同的人觀點很不相同。社會不比一個具體的、有形的物件，例如，一個病人，我們可以把他放在診室的床上，讓醫生們給他會診；當我們面對一個社會時，你會發現時時有一種茫然無所措手足的感覺，而且也會發現，你個人也是研究對象的一部分，你沒有辦法完全罷免你個人的某些先入之見的投入，於是人與人之間的差別就是必然的了。不過，如果我們從積極的方面去觀察，這種“仁者見仁，智者見智”的狀況又未嘗不是一件好事情，因為它給我們提供了豐富的選擇資源。不同的社會觀的存在和它們之間的碰撞對於一個社會的改善是有好處的。沒有人可以壟斷對於某個社會問題的解釋，我們最好能夠在研究和解釋社會時保持一種更為謙遜的態度。

　　第三，我們從事法學研究的另一個源頭活水是古往今來的偉大經典，我在這里強調的是法學之外的經典著作。世界上沒有完全自給自足的學科，法學更是經常在其他學科的理論和知識的推動下發展。我們來到大學，進人不同的專業，一方面要學習這個專業領域里的知識和技能，但是，另一方面，我們是來到這里接受高等教育的，通過四年的學習，我們從一個高中畢業生變成了一個掌握了人類高層次學問的人，這里不僅僅包括技能，更包括學養，包括趣味，包括許多超越know-how的東西。用從前在清華大學曾流行的一個說法，是要成為“博雅之士”。我想，作為北京大學這樣一所著名學府的畢業生，也應當是一群博雅之士，而不能只滿足於成為熟練的工匠。要成為博雅之士，我們不能不認真地在經典的閱讀方面下工夫。50年代前後，美國的不列顛百科全書出版公司曾出版過一套名為"西方世界偉大著作"（Great

　　Books of the Western

　　World）的叢書，包括從荷馬到弗洛伊德數十部經典著作。不久前，坊間里有一本名字就叫《偉大的書》的書，像是一本西方經典著作的導遊手冊，讓讀者能夠知道在哥倫比亞大學，教授如何教經典課，學生如何學經典課，人們怎樣理解這些經典，它們對今天的人與社會有怎樣的價值，大家不妨找來讀一下。當然，作為一個中國的大學生或研究生，我們還需要對我們自己歷史上的經典著作深入閱讀，這是不消說的。

　　閱讀經典可以使我們的法學研究建立在一個更高的基礎之上，可以在與那些偉大的作者之間的對話過程中思考我們的處境，吸收前人的智慧，尋求對今天社會問題更合理的解決方案。

　　第四點，也是最後一點，從事法學研究的人需要對自己有所了解，盡可能地從事符合自己性情的研究。我們觀察不同學者的研究成果，會發現法學研究成果的視角、風格乃至觀點都跟研究者本人的性格、經歷以及知識修養有密切的關聯，這也可以說是個人的“本土資源”罷。能夠取得大成就的學者往往是那些找到了並且最大限度地發揮自己的本土資源的學者。從這個角度說，做學問比較忌諱用某個固定的模子套自己。大家都知道梁啟超曾談到他跟康有為之間的差別，說康有為大器早成，觀點是一成不變，而梁啟超本人卻是不斷變化，不惜以今日之我非昨日之我。他們兩位都為中國近代學術思想發展作出了巨大的貢獻。假如他們找不準自己的學問路數，康有為要像梁啟超那樣，文學、歷史、經濟、法律、小說、翻譯等等無不涉獵，恐怕要把這位“南海聖人”難得跳到海里去。反過來，情況也是這樣。當然，對自己究竟適合做什麽類型的學問的把握需要時間，需要經驗，有時也難免走彎路。在座的我看不少是九七級的本科生，你們肯定還處在迷茫仿徨的階段。這是正常的，不要急，也急不來。重要的是要樹立遠大的志向，要有所追求，同時要紮紮實實地讀書，要看到，在這個時代，我們學習法律的人任重道遠。我想起二戰時期英國首相丘吉爾的一則小故事，請允許我用它來結束我今天的講話。

　　丘吉爾先生有個愛好，就是喜歡杯中物——愛喝酒。二戰期間，英國婦女界對首相飲酒問題很關心，認為這會損害首相的身體。於是她們就派了幾名代表去見首相，提意見。這幾位代表繪聲繪色地描述飲酒的可怕，並說首相這些年來喝的酒，如果盛在這間屋子里，一定會到半墻那麽高了。丘吉爾一本正經地問：“真的麽？都到一半了。可是……”他的眼神從墻的中間處向上看，“哎呀，上帝啊，上面還空著這麽多。我要喝滿這一間屋子，任務實在是太重了。”（笑）我們建設法治，也有太多的“美酒”要喝，讓我們大家共同努力，開懷暢飲，一醉方休！（掌聲）

　　1998年11月30日改定

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

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　　關於審判委員會的幾點評論

　　經過一段時間的細致調查和訪談，蘇力先生撰寫了這篇關於審判委員會（以下簡稱審委會）的重要文章。在我看來，這篇文章的重要性與其說是在於對審委會這一制度在中國基層法院存在的合理性作了一番“溫和的辯護”，不如說在於，像他以往的許多研究一樣，提出了我們在評價一種制度時所應當注意的方法與視角。文章提醒我們，在法律制度的設計方面，沒有放之四海而皆準的方案；審委會在中國，尤其是在基層法院的存在，具有語境化的合理性，因為在中國社會“事物的邏輯”中，我們的法官們面臨著與西方國家法官不同的問題。由於防止腐敗的需要，由於有助於統一特定管轄區的司法標準，由於在可見的將來基層法官的素質還難以有相當的提高，更重要的是，為著減輕法官所承受的壓力——因為基層法官大多生活在一個較小的由熟人組成的社區之中，同時他們不僅要適用法律，而且要判斷事實，因此，審委會的存在，至少對於基層法院而言，對於保障更為良好的司法是必要的，或者說是利大於弊的。甚至存在著審委會這一事實也並不意味著我們缺少司法獨立，因為在任何國家里，司法獨立都不必然表示法官在判決過程中不受外部影響。我們所需要或能夠做的，是在現有的基礎上，進一步地抑制目前審委會運作過程中的某些缺陷，例如專業化不足，以及某些導致審委會審查過多案件的因素等。

　　在近年來自己對中國司法制度及其改革的研究過程中，我也偶爾涉及審委會制度。蘇力也提及我的某些觀點，當然是對審委會制度持更多批評的觀點。今天，對照蘇力的分析，自己也感到這種批評或多或少有些簡單化，有些“胡子眉毛一把抓”。我也曾經與不同地方的基層法官有過很多交往，在自己的論述中，也曾為緩解在一個熟人社會里生活的法官們所可能承受的巨大壓力而提出某些解決思路。[注釋]但是，思路沒有蘇力的文章來得細致，同時也沒有對基層司法與高層次司法之間可能的不同給予應有的注意。

　　盡管如此，對於蘇力的一些觀點，我還是有些質疑。第一個質疑涉及司法過程的性質問題。我們都知道，司法的主要功能是解決糾紛和給刑事犯罪以應有的懲罰－－在刑事被告人破壞了國家力圖維護的秩序，從而導致國家與被告人之間沖突這個意義上說，刑事案件也可以說是發生於國家與被告人之間的糾紛。而隨著近代以來社會的變遷和民主觀念對司法制度的影響，司法功能的實現越來越不單純地依賴暴力，而是由當事人將糾紛提交到法院之中，法院並非簡單地依據單方面的指控對糾紛加以解決，而是要提供一個公開的論壇，給雙方以平等的機會，在嚴格的程序規則下，通過雙方提交證據和對證據加以對質，從而使案件得到最終的解決。

　　我們可以看出，在這個過程中，主持訴訟過程並最後對案件給出解決方案的法官乃是十分關鍵的一個角色。當事人及其律師在法庭上費盡心機、唇槍舌劍，目的就是一個，那便是說服法官相信自己方面的主張是更有理的，更合法的。這樣，在整個庭審過程中，法官就必須全神貫注，必須具有裁判者所應當具有的權威性。這種權威性是與主持審理的法官握有最終的判決權這一事實密切關聯的。假如當事人及其律師知道他們面前的法官並不享有判決權，或者說“重大疑難”——這是極富彈性的概念——案件都要由法庭之外的審委會成員作出最後的裁決，他們又如何將法庭作為主戰場呢？所謂“案件一進門，各方都托人”，原因就在於能夠影響司法結果的不只是法庭上主持審判的那一位或幾位法官。如果你能夠托到那些有權管審判法官的法院官員，那麽審判法官這邊托不托甚至可以是無關緊要的。相反，如果大家只能在此公開的法庭上通過相互對質來解決糾紛，主持審批的法官就是作出判決的法官，那麽一起案件從訴訟到判決便始終發生在雙方當事人的眼前，律師、當事人以及旁聽者都將構成對法官的嚴格監督，這恐怕是保證司法公正的非常重要的一個條件。

　　蘇力引述被調查法官的觀點認為審委會有助於抑制司法腐敗，因為獨任法官或合議庭法官是一人或三人，相對來說更容易被賄賂，不像審判委員會由十人左右組成，較難“買通”。所以，將案件的決定權賦予獨任法官或合議庭勢必增大司法腐敗的可能性。但是，在我看來，腐敗的可能性只是在一定條件下與參與決策的人數有關，更可能的腐敗機制（或者說抑制腐敗的機制）與決策方式有關。我們也可以針鋒相對地說審委會判案更容易腐敗，因為它可能為某種外部幹擾提供進路。重要的差異在於審委會的審議和決策是在完全擺脫了當事人及其律師——甚至檢察官——監督的情況下進行的。[注釋]當事人清楚地知道某個具體的法官握有決定權，固然可能引發對該法官施加影響的動力，但是，在另一方面，決策主體的顯而易見，又可能引發法官的公正追求——決策人擺在明面上，監督就會變得切實有力（因為他無可推諉），對自己的人格負責的心理就會很強烈（因為這是我個人或我們三人一手辦的案件）。[注釋]因此，我們可以說，權力是否腐敗主要取決於行使權力者的素質及其制度環境，而不是參與決策者的數量。如果制度設計合理，即使一個人決策，腐敗也很難侵入；制度設計不合理，則三千人的決策機構也可能甚至更容易腐敗——責任可以因為人多而趨向模糊，榮譽可能由於人多而微不足道，少數人可能因為自己難以與“沈默的大多數”抗衡而心灰意冷，放棄抗爭。因此，就司法制度而言，抑制腐敗的根本出路還是提高司法過程的透明度，通過同屬法律家共同體成員的律師和檢察官的監督，通過利益與訴訟過程密切關聯的當事人的監督，以及通過大眾傳媒的監督，使法官在公開的法庭之上公正地決策。

　　司法過程的另一個特色是它的過程與結果並非判然兩分。一般人會想象法官在聽取全部證據和辯論之後作出最後的判決，但是，實際上法官在訴訟過程中往往要對許多與案件最終結果有關的事項作出決定，這些事項有些涉及某個證據的可采與否，有些涉及程序的調整，有些則是對某些爭點加以確定。[注釋]對這些“零碎”事項的決定權乃是司法權的重要組成部分；最終的判決往往是法官在聽審過程中許許多多有形的判決與內心的確認累積的結果。然而，在審委會行使最終決定權的案件中，那些握有終極權力的人們大多並沒有參與這些“審間決定”的制作，這樣必然導致兩者之間的脫節，從而損害司法過程的完整性，也增大了司法決策的隨意性。

　　不僅如此，強調司法過程的親歷性還因為法官是一種需要察言觀色的職業。早在兩千多年前，我們的先人就闡述過“以五聲聽獄訟”的道理。[注釋]試想，在法庭之上，當律師詢問對方證人某個問題的時候，該證人作了回答，然而此過程中，證人語氣有些遲疑，同時臉色也有片刻的不自然，那麽法官便會在心里有所警覺，就要通過更多的其他證據對該證人的證言加以驗證。這種在不經意中揭露詭詐、於細微處發見真情乃是司法過程最具魅力的方面，同時也是終極決定得以確立的基礎。

　　然而，審委會的成員們卻不了解這些，他們只能依賴承審法官的匯報，而我們都知道，匯報是一種概要的轉述，之後的討論以及決策只能以匯報者的言辭以及某些同樣很概要的文字材料為依據。事實上，這種方式本身就存在著加劇司法隨意性的可能。山東省聊城中級人民法院的幾位法官撰文說：“承辦人員匯報案件沿用幾十年來的口頭形式，主觀隨意性大，即使匯報與案件事實有出入也難以及時發現和查糾；特別是有的承辦人員口頭匯報時，事無巨細，拖沓冗長，層次不清，重點不突出，導致有的委員對已匯報過或已被詢問的案情反覆詢問，人為地拉長了會議時間；同時，承辦人口頭匯報，審委會委員像答記者問似的即席討論答覆，沒能給各委員留出分析研究疑難覆雜案件的必要空余時間，使得他們無法事先針對案情進行全面深入地分析研究，仔細研讀有關法律法規，往往很難保證裁判質量。經過審委會研究的案件又被審委會改變裁判意見的也時有所現，造成不必要的重覆勞動。”[注釋]這幾位作者認為可以通過改即席口頭匯報為提前書面匯報，某些重大但非疑難案件省去聽取匯報階段而直接討論，以及將表決方式由“隨聲附合”改為舉手表決和必要時的投票表決等措施而使審委會制度得以完善。然而我認為審委會的缺陷來自於這種制度本身；除非在遇到疑難案件時讓審委會全體成員都上庭成為主審法官，每個人都聽取案件審理的全過程，[注釋]否則，審委會辦案必然是與庭審過程相脫節的，審委會永遠會是加劇司法隨意性的一個因素。

　　蘇力的文章特別細致地討論了決策法官所處的熟人社會的生活環境以及我國司法體制里法官既確定事實又適用法律給法官帶來的巨大壓力，需要審委會作為一種制度化的保護機制，來分擔獨任法官以及合議庭的責任。我十分讚同蘇力對我國法官處境的分析，也主張建立必要的責任分擔機制，從而使法官不必總是需要以身家性命作為代價去追求公正的司法。但是，審委會是否是解決這個問題的最好辦法，或者采用審委會是否在前門擋住了狼，卻從後門放進了虎，我仍然有些不同的看法，這是第二個質疑的方面。

　　熟人社會對司法制度的影響是一個頗為覆雜的問題。其實，與其說熟人社會是個描述性的概念，不如說是個分析性概念；在每一個具體的社會——一個村鎮，一座縣城，一間工廠，一所大學——中，人們由陌生而漸趨熟人化乃是一種常規。例如，在美國這樣一個典型的陌生人國家里，構成社會的一些細胞卻往往是熟人社區。托克維爾曾考察過新英格蘭地區的鄉鎮，從他的描述中我們可以看到，由於人們積極地參與公共事務，選舉地方官員，確定稅收標準，作為陪審團成員參加審判，那里同一鄉鎮之中的人們相互之間的了解和熟悉程度或許要高於我們的村鎮，利益的共同性也高於我們的村鎮。[注釋]至於歐洲大陸國家，村鎮的穩定性則更超過美國。然而，在歐洲大陸國家，為什麽在沒有陪審團分擔專業法官責任與壓力的情況下，司法的決策模式仍然與我們這里不一樣呢？

　　說到底，法官所承受的社會壓力是與特定社會的政治文化傳統相關聯的，或者說，政治文化傳統對司法決策模式往往有一種塑造作用。決策模式得到大多數社會成員認可就具有了正當性或合法性，即使是判決結果對某些當事人不利，司法機關所受到的壓力也會保持在制度可以承受的限度之內，判決的執行不會存在很大的障礙。相反，決策模式與社會成員的信念相抵觸，司法機關便會與外部社會處於緊張的對立之中，不斷地受到激烈攻擊，所謂判決執行難乃是必然的。

　　雖然有出於對司法人員整體素質的顧慮，需要設置某種審查機構以便使司法過程更審慎，但是審委會在司法機關（以及檢察委員會在檢察機關）中所獲得的地位卻更多的是我國近半個世紀以來的政治文化傳統的產物。在“民主集中制”成為一種毋庸置疑的意識形態信條並且成為各種機構、不同行業的議事通則的情形下，法官個人獨立地進行司法決策是一件難以想象的事情。因此，自1949年以後，法院的決策權越來越從個人轉向集體。不過，至少在50年代中期，克服法官個人決策的主要措施還是合議制，而不是審委會。[注釋]審委會對具體案件決定權的強化可能是70年代末以來的事情。這一趨勢與我國長期以來強調階級鬥爭和計劃經濟，導致司法界的專業化程度總是處在一個很低的水準上，因而不得不通過更多更嚴密的監控機制以保證司法決策的質量有關，同時，文化大革命結束後的社會輿論氣候也使得所謂集體領導有了更強的說服力。此外，大量冤假錯案的平反昭雪在使那些蒙受冤獄者重見天日的同時，更使人們看到，恣意的和壓制性的司法制度會給個人權利帶來多麽可怕的災難。因此，限制法官個人的權力，強化審委會監督也具有了無可置疑的正當性。

　　當然，我們的官方司法話語極少論及審委會分擔法官以及合議庭責任和減輕社會壓力的功能，然而，如同我們在前面提到的那樣，從實際的情況來看，法官是需要某種制度設置來抵禦外部壓力的。蘇力認為審委會可以起到這樣的作用。但是，在我看來，這種作用是極其有限的。首先，正如蘇力所指出的，近年來的趨勢是審委會審議案件越來越少，民事案件只占千分之七左右，刑事案件稍多些，約10-15％。由於涉及與行政機關的關系，因此，“絕大多數行政案件都會進入審判委員會”，但不幸的是，行政案件本身的數量卻極少。這樣，法官在辦理絕大多數不可能進入審委會的案件的過程中，審委會這個護身符便不存在了。我們看到，一些論者還明確地指出，“合議庭由於不願得罪人、不願承擔責任而向審委會匯報的，原則上不予準許，以增強合議庭嚴肅執法的責任感，減少審委會不必要的工作量。”[注釋]那麽，是不是除了按某種慣例通常可以進審委會之外的案件，承審法官以及合議庭所承受的壓力就小呢？恐怕很難下這樣的結論。對於當事人來說，自己的案件都是至關重要的。既然生活在熟人社會之中，可以通過某種渠道疏通關系，小付出，高回報，又何樂而不為呢？假如自己付出了，卻沒有得到應有的回報，或者對方當事人權高勢重，自己難以抗衡，又如何不懷恨在心呢？於是，所謂社會攻擊——讓法官成為腐敗或說情的對象，或者成為各種形式的報覆的對象——在絕大多數案件仍然是在所難免。

　　再說少數能夠進入審委會的案件，就許多情況而言，這類案件所遭遇的外部壓力固然可能更大，但這種壓力卻往往並非指向承審案件的法官，而是法院的院長和副院長們。例如，行政案件涉及政府，搞不好要得罪地方黨政首腦。誰最怕得罪黨政首腦呢？通常不會是承審案件的普通法官，而是前途與命運在很大程度上操縱在地方權勢手中的院長、副院長們（希望獲得好感，從而提升到院長或副院長位置的庭長或許也會對這種壓力或利誘十分敏感）。[注釋]一般情況下，地方黨政官員要影響一個案件的結果，不大可能也不太必要直接找承審法官，而更多的是跟院長們打招呼。說實在話，院長們恐怕很難以案件要由審委會決定為理由向對方說不－－稍通官場權術者都會知道如何不留痕跡地將自己的意圖化作集體決策。這時，審委會的存在不僅不能成為抵禦外部壓力的屏障，相反，它完全可以成為外部壓力進入法院的最便利的入境通道。我們總是想著讓普通法官向幹預他的人說：“這個案件是要上審判委員會的，我作不了主。”為什麽不能換個思路，建立這樣一種制度，讓院長們“無奈地”對試圖幹預他們的人說：“我實在是心有余而力不足，具體案件如何處理我作不了主，我沒有權力幹涉法官辦案。”

　　寫到這里，發現這篇簡評文字已經不短了。最後，我們或許該討論一下，在中國社會里生存的基層法院到底能否建立法官個人獨立類型的審判制度。雖然是紙上談兵，但我們還是應努力避免蘇力所批評的那種“站著說話不腰疼”的“貴族話語”，真情地體會基層法官的處境和苦衷，提出可行的制度建設思路。

　　也許我們要首先確定一個出發點，那就是，無論是在一個所謂陌生人社會，還是一個熟人社會，對案件或糾紛進行公正的裁判總是會受到人們的歡迎的，至少是會得到更多人的默許的。可以說，一定程度的公正乃是社會得以具有基本生活秩序的前提。[注釋]與此同時，雖然作為人，總是要追求自身利益的最大化，然而，絕大多數人卻不見得要追求不正當利益的最大化。就我們所關注的司法制度而言，雖然每個當事人都希望自己的案件能夠通過訴訟獲得對自己有利的結果，但是，想通過訴訟發不義之財，或者犯了罪卻理直氣壯地認為法院不應對其加以懲罰的人卻畢竟是極少數。也就是說，如果司法機關能夠做到大致的公平，或者說，訴訟的結果，能夠達到常理上的公平，加上判決書必要的說理內容，即使是采取獨任制，法官所受到的外部壓力也會維持在一個合理的限度之內；反過來說，如果社會攻擊達到極度強烈的程度，我們應當說是司法制度出了問題，而不是生活在法院周圍並對法院不滿的人出了問題。

　　確立了這樣的前提之後，我們可以作出這樣的假定，如果說當前我國基層法官受到種種攻擊（威逼利誘）的話，那麽根本的原因並不在於他們所處的社會是由陌生人抑或熟人所組成，而主要是由於司法體制以及司法權行使方式以及行使過程給這種攻擊提供了進路。如何在制度上改變這種狀況呢？從上面的分析我們可以看出，對於減輕法官壓力和保證司法公正，現行審委會正面作用不大，負面影響卻不小。尤其是從長久的制度建設層面上看，雖然保留或者改進審委會可以在一定程度上為法官提供庇護，但是，與之相伴隨的副作用將會永久性地危害我們的司法制度。淺見以為，與其在穩固審委會這種難以增進司法公正的事業上下功夫，不如用更多的心力去探索，如何以司法而非行政的形式和機制去解決目前中國司法所面臨的問題，例如，改變司法區劃與行政區劃重合的做法，同時改變司法財政與司法人事體制，從而使法院院長們不再對地方首長惟命是從；提高和統一法官選任的標準，從而通過共同體的職業意識提高司法權的行使質量，並實現法官的自律；真正地實行公開審判，使得司法過程成為讓證據說話、“水落石出”的過程，從而使敗訴的當事人更容易心悅誠服地接受判決結果；強化程序觀念，因為嚴格的程序規則既可以為不同的當事人提供平等的保護，同時更可以為決策者提供保護——因為程序是穩定、嚴格並且平等地適用的，因此，敗訴人即使是怒氣沖天，也無法找到攻擊司法制度的把柄；逐漸地增大司法判決的說理成份。我相信目前通行的這種不詳細陳述判決理由的判決書制作方式乃是危害司法之堤的“管湧”現象，它一方面為裁判者上下其手提供了便利，另一方面，又使得法官無法發揮判決書的說服作用和風險轉移作用，不免時常引火燒身；改變司法判決的執行機制，將執行判決這種行政事務交由行政機關（例如公安機關）履行……凡此種種，這類措施或許難以具有立竿見影的效果，然而，卻是中國的司法制度走向合理化的必要步驟，同時，我以為它們的實施成本也比通常人們想象的要小。[注釋]

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　　上傳時間： 2001/9/18 　文章來源：北大法律信息網

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　　關於主審法官制
　　
實踐：青島施行主審法官制


　　主審法官制度是山東青島市中級人民法院在全國率先改革實行的，由主審法官獨立行使審判權、實現審判合一的審判制度。

　　青島市中級人民法院梁作民副院長說，主審法官制度實質是審判權的下放，把審判合一的權利交給那些政治素質好、業務素質高的法官，實現主審法官權責利的統一。主審法官制度將實行當庭結案，極大地提高了審判效率。由於主審法官的職責是坐堂問案，居中裁判，從而保證案件的裁判質量。與此同時，主審法官不直接與當事人接觸，既避免了當事人對法官的猜疑，又有利於維護司法公正、樹立法官的良好形象。

　　法院對主審法官除了“隆其地位，優其待遇”外，還制定了責任追究制度。

　　
看法：走出惡性循環

　　賀衛方（北京大學法學院教授）


　　我對主審法官制極感興趣，因為它很可能帶來一種制度創新，成為我們的司法管理制度走出目前的惡性循環的途徑。

　　什麽惡性循環呢？就是司法獨立與法官素質之間總是扯不攏的難題。按說，司法獨立乃是合理的司法制度乃至社會制度的基本要素。這里所謂獨立，不僅指法院系統獨立於外部的幹預，也意味著上下級法院之間的相互獨立，更重要的一個環節是，每個法官都是獨立的。在審理和判決一個案件的過程中，法官只對自己的良知以及對法律與正義準則的理解負責，不受同事以及“領導”的幹預。為什麽呢？因為法官這種職業很特殊，跟軍官以及行政官不一樣，它不講下級服從上級，法官是專業人材，司法又是一種特別講究親歷性的活動，讓沒有親自參與審理的“領導”來決定案件如何判決，侵犯法官獨立事小，荒腔走板地胡判才是更可怕的事情。

　　“天吶，就現在我們這些法官的素質，你目不轉睛地盯著他，還給你出這個亂子，那個亂子，如果給他們放權，讓他們獨立，豈不是要天下大亂？”近年來，這樣的質疑聽到得太多了。是的，目前全國二十多萬審判人員中，受過正規的大學本科教育的恐怕不到三分之一，甚至在１９９５年法官法明確規定擔任法官者必須受過大學教育之後的今天，法院仍然是各種外行人很容易進入的地方。法官素質低當然就成為院長、庭長以及審判委員會判決案件、控制法官的一個最正當的理由。

　　法院院長或者法官的其他上司對法官進行監督是不是一定能夠帶來司法過程以及判案質量的提高呢？細致地觀察，我們可以發現，在目前這種政府權力架構下，法院院長本身常常是權力網絡里難以獨立的一個環節，他必須顧及其他權威部門以及握有權柄者之間的關系。尤其是在處理涉及地方利益或者其他所謂重大案件的時候，對本地黨政領導的傾向，院長往往難以置若罔聞。這樣，結果很可能是，法官因為院長的“監督”而不得不屈從地方權力的不正當幹預，造成某些案件的不公正判決。

　　這種地政化的管理模式的惡果之一是法官的權威與尊嚴無從樹立。這些年來，隨著一般人對司法公正問題的越來越深入的關注，以及對司法腐敗的越來越強烈的憤怒，使得強化監督——包括人大的監督，檢察院的監督，傳媒的監督，以及法院內部管法官的官的監督——的呼聲既響亮又毋庸置疑。但是，有多少人意識到，司法腐敗有時恰恰來自於假監督之名的幹預呢？出於研究的需要，我經常與各地的不同級別法院的法官打交道，貼近了觀察，你會發現，沒有哪個法官願意被別人目為腐敗分子，他們也需要尊嚴，需要有作為法官的榮耀感。如果讓他們自主地決定案件，極個別人或許會胡來，然而，絕大多數法官會珍惜自己的名節的，畢章在法官獨立的制度下，每個判決的責任都跑不掉。判錯了案的法官無法把責任往集體負責但實際上誰也不負責的機制上推諉，而追求正義的法官將由於“各判有主”而引人矚目，備極尊榮。

　　青島法院這次推行的主審法官制強化了法院中高水平法官的權力和責任，雖然具體運作效果如何現在還無從判斷，不過，我們還是要說，這是朝向正確的方向邁出的一步。

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《南方周末》1999年3月26日

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關於足球與憲政建設的思考

　　by 賀衛方

　　如何在尊重民主和法治邏輯的基礎上，依賴市場和足球人本身的力量，逐漸形成一種良性循環的格局，這是足球面臨的一個機會，也是整個社會面臨的迫切問題。——題記

　　仔細琢磨中國足球目前的困境， 我們不能不承認，最近這一段 時間所出現的種種混亂，折射

　　出秩序與自由、穩定與變革、民間力量與官方權力之間的沖突，很大程度上可以稱之為一種憲法危機。這里不妨把其中的犖犖大端稍作歸納和分析。

　　權威合法性喪失

　　中國當下的足球危機，首先讓我們看到的是權威的合法基礎的逐漸喪失。我們都知道，足球的比賽需要有嚴格的組織機制，需要制定和實施一系列覆雜的規則，需要對於違反規則的行為作出處罰。所有這些都需要有某種權威的存在。從現代社會的治理實踐觀察，雖然權威可以通過國家的權力賦予，但是，如果它缺少了相當的民意基礎，一味地只憑借強力來維護，則注定是不可能維持長遠的。

　　現行的相關法律規定了全國性協會對於單項體育競賽加以管理(《中華人民共和國體育法》第三十一條)，但是，這種規定還是太過籠統，對於足球聯賽這樣的特殊競賽所涉及到的種種覆雜問題不可能給出具體規定。今天，來自多元化經濟主體的資金投入已經成為競賽得以開展的基礎要件，而官方的管理仍然延續著過去的那種依賴政府單向度命令的模式，如何能夠繼續維系必要的秩序，令參與者心悅誠服地順從，就必然是一件大可質疑的事了。

　　決策過程缺乏公眾參與

　　由此引發的問題是，正因為一些重要的決策過程缺乏俱樂部以及更廣泛的公眾的真正參與，導致人們對於相關規則的缺乏認同，進一步的後果則是維護規則者少，而鉆空子、牟私利者多。近年來，俱樂部之間不正當關系已經達到了明火執仗的程度，其他諸如球員賭球、裁判受賄、球場秩序混亂等等也是屢見不鮮。球隊罷賽更是把這種藐視規則的心態表露無遺。其實，我們觀察足球之外的社會，那種視法律為兒戲的心態以及對於規則的違抗不也是源於人們缺乏立法參與所致麽？民主常常被視為一種對於平頭百姓有利的制度，殊不知在今天這樣的時代，民主的決策更是通過所有成員的參與而強化了規則與每一個參與者利益之間的關聯，從而使得服從規則有了更加堅實的心理基礎，當規則得到普遍的遵循，獲益者就不僅是民眾，更是政府。這也可以解釋何以越是缺乏民主的地方越是缺少秩序這種現象。

　　中立解決機制缺位

　　當發生某些違反規則的事件的時候，缺乏一種中立而公正的糾紛解決機制是足球管理中的第三個缺陷。每當出現賽場混亂或者俱樂部對於裁判的指控，中國足協照例只是通過一些自家的下屬機構對於相關問題進行研究，由足協發布有關處罰文告，或對於指控置之不理。完全暗箱化的處理過程難以讓處罰對象有公平的感覺。尤其是當指控的對象變成中國足協本身的時候，只能訴諸於體育總局這種更高的權力部門，從而進一步削弱了足球管理的自治。

　　走向憲政道路的機遇

　　從上述三個具有憲法意義的問題角度來看，不久前所謂“七君子”聯合向中國足協發難就同樣頗具憲法意味。很明顯，資本的進入使得足球賽事受到商業邏輯的極大影響。俱樂部巨額資金投入，如果因為不公平的對待而成績下滑，必然導致入不敷出，進而退出市場；如果資本撤出，導致賽事不能正常進行，則讚助商就不能兌現承諾的投入，於是足協乃至其他一些因足球而獲益的機構以及體育項目就必然受到損害，連購買了直播權的傳媒也將遭受池魚之災。這樣的成則俱贏、敗則俱損的商業邏輯對於參與足球的各方都構成了相當的壓力。為了達到俱贏的結果，大家的交涉和讓步就顯得非常重要。這種格局不免令人想起近代憲法誕生的情形。1215年，英國不正是因為“失土王”約翰需要貴族們出錢而貴族們趁機要求國王答應其限制王權的要求而頒布了《大憲章》麽？因此，那些資本家們出於牟利的考慮而與足協交涉，足協由於利益的顧忌而向資本作出某種妥協，都可能成為足球管理真正走向憲政道路的寶貴機遇。中國足球既面臨著崩盤的危機，也面臨著率先在制度領域建立一種憲政的機會。重要的問題是，必須要尊重民主和法治的邏輯，依賴市場和足球人本身的力量，逐漸形成一種良性循環的格局。

　　媒體批評的憲政貢獻

　　順便說一句，有一個現象是中國足協的官員們應當引為幸運的，那就是涉及足球的媒體言論的直率和富於建設性。這些年來，對於足協官員直言不諱的批評已經成為中國媒體最令人欣慰的風景。就在最近一期的《體壇周報》上，黃健翔在他的專欄文章里就引用閻世鐸關於中國足協最大的失誤就是對不起球迷的話後明確地說：“閻先生並未拿出糾正這個根本失誤的實質性辦法”，而且“他根本沒有解決這個失誤的能力和辦法”。同版亦夏題為“作秀何時了”的文章更加激烈地挖苦閻主席：“至於做最大的失誤在於忽視球迷利益的沈痛狀，除了再度反映這位也有主席頭銜的局級幹部有一種模仿偉人風範的偏好外，也再度印證了坊間對閻主席的另一種評價：在制造概念、煽動情感以及遊戲官場方面，歷屆足協主席無人能出其右；但在正兒八經做一件實在事方面，閻可能是最差的一個，且還不是一般的差。”

　　能夠受到媒體如此直截了當的批評，足協副主席可能是所有中國在職局級以及局級以上幹部里惟一的一個。我想閻主席也不必委曲，因為只有這樣的言論才是憲政下媒體的常態，為這樣的媒體實踐作些拓荒試驗也是中國足球對於憲政建設的一大貢獻呢。

　　上傳時間： 2004/11/20 　文章來源：法律思想網

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好判例 壞判例

　　by 賀衛方

　　即便報道有局部失實，也必須容忍媒體在行使輿論監督過程中的這種輕微損害 　

　　□我們都知道，我國的媒體與司法的關系正處於一種極微妙的狀態。尤其是近幾年，對媒體的起訴不斷增多，使得媒體的監督權與司法審判的關系越來越密切。前一段時間，您在華東政法學院有一個與此相關的演講，不知您能否就此深入地闡述一下，給我們講幾個您印象中比較有代表性的案例。

　　首先要提的就是範志毅訴《東方體育日報》名譽侵權案。我認為這個案件極有歷史意義，因為它在中國司法史上第一次提出了“公眾人物”的名譽權問題。要知道，這是在我們的民法中還沒有出現的詞匯，但是，上海靜安區法院的法官卻能夠走出這一步，這是非常值得讚賞的。

　　這個案子大概發生在2002年底。上海《東方體育日報》刊登了一篇報道，說傳聞在2002年世界杯賽時，範志毅涉嫌賭球。範先生怒不可遏，說他根本沒有這些事，就到法院狀告報紙侵犯了他的名譽權。

　　通常人會認為，是啊，他如果真的沒有賭球，這樣報道是不對的。但是，法院給出的判決是，範志毅作為一個公眾人物，必須要接受媒體更強有力而嚴格的監督。同時，2002年世界杯是中國國家足球隊首次打入世界杯，國足在世界杯上的表現更是各界關注的焦點。此外，《東方體育日報》撰寫的本案所爭議的報道，消息來源並非主觀臆斷，從文章的結構和內容看，旨在調查的是賭球傳聞是否真實，而非要對範志毅本人造成任何侵害。那麽，作為公眾人物的範志毅，即便認為這篇報道指名道姓，有損其名譽，或者報道有局部失實，也必須容忍媒體在行使輿論監督過程中的這種輕微損害。

　　值得一提的是，法院還指出：從表面上看，報道涉及範個人的私事，但這一私事與社會普遍關注的“世界杯”聯系起來，這一私事就當屬社會公眾利益的一部分。新聞媒體對社會關注的焦點進行調查，行使輿論監督的權利，以期給社會公眾一個明確的說法，並無不當。法院最後的判決是：對範的訴求不予支持。

　　□這個案件其實就是說：公眾人物名譽權要受到限制？ 　

　　當然，如果涉嫌誹謗，還有刑法中的有關條款能夠規範。這個案子的意義是，是在中國司法史上，第一次提出“公眾人物”的概念。什麽是“公眾人物”？它來自於英文publicfigure。在美國，這一概念包括行使公共權力的人，比如我們的官員；包括社會中間非常知名的人士，比如余秋雨先生；包括體育界、影視界明星，比如範志毅；也包括由於本身的原因卷入新聞事件的人，比如饒穎。

　　不同法律體系的國家都接受‘沙利文案’判決的司法精神，恰恰說明它的普適性 　

　　□可是為什麽“公眾人物”會沒有名譽權？難道這不是他們人權的一部分嗎？ 　

　　首先，這樣的人往往握有公共權力，或者言行對於社會公眾具有更大的影響，也比平常人占有更多的公共資源，他們理所應當承受比平常人更多的監督和評論。這種監督和評論包括針對工作的，也有針對道德的。這是無可厚非的。

　　其次，我們知道，媒體記者在報道過程中，由於視角、時間以及所能夠采訪到的對象的限制，他只能盡力追求真實，而無法保證每一句話都是真的。我想，在一個現代社會，這也是大家都了解的。新聞，條件是“新”，它不新，就不叫新聞了。就是此時此刻發生的事情，要保證讓公眾了解。而有時，為了保證這種追求“新”的公眾知情權，記者只能對他所見所聞的觀察作出判斷，而無法要求他像一個偵探或警察一樣，把整個事情調整透徹，確認無誤後再拿出來發表。也就是說，要及時迅捷地發布信息，我們必須容忍記者報道的部分失實。

　　涉及到公眾人物是否會因此人格受損這一點，我們有必要舉出著名的沙利文訴《紐約時報》案。這是發生在上個世紀60年代的一起重要的名譽權案。

　　案情大概是這樣的：1960年3月29日，《紐約時報》刊登了一個整版的政治廣告，以聲援南部學生抗議種族隔離政策的示威。但在這個廣告中，有兩段涉及亞拉巴馬州蒙哥馬利市的警察，說警察攜帶手槍和催淚瓦斯，封鎖了校園，關閉食堂，試圖用饑餓迫使學生屈服，等等。

　　沙利文是誰呢？他本人不是警察，是代表蒙哥馬利市公共事務委員會監督警察局的人。因此，他認為這段廣告是對蒙哥馬利市警察的指控，也就是對他本人的指控。同時，他也指出這段廣告中有許多不實的地方，比如沒有封鎖學校和關閉食堂等。因此，他起訴《紐約時報》和廣告刊登人的行為對他本人構成了“誹謗”。

　　這個官司打了好幾年，具體的過程就不細說了，反正起起伏伏，最後一直打到聯邦最高法院。判決結果我們都知道，就是“誹謗”不成立。但這起官司的意義在於，對它的判決，代表了美國聯邦最高法院對公眾人物或官員的名譽權的司法態度。

　　這次判決有很多令人心潮澎湃之處：“被上訴人和亞拉巴馬法院都依賴本法院早先的裁決———憲法並不保護誹謗性出版物。但是，本法院沒有任何先例可以支持任何用反誹謗法，限制人們針對官員執行公務的行為表達批評意見。”“本法院同時謹慎地指出：‘本院保留和行使權力，以廢除那些在懲治誹謗的偽裝下，侵犯言論自由的法律。’因為，‘公眾人物是公共財富’，‘不得拒絕討論，不得扼殺批評的權利和義務。’”

　　“關系到公共事務的表達自由受憲法第一修正案保護……我們曾經說過，憲法（對言論）的保障‘之所以被造就，乃是因為：惟確保不受拘束之意見交流，人民要求的社會和政治變革才能因勢而成。’‘政府需遵從民意，變革需遵循合法途徑，為此，我們需要確保自由地進行政治討論的機會———這樣的機會事關國家安危———這是我們體系的一個基本原則。’‘說出自己對整個公共制度的想法，雖然這些想法並不總是帶有完美的品位，這正是美國人的天賦特權。’”

　　“我們裁定，依據憲法，不能建立這樣一種規則：一個指向政府運作的非人格化的抨擊，構成對負責政府運作的官員的個人誹謗。”

　　…… 　

　　同時，法院還認定，除非沙利文能夠證明《紐約時報》刊登這則廣告對他本人是有“實際惡意”的，否則就不能認定構成誹謗。什麽叫“實際惡意”？就是明知道這條消息是假的，但仍然堅持要發表。這個舉證責任是由原告完成的。可是你如何去證明記者是否有“實際惡意”呢？你根本沒辦法舉證嘛！

　　□所以，這個原則一旦確立，意味著取消了公眾人物提起名譽訴訟的可能？ 　

　　基本上是這樣。這個案子不僅是美國司法史上的里程碑，它所樹立的原則正漸漸被全世界所接受。比如我就知道，意大利、德國兩國，在裁判類似的案件時，也在判決書里直接吸收了“沙利文案”的司法精神。要知道，這兩國都屬於大陸法系。但不同法律體系的國家都接受這樣的司法精神，恰恰說明它的普適性。

　　人死了還有沒有名譽權？ 　

　　□在我們國家，似乎這種公眾人物或官員提起名譽權訴訟的官司特別多。 　

　　對，尤其是最近幾年。大家都知道有“名譽權”了，所以都要去法院主張名譽權。其中有好的判例，也有特別荒唐的判例。我先講幾個荒唐的吧。

　　其中一個是大家比較了解的陳永貴遺孀訴吳思案。除了“公眾人物”原則外，這里涉及到一個原則：死人有沒有名譽權？我認為應該是沒有的。你活著，我罵了你，你痛苦；可是你死了，我怎麽罵你，你都不會痛苦了，因為你不存在了。但是，中國又有極特殊的家族文化，就是敬祖，極重視家族、血脈啊什麽的。往往兩個同姓的人見面，還要攀一攀，看500年前是不是一家（笑）。

　　在上個世紀70年代末，台灣有個著名的“誹韓案”。有一個刊物發表了一篇文章，說唐代著名作家韓愈生活不檢點等等。然後，就有一個姓韓的先生起訴了這家刊物，說是侵犯了他爺爺的爺爺的爺爺的……反正是好多輩祖宗的名譽權。結果，法院還判了侵權成立。現在，這起判例成了台灣司法界的一個笑柄，大家沒事兒就拿出來說說。

　　我們中國是有這種家族文化的，但對於“祖宗”的名譽權是否應該保護，應該如何保護，我覺得還應該再研究。

　　不過，陳永貴的案子主要不是這個問題。陳永貴生前就是公眾人物，就是行使公共權力的人，理應受到監督，或者說，就必須承受大家的東說西說。何況，吳思只是把陳永貴在歷史上的一個事實陳述出來了，而且這件事是有確鑿根據的。結果，法院最後還是判吳思侵權成立。

　　類似還有，魯迅的兒子周海嬰為父親的肖像權到處起訴。在中國，魯迅已經不是他們家的私有財產了，他已經是個符號，是公眾人物、公共財產，魯迅的文章進教材，登魯迅的畫像，都不應算侵權。你怎麽能說：我出版一本《魯迅傳》，封面上用了魯迅的照片，就侵犯了他的肖像權呢？

　　□如果可以這樣算，偉人的後代不用幹別的了，到全國各處去找哪里用了他們祖宗的照片就可以生活了。

　　呵呵。是啊。 　

　　對於法庭審理的案件，公眾有沒有知情權，有沒有監督權？ 　

　　□在實際生活中，新聞界與法院、法官也經常意見“對立”。這二者應當是個什麽關系呢？ 　

　　有一個案子，應該是1998年的事。《新疆商報》發表了一篇文章，題目是《這筆惡債是如何栽到國企身上的》，主要講一起建築糾紛，因法院的違法辦案導致新疆建築總公司無端背上了172萬元的債務。但是，文章見報後，《新疆商報》卻被這個案件的主審法官起訴了，因為在文章里，對主審法官的人格、品質、道德等進行了一些評論，法官認為他的名譽權受到了侵害。

　　這個案子比較有意思的是，被輿論監督的這個“個案”被糾正了，但媒體卻被法官告倒了，認定侵權成立。當然，不是在這個法官所在法院審理的。

　　這里面涉及到一個問題：法官是什麽人？是代表大眾主張社會正義的人。何況，在前一段的《中華人民共和國公務員法（草案）》里規定，法官可是公務員啊（笑）！那也是行使公共權力的人。這就是“公眾人物”啊！一個主張社會正義的人的品質和道德，是不是應該受監督呢？他的學識、判案水平和修養應不應該有個標準呢？為什麽不能對此加以評論？更何況，後來錯判被糾正已經表明，報道的內容或者方向並沒有錯啊。

　　□但是，在這類報道中，也許對於一些過於個人隱私的事情不應披露，比如：包二奶…… 　

　　不，我認為公務員不能“包二奶”（笑）。這的確是在監督的範圍之內。行使公共權力的人，必然要有道德上的要求，因為他的行為風範對於社會是有影響的。但是，比如對於孩子的教育方法是否妥當、結婚之前曾經跟誰談過戀愛之類，應該有所保留。

　　此外，這類評論里通常會有一些比較情緒化的用詞，這方面媒體當然要特別注意。但法院也不能因為使用了一些情緒化的用語，就認定侵權。這里面的界定非常微妙。你的名譽是否受到損害，其實不是由報道中是否使用了情緒化的用語決定的，而是由報道中列舉的行為是否惡劣決定的。那麽，又回到報道是否真實、是否出於“實際惡意”上來。

　　話說回來，對於法庭審理的案件，公眾有沒有知情權，有沒有監督權？毫無疑問是有的。這種權利最直接的表現方式，就是在大眾媒體上發表評論。如果你堅信自己的判決是正確的，是代表社會正義的，讓人家評論去唄，怕什麽呀？但我們現在的法院的確很怕記者、怕媒體。我和法院的朋友在一起時，常聽他們說：防火防盜防記者（笑）。

　　這種“怕”有時到了什麽程序呢？比如2003年，廣東省高院居然發了一個紅頭文件，公開封殺6名記者在廣東三級法院一年的采訪權。理由是：這6名記者“法院未判，記者先判”，嚴重影響了法院的正常審判秩序。

　　這次封殺是依據此前半年，廣東省有關方面和省高級法院聯合下發的《關於規範采訪報道法院審判案件活動的若幹規定》作出的。其主要內容為：“依法公開審理、尚未宣判的案件，記者可以旁聽，但不得進行采訪報道”；“已經公開宣判的案件，可以采訪報道，但必須實事求是，客觀公正，並且不得作出與法院裁判內容相反的評論”；“省級以上（含省級）新聞單位采訪各中級法院和基層法院的審判活動，必須經省法院新聞辦公室審查批準”，等等。

　　我一開始根本不能相信這是一省之高院作出的規定。它有什麽權力規定記者可不可以采訪、如何采訪、如何評論？又是依據哪條法律作出這樣的“規定”？表面上看，似乎法院的理由是可以理解的。但實際上，一個機構自己制定規則，同時又自己解釋規則並作出處罰，這種權力本身就失去了制約。法院只能按照立法機關所制定的規則對於各種違法行為作出判決。如果涉及到法院與傳媒之間的關系，因為事關司法獨立以及言論自由等重大的憲政問題，是需要國家通過基本法來調整的，而不是一家地方法院就能夠決定的。我們試問，如果這6名被封殺的記者對此不服，他們應該到哪里去說理呢？去起訴廣東省高院嗎？

　　□可幾乎各地的法院都有類似的規定。據我所知，到陜西省各級人民法院采訪，需要持最高人民法院新聞辦公室的介紹信，這也是下發三級法院的紅頭文件。可最高人民法院既不管我們，也不管他們，憑什麽開具介紹信呢？這種規定，實際上就是不允許記者采訪的規定嗎！

　　我想，這也是“中國特色”吧。事實上，就內在性質而言，司法與媒體本身確是對立的：媒體往往是一時一地民眾情緒的傳聲筒，它就是情緒的、不夠審慎的，同時又是多元化多變性的；而司法則是代表普遍的社會正義，它是理性的，審慎的，嚴格依照法律的。但不能因為這樣，法院就可以單方面剝奪大眾的知情權，這完全違背了肖揚院長上任之初即不斷強調的審判公開的法律準則。所謂審判公開，決不僅僅是指對當事人及其親屬公開，更包括一般公眾有權獲得與審判相關的信息（涉及個人隱私和國家機密的例外），獲取的途徑有兩條：自由到法院旁聽，或通過媒體及時而全面的報道。

　　從法院自身看，不允許媒體報道也是不明智的。當法庭上雙方的證據、各自的論辯都被公開地展現在更廣泛的公眾面前時，那種試圖幹預司法獨立、謀求法外利益的力量就會受到來自輿論的抑制———有關事實和證據，“地球人都知道了”，誰還敢明火執杖地枉法裁判？

　　再說對已宣判的案件，“不得作出與法院裁判內容相反的評論”。法院判決不等於是真理，憑什麽不允許批評？即便是真理，如果這麽害怕批評，那樣的“真理”也太脆弱了。略有憲法意識的人都會清楚，憲法中規定的言論自由決不是規定公民只有說“正確的話”的自由，或者只能說“官方許可說的話”的自由。相反，言論自由最重要的價值，恰好是讓那些為流俗或權貴所不喜甚至憎恨的言論得以自由地表達。歷史一再證明，推動社會變革的最重要的動力，往往都是批評，而不是頌揚。

　　中國法官在判決里確立了兩個“閃光”的原則 　

　　□我們國家有沒有這樣構成“動力”的判決呢？ 　

　　當然有。一個就是大家都知道著名作家余秋雨先生的那個官司。《北京文學》的編輯肖夏林寫了一篇文章，叫《文化中的文化》，評論了文化界的一些現象，但主要是批評余秋雨，說他沽名釣譽，不像個學者。比如，他在深圳時發表了一番評論，說深圳是中國文化最重要的地方之一，是中國文化的橋頭堡，將來會出現中國文化的深圳學派，雲雲。肖夏林在文章里指出，余先生這樣說不是偶然的，而是因為深圳市政府送了他一套豪宅。余先生看了之後就開始了訴訟。

　　我看了最後的判決非常激動。這是北京市東城區人民法院判的。三位法官，即審判長楊瑞玲、代理審判員趙式潔和陳家忠，他們在判決里進行了非常詳細的推理，告訴本案當事人，余秋雨得到深圳市贈送豪宅一事是不是肖夏林本人捏造的，是至關重要的。而肖夏林所提供的證據表明，在那段時間，北京學界、文化界確實都在傳說余秋雨先生得了深圳的一套房子。法官采信了這一證據，認定肖夏林所述並非捕風捉影。

　　同時，法官們也認為，肖夏林的文章盡管有沒有核實有關事實的缺陷，但是基本上仍屬於文化評論的範疇，不會使得原告人的社會評價降低，也不能認為具有貶低損害原告人名譽的性質。所以，余秋雨先生敗訴了。

　　當然，一個人在寫文章的時候，必須認真核對事實，但這種核對的要求不能超出合理的限度，不能超出個人的能力。當他所述的是一段時間內很大一部分人都信以為真的事實，而依靠作者本人的能力又無法核實，就不能認定他是“實際惡意”。

　　還有一個更有標本意義、更讓人感到欣喜的判決，就是廣州市華僑房屋開發公司訴《中國改革》雜志社一案。雜志刊登了一篇報道，揭露華僑公司這個國有企業在內部管理方面存在嚴重問題，導致國有資產大量流失。華僑公司認為報道不屬實，有損其名譽，並影響了他們的效益。但是，法院最終判決：華僑公司敗訴。

　　審理該案的三位法官的名字是巫國平、伍雙麗和郭越，他們在判決里確立了兩個“閃光”的原則。一個叫“合理信息來源”原則。就是只要記者所依據作出判斷的信息來源是合理的，即便有瑕疵，也不應算失實。《中國改革》上的這篇報道的消息來源是企業的年度報表、廣東當地報紙的內參以及對一些知情人的訪問。這些消息來源是合理的，而且從記者角度看，也是可信的。如果是因為企業報表上的錯誤，導致記者作出了企業認為的不正確的判斷，那也是你的企業報表的問題。法官說，你不可能要求記者變成一個科學家、一個偵探，永遠偵查下去。

　　第二個原則是“公正評論”原則。即媒體所做評論是否侵權，取決於他的目標是什麽。法院的判決書里說，固然這些評論里有個別字眼有些情緒化，但報道的最終目標是為了維護國有企業的利益，為了維護每一個國企員工的利益。所以，這樣的評論對國家是有價值的，不應被認為構成侵權。

　　□這兩條原則看起來和“沙利文案”所闡釋的司法精神差不多。 　

　　對。但這個案子還有一個背景，就是發生在“郎顧”爭論時期。我認為，當時那種對國有企業、國有資產的廣泛關注，對這起案子的判決也起了很重要的作用。當然，判決出來以後，司法界和新聞界的讚賞都很多。因為這對輿論監督和言論自由起了非常大的鼓勵作用。從這個案例，我們可以看出，司法對維護憲法和推動社會進步的作用有多大，我們的法官們也在探索著如何維護言論自由。

　　依據健全理性不會信以為真的言辭，不構成名譽侵權 　

　　□您認為，這類案例最有價值的意義就在於此？ 　

　　是的。言論自由是憲法賦予公民的權利啊！法院或法官在審這類案子時，不能自覺地就把民法和憲法割裂開，狹隘地說：沒錯啊，這就是民法啊，這就是名譽權問題啊。法官在審案時，首先要維護的，是憲法的尊嚴。

　　這方面我有一個印象很深的案例，是2000年的恒升電腦訴王洪侵權案。這個叫王洪的小夥子買了台恒升筆記本，但是毛病不斷。他就去找電腦公司要求退貨。公司說：不能退，只能修。於是王洪就同意修，但公司又說：你自己加了內存，已經不在保修範圍了，修還要再交錢。王洪說：加了內存不會影響其他性能，比如噪音大啊什麽的，為什麽不能保修？結果，電腦公司就是不給保修，小夥子年輕氣盛，就在網上貼了“大字報”《請看我買恒升筆記本電腦上大當的經過》。在這篇文章里，他很憤怒地把恒升筆記本電腦說成是“垃圾”、“豆腐渣”，號召大家都不要買，引來很多跟帖。後來，恒升公司就把王洪起訴了，法院也判決侵權成立，要賠恒升公司50萬元人民幣，兩家轉載王洪文章的媒體各賠將近25萬元。二審的結論基本相同，但王洪的賠償款減到9萬元。

　　法院判決依據的法條是《民法通則》第120條，該條規定：法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的，可以像自然人那樣，“有權要求停止侵害，恢覆名譽，消除影響，賠禮道歉，並可以要求賠償損失”。

　　但是，我們不能只看到《民法通則》。我們還有《消費者權益保護法》，其中第6條規定：“國家鼓勵、支持一切組織和個人對損害消費者合法權益的行為進行社會監督。大眾傳播媒介應當做好維護消費者合法權益的宣傳，對損害消費者合法權益的行為進行輿論監督。”

　　同時，我們還有憲法第35條：公民享有新聞出版、言論方面的自由。 　

　　那麽，法院在審理這類案子時，就不能只看到民法，而看不到其他。不能只看到電腦公司的名譽權受民法保護，也要看到消費者批評企業的權利也是受法律保護的，公民的言論表達自由是受憲法保護的。如何在這三者中找到平衡，需要細致的考量。

　　我讀過王洪的文章，覺得一審判決書說他“未能客觀全面地介紹恒升集團對其產品的售後服務過程”是不合理的，這本來是恒升公司的義務，而非消費者的義務，何況，你怎能要求一個沒有從企業那里得到服務的消費者，“客觀全面”地娓娓道來呢？

　　判決書還認為，王洪使用了“侮辱性語言”，比如稱其產品為“垃圾”之類的，“損害了恒升集團的名譽”。那麽，如果稱某個股票為“垃圾股”，該公司和股東是不是也應提起訴訟呢？再比如，球迷們在賽場舉著橫幅，公然稱我們的甲A是“假A聯賽”或“假極聯賽”，這算不算“侮辱性語言”呢？

　　其實，稍有理性的人都看得出，這種情感強烈的“氣話”並不具有真正的說服力。企業也好，法院也好，都不應低估了人們的判斷力。我認為這里面包含了一個名譽權案件重要法理定律：依據健全理性不會信以為真的言辭，不構成名譽侵權。

　　□而且，這個宣判過後，會使消費者對此類事情噤若寒蟬。無論50萬，還是9萬，對個人來說，都不是小數目。

　　這就涉及到合理的司法引導問題。法官應該想到，一個訴訟也可能影響到沒有介入到訴訟中的人。它會產生一種連鎖反應，就是以後誰也不敢隨便發表對一個企業的批評。我們更應認識到，與企業利益相比，消費者常常是孤軍奮戰的，是弱者；與企業或個人的名譽權相比，言論自由、表達自由這樣的基本公民權利，顯然是一種更高位階的權利。這類基本權利的維護不僅僅讓民眾受益，更有利於推進我們的經濟發展，保持社會穩定，增進官場以及企業的清廉。我們不能通過法院判決，讓大家對自由表達產生恐懼。那樣的話，我們每天看到的，就是GDP多少啊，哪里的先進啊，什麽人是典型啊，那有什麽意義嗎？

　　我們不能只享受言論自由的好處，而不承受其代價 　

　　□言論自由當然很重要，但現在司法界和律師界有一個觀點，認為過多的言論會幹預司法公正。如何在二者之間掌握一個平衡點呢？

　　這的確是個值得討論的問題。有些人認為，媒體說三道四，或者報紙每天登的都是黑暗啊，腐敗啊什麽的，對整個社會的人的心態有非常不好的影響。但是，托克維爾講，我們不能只享受言論自由的好處，而不承受其代價。如果那樣，你會發現，你邁出的第一步已經跨到專制里去了。你要享受言論自由的好處，就必須忍受公眾人物被說三道四，就必須忍受對官員、對政府、對司法的評論。這樣做的好處是什麽？是人民能夠發出聲音，能將大的社會動蕩消解於小的言論沖突中，能在官員腐敗還處於萌芽期時就挽救他，能在政府試圖掩飾什麽時加以揭露，從而使我們的社會和國家更好。當然，這也是對每一個公民作為個人的尊重——人活著就是要說自己想說的話啊！

　　一位思想家說過一段話來形容言論自由可能的“代價”：我們的社會間經常出現這種局部的動蕩，它是我們和諧的人類社會的一部分，正好比暴風雨是和諧的自然的一部分，我們不可以想像一個美好的民主社會里居然沒有這樣局部的動蕩。

　　如果要我說，言論自由對一個民主社會來說是根本性的。即便司法也應該這樣。所有的判決書都應該在網上全文公布，所有的案卷都應該可供查閱，除非法律明確規定的特殊情況，所有審判都應公開，旁聽者有權利作記錄（我們的法庭居然不允許作記錄？！），所有的政府部門、官員和公眾人物都應該做好隨時被人評說的準備。因為：只有你讓人民擁有更多監督的權利，才會顯示政府的信心，才會讓政府更有聲望，有更大的能力和動員力來使一個國家向前邁進，讓經濟得到有序的發展，讓社會穩定得到最大限度的保證。但是，不讓人民說話，永遠獲得不了這些。

　　當然，要實現這樣一種境界，我們還有很多事要做。比如傳媒從業人員的素質、司法從業人員的素質，都有待提高。比如我們的司法體制的變革，還有培養行使公共權力的人的觀念和思維習慣。

　　□我看過您的一句話，講如何保證司法獨立和公正———在較低層面上，使司法官員無所畏懼；在較高層面上，讓司法官員向往尊榮。我覺得，這其實也是對掌握社會公器的媒體人士的要求。

　　對。說到底，這二者是同質的。一個國家沒有言論自由，對司法沒有實行有效的監督，司法不可能表現良好；另一方面，沒有司法的獨立審判，言論自由也無法真正實現。

　　上傳時間： 2005/8/19 　文章來源：法律思想網

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　　『dd』於2005-8-30 11:04:00發表評論：

　　賀先生是站在老百姓的一邊,王洪的事件我解過不多,不在此多評論,但我遇見類似王洪的事,中國的國企總是以各種借口推脫責任,不講道義、唯利是圖比資本主義企業有過之而無不及,法院總是站在他們的一邊，中國人真苦！希望多些象賀先生這樣的人，中國才有法治的希望。

　　『duzhe』於2005-8-24 18:09:00發表評論：

　　初步看了一下，賀先生的觀點有2處是可以再斟酌一下的：

　　1，他在評論王洪案中，給我的印象是，民法通則的規定可以支持恒升公司的訴訟請求，所以不能只考慮民法的規定，還要考慮消法和憲法。這個評論讓人困惑。我推測賀先生並不熟悉民法及民事案件中的法律推理，才會作出這種評論。應該說，即使適用民法，也可以支持賀先生的主張。這是個解釋問題，而且不算是覆雜的解釋。

　　2，賀先生反覆強調“名譽權案件重要法理定律”，即依據健全理性不會信以為真的言辭，不構成名譽侵權。

　　從賀先生的意思看，他主要是指當事人的一些過於情緒化的言辭。在本案中，賀先生的看法是有說服力的。但不宜泛泛而論。因為這個“定理”還需要結合許多其他因素，才能確定它在具體案件中的價值。如果一般而論，甚至將其定理化，反而會引起誤解，即發表言論者虛構一些荒誕不經的事實，反而不構成侵權？這會造成許多問題。試想，許多侮辱性的言論，有多少是依健全理性是信以為真的呢？如果一個人遭到他人非常不理性的侮辱，是否可以他的這些言論無法讓健全理性的人信以為真而免責呢？　
　
　



　　賀衛方答《北大法律人》記者問

　　by 賀衛方/董成良

　　時間:2001年11月17日

　　作者：董成良（北大法學院學生）

　　來源:《北大法律人》

　　董：賀老師，您好！我是院刊《北大法律人》人物版編輯，叫董成良，98級學生。感謝您通過這種方式――我們用電子郵件將問題列出來，您再用郵件的方式回應――來回答我們想知道的問題。問題有如下幾塊，每塊具體問題分點列出；但您盡可以隨性而言，不必太拘泥於此。

　　賀：院刊人物版的采訪是一個很大的榮譽。盡管這種通過電子郵件的采訪不需要面對面，但是當看到你們列出的那些非常個人化的問題，還是有些緊張，感到自己不大夠資格在這里侃侃而談。所以，我會“隨性而言”，但對其中個別問題我只能簡短地作答。不周之處，尚祁見諒。

　　一，人生經歷

　　董：您少年生長於膠東，弱冠只身赴西南求學，覆又北上在法大繼續學術之路，從法大的研究生到研究員，為學，為師，為老編；下海，上岸；後進入北大，學問之外，對現實關注之情日深，近數年研究當今中國司法制度，在媒體發言，不是一個不茍言笑的冷面學者，更象一個“文質彬彬”的入世君子。我想問的是：第一，上大學時為何選擇學法學?

　　賀：哎呀，你對我的歷史怎麽了解得這麽清楚？這讓我很吃驚。當然，有的細節可能還是有所不知。例如這第一個問題――其實我考大學時根本沒有報法律專業。1977年我高中畢業，恰逢文革後恢覆高考，我參加了當年的考試，而且信心十足。當時我是一個所謂“文學青年”，特別想做作家，所以志願報的都是名校的中文系，其中包括北大中文系。但是，萬萬沒想到，名落孫山了。原因是數學分數太低。你千萬別問我考了多少分，否則我會無地自容的。第二年又參加考試，這次學乖了，報志願時，非常謙恭地只報省內的幾家師範類院校。幸運的是，我的分數在重點院校的錄取線之上，而當年西南政法學院剛恢覆招生，宣傳力度不夠，錄取未滿，便從報考一般院校而分數上了重點線的考生中錄取了幾位（？），我就陰錯陽差地進了法學這個天地。你可以想象當時我是怎樣的驚喜，像杜甫詩句所寫的，“漫卷詩書喜欲狂”。人生不能假設，不知道如果當年自己真的如願以償地進了中文系，今天會是怎樣？或許是一個縣城里某重點高中的語文教師，教學效果不壞，而且不時地有豆腐塊文章見諸本地小報……無論如何，我覺得能夠走上法學這條路，是自己十分幸運的一件事。　

　　董：80年代初大學生在社會上是很被看好的，為什麽您本科畢業後沒有工作而繼續讀研呢?

　　賀：從大三開始，我就發現，自己在讀書中最能獲得樂趣，而實習時在法院的感受更堅定了我過校園生活的決心。

　　董：對於80年代末那場下海經歷有何感想?

　　賀：你真是“哪壺不開提哪壺”。怎麽說呢？我當時下海也是迫不得已，生活太清苦了，想“曲線救國”。下了海，才真正體會到，一個人一旦從事自己所不喜歡和不擅長――不喜歡必然不擅長――的工作是多麽痛苦。我最幸運的是，那時政法大學的校長還是江平教授，他把我拽上岸來，或者說把我從“商海”救上來，又把我投進學海。我調回政法大學之後不到一個月，江先生便被罷免校長職。你說玄不玄？

　　董：今後是要花更大的力氣把學問之道弄的更精純呢,還是以更加入世的姿態廣泛參與社會輿論，作一個“公眾知識分子”的形象?

　　賀：你覺得這兩者矛盾麽？（參看《吳宓與陳寅恪》，頁9－10。） 　　

　　董：能否將您經歷中最有價值的一些東西講一下？ 　　

　　賀：自感人生歷練還不夠，再過三五年，或可談此話題。 　　

　　二，關於學術 　　

　　董：我妄加揣度，將您的學術之路切為三段：1、八十年代初海禁初開，您正在讀本科，對西方法律制度，思想的研習。2、法學的比較研究階段，無論是在制度上，還是在法律思想上，無論是西方內部，還是中西傳統之比較。3、由前兩個階段轉向對中國現實問題（主要是司法制度與現實）的研究，例如對司法腐敗，公民權利保障及法官問題的關注和分析。

　　如果以上的劃分不是太武斷，請回答：1、各個階段的一些具體情況；2、這三個階段的順序及演化（西－中西比較－以西貫中）是否有一種邏輯上的必然？3、那麽，還是那個爭論不休的問題：西方的法制舶來品與中國的本土資源……

　　是要學貫中西？以中貫西？以西貫中？中學為體，西學為用？發表一下您的意見；4、您的《法邊餘墨》是否很能代表您治學的風格？您所謂的“不茍言笑”與“文質彬彬”到底是怎樣的兩個境界？

　　賀：你這是所謂“袋鼠式提問”，一個問題套一個問題。謝謝你清晰的劃分。對於我來說，事後回過頭來觀察，感覺真是有這樣的不同階段，而且不同階段還真有一種內在的邏輯性。但是，作為“當局者”，似乎並沒有那麽清楚的意識。對於古今中西一類的問題，我覺得不大容易在一個簡短的篇幅內作出一個充分的解說。我的基本觀點是，不要只是看口號，重要的是“葫蘆里賣的什麽藥”。另外，對相關觀念所進行的論證似乎比觀念本身更重要。近代以來，我們用了太多的心力進行一些宏大的爭論，但對於如何將宏大的價值與具體的技術結合起來，使得價值不再流於空泛，技術不再流於瑣碎，人們好象關注不夠。對於法律人而言，這尤其是一個嚴重的缺陷。讀一讀《聯邦黨人文集》，這樣的感受會更強烈。《法邊餘墨》是一本暴露作者弱點的小冊子，那就是，喜歡趣味超過喜歡理論。

　　三， 與先賢 　　

　　董：我們現在正學西方法律思想史課（可惜不是必修），我的感覺那是一座“先賢祠”。您在求學過程中哪位先賢的哪些思想給了你哪些影響呢？

　　賀：又是一個難回答的問題。我是個“雜食動物”，各種各樣的作品都讀一些，但很難說出究竟哪位先賢最具影響。篇幅有限，恕我不在這里開書單、掉書袋了。

　　四， 與北大，與學生 　　

　　董：這個題目下，想提三個問題：1、

　　談談北大怎樣把你“挖”過來的（不作公開用）；2、

　　談談清華挖你的情況；學生們“保賀運動”的經過；3、

　　給97級講課時的一些感想（也不一定要說好話），您現在是否代課？您對咱們院的師生交流狀況有何評價？您是比較喜歡與學生打交道的，為什麽？

　　賀：其實可以公開的。1995年，北大法律系想對國家重點學科法理學的力量作進一步的充實，聽說在當時教研室和系領導的視野中有三個候選人，最後為什麽確定了我，自己也不是十分清楚。我猜想，除了領導和前輩的厚愛外，可能也是因為調我的成本最低――其他兩位都在外地。去年我曾有往清華調動的意圖，但受到了“阻擊”。同學們的熱情，讓我至今想來都感到由衷的溫暖。同時，系領導以及許多同事也動之以情，曉之以理，加以挽留。我把同學們給我的“陳情表”珍藏在櫃子里，實際上更珍藏在我的心中。你問為什麽喜歡與學生們交往，這個問題還需要回答麽？

　　自從97年給大一的同學講過一次“法理學”之後，我再也沒有機會給本科生的同學上課了。原因很簡單，競爭不過別人。法理學領域的同事們總是爭著給一年級的同學上課，例如你們這一屆，便被朱蘇力老師搶去了，好不容易盼到99級，兩位剛留校的才華橫溢的年輕教師強世功、趙曉力博士又不依不饒地要去上，這可如何是好？最近我在考慮，是不是給大四的同學開一門競爭性選修課，關於司法制度的，但願沒有人跟我搶。

　　五，與媒體 　　

　　董：您近幾年來與媒體接觸不少，如與中央台，與《南方周末》等報章，聽說您還因為一些文章惹了麻煩，這說明觸著了社會的某些痛處。中國雖然倡言法治，但從口號落實到實踐看來還有很長的路要走。這種情況下，作為一個“從外部研究法律”（你的話）的法學家，是否應該承擔起一個“啟蒙者”的角色？至少應該是個“公眾知識分子”吧？請您講一下有關經歷和您對此的看法。

　　賀：在目前的流行話語里，“啟蒙者”好象已經成為一個貶義詞。當然，一個人永遠也不應當以一種精英姿態，“眾人皆醉我獨醒”的樣子，去教訓別人。這種惟我獨尊的霸權意識形態我們都不陌生。我自己這些年所做的，更多的是一種表達，將自己對某些問題的看法表達出來。寫作與發表滿足了宣泄（不帶貶義）、交流的需要，同時，也是人文社會科學領域的學者對自己所承擔的社會使命的履行。你提到一些文章惹出了麻煩，其實麻煩倒談不上，只是引發了一些激烈批評而已。在一個多元社會里，這是完全正常的。我的基本看法是，如果學者也只是鸚鵡學舌，不把腦袋長在自己的肩膀上，那麽國家有什麽必要化納稅人那麽多的錢辦大學呢？“面朝黃土背朝天”的百姓辛辛苦苦地背負著我們的大學，我們這些人不能自己的頭腦為他們作貢獻，這不僅僅是失職，簡直可以說是沒有道德感。

　　六， 與同路 　　

　　董：我們是將您作為蘇力的“對立面”而知道您的，也就是與“本土資源論”不同的聲音。您對朱老師的觀點和思維方式有什麽自己的理解和評價？所謂的“學術家園”是否存在？有何意義？

　　賀：呃（很警惕地），你好象是在引誘我背後說朱副院長的壞話。“對立面”顯然是誇大其詞了，如果不說是完全錯誤的話。實際上，蘇力先生是我非常敬佩的一個學者，他對民族的強烈的使命感，他的博學和才智，他那擋不住的詩人情懷，他勤勉而嚴謹的治學精神，以及他對同事、朋友童子般的善良與坦誠，都是我所至為欽佩的。可以說，正是因為有了蘇力，最近這些年我國法理學研究才具有更為豐富的色彩和如此不同進路的理論成就。當然，我該明確地說，對於“本土資源論”我並不讚成，倒不是因為這種主張沒有道理，而是因為它的社會效果很可能與倡言者的初衷大相徑庭。此外，我們還必須注意到，涉及現實制度建設的理論有其時代性，學者也許要警惕“時代倒錯”（anachronism），“不知天上宮闕，今夕是何年？”我們須留心西方某些理論的主題是對應於西方今日的社會的，假如我們身處前現代百端待舉之神州社會，卻陶醉於後現代波瀾不驚之西域理論，便很可能給制度走向帶來誤導。

　　“學術家園”當然存在，那是以學術為志業的人們切磋學問、爭論問題的鵝湖，是他們向後來者傳道授業的杏壇，是他們得以安身立命的桃花園……

　　賀衛方，1960年7月生，男，山東省牟平縣人。西南政法學院法學學士（1982），中國政法大學法學碩士（1985）。1985年起在中國政法大學任教並主持《比較法研究》季刊編輯工作。1995年調至北京大學法律學系任教。1992年聘副教授，1999年聘教授。曾在美國密執安大學（1993.6-7）和哈佛法學院（1996.6-1997.1）做訪問研究。

　　主要著作和譯作：

　　《新波斯人信劄》（與梁治平、齊海濱等合著 ），貴州人民出版社1988年。

　　《外國法制史》（與由嶸、張學仁、高鴻鈞等合著），北京大學出版社1992年；台灣版由五南圖書出版公司於1993年印行。

　　《美國學者論中國法律傳統》，與美國漢學家Karen

　　Turner及高鴻鈞合編，中國政法大學出版社1994年。

　　《走向權利的時代》（副主編），中國政法大學出版社1995年。

　　《法邊餘墨》，法律出版社1998年。

　　《中國法律教育之路》（編），中國政法大學出版社1997年。

　　《司法的理念與制度》，中國政法大學出版社1998年。

　　《法律與革命西方法律傳統的形成》，美國Harold J.

　　Berman著，與高鴻鈞等合譯，中國大百科全書出版社1993年。

　　《比較法律傳統》，M.A.Glendon, M. W.Gorden and C.

　　Osakwe合著，與米健、高鴻鈞合譯，中國政法大學出版社1993年。

　　《比較法總論》，K. Zweigert & H. Koetz

　　著，與潘漢典等合譯，貴州人民出版社1992年。

　　《比較法律文化》，Henry W. Ehrmann著，與高鴻鈞合譯，三聯書店1990年。

　　《美國法律辭典》，Peter Renstrom編，主譯，中國政法大學出版社1998年。

　　《運送正義的方式》，中山大學出版社，1999

　　上傳時間： 2002/3/13 　文章來源：北大法律人

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賀衛方談“罷招”研究生事件

——我終於知道這個制度不會做任何改變

　　by 賀衛方/姜英爽

　　賀衛方說，他開學了還會高高興興去上課，還會跟北大的領導做一點交流

　　北大教授賀衛方表示，“罷招”研究生是為引起對制度的關注

　　優秀學生往往很難考上

　　我終於知道這個制度不會做任何改變，而自己努力了這麽久，十分失望

　　記者(以下簡稱記)：我相信發表這封公開信是你一個深思熟慮的結果，為什麽選擇在這個時機發表呢？

　　賀衛方(以下簡稱賀)：就在我發表這封信的頭一天，我得到了有關領導最後的意見，他們告訴我不同意做(招生制度的)任何改變，於是我就寫了那封信。

　　記：就是說，你在發那封信之前，已經就招生制度跟學校里做過溝通？

　　賀：對。

　　記：回覆在你意料當中嗎？

　　賀：坦率說，並不是。不管是法律史專業的老師也好，其他專業的老師也好，都表達了一些對這種招生制度的不滿。兩三個月之前，我就覺得這些是必須要改變的，但是最後，還是沒有任何進展。

　　記：你也說跟你有相同看法的人不少，必須改變，但是為什麽做起來會這麽難呢？

　　賀：可能是因為現在教育部倡導的導向跟我們所呼籲的正好是相反的。

　　記：為什麽這麽說呢？

　　賀：教育部的導向是強調研究生招生寬口徑，更寬闊的知識的考察，不強調專業方面的考察。

　　記：實際上你的意見卻正好相反，是嗎？

　　賀：對。

　　記：這幾年你覺得這種招生模式沒有給你帶來好的學生？

　　賀：這種方式可能給那種最優秀的學生帶來很大的困難，他們很難考上。法律史專業的考生數量不少，但是往往在這個方面越有積累的人，情況越不樂觀。比如今年的考試，我們本來有四個名額，可是最後只有一個人是過關的。結果報考其他專業的三個考生調劑過來參加面試，面試的情況可以想見，全部被刷掉了。而有一些優秀的學生，曾經給我發過電子郵件，表示他們對法律史的興趣，還把自己寫的文章發給我看，文章也確實寫得非常好，可是就是因為筆試沒過只能放棄。由於制度設計不合理而導致我們名額招不滿，優秀的學生又進不來。

　　記：碰到這種情況，你的心情是什麽樣子的呢？

　　賀：非常非常遺憾。自己也一直沒有停止思考，怎麽樣以一己之力促進制度的合理化，但是最後只能說是無言的結局。

　　記：到今年的時候，你終於“忍無可忍”？

　　賀：我一直以為，在2006年招生的時候，我們會改變這個方式，但是6月24日，我們最後決定明年的招考方式的時候，我終於知道這個制度不會做任何改變，而自己努力了這麽久，十分失望。

　　教育產業化招人太多

　　博士頭銜本是賦予終身搞研究教育的人，而現在部長省長們都來讀博士

　　記：我去年也曾采訪過北京大學法學院的朱蘇力院長，當時他對我表示，他也一直在希望教師可以在研究生教育中獲得更大的招生自主權，應該說跟你的觀點基本一致。問你一個私人問題，你公開提出罷招，作為你的頂頭上司，他的態度是什麽呢？

　　賀：他表達了非常理解的心情吧。我們都在感嘆，現在教育大規模產業化，招人太多，導致的是有個性的、在專業知識中特立獨行的人機會卻越來越少。

　　記：你不喜歡太多人讀研究生？

　　賀：現在的教育體制出了很大的問題。現在很多偏遠地區的孩子，要靠希望工程讀完小學，可是學歷方面卻出現了大躍進。即使在西方，博士頭銜一般都是賦予那些終身搞研究搞教育的人，可是現在你看看多少部長省長都來讀博士。

　　記：有這種思想這種觀點的人有這麽多，為什麽別人沒有站出來喊罷招，而你卻做了？

　　賀：(笑)這個你應該去問別人，不該問我。我是非常自然的一種狀態吧。對不合理的東西，對一個學者來說，他有一種義務，你要表達出自己對它的不喜歡，而不是忍氣吞聲。從大的方面說，國民的整體的一種表現，會塑造一種政府的形態，大家對不合理的東西不表達，你會給決策者一種誤導，他們本來所做的是錯的，卻以為是對的，結果卻是無益於社會的進步。再者我無官一身輕，孟子說，“有官守者，不得其職則去；有言責者，不得其言則去”，我就算個有點言責的人吧。

　　記：你覺得這是一種最恰當的表達你言責的方式？

　　賀：在發生一個問題的時候，我希望大家都能夠用最理性的方式來對待它，去進行一種協商，大家都不是真理的壟斷者。

　　記：你覺得在這個問題上，你足夠理性嗎？

　　賀：我承認我的公開信里有些情緒，這個誰都可以看得出來。但是我不是意氣用事，而是實事求是。當然有些人會覺得我的這個方式比較激烈，甚至說是我撂挑子的一種做法。

　　帶碩士僅是我的工作之一

　　我在設法影響一種制度的發展，這比每年招一個碩士更有意義

　　記：對一個老師來說，不招學生可能就是一種不負責任。

　　賀：我的工作是多樣化的。帶碩士當然是我的工作之一，但是帶博士和給本科生、碩士生博士生上課都是我的常規工作。我還擔任《中外法學》的主編工作，還承擔了北大之外的很多工作，帶碩士只是我一個小小的局部的工作，我決定暫時停招，其他的工作我還會繼續做好。

　　記：你不覺得這是一種資源浪費？

　　賀：不，我在發揮著更大的一種資源的作用。那就是我在想方設法來影響一種制度的發展。我想這個是比每年招一個碩士進行培養更有意義的事情。

　　記：那麽是不是只有這種方式才能達到這種目的，而這種方式又是否有用呢？

　　賀：要說婉轉去解決，我已經婉轉了太久了！

　　記：多久？

　　賀：從這個制度開始改革不久，我就發現了它的嚴重問題，我就在努力。已經兩年了。當然最後選擇這個方式，也是一種無奈的選擇。我只能用這種方式來引起更多人的注意，讓大家知道這是錯誤的。有時候私下的委婉的方式也許能夠做一些事情，推動一些改變；過分激烈的方式往往會引來對方對抗的情緒。但是我自己覺得，中國制度的建設過程當中，我們最大的約束和瓶頸，正是我們傳統的文化中的“恭謹和緩”。民主的體制下，國民是這個國家的主人，主人當然可以不平則鳴，中國民主制度的建設，很大方面反映在：社會中我們的聲音正在趨向多樣化。千夫之諾諾，不如一夫之惡惡。大家只有坦率地表達，才能最後換取對相關問題的一種關注，使得政府對有關問題的考量更加周全，決策更加合理。

　　記：有人會覺得這是一種對抗的方式。你覺得是嗎？

　　賀：我覺得該對抗的時候選擇對抗，但是同時也應存在妥協和合作，我追求的不是魚死網破，你死我活。

　　我只是說了實話而已

　　如果大家都不說話的話，說話的人總是顯得偏激

　　記：在學術界，長期以來你都是一個非常敢說話的人，都在為一些問題而呼籲，當然，也有人會覺得你偏激。你覺得你是個偏激的人嗎？

　　賀：我一點都不偏激。我覺得我不是個很激烈的人。我只是說一個實話而已。偏激是明明知道一個限度只是到了50％，但是一定要說到80％甚至90％。我只是比較直言，而且我在提出一個問題的時候，會去做一個論證，為什麽我要提出這樣的說法和建議。如果大家都不說話的話，說話的人總是顯得偏激。

　　記：你不怕因此而有人給你穿小鞋？

　　賀：學者就是這樣的，學者就是一個學者嘛！如果我還是講師、副教授，如果有人給你穿小鞋，會很可怕，現在我已經是教授了，我也不想做官，我就想做一個學者，無欲則剛，我現在已經看不到眼前還有什麽適合我穿的小鞋了！

　　記：現在腳上舒服得很？

　　賀：舒服得很！我開學了還會高高興興去上課。還會跟北大的領導做一點交流。

　　記：你只是想用此來引起大家的討論，推動這個事件的發展，現在這個目的達到了嗎？

　　賀：現在時間還太短。

　　記：你覺得現在的反響如何呢？

　　賀：我還是比較高興它引起了這麽廣泛的反響。雖然我在國外，但還是在網上看到了很多這個事情的討論，越來越多的人加入到這個討論中來。當然，我也看到有人在說，我對保送生的態度有一些偏見。

　　並沒完全否定保送生

　　110個碩士生，保送生占了40多個、而本校占到30個有失公平

　　記：你對保送生有一棒子打死的嫌疑。實際上有一些是很優秀的。

　　賀：對，有人說人才有兩種，一種是天才型的，一種是勤奮型的。這的確也提醒了我，我某些話說得太滿。我並沒有完全否定保送生，我只是對法學院110個碩士生，保送生占了40多個、尤其本校占到了30個這樣的數字表示我的不滿，北大是很多人的夢想，可是有些優秀的人在高考時候失誤，本科沒有讀北大，可是他們同樣優秀，我們應該為這些人夢想成真創造更好的條件，讓大家都平等地考試。

　　記：很多老師都喜歡帶出自北大清華的學生。

　　賀：我不覺的該傾斜本校。相反，本校有很多本科學生，他們努力的程度，對學習的珍惜，不如其他學校的學生。況且，我們沒有必要把視野局限在一個學校，這樣反而容易出現近親繁殖。

　　記：你喜歡招收什麽樣的學生？

　　賀：馮有蘭講過，成功的人有三個要素：才(才氣)、力(努力)、命(機遇)。當然對不同行業的人來說，三個要素所占的比例不一樣，對一個做學術的人來說，我覺得，他的天分和才氣是特別特別重要的東西。我喜歡的就是有才華，有積累，有想像力，有良好的修辭學上的能力的學生。研究生考試怎麽考出這個學生的才？既要考它相關的知識的積累，同時又一定要更加窄一點的考察，這個範圍小了，就在深度有更大的空間了。人文科學中很多東西是沒有確定答案的，我希望他有自圓其說的推理能力，邏輯判斷能力，但這些東西不能靠十三門課的標準答案看得出來。

　　教育制度出現了問題

　　如果太多老師熱衷腐敗，那麽不是老師有問題，而是制度有問題

　　記：你理想中的招考制度是什麽？

　　賀：我在公開信中也寫了，我覺得過去的考試方法就不錯。法學碩士的專業課考試由老師來命題。我一直覺得法律碩士和法學碩士的招考制度應該有所區別，法律碩士注重的是應用，都是全國統一命題，我們已經培養了大量的法律碩士，但是注重研究人才的法學碩士專業課的命題應該是有更大自主的，應該跟法律碩士招考是有差異的。而且在這個差異化中，能夠容納學生更加個人化的一種追求，而不是由教育部一竿子定論。北大的歷史傳統和定位負擔著很大的使命，就是培養學術化理論化的人才，我們的畢業生很大一個去向都是到其他高校去做老師，但是我們的招生制度都沒有能夠做到走在其他學校的前面。

　　記：你覺得作為北大，更應該走在各項制度改革的前面。

　　賀：各個高校之間有著很大的差異，競爭強烈程度，學校師資力量等都不同，北大在我們國家是非常令人矚目的學校，它應該有一種自己的獨特的制度設計。我們教育界一直有呼聲本科招生時希望可以實現高校自主招生，那麽作為研究生考試，反而有越來越統一的趨勢，這樣培養出來的學生都是一個標準，一種模式，這是一種過分的格式化，也不利於各個高校之間開展競爭。沒有這種競爭，教育只會變成死水一潭。長期如此，這對整個民族只會成為一種災難性的結果。

　　記：聯想到剛剛發生在北京交通大學的性交易招生腐敗，給老師太大自主權，會不會引來更大的社會問題？比如說後門，比如說腐敗？

　　賀：在任何時代，任何社會，這樣的人這樣的事情都是不能完全消滅掉的。這種個別人都是有的，但是我們防範這樣的不良之人，而使得整個制度沒有辦法去選拔人才，這才是更大的悲哀。怎麽去平衡這種得失？因為防範某些人，而使得所有人不被信任，最後的結果是使得我們的教育層次被降低，這是值得我們去好好思考的問題。

　　記：你覺得給老師自主權的益處要比現在這種方式的益處大得多。

　　賀：對啊。一個老師，什麽時候會不去注重個人的一種聲譽？為什麽你不會在廣州的街頭隨地吐痰？你並不是因為怕被罰款十塊錢，而是你覺得這種行為跟你受到的良好教育是完全相反的。這種行為會讓你覺得自己的人格是分裂的。非常重要的一點，要有一個制度使得教師都感覺到自己是非常有尊嚴的，是尊榮的。不能因為個別不光彩交易把不合格的人才招進來，把優秀的人刷下去。如果這樣，他會聲名掃地。我想，在這個學術倫理和必要的學術競爭中，沒有人不會去珍惜自己的名譽，追求自己的名節，想方設法使得自己的做法受人尊重。另外要考慮到，誰不喜歡自己招收進來的都是天才，都能夠把自己的學術事業發揚光大，甚至形成一種學派？如果太多老師熱衷於腐敗，那麽不是老師出現了問題，是我們的教育制度出現了問題。

　　記：目前你對改革的情況覺得樂觀嗎？

　　賀：(笑)這我不知道。因為這個取決於兩個方面，單純一個方面再去努力是不成的。但是我很希望。　　

　　人物檔案

　　賀衛方

　　著名學者。1960年7月生，山東省牟平縣人，北京大學法學院教授、博士生導師。1999年被聘為北京大學法律學系教授，現任北京大學司法研究中心副主任。多年來，賀衛方在《南方周末》、《中國青年報》、《法制日報》等報刊上發表了200多篇隨筆、評論，不少文章引起很大的社會反響，一些主張已經通過近年來的改革變為制度的現實。例如，我國法官服飾的改變、司法官員選任標準的提高以及統一司法考試制度的建立等都與賀的呼籲和學理論證有關。因此，賀衛方曾被媒體選為“將對21世紀中國產生重大影響的100名中國年輕人”之一。

　　對話背景

　　北大法學院教授賀衛方由於不滿現行的法學研究生招生制度，6月24日在學術批評網上發布了《關於本人暫停招收碩士生的聲明——致北大法學院暨校研究生院負責同志的公開信》。在信中，賀衛方指出現行法學研究生入學考試設計存在著“相當嚴重的缺陷”，將那些愛好理論和歷史且已有大量閱讀的考生擋在門外。賀衛方還對現行保送生制度，尤其是“學生幹部、特長生”太多表示不滿。賀教授決定“自2006年起，不再招收法律史專業研究生”。

　　7月1日，發表公開信第二天就遠赴加拿大開會的賀衛方，接受了本報記者的越洋電話采訪，講述他的罷招前後。

　　公開信摘錄

　　●“現行法學研究生入學考試設計存在著相當嚴重的缺陷，考兩張綜合卷涵蓋多達十門課程，這種打著對考生全面考查旗號的做法實際上產生的後果卻是削弱了考試應有的專業偏向。尤其是法律史和法理學專業，這樣的考法足以讓那些愛好理論和歷史、並且對此已經有大量閱讀(因而很可能‘偏科’)的考生被卡在門外。”

　　●“保送生選拔的標準是本科階段的考試成績要名列前茅。但是，據我個人的有限觀察，相當多的優秀學者讀本科時的成績往往只是中上而已，甚至由於前面提到的‘偏科’原因，成績有畸高畸低的情況。如果按照各門成績都必須達到前幾名，這些人當然就只能被排除在外了，結果必然是研究生中太多考試型而非研究型人才。”

　　●“現在的情況卻是，即便教師都反對，決策者卻依然我行我素，理由是這種研究生入學考試模式乃是教育行政部門的意旨。這樣的情況表明在有關學術制度的建立方面，大學並沒有必要的獨立性，教師群體則更是一個不折不扣的弱勢群體。”

　　上傳時間： 2005/7/8 　文章來源：南方都市報

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　　『小麥』於2005-10-25 14:12:00發表評論：

　　我同意賀教授的觀點。本來我是很想考北大的法學碩士的，但在了解了北大要在筆試中考查十門基礎課後，就放棄了。因為這樣的門檻太高，在拼了命覆習完所有課程的同時，也就無奈放棄了很多對於自己熱愛的專業的研究和知識積累。研究生考試的制度弊端還在於對英語的硬性要求。入了學之後我發現，我費了很大力氣學的英語唯一的用處就是通過研究生考試。入學伊始通過學位考試後，在研究生階段基本上再也沒有學習英語的必要。考前花了那麽多時間精力，現在卻無用武之地，真是不值！

　　『曉風』於2005-10-24 17:41:00發表評論：

　　也不知道是自己選擇法學失誤了還是現在我們把法學提高到“治國之學”的戰略錯誤了。還有可能是我現在處的地方錯誤了（處於宋功德老師講的“法學鄉村”），反正現在讀到法學研究生了，還不知道自己要學什麽東西，也不知道學了對社會會有什麽用（當然，找份工作的用處我自己還是知道）。看到我們的“公共知識分子”（老師對傑出學者的敬稱，無貶義）賀衛方先生竟然也瀏覽這個網站的（請恕我的無知，這麽好的地方我現在才知道），所以在這里把問題提出來。不敢奢望會有“公共知識分子”解答，只要是看到我評論的人給點指導就好了（因為本人現在確實對這個學科有點迷茫，但是非心理障礙哈）。聽周旺生老師上課時，說我們中國很多法律學人是“二把刀”，為了上教授，評職稱，把自己關在家里一段時間，閉門造車抽幾個月時間煙後，著作就出來了。覺得有點不可思議，甚至也學著周教授鄙視這些“二把刀”們（我只能學周教授，自己不敢），但是後來看了一些書之後，又發現幾乎所有我崇拜的學者都是采用這種方式的，往往會在一本“奠基”似的著作里找到一些“背上一袋資料，蟄伏於都市一角，隔絕室外的喧囂”等等之類的話語。到底是周教授講錯了呢？（但是至少我認為周教授在我這里是絕對不

　　會有錯誤的，也許他說話太有煽動性，但我始終認為他是我們中國最有激情的學者）還是本人書看太少，抑或是本人也象幾千年前一個叫柏拉圖的哲人說的那樣“還沒出過洞穴，只是看到站在我外面的人晃動的影子”？

　　不過無論怎麽樣，我是認為我們中國現在的法學界（也有可能我們中國其他方面也如此）太亂（絕非主席說的“百花齊放，百家爭鳴”，何況主席說的也未必都對）。至少到目前為止，我還是認為我們的泰鬥級人物，我們仰慕的對象還不完全是為了實現自己精神層面的價值（也許我是無知者無謂，但是象東北那個姓鄧的先生一樣花八年時間去研究一個外國學者思想的人確實還比較少，而且這個也非從報紙上得來的小道消息，硬是他身邊帶的博士說的）。我們仰慕的對象在忙什麽，我們

　　仰慕的對象為了什麽在忙？這是象我這種底層的粗懂皮毛的學法律的人想知道的事情，但是好象就所只而言，並不對自己的人生方向有很大的指引作用（本人物質方面只求溫飽）。

　　我們中國現在真的太弱了，我們不僅需要法律的完善和法律學人的高尚人格乃至法學界的繁榮；同樣需要把那種完善貫徹下去，用人格開啟民眾的心智，用繁榮來滿足所有人而非極少數人的需求！

　　『see』於2005-9-8 23:00:00發表評論：

　　作為一名法學院的本科生,我非常讚同賀教授的話.一個人的精力是有限的,以我們現在的精力,根本無法支持我們在現行考試體制下取得好成績的同時學有專精.我們總是得在興趣與"前途"之間作取舍.有一句話說得很好:"全面發展等於全面平庸."其實若僅要達到教育部要求的更寬闊的知識面這樣一個目標，而對專業方面素質無所要求的話,我們何須研究生項目?在大學本科里,在社會中,我們就完全可以達到這個目標了.全面的知識是不可缺少的,但無需以一個硬性指標去限定它吧?當然,被選拔進去的那一部分人經指導後也可能會有大成就,但對於那一批被無辜淘汰的精英,我們是否欠他們一個公平,一個機會?同時,從經濟角度來考慮,究竟是培養一個有興趣、有過硬基礎、有一定專業素質的學生更節省資源還是培養一個僅對專業泛泛了解的學生更節省?

　　『Ag』於2005-8-20 21:50:00發表評論：

　　現在的法律思想網不知還是不是以前那個暢所欲言的網站了？能和大家自由交流嗎？還是辦的像人大那個民商法律網一樣的課堂化
　
　



　　賀衛方專訪

　　by 記者苗煒

　　記者：從修改《婚姻法》到所謂的“性賄賂罪”議案，到見死不救是不是應該給予懲罰的問題，法律建設中有一種“泛道德化”傾向，請問您如何看待？

　　賀衛方：的確現在有這樣一個明顯的趨勢，當我們倡導20多年法制建設依法治國後，我覺得它的出現也有一定的必然性，問題或許在於我們過去對法律的理解存在著一種簡單化。

　　如果我們把依法治國理解成法律就是硬邦邦，一整套對社會的嚴厲規則，那麽這樣的法律是一種單相度的對社會的控制，任何一個社會不可能靠這樣一套規則實現一個有秩序社會的建構。過去的法律建設中，可能並沒有達到我們——不僅是官方，還包括人民預期的效果。

　　太多美好的價值賦予給法治的時候，我們卻發現社會的腐敗不是越來越少而是越來越多；刑事犯罪也有越來越多的趨勢，雖然我們搞了“從重從快”；在社會中，你能看到思想的混亂信仰的混亂。老百姓覺得出了問題，便會越來越強調道德在一個國家管理過程中的角色或地位，甚至有人說對道德的價值要用法律的手段加以維系，像對“見死不救”對“通奸罪”的懲罰，像對“包二奶”的懲罰和“性賄賂”的懲罰，這些東西給我的感覺是用法律的手段，用國家的強制力來維護道德規範的有效性。

　　但如果我們仔細分析，這種趨勢是可以質疑的，我們的社會從文革結束到改革開放，社會活力越來越發揚越來越得到表達，在一定程度上可以說，一個社會越有活力，社會中某種程度的無序會加劇，尤其是一個轉型期的社會，不可能一頒布一項法律，這項法律所有預期的目標都能夠實現。無論西方社會還是東方社會，在進入現代化的轉型期都經歷相當大的陣痛，甚至是道德方面的失範。

　　近代法制有一個相當重要的演變趨勢是法律與道德相分離，但法律還是包含著許多道德要求和道德訓誡，比如言論自由權利是不是也是一種具有道德意義的權利，而不是外在於我們心靈的一種表層次的規則。

　　現有的許多法律都有深刻的道德內涵，嚴格的遵循這些法律，這些法律可以內化為我們的信條，有人說，法律如果不被信仰就會成為一堆死規則。法律能被信仰的內容也無非是有一種深刻的道德力量在感召我們，使我們相信這些規則被嚴格的遵守，我們的社會就不僅是一個在秩序上，在道德上也是個良好的社會。我們制定行政訴訟法，民可以告官，這不體現了在道德意義上國家與個人的關系嗎？有人相信，一種關於婚姻的新的立法出現以後，包二奶的現象就可以解決，婚姻的道德就可以拯救，這是天真的想法。

　　當夫妻睡覺的時候中間躺著第三者，第三者就是政府，這個婚姻關系會更加美好嗎？難道我們不應該思考一下，在現代社會中其實道德越來越變成某種小的群體某種內化的東西，而不能靠國家的強制力來維系。

　　現代法律的一個特征是把法律分為公法和私法，體現公民與國家關系的法律是公法，公民之間企業之間的法律從本質上說是人民自治，我們自己說了算。私人領域中盡可能少的政府介入，盡可能少的法律調整是一個更健康的思路。老子的觀點是“法令滋張盜賊多有”。

　　記者：您提到了老子，那麽在儒家價值觀得到體現的新加坡生活，好不好？

　　賀衛方：我看了新加坡模式的一些資料，我絕對不願意生活在那樣一種社會里面——威權主義，加上某種不知道算不算的儒家學說，對人的思想和言論嚴加控制，政府在道德層面上似乎居於一種更優越的地位，這樣的社會即使它很富有、秩序井然，它也不是一個可愛的社會，缺乏一種活力，缺乏對人的自由的基本的尊重。

　　中國兩千年的傳統社會，儒家的政治哲學的一個基礎是不相信法律對人的威懾力量和懲罰力量能形成一種秩序，為了實現秩序，他們認為根本的解決之道是領導人內在的道德非常崇高，並將之運用於他們行使權力的過程之中，孔子講，君子之德風，小人之德草，如果統治者和上層人士的道德風範都非常感人的話，老百姓就像草一樣被風刮倒，這樣的學說，它的前提是一個社會的秩序建立是從上到下的，它不相信每一個“小人”——市井之徒販夫走卒是道德崇高的人，他們正當的欲望也應該得到道德上的肯定。中國傳統的政治哲學帶有相當大的對個人的看輕，或者說是強烈的藐視。

　　中國古典的“德主刑輔”的治理方式在強調教化強調道德的時候往往會形成相當多的偽善。社會中的偽善之風盛行，大家都會標榜自己在道德方面是完美的。

　　記者：西方在立法方面的所謂“權利理論”是不是被我們排斥？

　　賀衛方：現在比較可喜的是，在一些領域中，個人權利的理論，權利哲學為基礎的法制建設取得了長足的進步。我們看到法治成功的國家，往往是形成了一個法治的社會，個人權利的社會，才形成真正良好的憲法和憲政秩序。西方的憲政秩序來源於中古時期不同階層的相互沖突和階級妥協，這種妥協的結果是沒有誰擁有無可質疑的正當性，每個階層，每個個人的權利都獲得了一種在法律層面或者意識形態方面的正當性。在這個基礎上，再制定一種良好的權力制約關系得到大家共同的認可。

　　在討論這個問題的時候不能回避歐洲歷史和中國歷史的差別。西方的權利哲學是一以貫之的傳統，從歐洲的法律思想史的角度來說，它不過是延續了一種思想史的脈絡，非常重視在一個制度的構建過程中，個人權利的保障對整個社會制度的維系是非常重大的，我們損害了一個人的權利，不僅僅是損害了一個個人的權利，而是每一個社會成員的權利，所以權利不僅僅是法律上的一個字詞，而是實實在在的社會秩序本身。這就說，權利更重要，要十分審慎和認真的對待，而不是秩序更重要，控制更重要。

　　記者：人們應該對法律敬畏，為什麽有時候我們感覺“敬少畏多”？

　　賀衛方：有些法律，比如修改婚姻法，強調了政府對於個人生活的幹預，好象稍微有點不軌行為就要受到懲罰，這與我們現在社會的發展不相吻合，容易引起代表新觀念的年輕人反感。另一方面，法律能起多少作用？你從一開始就表示懷疑，這種懷疑就會影響你對法律的態度，不用說信仰了，能不能心悅誠服的去遵守都是大可懷疑的。

　　我總覺得我們陷入一個怪圈里面去了，用刑罰，用手銬和鐵鐐，用監獄震懾一切不軌行為的時候，忽略了一個社會管理應該有的多方面的手段和措施。比如說官僚腐敗到底應該用什麽東西來治理？法律只能是事後的懲罰和不是事先的預防，許多國家要官場清廉靠的是新聞自由，是議會對官員的監督，靠的是獨立的司法體系。我們不從制度的角度去著眼，而一味的靠刑事制裁，這會誤導社會。

　　記者：同時我們還會覺得法律跟我們沒什麽關系，雖然我們每年都有新的立法，但許多法律不具有可訴訟性。

　　賀衛方：我個人認為法律都應當具有一種可訴訟性，如果制定了一種法律，公民去法院訴訟，而法院說不能援引這部法律，這樣的法律就是一種束之高閣的東西。但另一方面我們強調法制過多的時候會遮蔽對社會調整其他一些重要的東西，比如說各行業積累的倫理準則和行為準則，是什麽妨礙了這些準則的建立？如果醫生認為收紅包沒什麽，見到一個垂危的病人可以冷漠的走過去，你再用法律去懲罰又有什麽意義？

　　對民眾階層來說，最重要的法律啟蒙方式是由司法機關來完成的，也就是說，如果我們的司法機關能夠非常嚴格的依據法律來懲罰一切犯罪，依據法律解決民事糾紛，這就是法律的啟蒙，大家會相信法律是有用的，法律是非常重要的，法院是不可能腐敗的，他們會維護法律的尊嚴。

　　記者：“性賄賂罪”的議案一出來，最高檢察院的一位副檢察長就說，應該立法，這樣的情況正常嗎？司法的人來推動立法。

　　賀衛方：我覺得倒也不反常，因為言論自由。從檢察院、檢察機關來講，他們希望罪名越多越好，他們的用武之地就會更廣泛，這是符合他們利益的，但關鍵在於我們的立法機關是否有一個良好的立法過程，能理性的看待每一個提案，提案本身荒唐不怕，怕的是審議過程也變得荒唐，這里說的荒唐也包括大家都沈默，大家都唱讚歌。

　　（采訪苗煒）

　　http://edu.sina.com.cn/i/23585.shtml

　　上傳時間： 2001/9/19 　文章來源：《三聯生活周刊》第6期

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　　呼喚法律職業共同體

　　20年來，中國曾經發生過若幹次關於法治抑或人治的討論，影響所及，法治的正當性幾乎成為整個社會的意識形態。人們相信，法治不僅可以給社會生活以規範，而且使得社會更加有序。政府的權力必然受到制約，任何政黨、組織或個人都必須在法律規定的範圍內活動；公民的權利定能得到保護，因為侵犯公民權利的行為便是違法行為，公民可以通過訴訟，在法院里“討個說法”，最終使自己的權利得到恢覆，並給予侵權者以應得的處罰，使得全社會的人們都意識到，法律的尊嚴是不可玷污的，法律所規定的權利是有確鑿保障的。這樣一來，人治論者還有什麽市場麽？

　　當然，人治論者並不一定把人治等同於專制統治；儒家主張“為政以德”，主張任人唯賢，倡導“惟仁者宜在高位”，因為“不仁而在高位，是播其惡於眾也。”柏拉圖主張“哲學王”，認為治國也需要專家，《理想國》里用了那麽多的心力仔細地討論如何培養治國專家，仔細讀來，哪里是被今人簡單化了的那種人治論？

　　實際上，法治人治兩極化的觀點本身就大可疑問。那種自動售貨機式的司法過程只是理論家構想的產物，永遠無法兌現於人類社會的實際生活。也許可以說，所謂法治，不過是那些受到嚴格法律訓練的人們對社會生活的管理和調整。由於法律知識以及表達這種知識的法律語言的穩定性，由於法律推理技術的穩定性，由於法律職業倫理規則的穩定性，由於法律職業者決策過程的通常表現出的公開性，從而導致這種決策具有相當的可預期性，從而克服了其他統治類型不可避免的恣意妄為的特征。因此，如果我們不能夠造就一大批尊重規則、追求正義的法律家（lawyers），並且使這樣的法律家來操作法律的程序，那麽，制定再完備的法律規範，設置再合理的司法制度，最終的結果仍將是徒勞無益的。

　　在過去的20年間，我們的法律家群體在數量上有了長足的增長。由於法律教育的快速發展，受過正規高等法律教育者的數量明顯增多。但是，我們也面臨著法律家群體中背景駁雜不一的問題。在1995年《法官法》和《檢察官法》之前，我們的法律職業與法律教育是分離的；也就是說，一個要擔任法官、檢察官或律師的人並不必須以受過法律教育為前提。因此，在現在的法律家群體中，人們可以看到各種各樣不同背景的人正是毫不奇怪的事情。例如，行政官員，工會幹部，覆轉軍人，乃至法院中的打字員、司機等輔助人員都可以成為法官。法律職業的這種選任制度帶來的後果相當覆雜。或許它有助於我們司法制度的平民化或大眾化，抑制司法界與社會生活脫節的傾向，然而，負面的效果卻是，司法界不再是一個同質的集團，相反，構成一個行業的人們相互之間語言不通，對法律的實體和程序規則理解不同，從而不可避免地導致分裂狀態的出現，削弱法律家的力量，從而對法治進程起到阻礙作用。

　　最可警者，如此駁雜的群體會帶來倫理與紀律執行機制的缺乏和無力。在法制建設開展20年後的今天，我們突然面臨著司法界的腐敗似乎愈來愈加劇的勢頭。本來肩負著懲治腐敗職能的司法機關自身卻走向腐敗，無疑會在已有的社會矛盾之上平添新的矛盾和冤情。對此，許多人寄希望於大眾傳媒、權力機關或檢察院等更嚴厲的監督，但是，在我看來，更重要的是來自職業內部的監督機制。在司法職業中，人們對倫理規則的理解各不相同，加之選任方面的低標準導致人們名節感和榮譽感的匱乏，要確保司法界的廉潔和公正，真正是斷無可能的事情。

　　原載《粵港信息日報》1998年5月17日，增訂稿載《中外法學》同年第5期。

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

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　　話說禁放鞭炮之法

　　by 賀衛方

　　“砰——啪——”

　　什麽聲音？鞭炮？不對呀，本市禁放鞭炮已經多年，人們似乎都習慣於安安靜靜地過年了。幾年來，違反規定，燃放鞭炮的只是極其偶然的事情，對於居住在市區里的人來說，鞭炮聲已是難得一聽了。但是，剛才那一聲分明是“二踢腳”的聲音……

　　正尋思著，猛聽得外面鞭炮聲大作，趕忙到陽台尋聲望去，只見前面那片居民區里已經是響成一片，不僅有聲響，而且還有光亮，五顏六色的煙花把個夜晚照得如同白晝一般。我家小兒興奮異常，大喊大叫，又蹦又跳。說實在話，自己是法律職業者，對於違反法律的行為自當有本能的抵觸，即便不去官府告發，總不應當有欣慶之感，但是，那天晚上，我內心的確頗有一絲快意。這當然是因為自己對這禁放鞭炮之法有些不同的看法。

　　本來我並不是一個燃放鞭炮的愛好者或讚成者。過年時節，漫步街頭，腳邊轟然一聲，直把人驚得肝膽俱裂。空氣里彌漫著濃濃的火藥味，本來污染就十分嚴重，鞭炮的加入真正是雪上加霜。又常聽說一些人給鞭炮炸去了手指、崩瞎了眼睛，無疑是一輩子的悲劇。更有消防隊如臨大敵，消防車嘶鳴著馳向煙花爆竹引燃的火災現場……所有這些，都似乎表明禁放鞭炮之法確實是於國於民都十分有利的善政。

　　但是，讓我們慢些下結論。冷靜想來，這項立法也不是只有利而無弊。弊在何處？首先是我們中華民族最重要的節日中的最重要的一個特色失去了。“爆竹聲中一歲除”，沒有了爆竹聲，沈寂寂的除夕夜，這大年與平常的一個大禮拜還有多大分別呢？不應小看這民間風俗；風俗禮儀原本是一個民族抽象理想的外顯與寄托。有人會說，我們今天已經有了取代放鞭炮之類“陋俗”的新風俗，那就是每年三十晚上中央電視台的春節晚會。但是，且不說如今這晚會已經有強弩之末的勢頭，便是繼續辦下去，也難以取代鞭炮的功效。燃放鞭炮是一種室外活動，它是由參與人主導的、熱鬧的、“色香味俱全”的活動。而看晚會卻是家家戶戶只縮在自家屋里、被動的和千篇一律的活動。

　　第二個弊病是使許多生產和銷售鞭炮的企業失去了偌大一個城市市場，可能使得這些企業中的一些人失去他們本應有的經濟利益和就業機會，當然也使得國家本應從這個行業獲得的利稅收入減少。讚成禁放鞭炮者或許會說，用人的手指、眼睛以及許多火災損失換來的這份經濟利益是不正當的。然而，這並不是一個道德問題，而是經濟利益的權衡問題。有誰仔細計算過鞭炮廠下崗工人的損失究竟有多大呢？鞭炮固然有可能造成危害，但是，可能對消費者產生危害的產品正多得是：香煙可致人死亡，酒類可令人借酒鬧事，安眠藥可以為失眠者安眠也可以讓失意者長眠，汽車給生活帶來方便卻令數以萬計的無辜者慘死輪下，充斥著有毒物質的廢氣不知讓多少人患上肺癌。我們是否應當立法禁止生產香煙、酒類、安眠藥、汽車呢？如果不應當，為什麽唯獨鞭炮獲得這樣的不公平待遇呢？

　　走筆至此，我似乎已經成了一個燃放鞭炮的讚成者。其實，我的立場與其說是反對或讚成禁放鞭炮，不如說是對於一些城市立法機關的立法方式不甚讚成。這是禁放鞭炮之法可能產生的第三個弊害。實際上，在現代社會中，通過立法對社會生活加以管理的過程便是各種利益本身不斷地相互競爭和立法者對此加以權衡的過程。德國名相俾斯麥有言：“世上有兩物，愛好者不當去觀察其制作過程。兩物者，一為香腸，一為法律。”雖然語近調侃，但也道出立法過程的一方面特點。實際上，在法律的制定過程中，不同利益的競爭不見得只是一種無奈的現實，更是提高立法合理性的重要途徑。這就是為什麽在現代立法過程中，由立法所涉及到的利益集團和相關專家參加的聽證會變得愈來愈重要的原因。例如，要制定禁放鞭炮之法，應當邀請反對燃放的市民代表、醫生以及消防部門的代表到立法機關發表他們的見解，也應當邀請讚成燃放的市民代表、鞭炮生產和銷售企業的代表、民俗學家以及心理學家表達他們的看法。經過充分的辯論、計算、妥協，最後確定是禁止，是限制，還是放任。可是，在我們禁止燃放煙花爆竹的各個大小城市中，有幾個城市的立法機關舉行過這樣的聽證會？

　　不經過嚴格的論證，一項如此重要的風俗便遭到廢除，這開了一個不好的先例。既然過年放鞭炮的風俗可以禁止，下一步，我們的舊歷年本身也未嘗不可以廢止——它的弊害同樣明顯得很。

　　1998年2月9日燕北園

　　原載《工人日報》1998年4月25日。

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

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　　恢覆人民陪審制度？

　　by 賀衛方

　　不久前講課香港，與《遠東經濟評論》專欄作家秦家聰先生談天。他忽然問起大陸是不是要引進英美式的陪審團制度，看我有些詫異，他解釋說，日前讀新華社英文電訊稿，報道全國人大委員長李鵬在談司法改革時，稱應加強people

　　jury

　　system。我一下子反應過來，無需查原文，這里肯定是英文翻譯出了個錯誤，把人民陪審制（people

　　assessor

　　system）譯成了陪審團制度了。這真是“失之毫厘，差之千里”，因為此陪審非彼陪審，這是完全不同的兩種制度。

　　
陪審團及其政治意義或自由的堡壘與民主的學校


　　流行於英國、美國以及其他英語國家和地區（包括我國的香港）的陪審團審判是一種源遠流長的司法制度，也是一種頗為覆雜的制度。簡單地說，陪審團分兩種，一是大陪審團，負責對犯罪的調查，或對執法部門關於刑案的偵查及證據加以審查，以確定是否向法院起訴。前不久訊問克林頓，把個總統弄得狼狽不堪的正是這種大陪審團。另一種稱為小陪審團，這種通常由所在社區的十二個公民組成的陪審團擔負的是審判職能，它要對刑事以及民事案件案件的被告人是否構成犯罪或民事侵權作出裁斷。如果裁定無罪或不構成侵權，審判便結束。它認定有罪或侵權成立，再由法官適用法律，作出最終的司法判決。

　　這種由外行人擔任裁斷事實問題的法官的制度是相當獨特的。熟悉英國歷史的人們都記得在1215年的《大憲章》里規定人民享有接受與自己同等人審判的權利，這里的同等人審判就是指由當事人的鄰居們組成的陪審團的審判。普通公民參加審判，並且在事實的判斷方面享有獨立於專業法官的權力，也標志著民眾對國家司法權的分割。同時，在當地社區選擇陪審員也使得為本地民眾所信奉的價值準則成為制約政府以及專業法官意志的砝碼。另外，普通公民常常參加司法過程，於潛移默化之中受到法律家分析問題的思路、方法以及語言的影響，也是法治精神向社會滲透的重要管道。正因為陪審團有這樣的作用，所以人們才對其稱賞備至，我們經常聽到的讚詞是“自由的堡壘”，“民主的學校”。

　　
陪審團與司法程序


　　如果從一個內部視角觀察，我們還可以發現，陪審團的存在對英美國家的司法程序影響極大。陪審團壟斷了對事實的判斷，使得那里法官、律師、檢察官們分析一個案件時總是要劃分為事實與法律兩個方面。所謂事實問題，指的是某個事件或某種行為在這個世界上是否發生過。而法律問題則是指適用於該事件或行為的法律條文的含義究竟如何。事實與法律的兩分也影響到初審法院與上訴法院的分工，只有初審法院使用陪審團，因此在英美國家，上訴法院不再審查事實問題，也不再接受新證據。這與我們國家的情況形成了鮮明的對比。

　　陪審團對司法程序的第二個影響是，因為陪審團基本上是由不懂法律的外行人組成的，而且早期的陪審員多為鬥大的字認不了一口袋的文盲，所以書面的方式就行不通了。法庭程序基本上都是通過口頭的方式進行，雙方律師之間雄辯滔滔、唇槍舌劍，在質詢證人時巧妙地安排順序與策略，目的都是要讓那十二個外行人而不是那位專業法官理解和相信本方的主張。口頭程序又引出所謂直接原則，證人原則上要親自出庭接受律師的質詢，從而使陪審員們可以更清楚地判斷案件的是非曲直。不久前中央電視台播出陳希同案審判紀實，在我們看到的庭審過程中，提交法庭的證據居然全是以書面形式出現的，辯護律師和檢察官沒有機會對證人進行嚴格的當庭質詢，這樣的審判方式是英美法庭所絕對不可能出現的。

　　陪審團的存在也使得主審法官的行為方式變得消極起來。法官所要做的，是要為陪審團準確地判斷事實創造一個最佳環境。怎樣的環境最有利於揭示案件事實？那就是多發揮雙方當事人及其律師的作用，讓他們當著陪審員的面把各自的主張與道理說清、說透，自己則是“坐山觀虎鬥”，仿佛足球裁判，只是在發現有“犯規”情節時行使一下權力，使程序可以順利進行，其他時間則是“三緘其口做金人”。從前英國就有一位法官，只是因為在庭審過程中多嘴多舌，雙方律師無法完整地闡述自己的主張，鬧得雙方都提起上訴，而且都指控法官妨礙了他們的正當權利，最後導致上訴法院發回重審，這位原審法官不得不因此而辭去法官職務。

　　陪審團增強司法制度對外部壓力的抵禦能力

　　設置陪審團制度的另一個作用是抗衡外部對於司法制度的壓力。在陪審團組成人員的選任過程中，當事人雙方發揮了十分重要的作用。我們甚至可以說，陪審團由什麽人組成，主要是由當事人雙方來決定的。早在古羅馬時代，就流傳著這樣的法律諺語，即“每個人都必須服從自己選擇的法官所作出的決定”。因此，就當事人而言，陪審團所作的裁決是無需爭議的，人們必須予以執行。反過來說，陪審團的決定，無論一方當事人多麽不喜歡，只要程序上沒有可挑剔之處，也只能老老實實去執行。這樣一來，司法制度的運作結果在很大程度上就是當事人選擇的產物，當事人無從加以攻擊。許多人都記得洛杉磯那起引發全城暴亂的審判，由於是雙方當事人選擇的陪審團作出的裁判，所以即使是引發了那麽大的暴亂，司法制度卻沒有承受很大的壓力。甚至當時任總統的布什對司法制度提出指責時，聯邦最高法院首席大法官還發表講話，公開地與總統唱對台戲，稱法律不應跟著民情走。總統對司法制度的批評殊不允當雲雲。

　　也許，任何制度都需要一定的機制抗衡外部壓力，只是我們的人民陪審制是否能勝任這一重要使命仍屬疑問。

　　
我們的陪審制


　　中國的陪審制度也是從西方學來的，但是其"血統"卻是淵源於歐洲大陸以及蘇聯東歐。與英美國家的陪審團不同的是，在歐洲大陸和我們這里，陪審制通常的表現形式是由兩名外行人與一名專業法官組成合議庭或所謂混合法庭來審理案件。在審理案件的過程中，外行人與專業法官享有同等的權利，並同時參與對案件事實的判斷與對法律加以適用的各個環節。於是，英美體制下的那種法官與陪審團之間職能的劃分就消失了，與這種劃分相適應的程序要素也似乎變得沒有多大必要。

　　當然，讓外行人參與司法程序的基本理念有其共同性，那就是，把陪審制作為國家民主制度的重要組成部分來看待。列寧就曾講，人民陪審制是公民參與國家管理的重要途徑。1951年，我們頒布了《中華人民共和國人民法院暫行組織條例》，規定“為便於人民參與審判，人民法院應視案件性質實行人民陪審制。陪審員對於陪審的案件，有協助調查、參與審理和提出意見之權。”並提出人民陪審員按選舉原則產生。此後，1954年法院組織法又用了三個條款對人民陪審員的產生、權利、職責以及經濟保障作了明確的規定。

　　在我國，50年代可以說是人民陪審制的黃金期。當時的一些文章告訴我們，普通公民參與審理案件讓他們有了當家做主的感覺。據1956年《新建設》的報道，遼寧鳳城縣的一位農民激動地說：“我下了半輩子的莊稼地，在舊社會，別說到法院工作，就是走到法院的門口，連屋里瞅都不敢瞅。這回去陪審，和法院幹部平起平坐，吃飯睡覺都在一起，法庭的事，都由我們共同研究，一點沒有兩樣的地方，真是當家作主啦。”北京的一位婦女說：“我們婦女在舊社會根本沒有什麽政治地位，只有翻身解放之後，才能和男子一樣參加陪審工作。”

　　不過，很快地，人民陪審制便成為發動群眾、積極參與階級鬥爭的一種有效的工具。在當時的輿論氣候底下，倡導專業法官與人民陪審員相互制衡以保護人權簡直是不可想象的事情。到了文化大革命期間，幹脆對法院實行軍事管制，軍人取代法官辦案，並且發動群眾對犯罪分子進行揭露批判，根本就無所謂法律程序。雖然在文革後法院組織法仍規定了人民陪審制，然而，這種制度到底有多大的必要性，卻已經為人們所深深疑慮。

　　
陪，還是不陪，這是個問題


　　其實，早在50年代，對人民陪審制的必要性就有過某些不同意見。主要的疑問有二，一是陪審制增加了法院的工作負擔，這種付出是否必要；二是陪審員的工作質量，如果陪審員只是一種擺設，實質性作用並沒有多少，那麽，設置人民陪審制的意義究竟有多大就很值得懷疑了。的確，自80年代中期以來，人民陪審制可以說是每況愈下，基本上處於名存實亡的境地。雖然在90年代初期，上海等地方的法院曾經嘗試吸收高級知識分子充任人民陪審員，以更妥貼地解決某些涉及專門知識的案件，例如，處理醫療糾紛時，請醫學專家擔任陪審員，從而使法院的決定具有更堅實的專業基礎，對當事人具有更大的說服力。然而，這樣的做法並沒有形成制度，其合理性也有待深入的檢討。

　　今天重提陪審制的話題，顯然與當前輿論對司法腐敗不滿，因而要求將陪審作為監督司法官員的一種機制這一事實有關。雖然有人也試圖倡導引進陪審團制度，但是從過去的實踐來看，陪審團制度是很難成為法律移植的對象的。迄今為止，這種制度只在英語國家和地區發揮了應有的作用，法國、日本等國家的移植都以失敗而告終。著眼於我國的民情以及司法傳統，我們可能的選擇恐怕只是二中選一，或者保留和改進現行——實際上已不太行——的人民陪審制，或者廢除這一制度。兩種方案各有利弊。保留陪審制的價值在於民眾代表的參與，有助於強化司法制度的民主因素。外行人的參與也會在一定程度上抑制專業法官囿於專業的視角或行業的利益所出現的某些偏向，隨著我們司法界的專業化水準的逐漸提高，這類職業偏向將成為一個不得不重視的問題。另外，由於陪審制改變了專業法官壟斷司法權的現狀，將能夠緩解目前法院所承受的決策壓力。

　　不過，保留陪審制所面臨的困難也不容忽視。首先當然是這種制度的成本問題，如果我們要真正地發揮陪審員的作用，那麽陪審員的選任、經常參與審判將成為法院的一項常規工作，而且這任務並不輕松，它會令本來就相當拮據的法院財政雪上加霜。如果法院既要維護這個制度，又要減少相關成本，最好的辦法就是讓少數幾個人經常充任陪審員，成為半職業化法官，同時讓他們變成擺設，不起實質性作用。果如此，保留陪審制還有什麽意思？

　　第二個理由是對陪審員能否履行對專業法官的監督之責有疑問。監督的前提是陪審員要真正地履行法官的職責，切實地參與到訴訟的各個環節之中。同時，陪審員要保持自己的獨立，不受專業法官的左右。而要作到這一點，陪審員的選任與罷免程序又變得非常關鍵。否則，我們恐怕又要叠床架屋，選任人民陪審員監督員對人民陪審員加以監督。於是又碰上那個老問題了：誰來監督監督者？

　　我們的這種陪審制在緩解制度所承受壓力方面的作用並不明顯是又一個理由。外行人並不獨立地裁判案件的事實，他們與法官一起又判斷事實，又解釋法律，因此，與純粹由專業法官組成的合議庭相比，混合法庭作出某些不受歡迎的判決時所面臨的壓力不會小很多。

　　最後，那種試圖通過選任各領域專家充任陪審員，以更好地解決某些糾紛的做法也是值得商榷的。專家也有其行業利益，例如請醫學專家擔任醫療糾紛案件的陪審員，他能否保持公正的立場就大可懷疑。這里恐怕也有物傷其類的問題。而且即使是專家可以保持中立，當事人是否相信其中立性又是一個問題。不如讓這些專家充任專家證人，他們同樣要受到律師的當庭質詢，他們的意見可以為法官所參考。

　　原載《南方周末》1998年10月23日。

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

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　　極端難題

　　by 賀衛方

　　打開電子郵件信箱，來自一家報紙編輯的信翩然而至。細看內容，卻是大出意外——

　　現在社會上有一些年輕的妻子，因為種種原因不想生育孩子。如果懷孕了，她們會瞞住丈夫，偷偷地去墮胎。這樣一來，原來和美的夫妻感情因此破裂，甚至兩人大打出手。丈夫覺得受到了傷害，他想將妻子送上被告席。請問：

　　1、在中國男人有生育權嗎？

　　2、作為一個身體健康的妻子，她有理由不生孩子嗎？

　　3、他們該如何處理這個家庭問題呢？在這個問題上誰的話分量更重？

　　4、他們各自的處理方式是否正確？

　　上述問題，請賀教授從法學的角度加以分析，能否盡快給予答覆。

　　盡快答覆？天哪，這哪兒是我能答覆的問題！丈夫執意要孩子，而懷了孕的妻子卻堅決要把那幼小的生命消滅掉。這可如何是好？這是一個法律問題麽？

　　請允許我急用先學，查一下法律——《中華人民共和國婚姻法》。然而，翻遍全文，卻怎麽也找不到跟男人生育權有關的規定。有的，只是下面這樣一些條款：

　　“夫妻在家庭中地位平等。”（太太擅自墮胎，違反平等原則麽？恰恰符合平等原則也未可知——憑什麽大老爺們始於滿足性欲，繼則逍遙自在，而偏偏女人要承受十月懷胎之苦外加一朝分娩之險？！這明顯的是不平等。縱然這種不平等來自造物弄人，我們不信邪的當代巾幗也絕不答應！）

　　“保護婦女、兒童和老人的合法權益。”（聽到了麽，這里不包括男人噢。當然，老人可以包括老男人，但是，你現在還差得很遠哪。況且你太太肚子里胎兒的生死是否算是你的“合法權益”還難說呢。）

　　“禁止溺嬰和其他殘害嬰兒的行為。”（誰告訴你出生之前的“東東”叫“嬰兒”？）

　　“晚婚晚育應予鼓勵”；“夫妻雙方都有實行計劃生育的義務”。（將胎兒墮掉，不僅是晚育，簡直是不育，是最積極地響應國家號召的行為，不受表彰已經是很委屈的事情了，還要把俺送上被告席，實在是豈有此理！）

　　如此看來，婚姻法對於丈夫的生育權是沒有規定的，或者說，對於妻子將腹中胎兒整死並沒有限制。“法不禁止皆可行”的原則，她可以不經過丈夫的同意而墮胎，也有權利選擇不生孩子。可是……可是，引“法”據典了這麽半天，得出的結論卻是這般無奈，未免讓那位希望我從“法學”的角度加以分析的編輯失望。也許，他會希望，縱然現行法律如此，但作為一個法律人，尤其是一個男法律人的我，可以通過對這類事例的分析，指出現行立法的缺陷，然後疾呼、吶喊，促成婚姻法的修改，增加這樣的條文：

　　“夫妻雙方均享有不可剝奪的神聖的生育權，未經一方書面許可，另一方不得墮胎。”

　　有必要麽？或許有人主張有，但是，我卻不讚成。理由麽，其實很簡單：這樣的事例實在是少而又少。法諺雲：“特例不應成為立法之依據。”環顧四周，我從來沒有發現在是否要孩子問題上發生嚴重沖突的夫妻。

　　可是，既然報道出來了，說明這樣的情況畢竟存在。那位偏偏趕上了的可憐丈夫的利益誰來保護呢？答案十分簡單：是丈夫自己。如果你的太太在是否生兒育女這一重大問題上與你勢不兩立，如果她珍惜其他東西勝過對你的愛以及對和美家庭的依戀，解決之道直截了當：跟她離婚，另找一個願意跟你生孩子的人結婚，生去。

　　至於“大打出手”，真是下下策，既侵犯人權，又貽誤戰機，何必呢？

　　（作者系北京大學法學院教授）

　　http://www.legaldaily.com.cn/gb/content ... _15615.htm

　　上傳時間： 2001/9/19 　文章來源：法制日報2001年04月01日

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監督到家了
　　　　　　　　　　　　　　　　
　　by 賀衛方

　　看了關於忠縣法院動員法官家屬參與廉政建設的報道，我一時有些不知道說什麽好。這些年來，為了增進司法廉潔，實現司法公正，各地各級法院推出了各種各樣的措施：錯案追究，人大個案監督，當事人評議法官，在法庭中安裝監視鏡頭……花樣繁多，不一而足。但是，監督進入家庭，把法官的妻子——或丈夫，因為報道說絕大多數法官是男性，下面我們姑且用妻子作為法官配偶的代表——也發動起來，跟她們簽訂責任書，要求她們對法官丈夫進行人盯人式防守，八小時之外再加上周末時間，丈夫外出要先盤問確實，幹什麽，跟何人在一起，吃飯誰付帳，在什麽地方吃飯，而且還要定時跟法院匯報丈夫的行蹤，法院還要對於表現好的妻子授予榮譽稱號外加獎金，表現不好的，則要負連帶責任，這樣的改革措施，我還是第一次聽說。聯系到社會輿論對司法公正的普遍疑慮，這樣的措施能夠出台並非偶然。報道說，忠縣的改革還可能在重慶市整個法院系統以及其他政府部門推廣，這讓我感到很不安，覺得有必要談些自己的看法，以為商榷。

　　盡管忠縣法院推出這樣的改革有其良好的和可以理解的動機，不過，動員妻子監督丈夫還是走得太過了。家庭成員之間的關系是人類最基本的倫理關系之一。夫妻之間需要互敬互愛，愛的基礎是相互的信賴。盡管我們未必接受孔子把家庭倫理視為社會秩序得以成立的基礎的哲學，不過，一個破壞家庭成員之間的信賴關系的制度卻足以損害整個社會秩序的和諧。另一方面，我們也不允許那種把家庭視為建構國家秩序工具的柏拉圖主義觀念；家庭的成立要早於國家，愛的倫理在一定程度上恰恰是正義得以建立的基礎。試想，當沒有了愛，人類社會豈不是要變成一種機器人社會的狀態（新的電影里，機器人之間尚且有情感呢）。我們遺憾地看到，忠縣法院的改革正是把家庭當作實現某種社會秩序的工具。讓妻子握有監督丈夫的權力，甚至也是必須履行的義務，這將從根基上扭曲和破壞夫妻關系的基礎，從而帶來更為嚴重的家庭以及社會倫理失範的後果。即使是能夠在個別情況下對法官行為有所約束，但是長久地看，付出的代價卻將遠超過它的收益。用古人的說法，可謂“贏了貓兒賠了牛”。

　　妻子不應該被用來監督丈夫的第二個理由是，它不可能達到預期的結果。我們看到，某些妻子之所以比較熱衷這項改革，並不是看中其便於揭露丈夫收受賄賂。迄今為止，妻子因為丈夫收錢而向官府告發的情況還是極其罕見的，更常見的情況反而是“夫唱婦隨”，甚至妻子在第一線。因此，試圖用這樣的措施減少法官收受賄賂恐怕是一廂情願。有些妻子的讚成似乎是由於她們可以借助組織的授權，對於丈夫與異性交往加以監控。然而，決策者稍微想想就會知道，當丈夫出現了婚外戀，做妻子的該怎樣做？理性的選擇有兩種，一是通過私下的交流挽救處於危機中的感情，讓丈夫憣然悔悟，使得破鏡重圓；如果事情真正已經無可挽回，那麽她會選擇通過協商或訴訟的途徑解除婚姻關系。最不可理喻的做法是將丈夫的事情向他所在的機構告發，但是同時她又想維系夫妻之間的婚姻以及感情。因此，鼓勵妻子告發的做法似乎把妻子們以及法院自己都推到了兩難境地：告發或鼓勵告發，那麽結果是本來可以修覆的關系變得覆水難收，法院也幹脆成為法官家庭關系的離間者；不告發或不鼓勵告發，則在解決了家庭問題的同時，妻子卻違反了她必須履行的義務，當然也使得法院構思美好的改革歸於失敗。

　　這項改革的第三個可能的缺陷在於，人們假定，監督者與被監督者相比，具有道德上的優越性，然而，這種優越性是否存在本身就是大可懷疑的。妻子監督丈夫，法院與妻子訂立有關監督的責任書，她們要定期向法院舉報丈夫的不端行為。報道顯示，法院院長以及紀檢組組長、辦公室主任等行政官員在這個監督鏈條中居於最高層次。那麽，一個問題自然而然地就會提出來：是什麽因素讓這些行政官員具有了在道德上監督法官的權力，這種權力的正當性的基礎在哪里？每個人都具有自私的一面，聖如孔子，不也很實在地說“吾未見好德如好色者也”麽？媒體剛剛報道了遼寧省高級人民法院前院長田鳳歧在任期間受賄腐敗的案件，這不過是許多大權在握者更需要監督的例證之一。因此，誰來監督監督者的老難題就擺在我們面前。當然，報道告訴我們，院長自己也簽訂了責任書。可是，按照時下的流行做法和法院的權力結構，院長的這份責任書不過是起個啟動時的表率作用而已。如何防止監督別人的人自己不受監督，如何減少監督者利用他們的權力獲取不正當的私利，進一步，如何避免行政官員假借這類名目繁多的監督削弱法官本來就沒怎麽確立起來的獨立性，所有這些，都是需要我們改革的決策者們深思長考的大問題啊！

　　常言所謂“到家了”，有時是說真的回到了家，有時卻是一個引申的含義，說的是某種很高境界的到達，諾瓦利斯幹脆說哲學本身就是一種回家的沖動。忠縣法院的這項改革讓監督到家了，但是卻沒有進入一個好境界，也是一條走不通的路。司法界目前存在的腐敗以及其他不公正的現象的確迫切需要采取措施加以解決，不過，我們還是應當避免“病急亂求醫”。司法的清廉與公正取決於路向正確的制度建設。在過去發表的一些文章里，我曾經對於這類制度進行過不少論述，這里就不再展開了。要之，司法官員選任上的高標準，法官群體由於其同質性而帶來的所有成員分享同樣的職業倫理準則，以及由此產生的同事之間的約束與監督，司法獨立所給予一個法官的尊榮和自重，獨立、責任與榮譽之間的緊密結合，法官的高薪以養廉，法官與所在社區之間的適度距離等等，都是法官能夠長久地保持廉潔和公正的治本之策。當然，法官的心理健康也是非常重要的，而心理健康的前提條件之一，乃是家庭成員之間的親密信任而不是警惕防範。

　　2003年5月19日淩晨

　　上傳時間： 2003/6/12 　文章來源：雅典學園

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　　建立統一的司法研修制度

　　by 賀衛方

　　最近，我國司法改革的一個新成就是國家統一司法考試制度的建立。一個人，盡管在高等院校接受過法律教育，但是，要進入法官、檢察官和律師這三種主要的法律職業，還必須通過國家司法考試。新制度的重大意義在於讓司法三職業從一個門檻進入，這必將對中國法律職業共同體的形成產生有力的推進作用。另外，統一考試也有助於統一司法三職業對法律概念、原則、規範等的理解，減少司法決策的隨意性和不可預期性——缺乏可預期性正是當下我們司法制度的最大弊端之一。

　　隨之而來的一個需要討論和建立的是統一的法律家職前培訓制度。我們知道，囿於學制等因素的限制，大學的教學內容必然是側重理論的，與此同時，讓未來的法律人掌握系統的法律理論以及更為廣泛的人文社會科學知識也是設立大學法律院系的基本宗旨所在。但是，一個難以避免的後果是，畢業生不可能在大學期間掌握法律職業所需要的實務性的技能。近年來，司法實務界對新進入的畢業生缺乏實際工作能力輒有怨言，甚至有人主張大學的法科教育應有更強的實踐指向，以提高學生們的動手能力。雖然目前的大學教育確有值得改進之處，但是，試圖將大學降低為熟練工匠培訓所的主張是值得質疑的。實際上，將理論型的法科畢業生轉換成實踐型的法律人的任務應當放在大學後完成。

　　這就是位於司法考試與實務工作起點之間的司法研修制度的宗旨所在。司法研修這個名號來自日本。在那里，所有將來要從事司法三職業的人們在通過艱難的司法考試之後，都要進入日本司法研修所接受為期一年半的學徒式訓練。法律學徒們都要跟隨法官、檢察官和律師學習，領悟和把握三種職業的實際技能，從而確保此後進入實務界時能夠很快進入角色。我們觀察其他大陸法系國家或地區，盡管存在著某些具體環節上的差異（主要是一些地方法官、檢察官的研修在一起，而律師則單獨進行），但是職業前的研修制度卻沒有例外一概都有的。

　　１９９５年８月，我有機會訪問過日本司法研修所，回來後發表文章對該所的基本情況加以介紹。在談及日本的做法對我們的借鑒意義時，曾專門討論了統一培訓的重要性：

　　日本制度最具特色的是將律師的職前培訓與法官和檢察官放在一起進行。這種一體化的研修模式的優點之一是能夠集中培訓法律家所需要的師資、圖書資料和財力。更重要的一個優點在於，這些未來的法官、檢察官和律師在這兩年（按：當時的研修期尚未縮短為一年半）的時間里，研修在一起，生活在一起，相互之間不斷的切磋交流，有利於形成共同語言和法律職業一體化的意識。正是這種共同的語言和意識才可以造就一個所謂“解釋共同體”（Ｉｎｔｅｒｐｒｅｔｉｖｅｃｏｍｍｕｎｉｔｙ）。假如一國的法律職業者不能夠形成一個團結的、具有共同語言的集團，他們與外部社會的交涉能力就必然弱小，更談不上所謂司法獨立了。同時，法律界內部的溝通和交流也會變得障礙重重，司法過程的配合與制約勢必變成不配合、難制約。

　　我也在文章里談了設置我國司法研修機構的具體設想，現在看來，還有老調重彈的必要。姑且引在下面，結束這篇瑣話：

　　……我國現行的職業培訓基本上是以部門劃界的。法院、檢察院、司法行政部門、律師協會、公證部門都設有各自的培訓機構。雖然這些機構在提高法律職業者的素質尤其是進行學歷教育方面作出了很大的努力，但是，同類機構的重覆設置卻造成了人力、物力等資源的巨大浪費，人為地增加了不同的法律職業者之間的隔閡。同時，各部門設置的培訓機構在教學內容、教學方法等方面與大學之間又不存在明顯的區別，甚至可以說是在更低的層次上重覆。學員在結業之後也可以拿到同樣的法學學士乃至碩士文憑，這又造成了教育秩序的混亂，降低了文憑應有的價值，其負面效果實在是不應該低估的。

　　當然，我們國家人口太多，律師數量目前還太少，但法官與檢察官卻都是規模過於龐大。每年這三種職業的新加入者至少有兩萬之眾。這麽多的人員全部歸口到一個研修機構顯然是不現實的。但是，一體化培訓並非意味著一所化培訓。我們可以考慮設置中央和大區兩級司法研修機構，即在中央一級設立國家司法研修所（或研修中心，名稱如何取可以再斟酌），負責全國在職法官的定期研修。法學本科畢業生中願意從事司法工作的（包括法官、檢察官和律師三種職業），都必須參加統一的全國司法考試，合格者進入設在一些中心城市（如東北的長春，華北的北京或天津，西北的西安，華東的上海或南京，西南的重慶或成都，華南的武漢或廣州）的大區司法研修所接受嚴格而規範的訓練，研修結束成績合格者方能取得從事法律職業的資格。

　　（作者系北京大學法學院教授、博士生導師）

　　http://www.rmfyb.com/public/detail.asp?id=27489





建設透明法院

　　by 賀衛方

　　隨著司法改革的深化，司法公開、透明的問題愈發引人注目。

　　不過，稍微考察歷史就會發現，司法公開乃是我國一貫倡導的原則。我國第一部憲法即1954年憲法就明確規定了公開審判的原則：“人民法院審理案件，除法律規定的特別情況外，一律公開進行。”所謂“法律規定的特別情況”，其實也沒有什麽法律加以規定，按權威解釋，是指“有關國防、軍事的機密及私人隱事”兩種情況（1954年11月28日《光明日報》社論）。跟今天的論證方式類似，當時也把公開原則與社會主義司法的民主特征相聯系。

　　同年，王懷安先生在《人民日報》發文論述人民司法制度的優越性，指出：“由於我們人民法院的審判是代表著最廣大人民的最大利益，因而也是代表著真理與正義的。正義的審判就沒有什麽‘不可告人’的地方，它就敢於公開進行。”他認為公開審判的意義有二：一是將法院活動置於廣大群眾的監督之下，從而保證審判的正確性。二是可以發揮法院對人民群眾的教育作用。他還表示，“遇著同廣大群眾利益有關的、富於教育意義的典型案件，還特別選擇最便利於群眾參加的地點和時間，以吸引更廣泛的群眾來旁聽。”

　　或許是始料不及的結果，或許是大眾司法的必然，伴隨著政治氣候的變化，這種公開審判制度迅速演變成發動群眾開展階級鬥爭的工具。缺乏程序觀念和必要的權力制約，使得公開經常在被濫用的同時又大打折扣——雖然有形式上的當眾宣判，而實際決策過程卻是秘而不宣。至於“文革”中盛行的那種假公開審判之名，行大批判式草率審判之實，在高度情緒化的場景下，任意判刑，草菅人命的事例，則更是令人不寒而栗的民族夢魘。這段歷史告訴我們，司法公開固然十分重要，但是，如果沒有相當健全的法制和嚴格的程序意識，沒有追求正義的職業化司法官員群體，公開可能使司法走向更加隨意甚至恐怖。

　　“文革”後，審判公開原則也一如既往地得到我國憲法以及刑事、民事和行政訴訟法的確認。但是，究竟怎樣才是公開、透明，怎樣的行為屬於違反公開原則，我們卻很少切實地關注。與此同時，在實踐中，種種有礙於而不是有利於司法公開的做法變得日趨流行。這不僅僅表現在法院一直是戒備森嚴、“閒人”免進的“衙門”，而且法院還通過一系列具體措施強化了司法決策的封閉特征。例如案件卷宗的所謂“正卷”、“副卷”兩套卷宗的做法，當事人及其律師或檢察官能夠查閱的只是正卷，而副卷卻由法院內部控制，外人無權查閱。然而，某些影響案件判決結果的因素———合議庭成員以及審判委員會中的不同意見、上級法院以及某些有權者就案件處理結果所作的“指示”等等———恰恰只有副卷之中方有記錄。於是副卷就成為名副其實的暗箱。

　　司法決策的封閉又體現為將庭審過程與實際決策過程相分離。不少案件的決策權並非由主持庭審的法官把握，而是操縱在當事人所看不見的某些人———如審判委員會委員們———中；庭審過程成了走過場，所謂“判者不審，審者不判”。如果說，庭審過程由於雙方當事人在場還能夠起到某種監督作用的話，審判委員會的討論與決策又有誰人監督呢？

　　司法判決書的神秘主義是暗箱作業的另一特征。長期以來，我們法院的判決書風格一直是惜墨如金，言短意薄，通常只是簡單地將法院認定的案件事實描述一下，接著就引用某個法律條文作出判決。在這樣的判決書中，人們看不到法官對雙方當事人及其律師所提出的主張以及相關證據的詳細回應，看不到法官對何以引用特定條文的論證，看不到法官對相關條文含義及其與案件事實之間的關聯性所作的細致解釋，總之，司法判決中不存在嚴格的法律推理。對於那些希望或者被迫要上下其手的法官來說，這樣風格的判決實在是正中下懷，可謂“所欲勝固勝，所欲罪固罪”。

　　封閉、不透明的司法不僅害及當事人和民眾，司法機關也是受害者。秘密決策削弱的首先是法院的權威。在現代民主制度下，司法權只是一種受托權力，它最終應當服從於人民的控制。司法過程的封閉既違反了民主原則，從而危及司法權的合法性和正當性，同時也加劇了民眾對司法機關的疑慮，增大了司法權行使過程中的阻力和司法制度本身所承受的外部壓力。最後的結果，司法機關在整個權力結構中愈來愈走向邊緣化是必然的。

　　不僅如此，封閉司法也是與司法程序的內在要求相反的。既然法院是糾紛的處理者或仲裁者，富於效率地解決糾紛總是追求的一個重要目標。那些能夠使糾紛得到最有效解決的方案，往往並不一定是裁判者自身認為合理者，而是能夠令糾紛當事人心悅誠服地接受的方案。怎樣才能獲得這樣的效果？讓爭議雙方把話說在明處，將證據擺在面前，無所偏私的裁判者根據這些雙方親眼目睹的證據、親耳聆聽的法理對案件作出判決，這種公開的程序更有助於獲得一個雙方容易接受的結局。相反，法院暗箱操作，當事人就無法對法院產生信任，即使判決公平，敗訴方也會滿腹狐疑，認為對方的勝利來自不正當的幕後交易。最終，法院將招致越來越多的抱怨和抵觸，承受越來越沈重的社會壓力，甚至帶來更廣泛的社會疏離。

　　是徹底解決這個問題的時候了。除了允許公民自由旁聽、通過落實法官獨立以消除審判脫節之弊以及強化判決書說理之外，我們還需要把判決予以公開。在今天這樣的網絡時代，一個過去很難完成的任務變得唾手可得，那就是將全國各級法院的所有判決書文本———當然，法律明確規定不能公開者除外———全文及時和不加修飾地在網絡上發布。這是一個最低限度的司法公開要求，同時也是一項惠而不費的並具有實質意義的司法改革舉措。

　　上傳時間： 2003/8/18 　文章來源：南方周末

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　　江平教授被免去校長職務（舊日記一則）

　　by 賀衛方

　　作者按：1990年1月，我自中國輕工業品進出口總公司出來，多虧江平校長以及人事處倪才忠處長、比較法研究所潘漢典教授以及高鴻鈞兄等的幫助，我得以重回中國政法大學。一年多以前我剛從該校調離。記得當時因為江老師不願意放我“下海”，反覆挽留不成，曾“氣急敗壞”地跟我吵了一通。當時自己很難想象這麽快便又回到政法大學，走在校園里，心境十分覆雜。我對江老師充滿了敬意和謝意，特別慶幸能夠在他的校長任期的最後時刻調回學校。不到兩個月之後，江老師的校長職務終於被免去了。

　　時間如白駒過隙，十年光陰匆匆而去。十年來，不擔任校長——後來連全國人大常委的職務也沒有了——的江老師似乎比以前更忙：帶學生，做講座，參與立法，出國講學，還不忘忙里偷閒地欣賞英超意甲世界杯。我雖然後來又調離政法大學，但幸運的是還是經常有機會跟江老師一起開會、出訪、編輯叢書，甚至回到政法大學與江老師同台舉辦學術講座，這不僅讓自己在學術上受到多方面的啟發，而且時時得到江老師的人格魅力和生活安排上健康而富於活力的風格的熏染。

　　2000年12月28日是江老師的七十華誕。依照學界慣例，在德高望重之學術大家華誕慶典之際，同事友人、門生弟子將各貢獻一篇學術論文，輯成一部祝壽文集出版，此既作為對壽公之獻禮，又推動學術研究之進一步發展。慚愧的是，自己學業荒疏，又是民商法方面的外行，實在拿不出像樣的論文作為獻禮，只能翻檢出十年前的一則涉及到江老師的日記以為紀念。古人所謂野人獻芹，指的是並不稀罕的東西，然而我的這篇日記因為記錄了江老師在十分特殊場景下的一段演講而具有了特殊的意義（曾跟江老師談起，他說時間過去很長，自己都記不真切了）。衷心地祝福江老師福壽綿長。

　　1990年2月15日 星期四

　　今天學校開學，下午召開全校教師大會，司法部派員來校宣布免去江平老師校長以及校黨委委員職務，會議氣氛相當凝重。雖然在有關文件對此次人事變動的解釋比較低調，然而每個人都清楚江老師去職的顯而易見的背景。官方文件宣讀完畢之後，安排了江老師的講話，全體教師以長時間的熱烈掌聲歡迎他。雖然沒有記錄，我還是能夠大致記住他的講話內容。

　　“首先，我對於司法部黨組免去我的校長以及校黨委委員職務的決定表示擁護。實際上，自擔任校長職務以來，我一直感到不能夠勝任這副重擔。自己也多次萌生辭去職務的想法。尤其是最近一段時間，大學校長這個角色愈發不好幹，自己愈發不能適應國家的要求。今天終於被免去了職務，我好象卸下了一個沈重的包袱，感到了一種特別的輕松。自己本是一介書生，從教師中來，現在又回歸到教師中去，我想起陶淵明的話，‘田園將蕪兮，胡不歸！’能夠回歸到自己的學術家園，我感到由衷的欣慰。

　　“我是從本校的前身北京政法學院開始自己的大學教師生涯的。幾十年來，自己所有的酸甜苦辣都跟我們這個不大的校園聯系在一起，對於這里的一切充滿了感情。能夠為學校做些微薄的貢獻，是自己的責任。當然，由於自己能力和水平上的原因，許多事情想做沒有做成，或者沒有做好。我想今天是一個機會，向大家表達我的歉意，尤其是我得罪過的人們，希望你們能夠原諒我。

　　“從今天開始，我不再是校長了。但我仍然是學校里的一個教師。今後校領導有哪些工作需要我參與或者協助，我仍將全力以赴。另外，我現在還擔任全國人大法律委員會委員的職務，我將一如既往地積極參加立法方面的工作，為我們國家的法制建設作出自己的貢獻。總之，無論地位怎樣變化，無論從事哪種工作，我都將力求無愧於歷史，無愧於人民！謝謝大家！”

　　出席會議的全體教師再一次用長時間熱烈的掌聲向老校長表達敬意……

　　上傳時間： 2002/9/27 　文章來源：北大未名站

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　　『網君·過客』於2006-4-21 16:25:00發表評論：

　　身為八十年代成長的人，不能只是表以感動涕零，而當秉持批判的理性直面歷史背後的艱辛與正當···

　　你們留給八十年代出生者的，不能只是學人埋頭的鞠躬盡瘁而已，更應是勇於反省、說透歷史緣由的膽識與氣量···這，又何嘗不是你們的歷史責任呢！？

　　請不要再讓我們淪於歷史空白的無知了，我們不想永遠長不大———————八十年代出生者謹記！*

　　1984

　　『網君*過客』於2006-4-21 15:36:00發表評論：

　　見此文字，首先是感慨，而後是悲涼！

　　感慨的無疑是，江平之風骨，

　　悲涼的，卻一時難以言語！————大學的桎梏，學術的枷鎖，學人的壓迫······

　　『photoshop』於2006-4-19 16:50:00發表評論：

　　失去一條腿的人，還能坦然的面對人生，不簡單。

　　『泡泡漂漂』於2006-3-4 19:39:00發表評論：

　　向江教授的廣闊胸襟鼓掌,也向賀教授的誠實坦白致敬

　　『波澤古今』於2006-1-10 17:25:00發表評論：

　　如果想負起齊家、治國、平天下的責任，我們的讀書人門如果沒有像江老師、賀老師那樣以出世的胸襟作入世的事業往往會流於世俗。

　　『石竹』於2006-1-5 23:15:00發表評論：

　　江老永遠是我們最敬愛的校長

　　『04級小輩』於2006-1-1 16:06:00發表評論：

　　謝謝賀老師還原了這段歷史;

　　謝謝江校長創造了這段歷史!

　　『04級小輩』於2006-1-1 16:06:00發表評論：

　　那段歷史,寒風中透著堅強;

　　這些人物,溫厚中留著剛毅!

　　『鷹眼烏鴉』於2005-12-29 16:14:00發表評論：

　　沒有人可以代表法律，但江老足以代表中國法律人的精神。

　　『徐家旺』於2005-11-27 21:05:00發表評論：

　　學高為師，“德”高為範

　





　　將“狗急跳墻”掃出法律文書
　　by 賀衛方

　　方舟評論

　　□賀衛方（北京大學法學院教授博士生導師）

　　昆明市的檢察系統近日規定，在有關法律文書方面，重視對事實與證據的敘述和對法律程序環節的準確記錄。令人印象深刻的是，法律文書語言風格改變了，激烈的和情緒化的表達用語不再被使用，例如不得用“喪心病狂”、“狗急跳墻”之類語詞形容犯罪嫌疑人。

　　我認為，這是一個值得引起充分關注的進展，此舉表面上看只是要求檢察官在語詞風格上有所改變，但是，法律語詞事關刑事被告人的地位，事關國家與公民之間的關系，甚至關乎法治的基本準則是否得以遵循。考察一國法治的程度，法律話語是否足夠理性化乃關鍵指標之一。

　　迄今為止，我們法律話語中十分情緒化的表達，大致上可以說是從前階級鬥爭年代的流風遺韻。在兩個階級你死我活的年代里，司法作為無產階級專政的工具，當然是要具有鮮明的階級立場，例如要區分兩類不同性質的矛盾，對人民要春風化雨，對敵人要無情打擊。司法機關性質的這種定位對於司法官員選任、司法機關管理模式、司法權的行使方式等等都產生了深刻的影響，也理所當然地塑造了我們的司法話語風格，造就了我國法律話語與政治話語的高度一致，甚至某種軍事化的語言也盛行於司法機關中。我曾經描述過當時十分流行的這類表述：“司法界被稱為‘司法戰線’，法官之間乃‘戰友關系’，人們經常說要發揮法院的‘前沿陣地’和‘戰鬥堡壘’作用，法官要‘能征善戰’有時還要‘大兵團作戰，……力求每戰必勝。”在司法機關只是階級鬥爭工具的前提下，讓法官、檢察官使用那種詰屈聱牙的法言法語，實在難為他們了。

　　而在司法領域中對法言法語的排斥是我們的古老傳統，科舉取士造就了我們國家治理以及司法裁判的一個重要特色，那就是文人或詩人治國。當行使行政和司法權力的官員們所使用的語言充滿了文學色彩的時候，決策的精確性和可預期性就不免要大打折扣了。“移幹柴近烈火，無怪其燃；以美玉配明珠，適獲其偶。”喬太守這種詩化語言寫就的法律文書在當時的年代俯拾皆是。

　　不僅如此，官員在道德上的優越感讓我們在古典司法判決中看到對人格毫無顧忌的貶損：“不念舊恩，囂然吠主”——這分明是罵狗的話；“城狐社鼠，晝伏夜動”——幹脆直接用動物說話了；“背本忘義，雖禽獸之不若”——好嘛，這一次，連動物都不如了。

　　文學語言帶來的是誇張或者是含蓄，不強調理性和嚴密；但法律決策最基本的準則恰好就是理性和嚴密。法律要求遣詞造句上的精確，要求貼切地反映事件和法律原理的本來面貌，要求嚴格地遵循形式邏輯進行法律推理。我們使用的法律術語和概念，便是對人類行為加以細致研究之後的提煉、分類和精確化。它們盡可能地避免誇大煽情，最大限度地減少決策主體個人情感對決策結果的影響，力求將法律分析與道德和政治考量相分離，並且在追求法律語言與日常語言的區別過程中實現法律以及司法的獨立，實現現代司法對人格尊嚴和人權的妥帖保護。

　　所以我們有理由相信，昆明檢察系統此舉是邁向真正法治的重要步驟，而非細枝末節。因為一位哲人說過，我們生活在語言所構造的世界里。

　　http://www.nanfangdaily.com.cn/zm/20020 ... 250439.asp

　　上傳時間： 2002/7/26 　文章來源：南方周末2002-07-25

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　　叫我如何不恐懼
　　by 賀衛方

　　讀《中國青年報》關於隆回一中推薦保送生黑幕的報道，對於一名大學教師來說是一種折磨，一陣陣莫名的恐懼不斷地襲擊我的心——十多天後我們就要面對那一群群新入學的大學生，他們中間當然有保送生。他們是從隆回來的麽？對了，隆回一中只有14名，所占比例不大，可是，誰敢打保票說隆回只是一個例外個案而非冰山一角呢？其他地方的保送生是否也是以“隆回法”選出的呢？走在校園里，看到每一個新生臉上都洋溢著的純潔笑容，這種法律術語所謂“有罪推定”的心態讓我感到不安，可是，如此觸目驚心的報道讓我如何不恐懼？

　　我當然願意相信，大多數保送生是以自己的真才實學而獲得保送資格的，可是，在相關制度是如此松馳，暗箱操作是那樣易如反掌，保送生是這般容易墮落為“特權生”，一旦入學又完全無法對混雜魚龍加以辨別的情況下，每一個保送生都將遭受株連，他們可能在絕大多數非保送生眼中成為另類。一些人會感到委屈：跟“他們”不一樣，我們是從正道上來的！可是，這怎麽證明呢？無法證明，勢必使無辜者陷入“跳進黃河洗不清”的境地，“保送生”的稱號由一個榮譽變為一個污點，他們今後怎麽辦？

　　考試之設原本為在較低的成本之下，用一種相對規範甚至僵硬的方式選拔人才。它用一次性閉卷考試的方式省卻了每個人分別甄別的艱難。它當然不是完美無缺的。一些人平常學習非常優秀，然而一到大考就砸鍋，山野有遺賢的情況難以避免。但這是考試制度本身所要付出的代價，因為任何其他選任方法要付出的代價將更大。例如，每個人分別甄別，人力財力的支出之大將難以估量，更不必說我們必須要對每一個甄別者加以甄別，還要設置更嚴密的監督網對每一個甄別過程進行控制，以防腐敗，這是國家難以承受之重。於是我們只好“兩害相權求其輕”。可是看出，對人性惡的一面的防範是考試制度的哲學基礎之一。可是，為什麽人們卻要試圖追求盡善盡美的境界，考試之外，又設置推薦保送生制度，結果反而為惡潮開啟了閘門？

　　舞弊造假之風古已有之，於今（年）尤甚。如此多的新“科場案”對高等院校入學考試制度的傷害是巨大的。對於那些生活在社會底層的人們來說，兒女通過高考而改善其社會地位是他們的希望所在。古典時代，我們的帝國對於科場案的懲罰之所以達到株連九族那樣的嚴厲程度，是因為考試風紀的松馳足以動搖帝國合法性的根基。在現代社會里，高考雖然已不是一個人惟一的進身之階，但是，這並不意味著對踐踏高考紀律乃至相關法律的人們可以像時下這樣從輕發落。而且，比輕罰舞弊者更嚴重的我們在制度上給舞弊者留下太多的漏洞。隆回一中的這起事件有力地證明了，現行推薦保送生制度已經到了非廢止不可的地步了。

　　2000年8月23日寫，載《中國青年報》25日。

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《中國青年報》2000年8月25日

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　　具體法治

　　by 賀衛方

　　1981年，華東師範大學出版社內部印行了關於胡適的兩本書，總名為《胡適哲學思想資料選》，其中一本是胡適的哲學文集，另一本則是胡適“英文口述”，唐德剛“編校譯注”的《胡適的自傳》。這大概是文革後胡適作品在大陸的第一次覆出，也可能是唐德剛先生作品在大陸的“首演”。奇怪的是，我讀那本書，特別喜歡唐德剛先生附在每章後面的注釋，書的本文——胡適的自述――反而退居其次了。夏志清教授評得好：“德剛古文根底深厚，加上天性詼諧，寫起文章來，口無遮攔，氣勢極盛，讀起來真是妙趣橫生。”從那時起，我對“唐派新腔”或曰“德剛體”簡直是著了迷，見到唐氏著作總要買來讀，從中獲得很多教益。（1994年公差銀川，很意外地在一家書店買得香港天地圖書有限公司出版的唐著長篇小說《戰爭與愛情》，讀過之後卻是不敢恭維；大學問家要寫好小說實在不易。）

　　唐德剛先生過人之處不僅僅在於他的古文根底和妙筆生花，現代社會科學的嚴格訓練和長期的域外生活經歷更讓他眼光獨到，能發前人未發之幽。例如，《胡適的自傳》第四章注四論及孫中山的《民權初步》，認為其重要性不亞於《建國方略》、《建國大綱》和《三民主義》，然而，卻被某些人忽略了：

　　孫中山先生是近代中國最高領袖中，鳳毛麟角的modern

　　man；是真能擺脫中國封建帝王和官僚傳統而篤信“民權”的民主政治家。他了解搞“民權”的第一步就是要知道如何開會；會中如何表決；決議後如何執行。這一點點如果辦不到，則假民主便遠不如真獨裁之能福國利民。中山先生之所以親自動手來翻譯一本議事規程的小書，而名之曰《民權初步》，就憑這一點，讀史的人就可看出中山先生頭腦里的現代化程度便遠非他人所能企及。汪精衛在“總理遺囑”中之所以漏列此書，顯然是說明汪氏認為這種小道何能與“總理遺教”的經典並列？殊不知我國的政治現代化運動中所缺少的不是建國的方略或大綱，而缺的卻是這個孔子認為“亦有可觀”的小道！……英語民族在搞政治上的優越性，就是他們會開會；認真開會，和實行開會所得出的決議案。其他任何民族開起會來都是半真半假。半真半假的會便不能搞“分工合作”和“配合工作”（teamwork）。而英語民族在政治上的最大武器便是“配合工作”。（頁89－90）

　　從前讀這段注文的時候，即有振聾發聵之感。是啊，在過去的一個世紀，不，在整個中國的歷史中，我們什麽時候缺過顯示高遠價值或宏大價值的口號？從“為政以德”，一直喊到“主權在民”，歷朝歷代，不絕於耳。但是，口號與現實之間的關系，總像《動物農莊》里的“七條戒律”與動物們的真實處境一般，反差到令人不可思議的程度。為什麽我們總是擺脫不了“播下龍種而收獲跳蚤”的怪圈呢？很重要的一個原因便是，我們不能把宏大的價值與不棄微末的具體制度與程序的建設之間結合起來。

　　比如開會，在現代社會，開會已經是最普遍的議事方法了。大到國家最高權力機構的大會，小到企業里的董事會、學校里的學生會，小區里的居委會，三教九流，各會其會，以致於有所謂“文山會海”之慨和平文山填會海的吶喊。其實，我們的問題並非會多，而是會而無果和會而低效。有多少會其實只是走過場的表決會或表態會，會議未開而決議已定；有多少會該審議而不審議，或者審議過程只不過是唱讚歌的比賽。我們什麽時候認真地考慮過，為了便於真正的審議，一個立法機構由多少代表組成方為適當；根據人數與時間，是否對每個發言者的用時加以限制，以確保不同觀點均可以獲得表達；代表以怎樣的方式產生能夠實在地代表相關的利益，怎樣的表決程序才有利於代表們表達自己的真實意圖？還有，為了更有效率地開會，我們在會前是否作出了充分的準備（例如將付諸審議的議案事先發給與會者，以便更充分地發表意見），是否在會後對相關決議的實施設置有效的措施加以保障？

　　對於這些問題，如果我們捫心自問，恐怕真是要愧對八十年前的“總理遺教”了。

　　法治建設方面又何嘗不是如此呢。我們的法律，從憲法到行政法規，目前已經是洋洋大觀。憲法規定了“中華人民共和國的一切權力屬於人民”，規定了“任何組織或者個人都不得超越憲法和法律的特權”，規定了公民所享有的一系列權利，規定了法律面前人人平等原則，規定了法制統一原則，規定了審判權和檢察權獨立原則。可是，當我們對照當下法律生活的現實，就會發現，憲法和法律中所規定的不少原則和權利缺乏具體的制度和程序作為保障，從而流於“口惠而實不至”的境地。

　　例如“法制統一”原則，雖有憲法規定，但是，如果法官的選任標準不一，他們對同樣的法律條文或概念的理解就會參差不齊甚至大相徑庭；如果沒有協調高層次法院之間相關判決的有效機制，不同地方的司法決策當然肯定要各行其是；如果法院不能在審理具體案件時不能對低位階法律是否與高位階法律相符合，以及法律是否與憲法相符合（即合憲性審查），便無法細致地辨析那些表面上難以覺察的法律沖突。所有這一切，都是在提出法制統一原則時必須考量的前提。

　　重宏大價值而輕具體制度可能是我們悠久傳統的一部分。在中國古典治理模式中，官僚與文人雙重角色合二為一，科舉取仕在妨礙了知識分化的同時又加劇了美文治國的傾向與空談誤國的後果。“君子不器”的副產品是我們的經典政治論說中充斥著“可以驚四座而不可行一步”的宏大敘事，整個國家的治理卻是遲遲走不上軌道，只能在一治一亂之間徘徊。在過去的一個世紀里，中國社會已經發生了巨大而深刻的變化，但是，古老的傳統卻仍然在影響著我們的行為，影響著我們的制度建設實踐包括汲取法域外經驗時的視野。例如，我們觀察歐陸與英美的政治法律學說與制度，每每受到歐陸理性主義和高亢的權利宣言的鼓舞，反而對英美式的謙和而漸進的學理與制度評價甚低。在經過一次又一次的劇烈的社會變革和革命的“洗禮”之後，我們終於意識到，宣言不等於現實；一個良好的社會制度實際上是由許許多多細微的甚至是瑣碎的“小制度”合力構成的，仿佛滾滾長江本是由無數支江細流匯聚而成。離開了具體的法治，那種宏大而高揚的法治只不過是引起空氣振動的口號而已。

　　這本小書收集了過去的兩年多的時間里我的一些文章，我將其命名為《具體法治》以表達自己的上述追求。我依照內容粗粗地將這些文字分作四輯，再加上兩次針對具體案件的討論會的記錄稿作為附錄。輯一是比較寬泛的一部分，涉及到法治和法學，也有對民主問題的一些討論。輯二的文字集中在司法改革問題上，這也是我近年來研究和寫作的一個重點。這里的文章除了檢討古典司法傳統的一篇外，大致上表現了自己對司法改革中所涉及到的一些更具體環節的見解，例如審級管轄、法官選任、司法管理、證據制度、檢察權、司法與傳媒關系等問題。輯三名為“事案評論”，是對一些具體案件、事件以及事務的評論，加上附錄里面的相關文字，自己很希望通過對這些個案的評論，揭示法治原則是如何在其中得以體現或者扭曲的。輯四是四篇序文。書中一些文章發表後曾引起讀者的回應，包括在網上的回應，它們對我更完整地思考一些問題頗有幫助。征得作者——網上bbs類欄目的作者除外，因為他們不大關注自己的著作權——的同意，我將幾篇回應文章附在相關文章之後，以收共賞之效。

　　按照慣例，已經發表過的文章在篇末注明出處。我也借編集的機會，對其中的一些發表時由於篇幅或篇幅限制之外的原因而有所刪節的文章恢覆原狀，同時，又一邊編，一邊對字句進行修改。當然，觀點沒有什麽變化。在這里，我必須向這些年來一直給我關照或者向我逼“債”的編輯朋友表達由衷的感謝，他們是曹西弘、丁艷敏、方三文、高娣、郭國松、李暉、劉桂明、柳福華、馬少華、馬蔚、閔捷、秦平、王烽、吳琰、鄢烈山、張娜。

　　最後，應該說是最重要的，我應當感謝這套叢書的主編、我的老師俞榮根教授。當初籌劃“法治之路”叢書時，承俞師不棄，將我列為編委。自忖遠未具備掛名而不幹事的資格，所以就應承寫一本書，甚至書名都取好了，叫“美國法治透視”。後來才發現，透視雲雲，殊非易事。知識積累不足，難免眼力不濟，書一旦出來，透視者反成為被透視的對象，透視鏡呈現出的偏偏是作者的輕率和大膽。我想，率爾操觚何如含毫邈然，索性將那本問世無期的《美國法治透視》撤下，姑且用眼下這本《具體法治》取而代之。雖然從旨趣上說，它還算符合俞師以及李步雲教授在前言和序里對這套叢書的定位，但這種雞零狗碎、長短不齊的形式跟叢書中其他系統化的專著並列在一起，也實在——套用時髦的說法——是一道略嫌滑稽的風景。只好向俞師致歉，請讀者包涵，尤其求叢書里的其他作者眼下留情。

　　賀衛方

　　2001年3月20日 藍旗營

　　http://211.100.18.62/fxsk/YDSG/reviewco ... ?fid=15209

　　上傳時間： 2002/4/10 　文章來源：北大法律信息網

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　　柯克的故事

　　by 賀衛方

　　這是將近四百年前的事情了。1608年的某一天，英國國王詹姆斯一世在宮中閒坐無聊，忽然想起，有一段時間沒有到皇家法院去親自審理幾件案子了。何不去一趟，審一樁小民案件，解解悶兒，也順便體察一下民情。

　　國王一行來到法院，遇到普通訴訟法院首席大法官柯克（EdwardCoke）爵士。令國王頗感意外的是，他要審理案件的要求在柯克這兒碰上釘子了。

　　“普天之下，莫非王土，這國家都在朕的統治之下，區區一樁案件，朕竟然無權禦駕親審，這是什麽道理？”國王滿臉不快，質問柯克大法官。

　　“陛下息怒，容臣稟告。陛下當然是國家的最高首腦，內政大事，外交方略，都由吾王總攬。但是，陛下要親審案件這事，卻是期期不可。”柯克顯得很恭順，但眼神中卻透出一份堅定不屈。

　　“哈哈，國王不能審案，這倒是樁新鮮事。我的大法官閣下，你別給朕來這套抽象肯定，具體否定的花樣。朕知道，吾國法律以理性為依歸。你不讓朕審案，顯然是認為朕天生愚笨，不及你和你的同僚們有理性嘍。”國王語中帶刺兒。

　　柯克並不退讓，一板一眼地說了一番話，這段話在英國法律史上極重要，我只得原文抄錄（上面的對話出自我的想象）——

　　“不錯，上帝的確賦予陛下極其豐富的知識和無與倫比的天賦；但是，陛下對於英格蘭王國的法律並不精通。法官要處理的案件動輒涉及臣民的生命、繼承、動產或不動產，只有自然理性是不可能處理好的，更需要人工理性。法律是一門藝術，在一個人能夠獲得對它的認識之前，需要長期的學習和實踐。”

　　這次沖突是英國法律專業化歷史上的一座里程碑。此後，英國的司法便成了職業法律家的壟斷領域。不只是英國，在當今的西方各國，從事法律職業都要以正規的大學法律教育為前提。這里的大學教育跟我們這里所謂四年制大學不同，在英國、德國、法國、日本這些國家，大學法律系畢業之後尚不能直接從事法律職業，通常必須再經過考試，成功者還要繼續參加兩到三年的學徒式教育；在美國，過程是倒過來的，只有大學本科畢業者才可以考法學院，法學院的學制是三年。這樣，在這些國家里，一個人要開始其法律職業，從進入大學起算，要經過六至七年的大學和大學以上教育和培訓。屈指算來，一般人開始其法律職業時大體上總是接近或超過三十歲了。

　　不僅如此，在英國和美國（也包括我們的香港），一個人要成為法官還需要更長的時間。法律職業的新成員都只從事一種行業，即律師（包括檢察官這種國家雇傭的律師）。大約十年之後，律師行業中的那些佼佼者才可能被選任為法官。無怪乎人們會說，在英美國家，法官與其說是與律師不同的行業，不如說是律師職業生涯的頂峰。

　　可以想象，法律院系的入門考試本身就是競爭激烈的，又經過如此漫長而嚴格的高層次教育和訓練，再通過十年以上的職業磨練，從儕輩中脫穎而出，這樣的法官稱之為人中之龍一點都不過分。在一個尚智而不是反智的社會中，這樣的一個優秀群體所能獲得的社會支持必然是廣泛和有力的，同時，這樣的群體對於法律發展所能夠發揮的創造性作用也會是巨大的，這樣的法官作出的判決更可能得到當事人心悅誠服的接受，這樣的法官不太容易跟當事人在酒店里大吃大喝，這樣的法官在收入和其他待遇方面高人一等沒人計較。

　　當然，法官的專業化程度往往是與社會需求密切關聯的。在一個各種關系相當簡單的社會中，專業化可能只是一種奢侈品。例如，我們的傳統社會大概就不大容易產生專業化的法官。不過，我們也應當看到，沒有專業化，選任標準的不講求，即使是在古代中國也是社會制度上的一個弊端。唐德剛先生論中國古典司法，稱“毫無法理常識的‘青天大老爺’動不動就來他個‘五經斷獄’。斷得好的，則天理、國法、人情、良心俱在其中；斷得不好的，則來他個‘和尚打傘，無發（法）無天’，滿口的革命大道理，事實上連起碼的邏輯也沒有了。”

　　其實，我們的古人又何嘗沒有認識到這一點。《魏書·衛覬傳》：“刑法者，國家之所貴重，而私議所輕賤。獄吏者，百姓之所懸命，而選用之所卑下。王政之弊，未必不由此也。”

　　轉自中評網。

　　http://www.china-review.com/execute.asp ... itle=柯克的故事

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

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　　蘭希海案與程序

　　by 賀衛方

　　在《南方周末》上讀到蘭希海案件的報道後，我並沒有感到太吃驚。說實在話，這些年來，各種媒體報道司法和執法機關的種種枉法裁判、草菅人權的事情實在是不勝枚舉，見得多了，不免有些見慣不怪。就以蘭希海案的發生地山東省為例，數年前“焦點訪談”曾揭露過莒南縣那位法院院長用扣“人質”的辦法解決經濟糾紛的行徑，此公面對鏡頭，振振有辭地聲稱他“上管天，下管地，中間還要管空氣”的情景許多人大約都還記得。不久前，駭人聽聞的事件又揭露出來，一是維坊市一家法院的執行庭庭長醉酒之後居然把一個不會水的小孩拋進水塘，活活淹死。另一樁發生在泰安市，該市徐家樓派出所所長以及一班警察刑訊逼供，將一個無辜的人打得奄奄一息，為掩飾罪責，又故意將人致死，挖坑埋掉（見本版今年9月4日報道）。與這些死於非命的人相比，身陷囹圄一年的蘭希海似乎該慶幸他還能活著出來。

　　不過，仔細讀來，蘭希海案件所揭示的問題可能更為嚴重，因為在這里，我們看到的是法律職業者以法律的名義，公然違反法律規則；司法機關將法律程序當作掌上玩物，任意塑造。超期羈押，歪曲證據，濫抓無辜，管轄混亂無度，惡行沒人追究。我們不禁要問，為什麽明明是“事實不清，證據不足”，檢察院卻仍要起訴，而且在審理結束無法證明有罪時，仍以所謂“不起訴決定書”文過飾非？既然檢察院沒有證據證明有罪，法院為什麽不能直接宣布被告人無罪？為什麽作為司法機關的檢察院可以如此明目張膽地違反法律和程序？

　　從相關的報道看，這個案件背後有著某種不太看得清楚的因素在起作用。我無力也無意去分析這種背後因素（我當然希望有關部門能夠給出一個清楚的說明）。這里要提出的問題是，怎樣才能夠克服我們的司法過程的這類隨意性。眾所周知，與人治比較，法治最大的優點之一在於，由於存在著明確的法律規則，人們在安排自己的行為之前，能夠清楚地知道行為的法律後果，而不至於朝不慮夕，總生活在惶恐不安的狀態中。過去人們在考慮規則的時候，多偏重實體法，而忽略了明確而穩定的程序法的重要性。我們需要法律對怎樣的行為構成受賄罪有明確的界定，同時，也需要對司法機關以怎樣的程序追究受賄罪，當事人受到追究時，享有怎樣的訴訟權利——例如，受哪個法院和檢察院管轄、羈押期限、哪個機構依據怎樣的證明標準有權判罪等等——加以明確的規定。可以說，沒有嚴格的、一體適用的程序，公民便無自由可言。不幸的是，蘭希海遭遇到的恰恰是一群完全不講程序的法律職業者。

　　無視程序的司法可能造成的惡果之一是“門戶開放”，司法界之外的各種勢力都可以對司法施加影響，司法於是常常變成一種“司無法”。近年來，出於研究的需要，我有機會與許多檢察官、法官交談，他們都是很正直的人，常常流露出對外部勢力幹預司法的不滿，但是他們往往把這種幹預歸咎於某些領導的法治意識淡薄，而法律界嚴格地遵循程序對於抵禦外部幹預的作用卻並不為人們重視。具體到蘭希海案，我不大相信承辦案件的檢察官們都想制造冤案，然而為什麽他們不能攤開雙手，對試圖幹預的人說：“程序如此，我們只能照章辦事”？

　　當然，他們沒有對幹預說“不”，原因不僅僅是對程序的重要性認識不夠，更在於他們還要生存，人財物均仰仗地方領導，檢察官、法官們都生活在地方權力網絡的控狀之下，這“不”字如何說得出口？說出口又有什麽用？這樣的司法管理體制不改，我國憲法所規定的法院依法獨立行使審判權，檢察院依法獨立行使檢察權只能是一紙具文。

　　“膠南市法院在無可爭議的無罪事實面前，卻迫於上面的壓力，未敢作出宣判……”

　　但是，我們還是在等待著、殷切地期待著膠南市法院的公正判決。

　　原載《南方周末》1998年10月23日。

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

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歷史與社會交錯中的當代法學學術史

　　by 賀衛方

　　就法學而言，有若幹特點使得它與其他人文以及社會科學學科相區別。最突出的特點可能是，在中國，法學本身就是一個當代學科。古典時期，我們雖然也有律學，但是，與西方羅馬法以降的法學相比，明顯地缺少超驗的價值訴求，與此同時，不存在專門的法律教育機構以及處理糾紛和案件的官員選任標準上的非專業化等等也阻礙了一個職業化司法階層的興起。法國著名漢學家愛斯嘉拉（J.

　　Escarra）曾這樣評論道：

　　在西方，法律總是被尊崇為多少是某種神聖不可侵犯的東西，是神和人的女王，它好像是無上律令加之於每個人的身上，以一種抽象的方式在規定著和調節著各種社會活動形式的效能和條件。西方曾有過這樣的法庭，其作用不僅是運用法律，而且常常就各種相互矛盾的利益所提出的和所辯護的各種爭論來解釋法律。若幹世紀以來，在西方，法學家們已經建立了一種分析和綜合的結構，一種不斷要使成文法各種體系的技術要素完善化和純潔化的“學說”大全。但是，當我們轉到東方時，這種景象消失了。在亞洲的另一端，中國在她已經建立起來的精神價值和道德價值的強大有力的體系之中……就只能給予法律和法理學以一個卑下的地位。雖然並不是沒有司法機構，但她只是願意承認自然秩序，並且只是推崇道德的準則。……中國雖是一個學者輩出的國家，但她所產生的法律評論家和理論家卻的確很少。（氏著《中國法》，1936年法文版頁3，轉引自李約瑟：《中國科學技術史》卷二，1990年中譯本，頁554－555）

　　中西方法律文化的這種差異當然會對於我們當代的法律教育以及法學研究產生某種影響。因為它是舶來品，於是在古典學術遺產里便很難找到可以利用的資源。即便有一些乍一看仿佛可以“古為今用”的材料，但是，單單是語言上的鑿枘不投已經令人感到銜接無術了，背後價值精神的南轅北轍更使得中西會通的工作變得近乎不可能。例如今日中國民法學的一流研究成果，其中征引傳統中國文獻者幾近於無，個別引用也只是一種修辭學意義上的點綴。中國法制史學家們費盡移山心力寫成所謂《中國民法史》，卻根本不入民法學人之法眼。其中原因並不能完全歸咎於後者缺乏傳統學問的修養，更重要的是，那種拼湊出來的“疑似之跡”與西方博大精深、體系精嚴的民法學根本是牛頭不對馬嘴。

　　於是，就整體而言，我們近代以來的法學便是對西方學問照單全收的狀態。在今日的大學學科格局中，中國法制史就成了外國法制史，而外國法制史卻實實在在變成了與當下中國法律相銜接的法制史。比起文史哲等學科，法學具有更強烈的“當代性”或“西方性”，這必然對學人知識結構、話語風格乃至精神狀態產生深刻影響，此乃我們在構思法學的“當代學術史”時不可不首先關注的問題。

　　缺乏傳統知識資源的支撐，在一定程度上也意味著法學與社會之間溝通的困難。從西方直接進口或經由日本轉口而來，法學必然呈現出對於本土民眾相當陌生的外觀。當然，即使是在西方，隨著法學的獨立和專業化程度的深化，一般外行也很難理解法律人所持有的那種獨特的知識和方法，法律人的內部文化與一般文化之間也存在一定程度的緊張。例如，在一些著名案件的審判里，法律職業者所秉持的程序正義準則與大眾對於案件是非曲直的感覺之間就存在著相當的沖突。但是，文化整體的同構性卻使得這種差異得到容忍，甚至形成互補和良性互動的格局。但是，我們這里的情況卻是，兩者之間不僅僅是差異，而且是不相容，許多時候簡直是勢如水火。2003年劉湧案的審判過程顯示的專業邏輯向民眾情感的最終屈服形象地展現出二者之間的沖突及其後果。

　　就學術史的寫作而言，我們需要對於這樣的知識對立何以產生作出解釋，需要描繪在這個大環境下百年來法學學科所面臨的與外部社會溝通上的困難，更重要的是，我們需要尋求和反思兩者之間溝通合理路徑。值得注意的是，某些學人面對這樣的困難，不是設法在更廣泛的層面推進人們對法律邏輯的理解，不去論證某些法治原則——例如司法獨立——在解決社會矛盾時所具有的正面價值，而是反戈一擊，轉而質疑法學本身的正當性。某些假借法律社會學或法律經濟分析的研究試圖把法學降低為社會學或經濟學的一個注釋，從根本上顛覆法學學科的基礎。這樣的危險也是當代法學史的作者所不可不察的。

　　上傳時間： 2005/9/19 　文章來源：原載《雲夢學刊》2005年第4期）

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　　『lisa』於2006-2-14 9:28:00發表評論：

　　我覺得對法律做社會和經濟分析是很必要的， 從始直終，我們都是一個經濟人，

　　把法律放在社會中分析，不更能解析我們的行為。

　　『lisa』於2006-2-14 9:22:00發表評論：

　　I think it is　a good way to understand law

　　through economical and social analyse.

　　『corner』於2005-10-8 13:40:00發表評論：

　　看了教授的文章，我在思考這樣的幾個問題：

　　我們今天這樣的原因外國的法律，尤其是在精神層面的引用，會不會使我們的社會主義法變成一個虛無的空殼；

　　法律和社會人民的理念的差異，會不會是我們的法治走到最後面臨一種有法可依，有法可判但是我們的人民對於我們執法機關的依法，對於司法機關的判案不相信，懷疑，最後不服的地步！！

　　『bgx』於2005-9-20 21:28:00發表評論：

　　法律究竟屬於上中下哪一流，在人類活動中到底應該占據怎樣的地位，是我們正在迷惑著的。





　　立法：體制造成人為的矛盾和混亂

　　by 賀衛方

　　首先我們來看看立法。建立完備的社會主義法律體系是過去20年間我們最關注的事項。這里的主要缺陷是，隨著立法的日益增多，如何協調不同時期和由不同部門所制定的法律規範之間的矛盾和沖突，始終沒有得到應有的關注。我們慣常的做法是，當意識到社會生活的某個領域需要法律加以調整時，便授權相關部門起草一部法律或條例，之後將草案分送各有關部門征求意見，並召開各部門人員開會討論，最後，當“時機成熟”時，將草案交付全國人大或其常委會表決。由於許多法律法規都是由所謂“主管”部門主持起草，想方設法利用立法的機會擴大本部門利益的傾向便十分明顯。例如，涉及電信方面的法律法規，基本上是由前郵電部一家起草；法官法完全由最高人民法院起草。雖然後來也會提供某種形式征求其他部門和人士的意見，然而，在已經成文的一個草案基礎上提意見是一個具有高度困難的事情，牽一發而動全身，後來的人要將某個具有實質性變化的條款置於其中，要面臨與整個其他條款相協調的問題。況且其中還有“面子”問題，人家辛辛苦苦把草案搞出來了，你來橫挑鼻子豎挑眼，讓原來起草的人們（甚至那些對草案表示過首肯的首長們）臉上掛不住，這是何苦呢？還有，在立法普遍地成為一個擴大本部門利益的機會的情況下，來自“外人”的批評，即使是出於公心，有時也會讓人懷疑有利益在背後起作用，於是，還是三緘其口做金人吧。正是這些教科書不涉及的具體因素造成我們法律法規比比皆是的相互矛盾和沖突。

　　法律的沖突必然傷害法律的統一。了解西方法律史的人都知道，西方法律傳統在其形成初期，許多學者用了極大的心力去協調法律可能的矛盾。之所以如此，是因為相互沖突的法律會給社會帶來矛盾的信息和沖突的價值，從而使法治的理想只能引出社會混亂的結局。尤其是在一個日趨工業化和商業化的社會里，人在不同的地域和行業之間的流動越來越頻繁，確定而統一的法律規則對於保障人際交往的順利進行和商業交易的安全起到的作用越來越大。與此同時，法律知識以及法律職業之所以能夠成為塑造和調整社會關系的獨立的力量，在很大程度上也是因為法律知識本身構成一種邏輯上自恰的體系，並且由於這種自恰和社會分工的日益深化，它能夠引發社會對法律服務的需求，產生與一般社會生活之間緊張而又相互依賴的關系，從而營造出法治以及憲政得以立足的空間，並進而成為社會所不可或缺的調整器。因此，在西方的法律史上，通過研究、比較和協調，為社會提供統一的法律規範，一直是法律家和法學家的重要使命。在我國，對法律中的種種“不和諧音”渾然不察或無可奈何也折射出我們的社會還沒有成為法治社會的現實，反映出人們在目標定位與手段定位之間的對立和沖突，也標志著我們法律學術的落後，反映出我們的法學作為一種知識尚未取得獨立的地位。

　　要改變法律法規之間的種種沖突狀況，應當對現行的立法模式作較大的改變。部門立法的慣例必須代之以新的做法，即由法律所涉及到的特定領域的專家——不僅僅是持一種觀點的專家，也不僅僅是法律專家——為主，吸收各部門、行業的人士組成起草班子進行起草工作。立法過程中，利益可能受到擬議中法律影響的行業代表、民間人士應有充分的機會參與其事，在以往的書面征求意見以及座談會等形式之外，公開舉行的聽證會應該得到更多的使用。這不僅有助於通過廣泛的論證和審議協調法律草案與既有法律之間的關系，而且也有利於提高法律的可操作性，更重要的是，人民對立法過程的參與乃是共和制政體得以成立的不可或缺的環節。

　　人們不關心法律中的自相矛盾也可能與這樣的事實密切關聯，那就是，過去我們制定的種種法律還很難完全兌現於社會生活。法律所許諾的種種不能變成現實，原因可能在於我們上面談及的立法過程缺陷導致的法律規範之間的相互沖突或與社會生活的脫節，但同時，我們的司法制度所存在的缺陷也是不應忽視的。

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

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量化考核癥結何在

　　by 賀衛方

　　現在的學術考核，一個最突出的標準就是突出了量的要求。例如，規定各種職稱的教師每年必須發表幾篇論文，晉升職稱時必須達到論文或專著量的要求，甚至碩士生、博士生在讀期間也必須發表論文。這導致了每年都有大量論文發表，同時學術界屢見不鮮的學術抄襲與造假、學術腐敗，刊物收取版面費等很多問題。應該說都與學術量化評價存在著一定的因果關系。　

　　情況的嚴重性表明學術界已經亂了方寸，其癥結在於沒有一個合理的方式來評價學者的學術水準和學術貢獻。中國是一個人口大國，各個行業的人口都是一個很可怕的數字，比如從事人文社會科學研究和教學的有25萬人以上，光正規大學就是1300所以上。這麽多的人組成的一個群體，當然會存在著管理上的困難：如何分配稀缺的高級職稱以及榮譽、財富等。之所以量化的標準如此盛行，是因為這個標準最簡單，只要看發表論文的數量、字數就可以了。當然，文章存在優劣之別也是一個常識，在不能對於每一篇論文或專著進行有效鑒別時，一個省心省力的辦法便是把刊物或出版社加以分級，在級別高的刊物上發文章，其權重就高一些。操作容易是一個很大的誘因。　

　　很明顯，一味地追求操作上的便利也許正是我們教育與科研體制上的缺陷——特別是高等院校的官僚化——所帶來的結果。實際上，大學多元化，比如有國立大學、私立大學平等競爭，大家通過培養學生和發表成果來獲得更高的聲望，吸引捐助，就會使得大學去尋求一種更合理的模式。其實這個問題很簡單，有點像企業，為什麽國有企業和私營企業的管理模式不一樣？過去吃“大鍋飯”的時候，國有企業的老板，與其說是老板，倒不如說是在做官，國有企業的經濟效益對他來說是沒有意義的，對他來說最重要的就是把他的官保住，保官靠的就是不出事，而且他沒有責任心，企業賺多少錢和他的收入是沒有關系的，他的固定工資是1000塊錢的話，他就拿1000塊錢，多拿一分就是腐敗，在國有企業一統天下的時候，中國的經濟完全沒有活力，因為它沒有競爭。大學的體制也必須引進真正意義上的的競爭。但現行政策卻不讓今天的民營大學（學院）進入競爭，這種大學根本不成氣候，國家的政策明顯地是歧視它們的，不允許它們和現有的國立大學進行競爭。好的制度其實是通過競爭創造的。在上世紀20至40年代，大學其實是多元化的，有國立大學，有私立大學（如南開大學），有教會大學（如燕京大學、東吳大學）。培養人才的模式是需要競爭的。人們在選擇大學的時候是要考慮大學是否有一流的學者和良好的管理，這些是學生及家長所看重的。這就逼迫大學采取合理的管理制度去吸引優秀學者。為什麽蔡元培為了請陳獨秀來北大任教而“三顧茅廬”？現在需要采取某種措施來使得人才選拔、評價機制更加合理化，不要僅僅把它理解為一個遠去的神話。如果大學體制不一樣的話，比方說私立大學，它的董事會一定會想方設法地把最優秀人才從副教授提升為教授，即使他只有一篇文章，但這篇文章乃是這個領域里的劃時代作品。　

　　至於如何來評價學者或教師呢？這就要同行評價了，沒有人能夠代替學術共同體內部同行之間的相互評價，官方是不能做這方面的任何事情的，一旦做了這方面的事情，那只能是越來越糟糕，比方說政府搞的“國家圖書獎”，我們可以看看那都是些什麽書！我曾在最近的一個座談會上說，我們應該界定一下教育行政管理的涵義到底是什麽，不能什麽事情都要越俎代庖，使大學沒辦法自治。這取決於我們的政策導向，但情況似乎並不樂觀，我們都知道教育部是計劃經濟最後一個堡壘，其中不少人的思想仍然停留在文革階段。　

　　至於我國學術人口過於龐大的問題，如果體制能改變、能夠形成競爭的話，一個學校一定會考慮精兵簡政，用高薪聘請最優秀的人才，並逐步淘汰不合格的人才。這些東西都需要合理的制度來推動的。比如現在有的大學在進行人事體制改革，由於標準的不合理和操作模式的不合理，許多人拂袖而去，結果走的人都是優秀的。因此，只有管理體制改變了，其他相關的問題才能得到解決，否則，只是就事論事，比如誰來評價？怎麽評價？現在大學根本沒有自治，沒有教授治校，政府操縱著生殺予奪之大權，而官員們只能靠量化指標，靠數字，數字出教授，數字出“基地”。另外，大學內部到底有多少行政人員霸占著大學的資源？（大學里有沒有必要成立黨委？根本沒有必要，高等教育法竟然明確規定大學實行黨委領導下的校長負責制，到底誰是大學在行政上負總責任的人？之後又加入一些根本沒有學術含量的課程設置，錯誤地設置了教學的發展方向）這些問題如果不解決，大學就根本沒辦法發展。　

　　（這是《社會科學報》記者博芬根據對我的書面訪談整理的一篇文字）

　　上傳時間： 2006/4/18 　文章來源：北大法律信息網

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　　『人在西政』於2006-5-13 11:21:00發表評論：

　　同意賀老師的看法！！本人對在讀研究必須在公開的刊物上發表兩篇專業論文的強行要求極為反對。雖然初衷是好的，但是在實踐中卻嚴重變形，成為拉動報刊、書號投機產業的動力。發表一篇論文至少需要200元，而論文的價值也就僅僅持續到交完錢的那一瞬間。

　　『quixtar』於2006-4-24 22:07:00發表評論：

　　考察我國大學與國家的關系，大學明顯只是一個執行任務的下屬行政機關而已，從人事到財政，教育行政機關牢牢實實地卡緊大學的脖子；與西方更為典型意義上的大學相比，我國的大學不能稱其為“大學”，因為其缺少靈魂：大學自治、學術自由！

　　『沈默的大多數』於2006-4-18 21:17:00發表評論：

　　正如文中所言，高等院校官僚化確實是當前我國高等教育的最大弊端。

　　『學子西北政法人』於2006-4-18 16:40:00發表評論：

　　支持賀老師

　　關於大學不舍黨委這個機構的建議

　　賀老師曾說過

　　我不知道世界一流大學怎樣建成的

　　但我知道他們都有一個共同點那就是

　　沒有黨委

　



　　鏤之金石的憲法

　　by 賀衛方

　　在一國法律體系中，憲法是居於金字塔頂端的法律文件。它是眾法之法，其他各種法律的產生都要以憲法為依據。它又是具有最高效力的法，任何機構、組織以及個人都不得違反，任何與憲法相違背的法律或行為都將歸於無效。然而，高也有高的難處，高高在上可能被束之高閣；維持最高效力的代價也許是高度抽象，大多屬於永遠不會過時也永遠不會出錯的政治宣言，與真實的社會生活相脫節，最終便不免“高處不勝寒”的尷尬。另一方面，如果要讓憲法跟得上時代的發展，就需要對憲法的條文進行經常性的修改，但是，經常改又會傷害憲法作為根本大法所具有的權威性，也違反了法治的基本原則之一：法律必須具有穩定性和可預期性。於是，憲法就遭遇到了一個似乎是內在的困難；變，還是不變，這是個問題。

　　考察一些憲政發達國家的實踐，我們可以發現，不同國家在修改憲法問題上的態度並不一致。變化相對多的是法國，而英國和美國則極少變化。英國的憲法由一組自1215年著名的《大憲章》以來的歷史文獻構成，另外還有一些所謂憲法慣例，平常人們感覺不到它們的存在，但是，一旦違反，馬上就會引起軒然大波。這種由歷史傳統累積構築起來的憲法談不上修改，只有潛移默化的演進，變化模式呈現出《易經》所謂“變而不覺其變”的形態。

　　美國憲法是人類歷史上的第一部成文憲法。實際上，這部1787年制定的憲法的主體結構只有三條，即對立法、行政、司法三權作出的規定，這些規定至今保持不變。憲法誕生後，鑒於某些變化和需要，又通過了一些憲法修正案，但是，迄今為止，二百多年來的修正案也只有寥寥27條。我們知道，立國之時，美國還是一個相當落後的國家，人煙稀少，滿目荒漠。但是，他們的"第一代領導集體"硬是制定出一部即使是在後工業化時代也無需修改的憲法，這實在是一件令人稱奇的事情。

　　制定憲法的人們需要有智慧，有先知般的預見力。他們要看清楚人類的弱點，從而預先為可能出現的弊病提供防範機制。他們應抱定崇高的信念，以便使憲法永遠為人們追求自由、民主提供動力而不墮落為自由、民主的桎梏。他們要有以簡潔的語言表達豐富而精確意義的能力。“我們，合眾國人民，為建立更完善之聯邦，樹立正義，保障國內安寧，提供共同防務，增進共同福利，並使我們自己和後代得享自由之福，特為美利堅合眾國制定本憲法。”這是美國憲法的序言。讀者可以看出，這個序言大概再過二百年也無需修改。

　　當然，有些發展制憲者們預料不到，例如，他們規定“總統是合眾國陸軍、海軍和征召為合眾國服役的各州民兵的總司令。”沒有提到空軍，因為當時他們想不到有朝一日軍隊也可以像鳥兒一樣在天上飛。有了空軍之後，要不要修改這個條文呢？美國人的選擇是不修改。因為制憲者的意圖很明顯，總統是所有武裝力量的總司令。沒有哪個空軍軍官會糊塗到去鉆憲法的“漏洞”，膽敢把來自總統的命令當耳旁風。

　　於是，美國的一些法學院圖書館可以在最醒目的墻上鑲嵌一塊金屬牌，上面鐫刻美利堅合眾國憲法。然而，不久前國內的一家法學院搞內裝修，一面空著的墻壁不知用什麽作裝飾，不恥下問地征求我的意見，我不假思索地回答：

　　“用最堅固的金屬，鐫刻上《中華人民共和國憲法》全文，嵌在墻中，讓法學院的師生時刻都能看到我們的根本大法。”

　　“可是，可是……”那位法學院院長遲疑起來了。

　　其實，我又何嘗不遲疑呢。

　　轉自“公法評論”網站。

　　http://go6.163.com/~fanyafeng/louzhijinshihewf.htm

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

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　　律師的政治參與

　　by 賀衛方

　　在不久前舉行的“中國律師2000年大會”上，著名法學家江平教授向律師界發出了誠摯的呼籲：走向政治！他希望我們有更多的政治家型的律師，認為參與政治生活、謀求政治品質的改善是新世紀賦予中國律師的歷史使命（講演全文見《中國律師》2001年第1期）。

　　的確，在當今世界，一個饒有興味的現象是，凡是法治發達國家，律師們的用武之地都不僅僅限於司法領域；他們在更廣泛的社會事務管理方面發揮著重大的作用。例如，美國作為一個國家的創立，便得力於傑弗遜、漢密爾頓等一批律師的卓越貢獻。現任聯邦最高法院首席大法官倫奎斯特曾將這些律師們稱之為“律師－政治家”（lawyer-statesman，或者，用江平教授的說法翻譯，即“政治家型律師”）。在作為民意代表和立法者的國會議員中，律師更占據著不可思議的高比例。在20世紀80年代中期的美國參議院中，律師出身的參議員竟高達60％。美國歷任總統中曾擔任過律師職務者占一半以上。

　　美國是一個典型但並非一個特例。我們放眼當今世界，許多國家的元首或行政首腦都是法律科班出身。英國、德國、俄羅斯、阿根廷……不一而足。

　　我們要討論的問題是，在當今世界，為什麽律師在政治生活中能夠起到如此重大的作用呢？另外，在中國這樣一個正在走上依法治國道路的國度里，律師是否也應當在政治生活中扮演積極的角色呢？

　　分析律師的政治參與或社會角色或許應當從觀察法律教育入手。法律教育培養了律師以及法官和檢察官思考問題、解決問題的獨特方式。古羅馬人有言：“法律乃公正與善良之藝術。”而所謂公正（或正義）與善良，無非是在組成社會的人群中間，適當地分配財富、權力以及榮譽，並對破壞社會合理秩序的行為加以矯正。作為人類最古老的學科之一的法學，正是研究怎樣分配是為適當、如何矯正方為合理的實踐型學科。在法律教育的過程中，學生們要具體地分門別類地學習這門實踐型學科的各個方面，例如憲法學，正是國家權力分配的原理和原則，國家權力機構之間以及政府與人民之間關系的理論與實踐。刑法學所關注的便是怎樣的行為應當受到懲罰以及懲罰的合理限度。通過這樣的學習，再經過一定的專業歷練，一個人逐漸由外行而成為一個能夠用法律的眼光觀察社會的法律人。面對繁紛覆雜的社會關系和利益沖突，他能夠判斷得失，辨析是非，對沖突作出符合社會正義的選擇。能夠嫻熟地發揮這種才能的人不正是經國濟世的人才麽？

　　或許有人會提出質疑：典型的律師所作所為完全是站在一方當事人立場上說話，他的最高目標是求得委托人利益而不是公共利益的最大化，這樣的人如何適應公職的要求呢？對於這樣的質疑，我們要反問：豈然？豈其然乎？固然，律師是站在委托人的立場上，但是，不要忘記，律師的所作所為都是在法律的限度內進行。他主張一個事實，必定要依靠相關的證據；他提出某種權利主張，總要有相應的法律條文或法律理論作為依托。律師的一切行為，不過是在法律的框架之內對於當事人由於不理解法律或檢察官由於職業特質而容易忽略或遮蔽的法律問題加以揭示而已。在一個通過民主程序選任立法機關成員並遵循民主的立法程序的國家里，法律正是最廣大人民意志和利益的體現，因此，運用法律並做法律容許的事情，縱然是為個別的利益，但實際上受益者卻並不限於當事人。況且律師的存在，在客觀上有利於國家司法權的正當行使，防止司法專橫，增進社會的自由和福祉。因此，從總體來說，律師與其說是私人利益的代言人，不如說是公共利益的維系者。

　　律師開展業務的基本方式是在法庭上唇槍舌劍，有時不免給人壯懷激烈之感，但法庭程序的主導特色卻並不是感性的，而是理性的。律師在出庭之前，需要對與案件有關的證據進行全面的搜集（不是只搜集對本方有利的證據），要對相關的法律規範以及以往的司法判決作出認真刻實的研究，以清楚地辨析各種法律界限。在這個過程中他要作出某些判斷：如果勝算極少，他或許會規勸委托人不要“知其不可而為之”。對於確定要開打的訟戰，律師要設計對本方最有利的訴訟戰略和戰術。在庭審過程中，律師要審時度勢，隨機應變，將本方證據和主張的說服力發揮到最高限度。

　　了解現代政府的權力運作的理論與實踐的人們都會注意到，這種政府的決策過程與方式恰好是律師方式的翻版。在排除了巫術以及過分地依賴魅力或經驗的治理模式之後，理性的決策程序、對政府行為及其效果的計算、對利益多元化的認知以及不同利益之間相互沖突的權衡選擇、政府行為需要受到已訂立的法律的規制等等，都是現代型政府決策的特征所在。更重要的是，民主政體倡導訴諸於言辭辯論的審議。代表不同利益的立法代表之間的相互辯論自不待言，行政機關的具體決策也常常需要通過各種聽證會而獲得其正當性。這可是律師們大顯身手的場所：他們對不同利益的敏銳觀察，他們對法律規範的準確把握，他們對論辯技巧的熟練運用，都使得他們成為現代政府里最活躍也是最重要的角色。我們上面提到美國參議員中律師比例高達60％，當然是其來有自的。

　　律師參與政治生活的最後但也許是最根本的理由是法治或依法治國本身。通過修憲，依法治國已經成為我國的基本治國方略。但是，這里所謂的法並不僅僅包括立法機關制定的法律條文，它還包括一整套豐富的法律專業知識、法律家分析解決問題的方法以及法治的意識。由法官、檢察官以及律師所構成的法律家群體正是這種知識、方法和意識的載體。所以，依法治國乃是以法律家治國，而不是一堆死的規則對社會的調整。在這個意義上說，律師對國家政治生活的參與程度乃是一國法治實現程度的標尺。

　　盡管在過去的二十多年間，我國的律師制度有了令人注目的發展，律師在社會關系調整和人權保護等領域所發揮的作用也日益加大，但是，無庸諱言，律師以及其他法律職業者在政治生活中仍然只是一個微不足道的角色。據江平教授的演講，在本屆全國人大近三千名代表中，律師只有區區六名――0.2％而已！雖然缺少統計，但律師對行政權力運作的參與程度大致上也不會太高。在依法治國成為上至國家領導人、下至平頭老百姓的流行說法的今天，這樣的現狀不免過於殘酷。

　　參與如此不足，律師尚需努力。不過，仔細想來，需要努力的又何止是律師呢？

　　原載《中國律師》2001年第3期

　　感謝賀先生惠賜本文。

　　上傳時間： 2002/4/3 　文章來源：雅典學園 　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　



　　論最高法院

　　by 賀衛方

　　在一國的整個司法體系中，最高法院通常處於司法金字塔的頂端。它是民刑事案件最高級別的審理機構，同時又承擔著統一司法標準乃至整個國家法制準則的重大職能。與這種角色和職能相適應，最高法院需要在法官選任標準、權力運行方式以及機構設置等方面有不同於下級司法機構的設計。最高法院的這種特殊性自然會使得它本身成為法學研究尤其是司法研究領域的一個重點和熱點。例如，在美國，對聯邦最高法院的研究就一向是主流法學界的關注焦點，相關研究作品可謂層出不窮，佳作叠出。

　　然而，長期以來，我國的法學界與司法界並沒有對最高法院的特殊地位與功能給予必要的關注。根據我有限的觀察，迄今為止尚沒有一篇論文——更不必說專著了——對此做出專題的研究。這種普遍的忽視導致我們在相關的理論與實踐方面存在著種種模糊和混亂，這樣的狀態是亟待改變的。

　　最高法院所承擔的政治功能應該是我們首先要注意到的。在現代各國的憲政制度中，對於權力分立和與之相適應的司法獨立原則的承認已經是常例。雖然在實踐中，存在著美國式的綜合性的最高法院和德國式的最高法院之外另立憲法法院兩種模式的差別——德國的憲法法院行使著憲法訴訟的終級管轄權，它和最高法院同樣是以司法機構的模式行使自己的權力——無論如何，最高司法機構具有獨立的政治功能卻是沒有分別的。十九世紀以降，司法權在世界範圍內出現了明顯擴張的趨勢。人們發現，由於司法機構在行使權力過程中受到了制定法、司法先例以及已經確立的法律程序的嚴格約束，也由於律師、檢察官和法官所構成的法律職業共同體所分享的共同的知識、價值、理念和倫理準則對司法權的必要制約，司法權對於行政權和立法權加以平衡的正當性在越來越廣泛的範圍內得到了確立。不僅如此，在民主作為一種國家治理的基本模式已經獲得毋庸質疑的合理性的現代社會，司法這樣一種專業化的權力對於極端民主制所可能產生的弊端——例如，多數人對少數人持久的壓制或暴政——所具有的獨特的糾偏作用也日益為人們所認識。在這樣的背景下，以最高法院為頂端的司法體系越來越不再僅僅是一個司法機器，而且是一種政治力量。標志著這種發展的一個最明顯的趨勢是許多國家借鑒和移植了司法審查制度，從而使司法權對行政權和立法權的制約獲得了一個前所未有的用武之地。

　　但是，當我們回頭觀察中國的情況時，就會發現司法權在整個政治權力的結構中還是相當邊緣化的。我們的法院不僅難以對行政權和立法權形成獨立的和具有政治意義的制約，而且由於人事、財政等關鍵資源受控於同級黨政機關，甚至連我國憲法所明文規定的法院獨立行使審判權也還是一個有待實現的夢想。就最高法院而言，雖然過去的二十年間其政治地位有了顯著的提升，但它與國務院和全國人民代表大會之間的關系不清、權限不明卻一直是我國現行憲政體制中的大缺陷。近年來，對司法公正的全社會關注帶來的雖然有如何從制度上解決問題的舉措，但更多的卻是傳統監督模式的不斷強化。司法運作本身的非程序化和非專業化愈發弱化了司法權在面對立法和行政兩種權力時的交涉能力。在每年全國人大會議上，最高法院以及最高檢察院報告時的誠惶誠恐也許是體現這種弱化的典型例證。從今後中國憲政發展的角度看，我們必須下大氣力，通過修憲以及司法獨立的觀念的傳播和接受，建立司法的獨立以及最高法院在整個國家政治生活中的權威地位，使最高法院成為憲法的守護神。

　　最高法院在法治社會建構中的第二個功能是統一法制。在一個市場化的社會里，全國範圍內法律規範統一的重要性是怎麽強調都不過分的。法制統一的首要前提當然是立法機關所制定的法律在全國各地具有通行無礙的效力。但是，統一更需要司法機關尤其是最高法院在法官對於具體法律條文的解釋上作出有效的規範，否則就無法避免不同地方和不同時候的法官針對相同的條文作出大相徑庭的解釋。要實現通過司法的法制統一，我們需要對於管轄和審級制度作出相應的調整，更需要對最高法院的功能加以改革。基本的思路是：最高法院不再作為一般法院處理案件事實方面的爭議，而只審理那些具有法制統一意義的法律爭議。那種超越具體個案作出法律解釋的慣常做法應當廢止，代之以最高法院通過個案審判解釋法律，它的解釋在全國範圍內具有強制性的約束力。與此同時，最高法院本身也必須受到自己已經作出的法律解釋的約束，不可以今日之我非昨日之我，以確立法律解釋的可預期性。

　　最後，最高法院還具有一種符號化的功能，它是一國法律秩序的象征，是社會正義的化身，是公民權利最強有力的也是最終極的捍衛者。為了實現這樣的功能，最高法院的法官選任就需要有不同於其它法院的標準，那里的法官既應當是資深的法律實務工作者，也必須是具有精湛法學理論素養的法學家。這就是為什麽許多國家最高法院的法官通常是由最優秀的律師和相當比例的法學教授構成的原因。另外，一個法院的聲望與法官數量的多寡也有著密切的關聯，最高法院法官享有崇高尊榮的前提條件是法官人數相對較少。也許，十五位法官對我們的最高法院來說是較為合理的規模。

　　（作者系北京大學法學院教授、博士生導師）

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　　上傳時間： 2002/8/25 　文章來源：人民法院報

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　　漫談“私人偵探”

　　by 賀衛方

　　
現代社會已經是“神探亨特”取代了“福爾摩斯”


　　對於中國的“私人偵探”行業，百姓街談巷議、媒體各種報道越來越多——它逐漸成為我們社會中的一個熱門新興事物。

　　18、19世紀，私人偵探的作用很大，在過去的一些西方小說中，比如《福爾莫斯探案集》都提到了私人偵探，他們對某些案件進行偵察、提供一些商業性的服務。但是到了現代社會，從世界範圍來看，任何國家在對於社會秩序的維護、對於犯罪的偵察等方面，均由政府來主導——今天，我們看到，對於犯罪的偵破，已經是“神探亨特”取代了“福爾莫斯”。

　　中國社會當然非常特殊：我們的政府是借鑒了一些西方的模式逐步建成並完善的。政府與社會秩序之間的關聯——政府如何維護社會秩序，還處於不斷摸索之中。就目前的法律來說，並沒有對於私人偵探行業加以禁止的規定，所以按照法治的理論，法律無明文禁止意味著公民可為。所以我們不能認定它是違法的，相反我認為私人偵探行業是合法的。但是，作為一個合法的行業並不能說明它所作的任何事情都合法，我國法律比如《中華人民共和國憲法》、《民法通則》中都承認公民人格尊嚴並加以保護。如果私人偵探在執業過程中，侵犯了公民的權利，包括個人的安全、人身自由、隱私權，當然要為其違法行為付出應有代價。

　　如果一個社會中的公民對於“俠客”表現出超乎尋常的渴望，就意味著社會秩序出現了問題。

　　
現有的體制不能有效的維系社會秩序是私人偵探行業存在的原因之一。


　　現有的司法力量不能有效保障公民的權利不受侵犯、不是所有的侵權行為都得到了有效的司法矯正（有時候是因為效率過低，有時候是因為代價過於高昂），這樣會造成當事人對法院的審理結果無法做出確定的預期性。舉個例子：當當事人和他的律師對所得到的判決進行研究的時候，發現由於法院設置的地方化、司法腐敗等原因，他本應受到法律保護的利益並沒有得到保護，於是他會覺得司法保護不如通過私人力量的保護有效，這時候他就有可能去求助於私人偵探。私人偵探有可能被用來討債、解決經濟糾紛等，這種傾向明顯是把我們的社會秩序拉向早期的村民社會的情況——TAKE

　　LAWS TO ONE’S OWN

　　HAND——社會秩序的維系要靠私人力量了——這在現代社會是相當可怕的。更加令人擔憂的是，隨著私人偵探行業的興起，一些地方的黑社會力量開始擡頭（黑社會犯罪最近在媒體中不斷報道），在東南沿海一些開放地區，解決經濟糾紛在很大程度上依賴這種地下的、黑夜里的一些行為。這是值得我們重視的。中國歷史也好，西方歷史也好，都證明：在一個社會中，如果公民對俠客表現出超乎尋常的渴望，就意味著社會秩序出現了問題。

　　
國內企業信譽的下降也給私人偵探行業提供存在、發展的可能。


　　企業是否足夠重視自己的商譽、必要的企業登記制度、經營狀況的公布制度是否足夠好，都是問題。其實目前許多在我國認為是商業密秘的情況，在國外並不構成商業秘密（比如小股東有權利要求企業公布自己的經濟狀況，這種公開制度對於股東的投資非常重要，他們需要憑此決策是否對一個企業進行投資。如果這也構成商業秘密而不進行公開的話，對市場經濟的發展非常不利）。前些日子同達律師事務所組織了一次關於企業信譽問題的研討會，非常好。大家都感到中國的企業確實存在著信譽不足的問題，誇張一點說：在此方面“中華民族到了危急的時刻”。世界上別的國家不信任中國企業，中國國內企業之間相互也不信任。現在世界上一些銀行對我國企業信譽的評價非常低。中國古代對信用是非常重視的：“人而無信，不知其可也”。一個如此講求信用的民族到了這個地步，是很可悲的。思考一下，造成這種狀況主要有如下原因：

　　首先是因為產權制度的原因。國內沒有明確的產權制度和一個對私人產權進行有效保護的法律環境，一個企業就無法作大，這是一個老問題。近代以來為什麽日本就會產生許多大企業，中國總是小打小鬧？我發現大的私人企業的形成需要一個很好的法律環境。至少一個人要把自己的企業作大，他需要有這樣的信心：擴展自己的資產、把自己的企業作大之後，不會因此而成為革命的對象。實際上我們的傳統正好相反：一個人的財富增加了，就如豬羊被養肥了。最講求信用的企業，往往是很關注利潤的企業，而投資者、經營者關注利潤，就意味著企業與自己的生計是密切關聯的，這時候他們會非常重視自己的商譽。最不講商業信譽的企業就是地攤似的企業，我們在相當長時間的產業政策似乎使得國內的企業變成了小地攤，令人遺憾。中國目前的憲法、法律非常尊重私人權利，但是在具體運作中，私有企業生存環境仍然極其惡劣；國有企業由於體制上的缺陷，不能夠形成一種對商譽非常重視的體制性的背景，這些方面有待努力的地方非常多。

　　其次是因為政府對經濟的過多幹預。企業發展有其自身規律，因此企業有自己的計劃和追求，政府並非如此。有時候政府的地方保護，使得外地企業無法與本地企業進行正常的經濟交往。

　　再次就是在司法過程中也存在著地方主義情況。這種情況下，司法系統不能有效保護企業的正當權益。有時候，我們可以發現一些奇怪的口號，比如“法院既要追求法律效果，又要追求社會效果”，對於這里所說的法院應該追求的社會效果的內涵，我並不清楚，但是有一點是明確的：追求社會效果的行為與司法系統行使司法權行為的邏輯是不同的，二者無法並列。於是出現了一些現象，比如：該破產的企業不能夠破產——因為這是“社會效果”不允許的；應該本地企業敗訴的案件，結果並非如此——因為涉及到“社會效果了”。另外還有許多其它因素會影響的司法的公正性，而如果法院判決案件明顯背離法律，等於對社會作了這樣的昭示：既然你們可以背離法律，可以不忠誠於法律。那麽……

　　
社會管理並不一定都要依賴政府進行


　　在私人偵探行業的弊端與益處還沒有充分展示以便於我們對其進行規範的情況下，對它做出應該取締或者扶持的決定還為時尚早。很明顯，私人偵探是以商業的邏輯去做對社會秩序有著非常重大影響的事情，處理的好的話，是非常有效率的。它與政府行為不同，政府為公民服務是不收取費用的（不應當收取費用），同時政府與公民之間並無私人偵探與客戶之間的那種契約關系，私人偵探在某種程度會彌補因此而造成的政府工作效率低下的不足，從這個層面上看，私人偵探的出現可能與政府（比如警察）產生某種競爭，福爾莫斯永遠瞧不起蘇格蘭廠。如果私人偵探能夠獲得社會的良性評價，我相信對警察的工作會產生一種觸動，並且也許會樹立這樣一種觀念：社會管理並不一定都要依賴政府進行，作為社會成員，我們自己同樣是重要的社會管理力量，我們自己可以組織社會秩序，不能一味依賴國家權力、政府權力。其實，國家權力過多滲透到社會生活，不一定是一件好事。

　　目前，我們不妨持著建設性的觀察態度，不應該完全通過媒體極端化的報道過早得出某種結論。

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　　上傳時間： 2001/9/19 　文章來源：中評網 　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　




　　面向新世紀的中國司法改革

　　by 賀衛方

　　追求進步，學術傾聽，世紀大講堂向您問候。現在新世紀已經開始了兩個月，在這兩個月里，中國社會湧現了大量的關於經濟體制改革的議論，實際上對於中國來說，中國的司法改革也非常重要。今天我們給大家請來了來自北京大學法學院的大教授，叫賀衛方，他給我們帶來精彩的學術報告叫《面向新世紀的中國司法改革》。好，有請賀教授上場。

　　主持人：您看大家多麽喜歡您。我想問的第一個問題是，我們知道很多，中國歷史上有很多大法學家，大法家，他們少年的時候就呈現了酷吏的性格。比如說有一個很有名的酷吏，他在小的時候，由於父親冤枉他，說他偷吃了東西，他實際知道，後來他發現是耗子偷吃了那個東西，他就把這個耗子拿出來，殘酷地審問它，拷打，嚴刑逼供。我不知道您少年的時候，或者童年的時候是不是也有這種酷吏的傾向？

　　賀衛方：沒有，只有別人對我有酷吏的傾向。

　　主持人：難道您那個時候就已經想到了將來我要學法律嗎？

　　賀衛方：沒有，只是感覺到如果能夠做一個俠客非常好，而不是學法律，因為那個時候我們真的不知道法律為何物。

　　主持人：什麽時候開始有這種念頭的，說我將來如果有報考大學的機會的話，我要學法律？

　　賀衛方：直到我讀了法學院，我還沒有這個念頭，這個是非常奇怪的，我讀大學的時候並沒有報考法學院。

　　主持人：我特別關心，您的第一志願是什麽？

　　賀衛方：中文系，而且不是北大的中文系，是我家鄉的一個師範學院的中文系。我自己目標不算高，但是自己心底里邊的目標還是很高，自己如果能夠做一個文學家，能夠寫一本小說，或者說能夠寫一個電影。我高中的時候，自己在家編一個電影文學劇本，編得非常來勁，大概寫了能有10萬字，但是當然胎死腹中，最後也沒有實現這樣的目標和理想。

　　主持人：這個目標一點也不低，那麽年輕的時候就要拍成一部電影。我是想知道那個中文系沒有要您嗎？

　　賀衛方：不，中文系報考的不是一個重點院校，我的考分好像到了重點院校的分數線了，後來被我的母校給破格錄取了。

　　主持人：就是您根本就沒有報它，把自己的目標定得太低了，結果很好的學校還是覺得您是苗子。

　　賀衛方：所以人生有許多東西沒有辦法預期，沒有辦法去完全自己把握。我自己真的做夢沒有想到自己能夠走到法律這條路。

　　主持人：一般來說，賀老師，你在法律這個領域里的學術偏好，研究的偏好是什麽？

　　賀衛方：我自己的專業是法理學、比較法學、法律社會學以及司法制度。最近，我越來越傾向於做法律史研究。比方說我未來的一個學術專題或許是研究英國憲法的發展歷史，我覺得未來中國的制度發展，以及中國的法律學術發展可能會在憲法方面尋求某些個突破，所以我自己願意去用很多的先例去研究一下英國憲法的發展歷史。你知道人類許多今天我們引以榮，或者說對今天的民主制度發展非常重要的一些具體制度都是英國人的創造。比方說，立憲君主制，比方說議會制度，比方說司法獨立，一系列這樣的制度都是一個在今天看來是一個不大的國家它創造出來的，那麽對於人類後來各個國家的憲法的發展歷史，都產生了非常深刻的影響。我自己覺得這個是一個饒有興味的問題，而且對於中國制度未來的演進會有某種他山之石那樣的一種功效。

　　主持人：即使是如此，所有的學生，包括我在求學的時候，我們都喜歡那些頗有創造性的老師。其實賀老師就是一個頗有造詣，頗有創造性的一個法學家。好，下面言歸正傳，請賀老師給大家帶來精彩的學術報告，學術報告的名字叫《面向新世紀的中國司法改革》。好有請。

　　賀衛方：慣常從事做學術報告，主要站起來做一些板書，甚至走到你們面前去揮灑自如地講，但是今天這個場合我覺得受到燈光、鏡頭的制約，還是允許我坐著講，盡管坐著講可能有點問題，就是說可能不會思考問題。世界上有兩種職業是站著思考問題的，一個是律師，一個是教師，所以教師應該站著談。今天的問題很大，是一個很大的課題。我在上個學期曾經在我們北京大學做過三次學術報告，都跟司法改革有密切的關系。今天又重做馮婦，又講司法改革，我就擔心可能在座的各位，你們聽過我一次、兩次都覺得，哎呀，真是賀老師怎麽沒有別的可講了，但實實在在地講，我覺得司法制度的變革可能是中國未來社會發展的一個非常重要的環節，甚至可以說是決定中國未來發展的一個重要因素。

　　我們如果從法律的視角觀察中國的社會的話，大家會發現過去的一百年真正是一個相對獨立的一個時間單元，也就是說對於中國社會的發展變化，對於中國法制的發展變化，過去的一百年很重要。為什麽重要呢？因為就是在這過去的一百年中間，中國的法律制度發生了翻天覆地的變化。這樣的法律，我們古代兩千年以來的法律傳統所形成的一整套的法律體系，在過去的一百年中間可以說是徹底變化了。這樣可以說是亙古未有之大變化，這用中國近代史以來有許多人愛喜歡說的這樣一種說法，非常深刻的變化。我們中國古代人不知道什麽叫法官，我們只知道包公。你們知道，包公並不是一個法官，並不僅僅是一個法官。包拯這個人是集行政官、司法官、檢察官、會計師等等於一體的一個角色，在中國古代並不分這個，那個的。但是我們今天的整個制度的設計發生了深刻的變化，也就是說，我們到一個城市里面發現，這個地方是一個法院，獨立的法院。我們中國古代並沒有今天這樣一整套的法律體系，我們今天的法律，在座的各位，了解法律的人都知道，《民法》、《刑法》、《婚姻法》、《憲法》等等一系列的法律制度。我們中國古代沒有，我們就有一個唐律，唐律大家知道是一個很綜合性的一個法典，所有的法律盡在其中，一部法典之中。而今天的社會，我們沒有這樣的一個所謂的民刑不分，諸法合體的這樣的一種法律體系。所以在過去的一百年中，中國的法律制度發生的變化是非常地深刻的，這樣一個深刻的變化可以說是在很大程度上會影響到我們今後制度的發展。當然中國過去的一百年，我們的社會並不平靜。所以我想回首我們過去一百年的時間，也許我們只有30年左右的時間，我們有一種相對和平的從事制度建設，從事法制建設的時間。百多年來，我們真正有用的時間是30年，我們空耗了太多的時間。那麽在總結經驗的基礎上，我們開始建設我們的法制，建設法制的道路可以說持續了20多年，構成了我們未來的一個世紀里邊，法制建設的一個良好的基礎，可以說過去我們取得的成就是非常大的。但是有一個問題我相信大家都在關注，都在思考，中國的法制在過去20年的發展過程之中，雖然取得了很多的成就，但是它對於中國現實的問題是否真正地加以解決，人民對法制的一種強烈的期望是否真正地能夠在現實制度的演進過程中得以兌現。當一個公民的權利受到侵犯的時候，他發現法律給了他一個許諾，法律告訴你，如果你的精神，你的名譽，你的人身，你的財產受到了傷害，法律要提供給你，我們叫法律救濟。法律應該給你這樣的救濟，應當是不法的行為得到懲罰，應當是你的損害得以補償。但是到他真要到法院去打這個官司的時候，他會發現到了法院里邊很麻煩。比方說，流行的說法叫：“官司一進門，雙方都托人”。如果不托人的話，老百姓心里邊不踏實，他耳聞目睹都知道，到法院打官司，有點像到醫院去做手術，你沒有點紅包是很不行的。你如果實在是不想送錢的話，當然送錢現在可能不算太多。你如果不想送禮的話，那麽你至少要找一下，看看自己的七大姑、八大姨是否能夠搭到，哎那個法院的副院長是我的娘舅家的小姨子她哥哥的妹夫，那也可以逐漸地通過這樣的一種關系的路數來尋找某種，使得他心里面感到踏實，能夠使自己的案件獲得對自己最有利的解決的這樣一種可能。然後司法的過程之中，他會發現，法官的素質如何。

　　前不久，上上一期的《南方周末》，又報道了一個河南出現了一個造假院長，那個院長造假案，造假檔案，把一些不三不四，阿貓阿狗都搞到法院里邊來當法官，但是這些人不來上班，人們都不認識，說這是在編的人員領工資，但是他們並不來辦案的。那麽這樣的一種報道使得我們的人民越來越對我們法官的素質產生了一種質疑，這樣的法官究竟是否能夠公正地審理案件？他是否能夠在用自己淵博的，深厚的專業知識的積累來去對我這個案件進行仔細地分析，進行一種恰當的判斷，進行一種公正的判決，我覺得人民是有所懷疑的。

　　另外，司法的程序方面，有許多方面你會感覺到非常奇怪的。比方說，對於法官私下里面跟一方當事人的接觸沒有多少限制。我們常常聽說，什麽“大蓋帽，兩頭翹，吃了原告吃被告，原告被告都吃完，還說法制不健全”。他怎麽吃原告，吃被告？就是說我們的法官特別容易被當事人接觸，當事人很容易地請他到一些娛樂場所，到一些飲食場所，到一些歌舞所，去吃飯，去娛樂。這樣的一種現狀使得人民也許對法官的程序方面是否能夠保證公正有所質疑。我們知道一個合理的司法程序，應該給予當事人雙方平等的陳述的機會。

　　程序的不公正還包括，比方說如何限制警察的權力，如何限制我們行使國家公共權力那些人的權力，避免刑訊逼供這樣的一種行為在中國的司法界蔓延。

　　我們都知道在美國有一個所謂的“毒樹之果”理論，通過刑訊逼供和其它非法手段獲得的證據，即使是能夠證明犯罪事實，也絕對不能夠接受，因為這是好比吃毒樹上長的果子，雖然看起來很美，很漂亮，但是這種果子你吃下去要中毒的。我們這個時候寧肯排除掉這樣的證據，放縱個別的犯罪，我們不能夠鼓勵政府，不能鼓勵警察的犯罪。因為政府和警察犯罪是比任何個別的犯罪更可怕的犯罪，政府的權力必須得到嚴格的制約。但是我們今天的司法的原則是所謂的實事求是原則。一個證據即使是他非法獲得，只要能夠證明案件的事實，也仍然可以被采用。當然我們對於刑訊逼供的警察和其他的官員要進行制裁，但是這樣的行為無疑是鼓勵人們刑訊逼供。現在刑訊逼供屢禁不止，有我們制度上很重大的原因。程序上的公正性還體現在我們是否真正有公開的司法制度，公開這樣的原則，司法公開這樣的原則可以說是從50年代中國的法律就明確地加以確立，審判必須公開，除了三種情況。一種是涉及到國家機密，另外一種是涉及到個人隱私，第三個是涉及到未成年人。但是我們長期以來，我們的司法制度是否真正是公開的進行自己的審判活動呢？尤其涉及到大案、要案、敏感案件，這樣的公開性就退卻了。那麽在司法的程序中間，有許多問題是我們今看得到的，讓人民感覺到的，這樣的司法不足以有效地保護自己的權利。

　　我們發現，當面臨著新世紀到來的時候，我們的司法必須要改變這樣的狀況，必須要改變不能夠嚴格地依據法律的準則來去適用法律條文，解釋法律條文來去解決案件的這樣的過程，要解決我們的不獨立的現狀，我們的司法現在盡管我們的憲法，我們其它的法律都明確地規定了司法獨立這樣的原則，但是我們的司法獨立大致上還只是一個我們的法院整體上獨立於外部的幹預，這樣的一種獨立。也就是說司法獨立並沒有規定法官個人的獨立，那麽這樣的獨立原則，即使只是規定法院的獨立，我們仍然做不到。為什麽做不到？我們法院，大家知道，在人事方面受制於地方，法院院長的任命過程充滿了一種地方權力的幹預過程，地方權力決定了什麽人可以當法院院長，而不是真正的依據法律規定的準則來去任命法院院長。

　　財政，法院所有的錢，它的金錢方面都要依賴於地方權力，地方政府。你們知道，美國的國父之一，亞歷山大·哈密爾頓先生曾經說過一句話，從人的本性來說，對一個人的生存有控制權，就等於對一個人的意志有控制權。你的生存，你小子的飯碗在我手里邊，你的烏在我手里邊，你敢跟我鬧什麽獨立？所以現在我們必須改變這樣的一種對中國司法的獨立和法的公正具有嚴重的制約的一個環節，那就是法院在實際上受制於地方權力的控制。與此同時，我們必須要改變法院內部的某些管理制度，我們的法院內部的管理制度有嚴重的行政化傾向。大家知道，西方有一個“三權分立”的學說，這樣的學說我們不大喜歡，我們覺得“三權分立”最後就是三個政府，不大討人喜歡。但是我們知道“三權分立”是一個非常重要的學說，但這種學說的重要性，在於它提醒我們注意行政權、司法權、立法權在一個國家里面之所以分割為這三種權力，它背後有著深刻的社會學的意義，它並不僅僅是一種簡單的意義上的分工，它一定要深刻地意識到從事司法工作的人，他在許多方面都很不一樣。這些方面包括比方說法官的選任必須要有嚴格的標準，沒有這樣的一種標準的話，司法的品質就得不到提高，這樣的標準在現在全世界絕大多數的法制發達國家里面，都明確地規定了，必須受過法律的高等教育，並且有長期的職業歷練。

　　大家想想在美國，在英國，在香港這些地方，為什麽沒有，你幾乎看不到40歲以下的法官。到法院去，一看法官都是老態龍鐘的，美國聯邦最高法院的法官的平均年齡大概是60歲以上，他們從來沒有在司法界推行一個年輕化、專業化。像我們現在推行的年輕化，法官不能夠年輕化，因為西方有一個諺語叫“法官老的好，律師少的俏”。法官是越老越好，但是別老糊塗了。稍微老一些，四五十歲，五六十歲，六七十歲，那種經過長期的人生歷練，經過長期的辦案的經驗積累，他能夠使得他的決策具有一種無庸置疑的說服力。我曾經有機會接觸過一些年老的美國法官，我發現那種樣子，簡直是——他說話，不在於說話的道理如何，而在於這個話是從他口里邊說出來的。我從前大學四年級的時候到法院去實習，叫我去處理婚姻案件。你們知道那是對一個沒結婚的人來說，處理婚姻案絕對是一場災難，因為你沒有經驗。你們要知道，一日夫妻百日恩，我就看著當事人的那個眼神，（對我）就透露出一種強烈的不信任。你毛頭小子，你知道什麽叫一日夫妻百日恩，我想我不可能有很大的說服力。你想象，如果要是一個60多歲的人，非常誠懇地跟當事人說，夫妻之間的事情，大家知道讀過《傅雷家書》，夫妻之間結婚以後就是一個知心朋友，再不要想象有那樣初戀時候的那種激烈的感情，整天到晚地非常激烈，壯懷激烈，沒有了，他就是一個知心的朋友，一切都歸於平淡了，一日夫妻百日恩。這樣的說服力簡直是對當事人太有說服力了。你們知道有許多案件並不是一個科學的解決過程，人類的糾紛，俗話說清官難斷家務事，就是因為家務事並不能夠通過科學的推理，邏輯的推理來加以得出一個正確的判斷，這樣的糾紛往往取決於決策者，有權利的人他的一種其它方面的說服力，他的聲望，他的一種品質，他的一種教育背景，都使得當事人，相信他說的對，我應該聽他的，糾紛就解決了。

　　那麽這樣的一種司法的選任標準，應當是相當不一樣的，那麽司法制度和行政體系，以及立法體系之間的另外一個差別，是它的相關的內部管理制度是不一樣的，其中有一個非常重要的一點，是人與人之間的關系不一樣，比方說行政機關的人與人之間的關系可以說是一種官大一級壓死人的一種關系，下級服從上級，全黨服從中央。這在行政化的管理模式里邊是天經地義的，你應該服從，因為涉及到責任的歸屬問題，但是司法界的人際關系就應該朝向一種每個人都是獨立的這個方向去設計，而不是下級服從上級。因為法官無上級，法官是一種平等的職業。

　　你們知道，法官就是一種獨立的在法庭上從事案件審理的人，有時候是獨任制，有時候是合議制。合議制往往是三個左右的法官，三個到五個法官，應該是單數，組成一個合議庭對一個案件進行審理，但是獨任制往往就是一個法官對一個案件進行審理。他進行審理，他進行決策，判決最後是由他來作出的，不是一個抽象的群體作出的。

　　這個時候，這樣的一個獨立性，顯示了司法過程的一種特質，也就是司法過程它講求一個我們面對面的過程，我必須要眼睛看著對方這個人，一個被告人，或者說一個證人，我們如何去判斷他。大家知道案件審理是分事實和法律兩個方面。事實問題必須要根據當場當庭的證據來加以判斷，但是當一個證人出庭作證的時候，法官大人就坐在法庭之上要仔細地去觀察這個證人，中國古人講叫“以五聲聽獄訟”。我要看看他的表情，他的表情好像看起來有點慌，那個眼珠子老在轉，臉上肌肉不自然地抖動，法官就要判斷一下子，他到底是為什麽發抖，是因為害怕而發抖，還是因為怕冷而發抖，因為同樣是發抖，原因並不一樣。所有的這些東西都使得司法的過程變成了一種非常講求我們人與人之間的面對面，講求一種親歷性，這種親歷性是司法權正當行使的一個源頭活水，一個最重要的保障，這就是為什麽我們應該保障每一個法官個人的獨立，而不是抽象的法院的獨立。而我們現在的司法管理制度中間，法官等級的設計搞了一個四等十二級，全國的法官分四個等次，十二個級別。我們非常關注，昨天一個法官給我一個名片，說他是二級大法官，我覺得二級不得了。大家試想想，同樣在場的有一個四級小法官，他就會對這個二級大法官，覺得我是你的下屬，也就是說這樣的一個等級化的設置不斷地暗示一個法官，你是上級，他是下級，下級服從上級，上級指揮下級這樣的一種制度設計是錯誤的制度設計，我們必須來加以改變。

　　與此同時，我們在司法改革的過程之中，在著眼於新世紀的發展，我們還必須要注意到法院和其它的機關的關系，比方說法院跟檢察機關的關系，法院跟人民代表大會之間的關系，如何使得司法能夠在黨的領導下還能保持獨立，這是我們未來真正要解決的一些很嚴重的問題。

　　最後我願意強調，司法的獨立性，司法的公正性也離不開媒體、新聞傳媒的一種從側面的、敲邊鼓式的幫助，甚至有時候是直接的幫助。今天我們是在鳳凰衛視做節目，我知道這是一個非常有影響的電視台。那麽，無論如何，我自己覺得司法的獨立性，司法的公正性，肯定會在21世紀的中國得到更多的倡揚，這不是以某種個人的意志為轉移的，因為中國的社會已不再是20年前、30年前，或者說50年前的中國社會，我們的社會結構正在發生著潛移默化，甚至直截了當的某種變化，這種變化我們也可以說是非常深刻的。那麽我自己尤其相信通過我們的教育，通過我們的學術制度，通過我們對於中國一個合理的司法制度和法律制度的鍥而不舍地追求，通過在座的我們一代一代的更年輕的法律職業者的不斷地努力，中國的法制，21世紀的中國法制，以及21世紀的中國社會將會是一個具有美好前景的法制和社會。謝謝大家。

　　主持人：首先感謝一下賀老師給我們帶來如此精彩的學術報告，下面我們看一下來自鳳凰網站網友的提問。有一位叫做“城市中農”的網友，他這樣問的問題，他說，聽說您為清華大學法學院演講時，對許多大城市禁放鞭炮問題頗有微辭。據說您是作為法學家，並且是從立法學的角度質問禁放鞭炮法令的？這個問題您得說清楚，否則我們城市中農絕不答應。

　　賀衛方：看來我有點像是，他是城市中農，我可能像是農村地主了，要鬥地主了。是的，實際上我不只是在清華發表演講的時候談過這個問題，在許多場合我都談過，對於禁放鞭炮問題我自己有一點不同的看法。禁放鞭炮從初衷來說的話，政府抱有一種非常好的一種出發點，比如說對被鞭炮炸瞎了眼睛人的同情，炸傷了手指頭的人的一種關愛，對污染問題的憂慮，以及其它種種方面吧。但是我認為，現在政府的決策要受到相當多因素的制約，並不是說政府有一個良好的出發點就可以政府無所不為，可以做所有的事情。政府的行為也必須納入到法律的軌道之中。所以我認為問題並不在於禁止燃放鞭炮，而在於你通過什麽樣的程序禁止。比方說我們是否通過一種更加民主的程序，比如搞一個聽證會，我們除了請讚成禁止燃放鞭炮的人以外，我們還應該請一些反對禁放的人，大家都來說一說，大家把道理擺在明面上，大家把相關的利益都擺在明面上，然後經過這樣一種民主的程序再經過議會真正的審議和策，最後再決定是否禁止燃放，還是在一個局部區域里邊禁止，還是全面開放。這是個民主程序。這就是我為什麽把這個作為一個例證來論證我對國家立法制度某些缺陷的一種批評，所以如果城市中農不答應的話，我願意跟他繼續切磋。

　　主持人：咱們別跟城市中農切磋了，咱們聽聽“三天三夜沒合眼”這位網友對您的提問。他向您提的問題是這樣的，我發現您對我們社會生活中許多事情都不滿，這是您的北大性格嗎？聽說司法系統評選人民滿意的好法官，您也反對，難道您喜歡人民不滿意的壞法官嗎？

　　賀衛方：我不知道“三天三夜沒合眼”是不是因為對我的震怒。的確，作為一個北大的學者，我想作為任何一個學校的學者都有一個使命，這個使命就是，他有責任來坦率地發表自己對社會的觀察和批評。這個責任其實說來很樸素，我們這些學者可以說是或者說國立大學，國家辦的大學，所有的人都是，可以說是用納稅人的錢來支付的大學。面朝黃土背朝天的老百姓，他們用自己的剩余勞動價值來使得我們的大學得以運作，使我們的學者得以具有一種相當高的收入，我認為現在北京大學的學者現在收入是相當可觀了，可觀了。我們每個月領工資的時候，我們是否要反思一下，我們是否真的完成了，履行了人民對你這樣人的期待，他們期待什麽？期待你自己的腦袋長在你的肩膀上，期待你履行你的義務，對於這個社會，你發現不正當的東西的話你應當加以批評，你是社會的良心。絕對不應該是，完全是上面叫我說什麽我就說什麽，這樣的學者我認為是對人民期望的最大的背叛。那麽關於他提到一個具體的問題，做人民滿意的好法官和做人民滿意的好法院，這是法院目前正在推行的“雙滿意”活動。哎呀，我為這個問題也是三天三夜沒合眼了，經常思考這樣的問題，當然這樣的一種活動，在中國的語境下有它的合理性，但是我認為這跟司法的公正和司法權力的性質是有所背離的。司法的權力，它行使的一種範圍和它處理的事物是極其特殊的，它都是在相互沖突的利益中間做出一個判斷。這樣的判斷總會導致一方敗訴和一方勝訴，沒有辦法避免這個問題，它不可能出現所謂的雙贏，當事人都贏啦，雙方當事人說我們都勝訴了，這是不大可能出現的。勝訴的當事人可能滿意法官的判決，敗訴的當事人，即使是司法的判決再公正，也許他也不滿意。比方說，當我們家里邊的一個親戚因為殺人被判處死刑立即執行了，我們很少說是想去給判決我們死刑的法官送個匾，感謝人民法官做出了這樣公正的判決。所以我認為司法要追求的首先的價值就是公正，而不管人民滿意不滿意。在許多國家里邊之所以保障法官的終身任職，保障法官的工資不得被降低，就是害怕民意，人民過多的制約使得法官謹小慎微，不敢作出公正的判決。一個好的法官一定是不怕作出讓目前的輿論感覺到非常不滿的判決的這樣的法官。但是從長久來看，這樣的判決或許對這個民族，對這個社會是非常有價值的，這就是我對“三天三夜未合眼”先生的回答。

　　主持人：謝謝您，現場的同學可以向賀老師提問。

　　學生：賀老師，您剛剛談到司法制度問題的時候談得非常深刻。而談到司法制度改革的時候，談的更多的是一種期盼和願望，這使我們感受到司法制度改革面臨著重重的困難，你覺得這種改革最大的壓力是什麽？這種壓力來自哪兒？謝謝。

　　賀衛方：我可以回答你這個問題，在我看來似乎，也許並不是一個、某個最大的壓力什麽，我認為可能並不存在某個非常重大的，唯一重大的一個最大壓力，也許壓力來自於好多方面。我覺得比較讓我感到非常重要的一個問題恰好是，可能是一個技術化的問題，那就是法官選任。我們現在司法所面臨的種種問題，最大的一個創造者，創造這些問題的因素，那就是我們在法官選任上面的混亂。雖然1995年頒布生效的《法官法》明確地規定了法官選任的標準，那就是說一個人必須有大學教育的背景，才可以成為中華人民共和國的法官。但是，實際的情況是這個法律執行地很不好。這些年來，在不同級別的法院，我都聽說過根本不符合《法官法》任職資格的人可以堂而皇之、大搖大擺地進入法院成為法官。而且還有一個就是說，我們的法官現在的倫理準則，他的職業道德狀況也是最近許多人比較感到憂心忡忡一個問題，如何減少司法領域中的腐敗現象，如何增進司法的公正，有些人迷信監督，覺得一定要監督。檢察院監督、媒體監督、人大監督、人民監督、黨來監督，不斷地監督，試圖通過這樣的監督來消滅司法過程中的腐敗現象，而在我看來其實這些監督都不重要。我自己覺得最有效的監督其實是同事之間的監督。法官們之間的監督，大家如果教育背景高度一致，大家的司法的理念，正義的準則高度一致，這個時候我們會非常重視同事對我的評價，同事如果眼睛都瞧不起我的話，我覺得活著還不如死了，這個時候就形成了一個同事之間最有效的監督。我覺得只有通過選任制度的改變，才能夠實現這樣的一個目標，才能夠真正獲得人民對司法的信任。只要有一天，這個國家里邊人們說起法院來，人們還是認為，法院就是一個什麽人都可以進去的一個機關，法官就是一個任何人都可以去當的角色，這個國家司法的公正，哎呀，等著黃河變清吧？

　　學生：賀老師您好，我想請教一個有關法律執行方面的問題。因為在現實當中經常出現“執行難”的問題。比如說在經濟案件當中，經常出現這種“要命有一條，要錢沒有”這種現象。在刑事案件當中，經常出現被告人的背後權力保護問題，那麽這種執行難的問題也破壞了這種法律的形象，所以我想有沒有好的辦法能夠緩解或者怎麽樣避免？謝謝，您怎麽看？

　　賀衛方：這是一個中國現實非常嚴重的問題和嚴峻的問題。西方有一個諺語叫：法院不受尊重，國家走向滅亡。如果法院判決可以當事人願意執行就執行，不願執行就拉倒，法院也拿我沒辦法。大規模地出現執行難的問題和判決不執行的問題，這最大限度地損害了法院的尊嚴，我覺得這是一個必須解決的問題。那麽我認為中國現在之所以尤其是在經濟審判領域中出現大規模的執行難，並不是一個特別的簡單問題，也許可以說它是一個綜合癥，許多因素加劇了我們公民對執行司法判決的一種不自覺，甚至有意的抵制。這幾個因素包括司法過程是否做到足夠公正。我們知道說公正不僅要實現，而且要讓人們看得到的方式實現。那麽我們的司法過程是否真正地讓人民看到公正實現了，讓人民心悅誠服地接受，既使是對自己不利的某種判決，這個我覺得在程序的各個環節做得不夠。

　　第二個因素，我們的判決書的撰寫，是否有效地把相關的理由，把法官何以得出這樣一個結論給非常清晰地加以表達，以便使判決書能夠起到減少當事人抵觸情緒這樣一種作用。我們的判決書簡直是言簡意薄，太簡單，太簡單。雙方當事人主張是如何，然後根據本院查明，根據中華人民共和國某個法律哪一條特判決如下，就這麽一句簡單的話。

　　第三個方面我們的審、判分離，使得決策含糊不情，使得法官做出的決策，自己也沒有辦法作以很好地論證，這也加劇了一種司法判決結果的一種不合理性。那麽，最後一點我覺得執行體制本身可能是一個嚴重的問題。我們的執行體制，行使執行權，保證司法判決的執行是一種行政性的權力，而不是一個司法權力，司法權力就是判斷，我這麽判就完了，我的司法就解決問題了，就結束了。那麽執行問題是一個行政性的權力，我自己總覺得現在的執行體制，如果我們的判決，司法判決一旦做出，一旦生效，統一由警察，由公安機關來負責解決，這可能會更有效一些，更有利一些，同時也不損害司法的聲譽。所以我覺得應該從這幾個角度解決執行難的問題。

　　主持人：我再說一個網上的提問，大概想讓你回答法官服裝制度改革的問題，這個網友叫“沒有浪漫毋寧死”。

　　他說我們國家的審判模式是法官主導制，沒有人情味的審判團，律師、檢察官都傻坐在固定的座位上，被動的拙嘴笨舌地回答法官的提問，程序沈悶乏味，一點都不浪漫，您是北大法學院的大教授，你趕快跟司法部長說說，咱也換成英國那樣子，讓律師戴上假發套，穿上黑大氅，東走走，西看看，相互指著對方的鼻子控訴對方，那該有多好看啊？

　　賀衛方：那的確是，嗯，挺好的構想。而且也的確是英美國家，它的司法的過程，由於實行了所謂的對抗制，由於它的法庭的設置是一種允許律師站著說話，溜達著講話，由於律師以及法官特殊的服飾的某種誇張式的一種效果，比起大陸國家，比方說德國、法國，比起中國，它們的司法過程的確是非常生動，非常生動。當然他提到了法官的服飾問題。

　　主持人：假發套和黑大氅。

　　賀衛方：其實不是黑大氅，是黑袍。黑色的袍子。英國高層次法官穿的袍子有一條紅主要的線條是黑的，有時候穿整個是猩紅色的法袍，紅色象征著王室的尊嚴，黑色或許象征一種非常威嚴的一種顏色，像包拯臉色都是黑色的，所以司法總是跟黑色有一點關聯，黑色也有神秘，也有某種隔離感，也有某種成熟感。所以黑顏色還是很好的一種顏色，當然我們國家的法袍也用的是黑色。但是這個法袍的設計不是特別好，最近最高法院準備修改這個東西，我準備提一個建議。就是說法袍不是法大衣，不是法大氅，我們把法袍設計成法大衣了，它是一個封閉型的領子，袍子實際上就是披在身上，這個地方是露出來，穿西裝里面領帶都可以露出來，我們看，這是袍子。但是我們搞一個很封閉的領子。誇大式的毛式服裝的那種領子，還戴了一個像紅領巾一樣紅色的條，紅色的條上面有四顆鈕扣，金黃色的鈕扣，據說有雙重含義，一個含義是，最高這個象征著忠於黨，第二個象征著忠於人民，第三個象征著忠於法律，第四個象征著忠於事實。你看，忠於法律在第三個。然後還有一個含義是，它象征著我們國家的四級法院。最上面是最高法院，高級人民法院，中級人民法院，基層人民法院，我覺得不需要有這些個羅羅嗦嗦的東西，你幹嘛搞得，扣得麽緊呢？後來我才知道了，設計服裝的人是一個大連的服裝設計師，你知道大連那個地方比較冷，所以他充分考慮到禦寒的需要。我們可以聽聽那位朋友的提問。

　　主持人：好，這位同學。

　　學生：我第一個問題是，我們知道在西方的一些國家，憲法是可訴的，但是中國憲法是不可訴的。也就是說，在中國，憲法的條文不可能被用來當做法庭判決的依據，那麽我的問題是您覺得在中國有沒有可能實行憲法的可訴化呢？如果有可能的話，我們離這一步還有多遠呢？我的第二個問題是前一段時間，中國的各大媒體對《婚姻法》的修改進行了激烈的討論和爭論，我想聽聽您對這個問題的看法？謝謝。

　　賀衛方：憲法的可訴性是學術界正在討論的一些問題，尤其是憲法學界，不少朋友在這方面寫了很好的文章。憲法的可訴性可以在兩個層面上討論，第一個是我們是否可以以某種行為違憲，來去提起一個司法上的挑戰，由法院加以判斷。第二個層面，我們在起訴其它類型案件的時候，法官在審理的過程之中，是否可以綜合性地考察。我覺得中國現在離憲法具有可訴性還有相當大的距離，但是現在還是有一些很好的苗頭。比方說有一些法官在判決案件的過程之中，盡管他在判決的具體行文過程中，並沒有引證憲法，但是實際上它其中包含著某種憲法的理念在里邊。與此同時，也有越來越多的人呼籲，我們是否成立專門的憲法法院或者憲法委員會，由一個專門受理憲法訴訟的機關，來去對於公民提起的或者法人提出的憲法性的訴訟進行裁判。有人說按照法國模式成立一個憲法委員會，有人說按照德國模式建立一個專門的憲法法院。我覺得這個問題會成為，越來越得到人們關注，並且在制度層面上有可能實現的一個很大的問題。

　　第二個問題，婚姻法問題，這個問題特別有意思。婚姻立法和《婚姻法》的修改是一個牽動億萬人心的一個大問題，因為好像跟每一個人都有關系，每一個人或者已經結了婚了，或者有些結了婚離了婚了的，或者有些人將來要結婚，或者有些人將來結完了婚以後還要離婚的，所以它跟我們每一個人的生活都有非常密切的關聯。

　　主持人：跟和尚沒有關系。

　　賀衛方：和尚也有可能還俗。我覺得，比較要害的一個問題也許是國家的權力進入到我們這個私權的領域以多大的限度為合理的問題。現在人們有一種迷信，迷信法律能夠解決一切問題。比方說我們制定法律懲治包二奶，包括包二公，包二公和包二爺，有這個說法，那麽就可能使得婚姻制度變得更加健康。實際上我認為國家可能並不見得或者說通過立法來行使的國家權力，並不是這樣地為所欲為，我們要受到社會環境許多方面的制約，也許我們應該更加清醒地意識到，一個社會，道德規範和法律規範畢竟還是兩種規範。因為許多道德規範，應該訴諸於道德規範來解決的問題，法律不應該染指其間，不應該去過分地自信自己的能力、自己的權力。所以在這個意義上，我認為《婚姻法》不應該過分地幹預到私人的生活，不應該過分地相信通過懲罰包二奶就能夠解決一切問題。我曾經說過一句話，我們不可以相信，在一次《婚姻法》方面的討論會上，我覺得我們不應該寄希望於下邊這種情況就能夠實現我們婚姻道德或者是婚姻制度的愈發良好，那就是當夫妻之間晚上睡在床上的時候，中躺著一個人，這個人叫政府。政府作為第三者介入到夫妻之間，那一樣不能夠實現，可能還會惡化我們現在的婚姻道德和婚姻狀況。

　　學生：我想請問賀老師，那我們都知道，在我們對一些問題的探討，或者爭論之中，我們或多或少會形成幾種，或者若幹種不同的看法，那麽有一種或者說幾種看法，會形成我們所稱之為主流的一種東西，我想請問賀老師，就您在法學研究之中，比如說中國司法改革，比如法律與傳媒的關系，這些問題探討之中，您的觀點，您是站在一種主流的角度上，還是站在所謂單槍匹馬的處境之中？謝謝。

　　賀衛方：中國的法學研究，實際上現在我自己一個冒昧的說法認為是，還沒有成熟到能夠真正的形成一種所謂主流和非主流這樣一種現狀。我自己呢，比較願意去訴諸於法學知識的本身。我願意在這個方面去多做工作，哪怕只是勢單力薄，或者說孤軍奮戰，但實際上只要，顧頡剛先生曾經說過，只要你去追求真理，你絕對不會一路上總是孤軍奮戰，我相信一點。謝謝。

　　主持人：好，那我們馬上結束這個，咱們這個報告了。我最後問你一個問題，您作為法學家用一句話告訴我，用很感性的一句話告訴我，司法改革在您心目當中是一個什麽東西？

　　賀衛方：我想司法改革，是一個，我可以未來的，可以用終生的精力去為之奮鬥的一個偉大的事業。

　　主持人：好，謝謝您。謝謝大家。追求進步，學術傾聽，世紀大講堂，向您道別，下同一時間再會。謝謝賀老師，謝謝大家。

　　http://www.phoenixtv.com/sjdjt/sjdjt-07.htm

　　上傳時間： 2001/9/19 　文章來源：鳳凰衛視“世紀大講堂”

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　　名人的名譽權官司

　　by 賀衛方

　　人是一種社會動物。諺曰：“燕過留聲，人過留名”，在社會生活和交往過程中，一個人珍惜自己的名譽是相當自然的一件事情。人們常說的“身敗名裂”，實際上，更多的情況下是名裂而導致身敗。名譽的這種重要性在一定程度上使得社會秩序得以維系。我們可以想象，當一個社會中相當數量的人不珍惜名節，無所謂聲譽、口碑，這個社會要形成和維持良好的秩序實在是一件極困難的事情。

　　從另一方面說，正因為名譽至關重要，破壞、詆毀他人名譽以牟取私利的事情便可能發生。在今天這個大眾傳媒時代，電視、報紙、電台等媒體在傳播各種資訊、對各種社會人物或現象作出評論的過程中，也可能損害相關人物的名譽，並由此引發名譽權官司。近年來，我國法院受理和判決的這類案件似乎是有增無減。然而，由於有關法律對名譽權問題的規定相當籠統（當然我們也很難要求立法機關對這類事項作出細致入微的規定），相關的學理討論又很缺乏，於是不同的法院、不同的案件在判決方面便不免有些偶然性和不確定性。由於這種不確定，又使得傳媒在報道有關事件時無所措手足，不知采取怎樣的尺度才能夠既起到媒體應有的監督作用，同時又不使自己動輒得咎，動輒被拉上被告席。說實話，雖然在倡導法治的時代，打官司說不上是什麽不正常的事情，但是，卷入訟戰畢竟耗時、費錢又傷神，如果法律規範與司法標準不確定，更是雪上加霜。

　　在一定程度上，處理名人狀告傳媒的名譽權糾紛所面臨的最棘手者未必是對案件事實的確定，而是考量一種合理的政策導向；法官必須在兩種沖突的價值之間作出抉擇，或者更注重保護名人的名譽權，或者力圖強化媒體對公眾人物的監督。仿佛走鋼絲雜技演員，法官也需要平衡有術，方能既平息糾紛，又對社會發展起到應有的推進作用。

　　篇幅有限，請容我簡要地論述處理這類糾紛所需要重視的幾個基本原則和因素。第一，大眾傳媒對公眾人物－－政府官員、名流賢達、演藝與體育明星等等－－的監督是司法首先要保護的對象。個人的名譽權當然也很重要，但是，傳媒自由地發揮監督職能對於維護官場的清廉與效率、明星的操守以及社會的安全更是至關重要的。

　　第二，法院在處理名譽權糾紛時，不可以要求有關報道在所有細節上都做到準確無誤，即不能要求傳媒依照與其特質相反對的準則從事業務。傳媒要傳遞新聞，迅捷與準確之間存在著內在的緊張關系。要求記者將所有細節都核實無誤再發表報道，是將記者與科學家兩種職業相混淆。

　　第三，媒體是否構成對被報道對象的侵權，並不完全取決於對象感到其名譽受到了傷害，更應考慮記者及編輯在處理報道的過程中是否故意違反了新聞業者的基本倫理準則和正常工作程序。如果沒有違反，或並非故意違反，則不應追究媒體責任。

　　第四，除了社會安全的考慮外，對名人或公眾人物的名譽權適用較之非公眾人物更苛刻的規則也並不違反法律面前人人平等的原則，這不僅是因為公眾人物平常總是受到媒體關注，更容易通過媒體而獲益，而且也因為在他們受到媒體損害時，更易於通過媒體表明自己的清白。這也是一種權利與義務相統一吧。

　　第五，可以構成名譽權糾紛或誹謗罪的，只能是新聞報道，而不可以是評論性的文字。對社會中存在的某一類現象的抨擊，對某種政府機關或某個行業的批評，無論言辭如何激烈，都不構成對名譽權的侵犯，也不構成誹謗罪。

　　第六，對於公眾人物訴媒體的名譽權案件，法院在決定受理之前須對案情作初步的審查，只有媒體可能存在實際的惡意時，受理才是正當的。否則，那些仗義直言的媒體必將難以生存，試想，傳票紛至沓來，訟案經年不斷，總編叫苦，董事拍案，這樣的編輯方針，即使受到讀者歡迎，即使媒體最後都勝訴，媒體本身恐怕也支撐不下去。於是，多栽花，少挑刺就成為識時務者的明智之選。如此一來，又何談公民的言論自由和出版自由？因此，這里的原則就是，為求傳媒無忌憚，不該立案別立案。

　　寫了上面的六條，回頭看了一遍，似乎條條都對公眾人物不太有利。這當然不是由於一個無名之士心生嫉妒，執意跟大人先生們過不去，也不是因為要討好《南方周末》，以避免文章被編輯扔進廢紙簍，而實在是考慮到嚴厲的媒體監督對公眾人物其實是大有好處的。假如王寶森先生在他第一次輕微的腐敗行為發生時就被媒體痛加揭露，何至於落得個飲彈身亡的悲慘結局？他今天仍是一個廉潔奉公的好幹部也未可知呢。

　　原載《南方周末》1998年4月17日。

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

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名譽權要有界限

　　by 梁慧星/賀衛方

　　電視連續劇《來來往往》在幾家電視台陸續播出後，武漢市婦聯發表嚴正聲明，並於該市召開各界學者座談會，提出該劇侵犯了其名譽權。

　　一段時間以來，有關“名譽權”的案件越來越多，忙於打官司的多是名人。這一次，一個社會團體開始了名譽權訴訟。

　　一個社會團體有沒有“名譽權”問題引起廣泛關注。記者采訪了中國社科院法學研究所民法研究員梁慧星、北京大學法學教授賀衛方。

　　“公共機構，不應成為名譽權訴訟主體”

　　記者：《來》劇播出後，武漢市婦聯提出該劇侵犯了其名譽權。這件事之所以受到關注，是因為提出名譽被侵權的不是個體，而是一家社會機構，您怎麽看？

　　梁慧星：從民法嚴格意義上來講，侵犯名譽權是指散布虛假的信息，造成某個公民的社會評價和名譽降低。

　　這里包含幾層意思。一是信息有嚴格的範圍，著重指有關道德評價方面，而不是一般的信息，因為道德、品質方面的評價是公民最容易受到傷害又最難以保護的部分，法律著重保護這方面的評價；二是著重保護自然人的權利，也就是公民的權利，因為一個組織不存在道德方面的評價問題；三是只要信息真實，就不構成侵權；還有一點重要的是，要構成嚴重侵害，才能說是侵犯了“名譽權”，而不是只說了一兩句話。

　　那麽，對一個社團是否能構成名譽權侵權？就我了解的知識和掌握的情況而言，這是不可能的。

　　一個組織體，存在於社會當中，服務於社會，就要接受人們的評價，特別是為公眾利益服務的社會團體。法律不可能承認一個組織體成為名譽權侵權的受害人。

　　賀衛方：這里有一個非常大的問題。有的社會團體屬半官方機構，作為社會公共機構，不應成為名譽權訴訟主體，這是一個大的前提。

　　公共機構行使的是公共權力，所以我們首先要倡導的，就是采用各種方式——輿論的、媒體的、文學作品的等等，對公共機構進行更直接、更無所顧忌的監督。因為這同社稷安全和保障公民權利有密切關系。

　　所以，公共機構的名譽權訴訟資格必須加以嚴格限制。否則，輿論、傳媒或者文學作品的監督，一定瞻前顧後，縮手縮腳，對整個監督不利，這是社會更大的損失。

　　記者：我國《民法通則》規定，公民、法人享有名譽權，這里的法人應該指的是什麽？

　　梁慧星：《民法通則》第120條規定，公民和法人都享有名譽權，名譽權受到侵害，有權要求停止侵害。這里的“法人”，主要是指商業公司。商業公司的信譽，通常所說的商譽，對一個公司來說至關重要，類似於個人的名譽，所以法律要予以保護。

　　賀衛方：應該主要指企業法人，不適用於公共機構。一家公司的名譽受到侵害，它產品的信譽就會受到影響，進而帶來經濟損失。但公共機構，管轄範圍固定，管轄權穩定，比如你所在地的法院聲譽受損，大家想到別的地方起訴，這是決不可能的，同時又不存在帶來經濟上的損失。因此，公共機構理應受到更為嚴厲的監督。

　　“虛構，豈能構成侵權？”

　　記者：有關名譽權的訴訟，在我國的發展情況如何？

　　梁慧星：80年代末、90年代初，我國有關名譽權的案件不斷增多，特別是社會名流、明星的訴訟較多。近年來普通公民的訴訟開始增加，比如在商場被無辜搜身造成的名譽權糾紛等。作家之間的訴訟目前多起來，但很多都超出了名譽權訴訟範圍，批評者大部分都是對作品本身做出評價，即使對作品有所貶低，也不構成侵害“名譽權”。

　　記者：電視劇《來來往往》是虛構的，但劇中明確使用了“武漢市婦聯幹部”這一真實稱謂，而且劇中這一類人物形象“顯得裝腔作勢，猥瑣狼狽”，被認為嚴重損害了婦聯組織和婦女幹部形象，構成了名譽侵權。

　　如果我們暫且把“名譽權訴訟資格”放在一邊，這個侵權理由成不成立？

　　賀衛方：當然不成立。“武漢市婦聯幹部”，它的含義應該有兩種可能性。一種是“武漢市”的婦聯幹部另一種是“武漢市婦聯”的幹部。

　　而且，大家都知道，文藝作品是虛構的。電視劇是編劇編出來、導演導出來、演員演出來的，也就是說，整體上都是虛構的。虛構，怎能構成侵權？文藝創作，完全可以對某一個特定的群體進行一種諷刺，這是創作的權利和自由。

　　侯寶林曾經說過，“啊呀，真是不願意諷刺售貨員，他們很辛苦。”華君武的漫畫中，老是有一個穿中山裝戴列寧帽的官員，那是否意味著整個的官員形象都受到損害，全體官員都可以提起名譽權訴訟？

　　而且，說一個工人不好，就是攻擊整個工人階級；假定某個社會團體一個或幾個幹部的形象不那麽光彩，就是醜化該團體；醜化該團體，就是醜化該團體的所有幹部，其實還可以往下繼續——醜化該團體的所有幹部，就是醜化該團體聯系的所有群眾，醜化中國婦女，就是醜化中國人民。這是以不斷增加群體的方式來論戰，希望獲得一種話語上的霸權，但法律是不能接受這樣的推理的。法律只接受直接的因果關系，而決不是推論。

　　梁慧星：電視劇只是一種藝術作品，並不是真實評價。即使是真實評價，都還不構成侵權，何況是文藝創作？如果連我們的藝術作品都不敢開個玩笑，寫個諷刺，我們的社會豈不是倒退了？

　　記者：虛構的文藝作品，即便是偶然點到了現實生活中真實單位的名字，也根本不構成侵權？

　　梁慧星：當然，如果《來》的編劇能夠謹慎一點，虛構一個“市”，可能會更妥當。但是，從法律角度講，法律規定，作家有創作的權利和自由；法律規定了不得濫用這種權利侵害別人的名譽，但法律並沒規定，藝術作品應該怎樣去創作。

　　名譽權訴訟在法律上有一個基本常識，就是說，構不構成侵害，並不能以當事人的看法來認定，而是要由一般人來看。誰也不會相信，電視劇中出現了“武漢市婦聯幹部”，就真的等同於武漢市婦聯。

　　侵害名譽權還有一個要件，那就是“故意”。《來》劇並不是針對武漢市婦聯拍的，不過是在武漢實地拍攝，提了一下名字罷了，違法都談不上，更不用說侵害名譽權了。

　　“名譽權，在我國還沒有確立很好的基本框架”

　　記者：武漢市婦聯提出《來》劇侵犯了其名譽權，當地的一些學者也這麽看。從某種程度上講，這是否與我國的法律法規不健全、司法解釋不清有關？

　　賀衛方：關於名譽權的訴訟，在我國的確還沒有確立很好的基本框架。

　　我們的法律條文只規定了名譽權不得侵犯，但在實際生活中，光有條文是遠遠不夠的，必須有一系列的法律解釋來豐富。什麽樣的言論和行為才能構成侵害名譽權？什麽樣的機構什麽時候享有名譽權？什麽樣的人物應該受到限制？

　　有了這樣的法律解釋，一個公民在行為之前，就可以知道什麽可能是違法的，什麽可能是構成侵權的。“法治”的含義就是，一個人能在行為之前知道自己的行為後果。

　　然而最高人民法院關於名譽權訴訟的解釋很簡單。應該說，不僅是名譽權這樣的案件，中國許多方面的法律中都存有這樣的缺陷。

　　長期以來，我國法律解釋沒有得到應有的重視，往往把它看成是輔助性的東西，而法律條文又往往可以做多方面解釋。這就使得現實中案件的受理和判決，常常取決於判案法官、受理法院的傾向。

　　梁慧星：什麽是名譽權，如何構成侵害名譽權，我們的法律沒有下定義。如果給出定義，可能會好一些。

　　名譽權訴訟增多，與我們的社會進步有密切關系。但是，不能夠把名譽權擴大化，把與名譽權沒有關系的評價也說成“侵害名譽權”，目前這個傾向比較明顯。

　　《民法通則》沒有給出定義，應該參考權威教科書，特別是要看最高人民法院怎麽解釋。剛剛我們談到的侵犯名譽權的定義，就是在這個基礎上，參考了各國的民法理論、著作作出的，範圍比較窄，而且有比較嚴格的限定。

　　但是，由於理解各不相同，有人完全可以理解得更寬泛，也有人會把名譽權無限擴大，從而增加一些無謂的訴訟。同時也不排除，某些地方法院理解得很寬泛，如果法院這樣判決，反過來就會影響社會正常的權利，諸如新聞報道自由和文學創作自由。如果這些權利受到影響，對國家和民族的發展不利。

　　公民在社會中既要接受別人的評價也會評價別人，這也就是老百姓常說的“哪個背後無人說，哪個人前不說人？”評價有高低之分，不能因為評價降低了就認為是侵害名譽權，除非構成了侵害名譽權的要素。一個組織就更不用說了。

　　記者：關於提起名譽權訴訟，什麽樣的人物應該受到限制？

　　賀衛方：公共機構的名譽權訴訟資格應加以嚴格限制。除此之外，公眾人物的條款必須要導入。

　　“侵害名譽權”，主要是指一個人的社會聲望和社會評價受到極大傷害的言論和行為。而這個人是公眾人物，還是普通百姓，應該做嚴格區分。

　　“公眾人物”在西方國家是個很重要的概念，它使得很多人被排除在名譽權法律保護範圍之外。作為公眾人物，必須要接受輿論、媒體更加嚴厲苛刻的監督。

　　第一個原因是，他們的地位、風範、言談舉止對社會風氣影響很大，甚至會影響整個社會安全。如果他們的隱私權、肖像權、名譽權都能夠妥貼地保護起來，導致的結果只能是，行使公共權力的人不受監督。第二個原因是，他們的機會更多。我每天到北大講課，不會有記者跟在我身後。公眾人物則不同，閃光燈、攝像機都會對著他們，面對一些認為不實的批評，他們完全可以通過媒體去不停地解釋、澄清，從而強化個人的無辜和清白。老百姓則完全不可能有這種機會。公眾人物受到媒體更多關注，這也是對等原則的體現。

　　從法律上講，每個人都有名譽權，但在法律解釋上，必須做出嚴格區分。區分的結果，一定是更加嚴格地限制公眾人物用名譽權的方式提起訴訟。普通百姓，才是名譽權的重點保護對象。

　　記者　肖英

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：中國青年報1999年9月15日

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判決書上網難在何處

　　by 賀衛方

　　兩年多前，我曾發表過一篇題為“建設透明法院”的短文，對於何以司法必須公開化的法律依據、意義以及如何推動司法的透明作出一些簡要的討論。文章的末尾我提出了將全國法院所有的判決書及時而不加修飾地在網上發布的建議：“在今天這樣的網絡時代，一個過去很難完成的任務變得唾手可得，那就是將全國各級法院的所有判決書文本——當然，法律明確規定不能公開者除外——全文及時和不加修飾地在網絡上發布。這是一個最低限度的司法公開要求，同時也是一項惠而不費的並具有實質意義的司法改革舉措。”（《南方周末》2003年5月8日）

　　實際上，這些年來，隨著網絡技術的發展，全國各地不少法院都在進行判決書上網的嘗試。例如，據報道，北京市三級法院所作的知識產權案件的判決均可以在北京法院網上查詢了。上海市高級法院院長滕一龍曾在2003年3月明確表示，上海市法院系統要加快信息化建設，在當年晚些時候，人們就能夠在網上“查閱全市各法院的裁判文書”（見《人民法院報》2003年3月11日）。遠在西部的蘭州市中級法院似乎還不能把判決書放到網上，不過也決定“任何公民可憑自己的身份證直接在法院檔案室查閱裁判文書。”（《科技鑫報》2003年8月13日）今年4月，最高法院副院長萬鄂湘在關於第22屆世界法律大會的一個記者招待會上宣稱：我國“司法的透明度大大地提高了。大家對我國司法審判改革體會最多的就是透明度的增加。特別是很多審判在很多國家都不一定能夠做到庭審直播，還有很多案件的裁判文書在宣判的當天或者第二天就可以在網上查到。”（http://www.cctv.com/news/china/20050414 ... 005年12月13日）

　　盡管有這樣的進展，不過，我們距離真正的透明和公開似乎還是很遙遠。為了寫這篇文字，我專門登陸上海市高級法院主辦的上海法院官方網站，發現當年承諾的“查閱全市各法院的裁判文書”還僅僅是可以查閱經過篩選的判決書，而不是全部判決書。而且這樣公布出來的案例數量也是寥寥無幾，在“案例精選”欄目里，民事案例只有百個左右，“精選”之稱，良非空話。當然，也許是我對於滕一龍院長的那句話理解有誤，它可能只是意味著你可以查閱各法院的部分制作得好的判決書。（至於北京法院的網站，很奇怪它跟中國法院網一樣網址屬於org類但沒有表示屬於中國的cn字樣，我由於受困於校園網關，不能上國際網，就無法訪問了。）接著查了一些代表性的法院網，得到的初步結論是，全國法院，凡是有網站的，都選擇了一些判例放進去了；與此同時，卻沒有一家法院把所有案件的判決書悉數不加修改地上網。

　　這是讓我有些困惑的。只選一部分判決書上網，連半透明都談不上，因為它們不能反映司法的真實，仿佛我們不能看到中華小姐就以為全中國的女性都如此羞花閉月。為什麽倡導了這麽長時間，到現在成績還是如此微薄？用我記不真切的一句古話，可謂“上有磅礴之施，下有毫厘之給”。究竟是什麽原因讓我們法院在這個問題上如此步履艱難？經費問題麽？但是現在每份裁判文書都是電腦打字，上傳網絡也就是舉手之勞，三兩個工作人員完全可以勝任愉快的。既然能夠辦一個官方網站，這點開支實在不算什麽。是網絡空間不夠？我請教了一位專家，他告訴我，以現在的技術，這樣的文件量根本不構成任何困難。看來還是其他的一些因素在阻礙著建設透明法院的事業。它們又是什麽呢？

　　猜測得到的一個原因可能是，受制於法官的水平，現在的司法判決制作水平還參差不齊。把那些制作粗劣的判決書放到網上，讓“地球人都知道”了，會給法院的臉上抹黑。這樣的想法未免因小失大。其實，只要是司法判決，不管判得好的，還是判得差的，對於當事人來說都是法律文件。也就是說，上網與否，對於當事人而言已經沒有多大影響，它的意義恰好在於如果所有判決都毫無例外地上網，法官就必須謹慎地對待每一個案件的判決，不可有僥幸掩飾之想。一些水平低的法官也只能或者努力提高業務能力，減少錯誤，或者在巨大的壓力之下選擇離開。長久地看，只有這樣才能真正提升法官的整體素質，最終使法院有個光彩的臉面，使得司法真正具有權威和公信力。

　　其他的因素大概就更上不了台面了，但是那卻是更強有力的障礙。日前在成都舉辦的“司法透明國際研討會”上，來自最高法院的胡雲騰博士列舉制約司法透明的幾個因素，其中之一是“一些體制性的障礙還未徹底消除”（《人民日報》12月7日）。這句話有些微言大義，頗費猜想。假如某些案件明擺著違反了程序或實體法，而之所以如此判決卻是由於法官甚至法院之外權力的幹預，那破綻百出的判決書又如何公布得出？一旦上網，板子打到法官或者法院身上，恐怕也是黑天冤枉。

　　最後順便說一句，前面引萬鄂湘副院長談司法透明，他講一些國家審判不一定直播，似乎是在暗示直播是透明的標志，而不直播就不那麽透明。這個觀點值得商榷，因為透明與否跟直播是沒有多大關系的。相關制度健全，不直播也完全可以透明；反之，有些情況下盡管直播，觀眾看到的卻不過是提前導演好的戲劇而已。

　　原載《法制日報》2005年12月15日

　　上傳時間： 2005/12/31 　文章來源：法律思想網

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　　『雲翼』於2006-4-8 21:04:00發表評論：

　　第一，法院判決上網不是一個技術問題，因為每一個案子都有電子文本，，都需要在法院內部網上粘貼。

　　第二，工作量是問題之一，但是不是主要問題，法院對於浪費法官個人的時間的事是不會吝嗇的。

　　第三，文書的隱私是不是也是問題之一？有大量涉及人身和商業秘密的文書，在這個人人為權利而鬥爭的時代，是不是法院會成為無數人起訴的對象？

　　第四，反對判決文書的絕對不是普通法官，法官沒有這個權利，法院的決策者考慮可能包括文書的質量和數量、時間。

　　在這個追求結案率的時代，有哪個忙碌的法院沒有“黑”案子？

　　『藍田玉』於2006-3-28 21:40:00發表評論：

　　一切應從最高法院開始.現在作為基層法院的法官,工作量極大,出了點兒小問題就被人揪住不放.哪里肯將裁判文上網?看看最高法院,不過是將一些經過挑選的裁判文書放在最高院公報,哪里會將所有的文書公布出來?只有上面的放正了,下面的才會放心做.

　　『安子』於2006-3-8 19:22:00發表評論：

　　現在許多基層法院的案件有50%以上是離婚案子，裁判文書不加修飾都上網，想整的人家哪檔子事地球人都知道呀！其實要上網也得講個規矩，只能登認定的法律事實和裁判結果。小賀為了自己方便查點東東就~~~~~~~~~，哈哈，書讀多了的人都這樣。

　　『城北徐公』於2006-2-26 15:15:00發表評論：

　　判決書上網之所以難，就難在法院的網絡幾乎都是內部網，不能上互聯網的，原因據說是怕泄密。這才是最根本的原因。

　　『銀沙紅樹』於2006-2-14 22:41:00發表評論：

　　尊敬的賀先生：

　　首先感謝您對中國司法的推進！

　　遺憾地告訴您，我知道至少有一個法院的裁判文書基本上都上網了！

　　請看——佛山法院網

　　http://www.fszjfy.gov.cn/listborder.asp?typeid=7

　　如有不對，敬請指教！很想做您的學生，但一直自愧達不到要求。

　　『chushi』於2006-2-12 22:53:00發表評論：

　　支持賀衛方。賀教授並沒有談什麽判決書不上網的所謂道德原因，而是集中講了法官素質判決不好、因為其他原因判決不好——賀並引用了一位高院人士的話，實際上是指斥制度原因導致判決不好，希望批評賀教授的人先看懂賀教授的文章。我非常讚同賀教授關於法官素質的看法，我希望法院系統的人不要自欺欺人。即便如你們所說，高學歷的法官比例已經比較大了，且不說高學歷不等於高素質，不在這個比例之中的法官是不是不判案呢？他們判了案件是不是能夠上網呢或者說他們及他們的領導敢不敢讓他們的判決書上網呢？如果不敢或者不好意思——應該屬於褒義，有自知之明的意思——豈不正好說明了賀教授的觀點——如今上網的只是所謂精品，是他們可以亮出來的東西。那些數量頗多的決定人身家性命的判決，為什麽不拿出來溜一溜。其實，這樣溜，作為一個關口，也有助於法院提高辦案質量。

　　『law-home』於2006-1-20 19:13:00發表評論：

　　歸根究底：權大於法的問題，而這時候是需要開明領導人的時機！

　　『tumense』於2006-1-13 13:46:00發表評論：

　　判決書公開是司法透明的最低限度要求，卻能部分實現國家法制統一這一高級目標。

　　『OO』於2006-1-11 20:22:00發表評論：

　　看了一些評論，對其中的法學科班出身的人，竟然把問題的解決歸結到“道德”上，如果說外行人還弄不明白法治與人治最根本的差別，沒想到受到專業教育的人還竟然把“道德”作為解決問題最根本的途徑。可笑，可嘆！當然笑嘆的是中國的法律教育是多麽的失敗。更加笑嘆賀老師的篇篇文章在客觀上起到了為“道德”立國搖旗

　　對Layman而言，任何東西如何只請理想，非但沒有任何積極作用，反而會走向人民的對立面！“不懂經濟學和社會學的法學家，必定會變成人民的公敵”。呵呵。想想經濟學與社會學的研究方法吧

　　『積德行善』於2006-1-11 13:10:00發表評論：

　　To：『Chinasc』網友；

　　看了賀老師的文章後，又看了你的評論，不知道為什麽就想說兩句。首先聲明，我通過你發表的其他評論。猜測你可能是個博士,我不是法律科班出身，這點十分自愧不如。

　　借用一下你的評論結構，我想說一下

　　一，立場問題

　　我的立場是社會公眾中的一員，由於親厲過幾件司法訴訟所以對這方面比較感興趣。

　　二、關於法院現狀

　　１、人員素質問題。我首先想引用一部電影的一句台詞“開好車的就一定是好人嗎？——《天下無賊》”，由於我是從2003年考司法考試的，這其間我也接觸了很多正規大學法律本科生和碩士生，但是給我的感覺並不想我原想象中的那麽好，現在的高等教育制度的現狀是有目共睹的，一個本科或碩士甚至博士學歷他到底有多少含金量或含水量

　　這個可能你們在學校的人比我要清楚的多。學歷高就等於法律素質高嗎？這里有什麽必然性嗎？而且，現在法官的選拔制度是能夠保證最優秀的法律人才才能當法官的嗎。我想未必吧。你舉的只是上海、廣州，北京，全國有多少法官你應該比我清楚，這三座成市的所有法官能代表全國的整體。

　　２、工作量問題。　

　　我沒想到你在這個問題上居然應用了“羅卜快了可以不洗泥”這個邏輯。這使我深感遺憾。我想賀老師的文章是想說明，通過透明來促進司法判決書的公正性和說理性，並沒有說去苛刻一個純技術上的錯誤（當然不出現純技術上的錯誤也很重要），我一向是這樣理解判決書的，

　　它應該是一個法官對一個案件的看法的內心自白書,並且應該有一定的學術水平。

　　其實我覺得你說的這個關於工作量的問題，無非是兩個選擇“犧牲效率來保證公正性和說理性”或“犧牲公正性和說理性來提高效率”，基於我的角度我選擇前者“犧牲效率來保證公正性和說理性”。而且實際情況“犧牲公正性和說理性真的能提高效率嗎？”

　　我想不會吧，如果要是可以的話，怎麽會出現上仿潮，申訴潮，還有什麽院長接待日！！！

　　３、社會的非理性。這個問題使我想起上司法考試培訓班時一個老師說的話，他說：“在美國，總統要在公眾場合表現出來他的親民性，而法官不必這樣，法官要保持一定的威嚴與獨立”。在我國，法院真的在乎媒體嗎？真的在乎公眾嗎？拒絕采訪，拒絕旁聽的事情已不是什麽新聞了！！！

　　中國有幾句老話，一、“清者自清，濁者自濁”，“二、“君子坦蕩蕩，小人常戚戚”，三、”好事不背人，背人沒好事“，四、“外行看熱鬧，內行看門道”

　　法律是一個非常專業的學科，那麽通過媒體的報道無非是個媒介，向社會公眾去公布法院的判決書而已。那麽在這些受眾中有不是十分了解法律的公民，但是也有一些非常專業的法律人士。不要因噎費食這個道理我想作為一個博士出身的你應該能夠理解吧！！！！

　　更何況向你舉的例子，如果一個法官，案子到了出判決書的時候都沒搞清誰是被告誰是原告，你能說他是一個有責任心的法官嗎？一個連責任心都被受到質疑的法官，他的判決書會服眾嗎？

　　４、責任追究制度？這個問題也確實不好說，我一向認為現在的我國的司法現狀可以用八個字來形容，“外張不足，內緊不夠”，司法獨立性對外的張力不足，司法內部的對內約束力不夠.我至今都沒搞清楚法院內部是如何約束法官（當然這麽說和法官的獨立性很矛盾），給我的感覺現在的法官對當事人來說僅僅是一個程序上的意義，不管法官是否公正，是否枉法裁判，當事人只能進入下一個程序

　　從一審，二審，最後到審訴。更何況，現在連最基本的程序都不能保證。再這里說一句可能是題外話，民訴法規定當事人可以向上級法院或原審法院申請再審，但是我所處的城市的高級法院，如果當事人去遞交申訴書，高級法院的接待室連接都不接。讓找原審法院。我到想問一問博士閣下，這個是由於“法官所處的政治地位以及在面對媒體時的無力”所造成的嗎？？？？？？

　　至於其它的事例很多，我現在就經歷一個“92年1月（九二年一月）簽定的,交付日期是92年5月（九二年五月）的加工承攬合同（至今未交付）”在經過了申訴失敗後，現在確正經歷第三次二審（非審訴引起）。即使最後判決是公正（我是原告方），對當事人來說又有多大意義呢，這個又是否應該追究責任呢？？？

　　其實在實際中，有很多外界因素會幹擾辦案法官，辦案法官往往當了替罪羊，我想對外公布判決書也是對辦案法官的一種保護。

　　以上４點，我只想對你說的：非不敢為，實不能為。回覆幾個觀點，“明知不可為而為之”“路漫漫其修遠兮·吾將上下而求索”“良才善用,能者居之”我國自“堯順”就有讓賢之美德，可惜現在市風不古！

　　2006年1月11日於北京

　




　　評《司法改革研究》

　　by 賀衛方

　　
《司法改革研究》，王利明著，法律出版社2000年1月初版，562pp.，28元。


　　從前，司法制度問題很少引起主流法學界的關注。其中原因，除了法制建設過程中通常對立法建構更重視外，還跟傳統上規範法學的主導地位以及法律學科自身的分類有關。司法研究並非法學的分支學科，雖然憲法、法理學、訴訟程序法以及法律史等領域的學者都有所涉及，但是學科劃分開辟了視野，又遮蔽了視野；仿佛探照燈，強烈的光柱無法避免明顯的死角，令我們對司法制度這一法律秩序中至關重要的因素難以展開深入的研究，從事法律學習的人們在知識和技術方面也不可避免地存在著這方面的缺陷。

　　值得欣慰的是，近年來這種情況已經發生了巨大的變化。越來越多的人進入司法研究這個領域，司法改革成為各種學術研討會的主題，大量論文、著作湧現出來，並產生廣泛的社會影響。著名民法學家王利明教授也加入到司法研究的學者行列中，而且出手不凡，一下子就是五十萬言，這是很令人興奮的事情。

　　本書是時下關於中國司法改革最全面的著作。書分兩編，凡十三章，第一編總論，涉及司法制度而不只是司法改革的一系列基本的理論問題，例如司法權的性質、程序公正、司法獨立、司法權威與司法民主等等。第二編則分門別類地對改革所涉及到的各方面問題作了細致的闡述。這樣的寫作布局表現了作者宏大的視野和勃勃雄心，而且也為讀者全方位地理解司法制度以及中國的司法改革提供了一個完整的框架和基本的知識基礎。

　　當然，體系宏大本身未必總是優點，因為體系化的敘事總需要作者提出一種新的核心理論，並且由於這個核心理論從而使具體問題有了與前人不同的解讀。體系化理論是對常規的突破，它不拘泥於細枝末節，又能夠獲得局部與整體之間的和諧。與此同時，不拘細節並不是無視細節；理論家的論證也需要歷史家的功夫。在今天這樣一個學術分工越來越細化和深化的時代，追求體系化和全方位可能意味著不得不在一些作者平常缺乏研究的領域里依賴二手資料，而且容易出現鑒別能力方面的困難。在本書里，我們看得到這樣的例子。例如在涉及中國古典法律制度時，對行政、司法諸權合一的歷史成因和權力形態的解釋（頁4－5，98－9，等等），對於所謂中國古代判例法傳統以及對現行判決拘束力的論說（頁255－256），中國古代已經有“陪審思想”的說法（頁384注2），涉及我國現行憲政體制時不斷地將其稱為“議行合一”體制（全書至少六次），司法現代化的命題及其論證（頁40及以下）以及在論述英國司法制度的發展歷史時作者所表達的見解，都因為所依據資料或論著本身所存在問題而弱化了相關論證的說服力。盡管如此，作者還是在許多方面顯示了他的洞察力。給我留下較深印象的地方包括我國何以應當更多地借鑒對抗制（頁314及以下），現行司法管理制度中面臨的法官素質與司法獨立之間的悖論或惡性循環（頁318，321，465等），判決理由在司法決策中的價值（頁352－354），立法機關與司法機關之間關系如何合理化（頁119－120，456及以下），等等，作者的解說不僅具有相當強有力的理論和邏輯的力量，而且也具有對策性研究所應有的可操作性，對於今後中國司法改革的戰略以及具體措施的選擇都是具有很好的啟示意義的。

　　理論與對策之間的平衡是一個不容易達到的境界。實際上，在這背後是作者的自我角色定位問題。定位不同，話語風格、敘事方式甚至所持觀點便會出現差異。本書作者既是一位學者，同時又是這一代學者中參與實際制度改革的活躍人物。這樣的雙重身份在本書中留下了深刻的印記。注意將相關觀點解釋為與官方見解相一致，以經典作家及領導人的話語作為論據，對某些尖銳問題缺少超越官方話語的論證（尤其是政黨領導與司法獨立之間關系，參看頁88，105－107，117－8），等等，都是這方面的例證。雖然這樣的話語風格以及觀點的呈現方式在實際上具有“托‘今’改制”的效果，有助於減少相關主張在接受過程中的阻力，但是，其中的代價也不小。以政治話語為主導的舊有法律學術研究範式難以通過這種研究實現真正的轉換。沒有這種轉換，中國的法律學術便無以自立，法學沒有自家獨立的話語，也難以產生以此種話語以及知識調整社會關系的獨立的法律職業階層或集團，難以產生社會對法律知識的依賴，依法治國雲雲終究不過是托諸空言而已。

　　不僅如此，托今改制還可能使“戴帽”話語與實際主張之間出現內在的矛盾。舉一個明顯的例子。在本書中，作者一方面強調我們不實行三權分立，而是議行合一，另一方面，又認為我國人民代表大會對法院的監督只能表現為對財政、人事等方面的控制，議會不能幹預司法獨立，不能從事所謂“個案監督”。實際上，作者所主張的議會與法院之間關系的具體內容與美國這樣的實行三權分立的國家並不存在實質性的差別，或者說，基本上屬於實行議會制民主的國家所實行的模式。然而，作者還是要說我們實行的是議行合一，並且認定“司法獨立具有一定的虛偽性，司法獨立是按照三權分離〖立〗學說建立起來的制度，但三權分離〖立〗只是資產階級國家權利〖力〗的一種分工”（頁97）。這是很難自圓其說的。

　　由於過分地依賴或運用政治話語，作者對某些本來從學者的角度能夠加以深入例證的問題失之交臂。例如上面提到的政黨與司法之間的關系，問題雖然尖銳而敏感，但是學者在這里並非無所作為。首先我們需要對這種關系在我國與西方國家之間的差別給予清楚的辨析，而不是像書中那樣，歷數西方若幹國家政黨影響司法任命的事實後，一言以蔽之：“司法也並不是完全超然獨立於政黨和政治之外的，它最終是為統治階級服務的。”（頁98）這樣的結論可能引起誤導，因為它忽視了政黨與司法關系在不同語境下的深刻差異。其次，在目前的輿論氣候下，我們完全可以通過司法獨立對社會穩定、市場經濟、官場清廉等的重大價值的分析，對我國的政黨與司法之間關系加以全新的構思，或者，從更技術化的角度對這類重大的價值問題作出新的回應。這樣做，既有助於真正的制度創新，而且也可能具有學術或理論的意義。“對癥亦知須藥換，出新何術得陳推”（錢鐘書詩句），質之王先生，不知以為然否？

　　本書在寫作規範以及編校質量方面也存在著一些疏漏，揀其中明顯者列出，以便修訂版改正：Inns

　　of

　　Court譯名不統一，頁90為“法庭學院”，397、522為“法學會”（竊以為最好的譯名也許是“律師會館”）；Lord

　　Chancellor譯為“政府法律顧問”（頁423），誤；頁348所引“正如伯曼所指出的”一段話，實際上是在伯曼編的那本書所收以研究法官問題而知名的名法學家John

　　P.

　　Dawson文章中的一段話（引注中此種籠統引之而不注出具體作者的例子尚有不少）；英國名法官Edward

　　Coke在頁90被誤植為Edward

　　Kock，他的同一段引文在兩處由於出處不同而譯文頗有差異；頁45引《大憲章》時有遺漏（原文“卐xcept

　　by the lawful judgement of his peers or by the

　　law of the

　　land”換成漢語，只剩下“除以國法外”）。另外，校對上的魯魚亥豕之誤可謂比比皆是，不一一點出了。

　　上傳時間： 2001/9/18 　文章來源：《中外法學》2000年第2期

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　　評劉燕文訴北京大學案

　　by 賀衛方

　　舊話重提，或許大家對此案已經有不少高論了。本案後來結果完全走向反面，令人扼腕嘆息。

　　賀衛方 2001-10-18 23:03:31

　　對這個案子，我一直是抱著一個特別興奮的態度來看的，當然興奮很大程度上來自於本案跟自己所服務的這所大學有密切的關系――這個大學的畢業生狀告自己我們的大學，是很有意思的事情。更令人興奮的一點是，被告與原告分別由我的同事和――在一個不嚴格的意義上講――我的學生代理，他們在法庭上唇槍舌劍，一爭高下，這的確很令人開心。當然剛才兩位原告的代理人和我們被告人的代理律師，兩家都澄清了一些觀點。我覺得特別有意思的一個澄清，是關於職務和承擔職務的特定人的分離。我想律師這樣一個職業是非常特殊的，像湛老師剛才所說的一番話，提出了很多很有意思的問題。當然他的同情心我也是很能理解的，昨天他還跟我說，一方面自己是作為一個老師，對學生有著無比的愛心和無比的同情心，讓自己的在法庭上與自己所在學校的畢業生對壘，常常感覺到自己有一種角度錯位，但是另外一方面律師必須為自己客戶盡最大的努力，為自己的客戶利益而作鬥爭。這兩種角色相互分離，我記得孟子曾經說過職務和與人之間區分的道理，這里則更是兩種職務角色的沖突。不知道職務與人之間的分離是不是現代行政法的一個非常重要原理？湛老師剛才說希望一審的時候代理被告，二審時代理原告。我想，他實際上可以這樣，同一審級的時候，就可以既代理原告又代理被告，在這邊辯論一會兒，在那邊辯論一會兒，自己與自己打架。當然，這只是個玩笑。

　　對於這起訴訟，我曾經有一點顧忌，那就是，擔心外部權力借此機會，以司法的名義幹涉大學的獨立，對學術自由與獨立是否會產生某種不良的影響。從另一方面說，是擔心司法權會過度行使。我們都記得法國的托克維爾講過，在美國任何政治性的事務都可能變化為法律的問題，通過司法的途徑來解決。如今強調依法治國，可能人們會以為法院管的事務越寬越好。但我還是有點顧忌大學的自主、大學的獨立跟法院的權力直接進入大學之間是否會發生沖突。按照何兵先生的話來說，司法的陽光照耀到科學的殿堂，司法的陽光絕對不僅僅是陽光，有時可能是粗暴的、不那麽令人愉快的急風暴雨，有可能對科學的殿堂有某種負面的影響，這個問題也是值得我們考慮的。但是後來海波把他的一個代理詞用E-mail傳給我，我看了里面的代理詞，我覺得有一種欣慰感。雖然大家法庭上各自代表自己的客戶，但是在代理詞中，你們卻提出了非常深刻，非常值得我們關注的一些教育管理，大學的管理，以及司法能夠在多大程度上進入到教育管理，能夠通過什麽樣的進路，進入到這里邊的一系列十分重大的問題，並對這些問題作出很有見地的論證。所以，我自己感覺特別興奮一點是，這一場訴訟已經超越了這個案件本身，超過劉燕文個人利益的本身。正如剛才兩位所說的，如果相關機構不尊重處理問題的基本程序的話，今天可能是劉燕文，明天是你我，這也是完全有可能的。所以這個案件的意義在這里。

　　我沒有看到我的同事湛中樂教授的代理詞，我只是看到一面之詞，這一面之詞讓我感覺比較有意義的包括三個方面，第一方面，它為司法進入高等教育管理領域提供了一個合理的進路，通過判決書我們可以看到，法官意識到了哪個進路是合理的，哪個進路是不合理的。很清楚，一篇專業論文是否達到博士學位水準的判斷不是法院的事務，法官不應該走到這個領域里面，它沒有這個能力，也沒有這個權力。在這個意義上法官也像學五食堂的師傅一樣，或者說法律系的教師一樣，沒有辦法判斷一篇無線電領域的論文是否達到了博士畢業論文的水平。尋找一個既不涉及專業判斷，又能夠給當事人提供司法救濟的進路，以及這個進路對進行有說服力的辯析和論證，是這個案件中非常有價值的一點。

　　第二個非常重要的意義在於，原告的代理詞里，我看到了他們對於包括學位授予制度在內的現行高等教育管理制度中存在的種種缺陷所進行的分析。在一個法庭之上，一個公開的場合，通過非常嚴密的論證來指出這些缺陷所在，是本案非常有價值的一個方面。比如說，校級學術委員會的組成，是否足夠合理，外行學者評價在多大程度上具有一種合法性，都是很值得討論的問題。我們說法官不能判斷論文本身的質量，但是如果我們又讚成一個完全不懂物理學的學者可以對論文質量進行判斷，這在邏輯上不免自相矛盾。何海波的代理詞給我的感覺比較有意思的另一點是，他對於民主程序中的棄權票的意義，以及棄權票帶來的影響，進行了一番很有意思的剖析，盡管篇幅所限他沒有辦法進行更深刻的剖析。我們近代以來學習西方的民主，的確有許多地方我們沒有學到它的精髓，或者說我們誤讀的某些東西。比方說棄權票，在學術委員會決定一個事關某個個人切身利益的事項的時候，投棄權票到底意味著什麽，允許不允許有這樣的棄權票，的確值得我們深思。我們也應當考慮，在校級委員會這個層面上，投反對票的委員是否應當提出自己的理由。事關畢業生命運，你應當極其負責，一個來自中文系的委員，投物理系學生的反對票，認為學生的論文不夠博士論文水平，你的理由何在？你應當把它寫出來，並且加以公布，這樣名落孫山的學生也會心悅誠服。與此相關，我覺得我們的民主中，對某些程序的理解是有偏差的，尤其是普遍的無記名投票的做法。實際上，民主審議的決策有兩種方式，一種是無記名投票，一種是記名投票。記名投票在某些場合是十分必要和重要的。例如，美國聯邦最高法院的九個大法官判決案件時便是記名投票，而且投讚成票和反對票的大法官都必須給出詳盡的理由。我們的學術委員會在決定某個教師是否能晉升職稱的時候，最好是記名投票，因為無記名人們便難以知道，比方說，姜明安教授投的是誰的讚成票。人們根據姜教授的投票行為可以對他進行監督，我們可以判斷，你到底是否適合做這樣一種尊貴的角色。但是我們現在普遍實行無記名投票，這就帶來了一個問題，我們沒有辦法去確定特定人的責任，無從判斷他到底稱職不稱職，也無法調動委員們的責任心。所謂集體負責的結果往往是集體不負責。此外，個別委員個人的好惡，往往能決定當事人的命運，這是個偶然性很大的決策方式。在審議過程中，一些微妙的因素，例如有人為你登高一呼，或者相反，有人似乎是不經意地說出一句貌似平和，而實際上殺傷力極強的點評，就會徹底改變你的命運。我們的制度為什麽要容忍這個偶然性，如何減少這種偶然性，把這個東西提出來，將非常有利於改進我們的學位制度，以及相關的委員會制度和教育管理制度。

　　就本案而言，第三個有意義的方面是，我覺得原告方的兩個代理人非常注重強調司法先例的重要性。他們在試圖用法官前面判決的那個案件來影響法官對本案的判決結果，而且特別點明這是類型差不多的案件，審理的法官又基本上是同樣幾個法官，前面的案子是這樣判的，後面的案子為保持法律的統一性，為什麽我們要作出另外一種判決呢？這種論證方法很有說服價值。我覺得如何維護法律的統一性是司法實踐中是相當要緊的東西。我們的公民都生活在統一的法制之下。法制的統一不僅僅要體現在我們的立法規範是統一的，而且還必須體現在不同地方和不同時候的法官所適用的法律規範以及他們對於相關法律條文的解釋應當是統一的。雖然在我們國家不承認司法先例的強制性約束力，然而先例可以有說服性的拘束力，有引誘性的拘束力，這個拘束力是非常值得關注的。法官不能對類似的案件昨天一個判法，今天就自己掌嘴，以今日之我非昨日之我。要是那樣的話，法律的可預期性將喪失殆盡。

　　上面是我對與本案直接關聯的幾個問題的看法。接下來要談一談，我自己作為一個教師，對現行大學管理制度中的一些問題的看法。結合這個案件，我覺得在這個場合，我們有必要一起來探索一下，到底是否存在某些缺陷，如果存在的話，如何改進的問題。這是這個案件對我們教育界的意義。第一個缺陷，我們剛才已經有所涉及，就是如何避免外行決定內行的命運的問題。高等教育管理中，有一個非常重要的傳統就是教授會制度，就是教授治校。一個大學里面，誰是真正的主人，應該是這個學校的教授，和這個學校的學生，他們是真正的主人。但是很不幸的是，半個世紀以來，我們的傳統，更願意導入的一種意識形態是群眾路線，更多導入的制度是工人階級、貧下中農管理學校。1957年，北京大學有好幾個教授成為右派的原因是他們不能容忍受外行人對教授專家們指手畫腳。對一個相關學科評價的尺度，相關知識成果的評價尺度方面，我們都或多或少存在著外行來決定內行命運的問題，在整個管理模式方面比較強調非學者來管理學校，這樣一個模式，外部權力就通過這樣一個方式進入到大學里的。另外一個層次就是各種委員會，即使專業化的委員也存在一個簡單通過一個多數來決定一個人命運的問題，這是第一點。

　　第二點是過份的民主化的問題。說民主的壞話在現代社會中永遠是一個冒險的做法，但我還是認為，我們應該清楚認識到，民主並不是一種完美無缺的制度。哈佛學院院長羅夫索夫斯基在他寫的一本書里談到大學管理的問題，他提出七個方面的管理定律，第一個定律是，要相信不是任何東西都可以通過民主來改進的，過份的民主會導致精英的流失。他舉的例子非常有意思，荷蘭、法國，在本世紀六十年代後，普遍吸收學生和學校的其他輔助人員跟教授一起平等地參與學校的管理，導制的結果是最優秀的教授紛紛走人，他們用自己的腳來代替手來投票，他們離開這個地方，因為這個地方不能容納精英。大家都能記起托克維爾對於民主制度的某些負面效果的擔心，民主可能導致多數人的暴政，有可能導致一個文化的逐漸墮落，至少可以說文化逐漸平庸化。羅索夫斯基認為我們至少應該區別兩種民主，一種民主是國家政治層面上的民主，那種是說每個人都有平等的一票來決定什麽人來統治我們，我們應該選擇什麽樣的人，這個是人人平等的民主。另外一種民主，如果我們說是民主的話，教員的民主和各種各樣的通過遴選機制，發證機制，來決定其成員的群體或組織，它的民主模式，應該是有所不同的，應該不是一人一票的，不同的人說話的份量應當不一樣。你要充分考慮到一個人跟特定的機構之間的關系，他如果要一輩子都要服務於這個機構的話，他的發言要重要的多。如果他只是一個四年或三年的匆匆過客，那你要注意不要給他太大的發言權。盡管他的話被哈佛的學生強烈攻擊，但是管理制度方面的這些問題仍然是我們所應當慎重考慮的。我們似乎要注意如果大學里教授誰來決定，如果到了哪一天北京大學的教授是由全校的教職員工每人一票投票選舉產生的話，我不知道北大會變成什麽樣子。民主的悖論之一在於，假如大多數人投票決定實行專制的時候，也就是說，通過民主的方式作出反民主的決策，民主的倡導者該如何是好？而我們看到人類歷史上並不是沒有過這種經歷。

　　第三個方面，我覺得，一個學校如何創造一個責任機制的問題，也就是責任要明確的問題，我們現在委員會的這樣制度，無記名投票制度，一個後果就是要說這個學校是由誰來承擔相關決策的問題，都搞不清楚。在君主制度下，君主是把天下財產作為自己個人財產，個人財產他珍惜，不像我們現在這個制度，誰珍惜我們的公有財產啊？這個制度更大的缺陷之一是沒有人負責任。這就是我為什麽反對審判委員會制度的原因。責任沒有人負，榮譽也不是很特定化的，北大管理得好是誰的榮譽，法學院管得好是誰的榮譽？榮譽歸於集體，沒有個人英雄。在這里，我們可以看出，由於榮譽機制和懲罰機制以及相關的責任機制都沒有，可能對我們的社會發展帶來相當負面的影響。

　　
附網友回應


　　【老行者】 2001-10-19 18:30:01

　　特別欣賞賀老師的要防止“過份民主化”的觀點，這真是我們要思考的。民主保護的是大多數人的利益，但少數的精英人物的利益可能被忽視。而且民主結果也確實不一定是真理。與法律所追求的公平、正義的目標有時會有所沖突。

　　還有無記名投票，我認為這是在專制下對發表意見恐懼且擔心報覆的產物，其讓職權者可以隨心所欲地在暗箱中操作。對於一種公平的制度來說，應該是記名投票。

　　【賀衛方】 2001-10-21 1:32:02

　　行者說的是。其實我將這篇舊論貼出來，也是對你關於民主與法治之間關系的那篇言論的回應。關於記名投票或無記名投票，竊以為需要再仔細一些的分辨，何時記名，何時無記名。兩種都具有其價值。此問題關乎憲政實踐，亟待深入討論。未知行者以為如何？

　　記名與不記名

　　【TheEnd】 2001-10-21 4:40:33

　　記名與不記名，的確是個值得討論的問題。

　　政治制度上的記名與不記名，可能大多是衡量知情權、監督權和隱私權的結果。而且居於弱者地位的大多采用不記名。所以，公民進行投票，采用不記名方式，是可以的。而法官、議院則應明確的表明態度，這即使公民了解知情，同時也為了對上述人等的監督。對於越是有權力的人，就越應該對其采取記名的方式。

　　所以，如果要看中國的政治制度，就不免奇怪。人大代表原本是舉手的，後來改為電子投票器。結果，公民無從知道至少在理論上是代表他們的代表的主張和意見，並且，如果按照上段的說法，人民代表實在應屬於弱者，那人民呢？

　　【一水寒】 2001-10-21 13:12:57

　　行使權力者就要承擔責任，不管是法律責任還是政治責任，可中國的匿名制是我們追究行使權力者的責任成為一個不可能的事情，這也為官員們的腐敗留了後路，為代表們不代表人們的利益找到了庇護傘，為答辯委員會的委員們出於個人之私（例如對他不太尊重了什麽的）斃掉一個學生開了方便之門。

　　中國的政治就是個人之治，私利私益之治，玩眾百姓於掌股之間。

　　【日月經天】 2001-10-21 15:16:35

　　目前中國的現實是，以眾人負責掩蓋每個人的責任。

　　相關文章：
　　HREF="http://law-thinker.com/detail.asp?id=1017";

　　TARGET=_blank>轉了向的里程碑——評劉燕文訴北京大學案二審判決

　　上傳時間： 2001/10/20 　文章來源：雅典學園

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請吉林藝院別再制造有害的先例

　　by 賀衛方

　　吉林藝術學院盧雪松老師由於在課堂上表達自己對於林昭事件的看法，並且可能在私下與同學交流時表達了某些在學生看來或許“離經叛道”的觀點，受到學生秘密告發。該院決定“盧雪松停課檢查，聽候進一步處理”。此後，盧雪松在網上公開發表了致學院黨委書記的一封信，言辭懇切，說理透辟，顯示了一個年輕學者的道德勇氣和人格尊嚴。公開信在網絡以及傳統媒體上都贏得了廣泛的同情。不少學者還進一步就這起事件得以發生的社會以及制度原因、學者權利與學術獨立、教師的言論邊界以及怎樣在全社會形成一種理性的交流氣氛等作出分析，使得相關討論的意義不再局限於一人一事，這是很令人欣慰的。

　　看過許多討論後，我覺得最大的遺憾是法學界在這起涉及許多法律與權利事項的討論

　　中基本缺席，反倒是一些法學界之外的學者提出了其中的法律問題。例如徐友漁教授提出應該依據《中華人民共和國教師法》對於此事加以裁決。他引用了《教師法》第七、八和三十七條的規定，認為盧的教學和言論完全合法，比照該法中列明的可以引以作為處罰一個教師的全部依據，盧的言行一條也夠不上。也就是說，吉林藝術學院對於盧的停課處罰是公然違反了《教師法》的。

　　這里應當補充的是，涉及此事件的法律還有《中華人民共和國高等教育法》，該法第十條明確規定：“國家依法保障高等學校中的科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由。在高等學校中從事科學研究、文學藝術創作和其他文化活動，應當遵守法律。”第五十條規定：“國家保護高等學校教師及其他教育工作者的合法權益，采取措施改善高等學校教師及其他教育工作者的工作條件和生活條件。”根據這樣的規定，除非學院能夠明確地提出並以確鑿的證據證明盧有不遵守法律的事實，否則“停課檢查”之決定就是一個不折不扣的違法決定。

　　上面所說，多側重這類事件涉及到的實體問題，其實，對於一個教師作出處分，程序的合法性也是值得重視的。雖然相關法律缺乏明確的程序規則（只有《教師法》第三十九條就教師對處理不服的申訴程序作了簡單規定），但是，法律正當程序的一般準則還是必須遵循的。這樣的準則包括任何處分作出之前必須給予相關當事人充分的申辯的機會（也是一種權利），當事人有獲知指控者並與其當面對質的權利，有要求程序公開的權利，作出處分的機關要承擔提供證據充分、說理清晰的書面處理決定書的義務（因為這樣的文件可以在此後的法律程序中作為呈堂證據使用）。此外，按照教師是大學主人的原理，對於教師的任何處理都不能由學校“官方”單方面作出，相關的程序必須有同行的參與甚至應當由同行主導。最後，合理的程序規則還包括當事人對於處分不服，享有向法院提起訴訟、尋求司法救濟的權利。

　　令人遺憾的是，吉林藝術學院的停課處理是在完全不顧上述程序要求的情況下作出的。迄今為止，被剝奪教學權利的盧雪松仍然不知道指控她的是何許人也，也不知道到底根據什麽事實對她作出控告，她沒有得到任何申辯的機會，甚至連一紙書面的停課決定都不給。官員們眼神躲閃，表情模糊（盧雪松：我等待著一場愉快的談話

　　），所有的情節都處在一種神秘兮兮的氣氛中。一名教師的基本權利居然被她自己學校的“領導們”如此粗暴而詭秘地踐踏，真令人有時光倒流之感。

　　是的，這樣的處分方式讓我想起了中世紀宗教裁判所的程序。甚至宗教裁判所也只是在某些程序被濫用時才會出現公然踐踏當事人程序權利（例如不告知被告人系何人指控）的情形。與我們在盧雪松事件中看到的類似的一點是，使得正直善良之士遭受迫害的常常是某些人的私利追求。1482年，教皇西斯克特針對西班牙的宗教裁判所違反教會法的行徑發布通諭加以譴責：

　　……在過去的一段時間里，審判異端的活動不是基於對信仰和靈魂拯救的熱情，而是出自貪婪的動機。許多真實虔誠的基督徒，在自己的敵人、對手、奴隸以及其他更卑賤更猥瑣者的指控下，未經任何合法的審判，就被關進世俗政權的監獄，受盡拷打，被宣布多次犯有異端罪，被沒收財產，交由世俗當局處死。如此情形危及靈魂的拯救，構成了有害的先例，引起了大家的厭惡。（彭小瑜：《教會法研究》，商務2003年，頁242）

　　已經是21世紀了，“依法治國”也已經成為我們的憲法準則，我們有充分的法律和道義的理由，要求吉林藝術學院不要再制造一個“有害的先例”。　

　　2005年8月2日 賀衛方

　　上傳時間： 2005/10/24 　文章來源：法律思想網

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　　『一言難盡』於2005-12-17 19:35:00發表評論：

　　這就是中國的普遍現狀,我也是一名大學教師,講授法理學,也常離經叛道,但幸運的是至今沒有學生告發我.我甚至每次上課時看看是否有學校督察組的在窺視,才敢放心講課.福柯說得對啊!!!!!!!!!!!!!!!!

　　『小熊』於2005-11-28 0:54:00發表評論：

　　在中國，這樣的事實在太多了，多到了人們已經習以為常。我認為，既然提出一個法治的目標，就內在地要求在這片土地上生活的每一個職業群體都要有一定的行為邊界，邊界之內人是自由而安全的，不得被任意剝奪。因此，為這位老師呼籲就是為我們自己吶喊，為中國的法治和中國人的幸福吶喊。

　　『keju』於2005-11-10 15:56:00發表評論：

　　沒有自由，尤其是思想上的自由，國家就會沒有希望，因為：如果別人說得對，那麽錯誤會繼續；即使你沒錯，別人說話的勇氣要是被你滅了，那以後就沒人會說話了，再以後就是防民之口的道理來教訓你啦；還有，人人自主思考和懷疑的能力下降了，民族談何創新？

　　『王超』於2005-10-29 15:07:00發表評論：

　　學術自由是一個國家法治文明的一個重要的標志,無論它有多麽地離經叛道,這也僅僅局限於學術範圍!!!強烈抗議對學術自由的壓制!!!

　　『wuchiblue』於2005-10-29 11:12:00發表評論：

　　不止是老師的上課權利應該得到保護,學生的受教育權也應該得到公正和透明的對待.

　　學生被開除了,不止應該只是由學校單方面作出決定,起碼應該給當事人辯解的機會

　　老師的言論本來就應該自由

　　學校就不應該多加限制.

　　只是我們的學校體制相當落後,學校自己的許多規定都是違反《中華人民共和國高等教育法》.

　　『hzgchzhy』於2005-10-26 18:50:00發表評論：

　　權力一再赤裸裸的宣示，只有用不懈的法律需求和改進才能索住它偏離正軌。

　　『回頭浪子』於2005-10-25 14:14:00發表評論：

　　我們大學生希望有更多正直、敢說話的教授學者！！強烈抗議學校的壓制言論的做法……

　　『清水木榕』於2005-10-24 20:02:00發表評論：

　　非常敬佩賀衛方教授關注社會、宏揚法治、針砭時弊、啟發民智的良苦用心和道德勇氣。

　　向張志新、李九蓮、林昭等中華女傑致敬！

　




　　全能型衙門：傳統與影響

　　by 賀衛方

　　上一篇文章我們討論了我國法官服飾問題，認為大沿帽和制服這樣的軍警式服飾與法院從前的職能定位以及法官行使司法權的方式之間有著密切的聯系。除了這一解釋外，我們還可以把服飾作為一種文化符號，從文化傳統上尋求解釋。這一篇文章就想向後看，通過對傳統的解讀，分析我們今天的司法制度與以往的制度與觀念之間的歷史關系。

　　我國傳統社會的政府組織與今天相比存在著明顯的不同。雖然中央一級有院、部行使不同的職能，但是，在與一般民眾日常生活最貼近的縣、州這樣的層次上，政府的權力和職能都是綜合性的，我們姑且稱其為全能型衙門。從官員這方面說，雖然他只是鄭板橋所謂“些小吾曹州縣吏”，但是，在本級政府這個層面上，他卻居於權力格局的核心，地位至高無上。他是所在地方的決策者，是把中央的指令以及自己這一級政府的決策落到實處的領導者，又是糾紛的審理者和犯罪的追究者。也就是說，他是立法、行政、司法三權集於一身的最高官員。沒有獨立的“人民代表大會及其常委會”對他的權力行使過程進行監督，也沒有“人民法院”獨立地行使審判權，例如我們不能想象他會成為當地某個案件的當事人；像今天所謂的“民告官”壓根兒就不可能在同一級政府里發生。

　　從我們帝國數千年的歷史看，這種傳統的政府模式經常與專橫嚴酷和恣意妄為聯系在一起。但是，其他幾種因素的引入，使得這種政府模式的專橫程度得到一定程度的緩和。儒家政治學說對於官員行為的約束，科舉取仕的長期通行（在此過程中儒家學說對官員意識不斷浸染，同時又使得許多親歷民間疾苦者得以進入官員階層），帝國意識形態所倡導的國家權力對民間社會的有限性，都是其中重要因素。況且，從一般百姓的角度看，全能型衙門還有其優點呢，那就是，人們遇到了必須求助於政府解決的問題，州府縣令們是無從推諉的；他們的決策在本級政府中乃是唯一的。

　　辛亥革命推翻了帝制，也埋葬了衙門體制。但是，不應當忘記的是，中國告別這種政府模式的時間尚不足百年。在今天的生活中，全能型衙門的觀念仍有其影響。盡管我們在各個級別的政府中都建立了西方式的分權體制，然而，在許多縣長－－姑且只以縣長為例－－的觀念里，他們就是一縣之長，他們容不得人民代表大會的監督，容不得人民法院和人民檢察院行使超然於他們控制的審判權和檢察權。我們還常常發現，支持這種傳統的力量不僅僅來自各級行政首腦們，還來自於那些仍把縣政府視為縣衙的一般民眾，尤其是那些深受不同機關相互推諉之苦的人們。“為什麽我們找不到一個說話算數的官呢？”人們不免有些懷念起從前那些大堂之上說一不二的州府縣令了。

　　分權學說和分權制度在中國遭遇到全能型衙門傳統所帶來的嚴峻挑戰。

　　近百年來，我們的法院並沒有在回應這種挑戰的努力中獲得成功，至今法院在政府的權力格局中仍處於邊緣化的地位。法官任免受地方勢力影響，預算撥款受制於同級財政部門，公民狀告公安局反而讓法院如坐針氈。某縣長到法庭做了一回被告人居然成為法院報的頭條新聞－－那篇報道告訴我們，一位旁聽的老大爺握著縣長的手說：“舊社會是縣太爺審狀子，如今法官審縣長，沒想到你真能放下官架子。”那位縣長笑答：“民可告官，這是我國行政訴訟法的規定，我當縣長的不帶頭守法，那些局長、鄉長怎麽會願意來坐被告席呢？”這位縣太爺講得多明白，他哪里是來坐被告席的，“禦臨”法庭，只不過是作樣子給下屬看的！對於官大人而言，坐不坐法庭的被告席並非取決於法院的傳票，而是取決於更高級官員的示範和他們是不是願意去坐。噫，法院獨立，豈非假語村言？

　　當然，法院也不滿意這種邊緣化境地，何況任何政府結構一經設立似乎都有一種擴張權力的傾向。法官服飾和行為方式向軍警風格靠攏，從而讓民眾感到他們本是有權有勢的官員。在決策者看來，這正是提高法院地位，獲取更多社會資源支持的好途徑。

　　“戲不夠，曲來湊。”可是，曲子唱得太多，戲越發沖淡了。

　　原載《南方周末》1998年1月16日。

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

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讓正義在每一個案件中實現（評黃金高案，未刪稿）

　　by 賀衛方

　　刪節本刊登於《財經》

　　最初在網絡上看到黃金高事件的有關材料，就感到這個事件非同尋常。後來知道這位縣委書記被采取強制措施，他的命運之不妙也可以未卜先知了。果然，一審判決出台，黃金高不僅有罪，而且是無期徒刑，剝奪政治權利終身，且沒收所有個人財產。審判過程中，出現了一些很不正常在我們這里卻又見慣不怪的事情，例如涉案證人百余人卻無一人到庭親自作證，雖然有人旁聽，但是寥寥無幾的旁聽者均為提前安排的人士，而且所有媒體記者都不能進入，不準報道。法院內外如臨大敵，戒備森嚴。這樣的司法過程如何不令人懷疑其中的蹊蹺呢。

　　如果從1990年代初算起，我國的司法改革進行已經進行了十多年了。其間司法界作出了艱巨的努力，力求提升司法的公正程度，回應社會對於正義的呼喚。但是，一個讓人不安的事實是，隨著司法改革的持續和深化，現行體制中的弊端也在不斷地顯現，並越來越成為走向司法公正的障礙。尤其是一些重大敏感案件（這類案件通常是衡量一國司法是否獨立和公正的最重要標尺），由於種種非法律因素的影響，法院往往以公然違反有關程序法的方式進行審判，如此司法，即便可以對於個別違法行為作出嚴厲處罰，但是卻不會樹立國民對於司法和法治的信心，也極大地敗壞了國家的形象。

　　黃金高事件發生後，國人嘩然，海外關注。由於這個事件令人驚異的情節及其撲索迷離的背景，由於事件發生後當地官方的異常反應和黃金高本人處境的急轉直下，我們有理由要求本案能夠由一個中立和公開的司法機構加以審理。在今天這樣一個利益日益多元化的時代，任何地方都可能出現某些惡性的利益競爭或者違法行徑，不過如果司法能夠作出公正的裁判，社會總是可以逐漸地形成良好的秩序。

　　這里需要司法權行使中的超然，它對於任何人都適用同樣的法律規則，而不是因人而異或者因事而異。需要法院不受法律之外的任何因素的影響和幹預，一準於法。需要嚴格執行無罪推定的準則（刑事訴訟法第12條：“未經人民法院依法判決，任何人都不得確定有罪”），因而絕不容許未審先判。需要法官對於各種證據進行嚴格審查，被告人和律師有權對於證人證言進行細致地對質，以排除任何可能的對被告人的誣陷或司法迫害。需要法庭的開放，除錄音錄像等可能幹擾法庭審判的方式可以限制外，媒體對審判過程的采訪和報道的權利必須加以保障。

　　遺憾的是，根據報道出來的情況看，南平中院對黃金高先生的審判過程仿佛處處跟程序正義的準則相反對。案件指定南平中院而不是由福州中院審理，好像是為了讓法院更加中立，然而審判地卻是在福州中院。從最善良的動機猜測，或許是為了證人出庭方便而采取的折中之舉，然而最終沒有一個證人出庭的事實卻證明這種猜測善良得有些幼稚。那分明是為了便於有關部門或人士能夠近距離地嚴密控制所有的環節而作的設計！

　　說到證人出庭作證，其中的重要性稍了解司法特性的人們都可以想見。被告人及其律師不能面對面質證，誰知道那一張張紙上寫的證詞不是辦案人員刑訊逼供獲取的，或者是對黃金高懷恨在心者的栽贓誣陷？一百多證人全部出庭當然不容易，但是一個人都不出庭卻也是“難能可貴”！聯想到肖揚院長在今年兩會上所作的最高法院工作報告還在強調要健全證人、鑒定人出庭制度，南平中院居然在沒有一個證人受到辨方質證的情況下悍然下判，實在是“余勇可嘉”。我們不禁要問：這樣的裁判方式還能夠說是司法麽？

　　一百多年前，也是從福州這個地方，一位名叫嚴覆的年輕人遠涉重洋到英國求學。初到英倫，他多次到英國的法庭旁聽英人審案。旁聽多次，嚴覆恍然有所悟，告訴清廷駐英大使郭嵩燾，英國之富強根源不在堅船利炮，端在其司法。英國的法庭每天都在伸張正義，小民不懼豪強，人人安居樂業。這樣的國家，想不強大都難。後來他滿懷救國之志，翻譯了大量西方政治法律著作，力圖改變這個老大帝國的舊制度，建立能夠保障自由和繁榮的現代政法制度。可惜的是，在那個時代，他的願望根本不能實現。

　　今天，我們是否能夠實現先人的遺志？如果我們想去實現，不妨從黃金高案開始。

　　上傳時間： 2005/12/1 　文章來源：法律思想網

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　　『shirley』於2006-3-18 23:25:00發表評論：

　　程序公正並不是實體公正的附屬品，程序公正在中國這樣一個人治國中隨無容易根植的土壤，卻有著其切實實現的必要

　　『youhongtibet』於2006-2-28 14:39:00發表評論：

　　這樣的事情讓我們這些剛剛步入法學的人怎麽想。也許在某些制度完善的時候，程序正義的法律信仰的人更為重要－－希望我們的正義要是真正的正義－－無世俗的沈渣。

　　『小愚』於2006-2-27 12:51:00發表評論：

　　讓更多的非法律專業人士也了解中國的司法審判制度，我想是很有必要的，我在向身邊的同學講述中國人大制度，司法制度時，他們都笑了，他們都知道現有的制度無法實現獨立，一個法官的生存權都有問題時，如何能夠做到獨立審判那

　　『一一』於2006-2-25 14:12:00發表評論：

　　中國不能司法獨立的根源就在於新中國雖然建立了，但是新的政治體制還沒有建立，從古至今，中國的官僚制度本質上都一樣，司法獨立的問題從來就不是一個法律問題，它的解決是法律本身無能為力的。

　　『雙氧水』於2006-2-24 12:43:00發表評論：

　　在中國這個社會，司法不獨立已嚴重成為實現中國法治的障礙，這種情況在可看到的將來，可以改變的可能性不太大．法官受制於人的地方太多，法院受制於其它部門的地方太多，我們的法官想公正都不能不有所顧及，太多的事情他們決定不了！但我們不能因為看不到短期的法治前景就被障礙嚇倒，就失去了對法治國的希望．相信象賀老師樣的中國人多了，敢於說真話與不法不公唱反調的人多了，實現法治也就不遠了吧！

　　『愛法』於2006-2-22 19:40:00發表評論：

　　中國的司法獨立將是一個漫長的過程，因為傳統的東西在制約著法制的的發展

　　『star』於2006-2-8 22:57:00發表評論：

　　中國的司法獨立的根源在哪，怎樣才能實現司法獨立？就目前的狀況似乎很難完整的回答這些問題．但毫無疑問，司法獨立是必然的趨勢，我們有信心．同時，也須我們每個公民的努力．

　　『Chinasc』於2006-1-8 14:31:00發表評論：

　　to無名

　　1、賀季二人的學術良知等並不能影響我自己判斷，他們是優秀學者但並不代表他們就是上帝

　　2、媒體監督的適當性？真是可笑，一個沒有結案的案件就已經由媒體們定性了，真可謂是適當？舊事重提一下，究竟是誰殺了劉湧？學者們的我看比我更清楚？是誰讓佘祥林做了牢？與其空洞的談“適當”不如多看看報紙和學者們的言論

　　3、法律教育又如何？是誰在主導法學教育？不要把所有的問題都推給教育部！課到底怎麽上，方法到底如何傳授，權力在教授們的手中！

　　4、熟人社會、工商社會、證人制度不知道關系如何錯了？不要把所有的問題都推到中國老百姓身上，說中國民眾不懂法，完全是學者們在自已的精英意識下所表現出來的一種沒有根基的高傲。

　　『無名』於2006-1-7 6:57:00發表評論：

　　to(chinasc):讀完此文的第一疑問竟是如何制約媒體，I服了you。。。熟人社會，工商社會，證人制度的關系擺得明顯不對。。。媒體監督應符合適當性原則，但此處並無不妥。。。關於法制教育，原因很覆雜，我道常想，其實不論種種，能做到，最基本的，講實話，辦實事，就可以了，遑論其他。。。。於是問題就根本不是用不用，死胡同這個詞了。。。

　　賀和季都還屬於中國少數的辦實事（有自己學術追求）和講實話（明白的表明觀點和質疑）的人。。

　　『Chinasc』於2006-1-5 11:32:00發表評論：

　　如何制約媒體是我粗略讀完本文人的第一疑問。媒體“監督”司法的正當性何在？

　　第二個疑問就是為什麽現在無視中國熟人社會特質而非要理所當然的采用工商社會社會下的證人出庭制度

　　以上兩點，是我在博士論文選題過程中否決的題目。因為經過查閱大量資料，我無法形成一個能夠說服我自己的觀點。所謂的“必須以看得見的方式實現正義”，已經看得太多，當我在法院以及檢察院系統中工作時，已經對我國理論界以歐美為標尺衡量中國司法“腐敗”“不公”的做法，甚至學子們只知道批判“法律效果與社會效果相統一”而完全忽視歐美的法官同樣是“在法律與社會尋求統一”時，我非常懷疑大學法學教育是不是走了一條雖然被理所當然的認為正當但實際卻是一條死胡同的路。

　



人大代表職業化的影響

　　by 賀衛方

　　人大代表職業化的影響

　　在天則所座談會上的發言（03年2月25日）

　　隨著政治體制改革以及憲政建設日益進入人們的視野，我國人民代表大會制度的改革走向理所當然地成為關注的焦點。這個時候，人大代表職業化的提出讓關注中國政府制度變化的人感到振奮。全國人大正在邁出一些引人注目的步伐——要設立20位真正職業化的代表來擔任專職的人大常委，這些常委將專門從事人大的立法、監督以及法律解釋等工作，而不再只是參加一下每年一度的人大會議或每年幾度的常委會。人大代表職業化這個說法的提出，跟人們越來越不滿足於人大的長期以來不能夠行使真正的最高權力有相當大的關系；也跟在這樣的一個轉型的時代里，人們越來越關注我們的政府如何更充分代表民意這個背景有相當密切的關系。

　　人大代表職業化的提出會引發我們很思考。

　　我們首先要思考什麽是一個立法的機構？我們思考在一個國家的體制建構過程中間，為什麽要出現權力分立？這些都是非常重大的問題。我們還要考慮我們人大制度怎麽建立？人大代表怎麽選舉產生？比如，在多黨制國家，議員是以政黨劃界的，我們國家則是以行政區劃來劃分。這樣的劃分產生的結果是，行政區劃不僅僅是行政權力安排的單位，而且也是立法權和司法權安排的單位，於是三種權力必然裹纏不清，難以相互制約與平衡。與此同時，對於人大本身的議事方式也帶來負面影響——在所謂分組討論時，行政區劃中的黨政首腦就成為當然的“大代表”，行政權威直接延伸到立法權之中，導致人大對行政權的監督無從開展。

　　人大代表職業化還會引出某些過去不大為我們重視的問題。例如，代表人數的上的問題就容易顯示出來。如果我們逐漸擴大專職代表的比例，而且目標是所有代表都是職業化的，那麽目前這種熙熙攘攘三千代表顯然是難以承受的規模，完全沒有辦法進行職業化。還有，我們需要思考，所謂專職代表需要滿足怎樣的標準，尤其是在全國人大代表的產生尚未實現真正的民選的情況下，挑選怎樣的人進入，那些機構會在這個選擇的過程中發揮影響力，都將成為憲政起步時刻的重大事項。

　　不僅如此，人大代表職業化也將對人大在中國政治結構中的地位和作用產生實在的影響。專職代表與“兼職”代表之間的區別仿佛專業演員與票友的區別——專職代表必然要求更大的表現空間，這有助於人大真正行使最高權力。如果它是一個空殼化的機構，或者只是一個“睡美人”，我們沒有必要去建構這樣的一個職業化的隊伍。當然，單純教育程度高或者社會聲望高還不足以成就一個合格的人大代表，因為影響代表行為的根本因素還是他的權力來源。不過——但願這不僅僅是一種期盼——當越來越多的代表成為職業政治家的時候，人大作為一個權力機關的行為模式應當會發生相當的改變。

　　人大代表的職業化也意味著人大將會對中國的立法程序以及法律解釋等方面做出更多的專業化努力。人大的重要使命是制定法律，而且，按照我國憲法以及立法法，全國人大常委會擔負著解釋法律的職責，但是，隨著社會關系的日趨覆雜以及立法本身專業化程度的深化，立法和法律解釋越來越無法僅僅依賴常識或單純的社會閱歷便能勝任。一些法治發達國家的議員中法律人比例動輒過半，當然不是偶然的。制定法律、解釋法律的機構，行使權力者卻基本上不懂法律，一國法治的建設是無法上軌道的。

　　我所談的人大代表職業化這些影響實際上也是職業化的要求，這是一個良好的開端。雖然其中效果還有待觀察，但是這類涉及基礎性制度的技術特征的改善值得我們歡迎，因為它可能成為引出價值的或者是一種根本性變化的契機。

　　載《經濟觀察報》03.03.03.

　　Taohuaxian：關於議員是從政黨來,還是從行政區劃來,並不矛盾,美國的參眾兩院議員都是既從政黨來,又從各州的份額里來.關於國會議員和行政分開,前提是要三權分立,沒有這個前提的話,就象英國一樣,內閣成員又是議會議員.俺們的政治理論是人大為最高權力機構,其它政府各支均為執行機構.以這樣的政治理論,來看俺們的人大代表又是政府官員就並不矛盾.

　　不過俺欣賞老鶴的發言,老鶴把政治問題或者說道德問題變化成技術問題,法律問題來談是一個好的辦法,值得大家學習.

　　上傳時間： 2003/3/13 　文章來源：本站公法評論論壇

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人大監督與法官獨立審判

　　by 賀衛方

　　此案涉及到兩方面的問題：一是人大如何行使監督權；二是如何保障法官的獨立審判權。

　　人大是我國的最高權力機關，有義務也有權力對行政機關和司法機關的業務進行監督，但這種監督只能保持在對財政和人事管理的層面上，如果法官有重大的貪污瀆職行為，在現行法律下人大有權對該法官進行彈劾甚至罷免。

　　所以，人大在行使監督權時，應當分析一個法官在判決一個案件時，除了在解釋適用法律方面有某種爭議以外，是否有個人的過錯。如果是一些非職務性的過錯，比如貪贓枉法，或有明顯的收受賄賂的嫌疑或行為，人大給予法官一定的監督是可以理解的，甚至可以彈劾。可是，如果一個法官只是根據自己對法律的理解對一個案件做出判決，這種理解可能不符合某地方權力機構對於這個法條的理解，甚至可能宣布這條地方立法法規無效，都不應該被視為一種應當追查責任的職務行為，也就是說，這些完全都是在一個法官應當享有的豁免權之內。

　　法官的獨立審判體現在，法官在其司法事務中，對於他所處理的案件享有排他性的權利，沒有人可以幹預他對案件事實的論證，以及對案件適用法律的取舍。法官惟一受到制約和影響的應該是上一級法院，當法官對案件的判決發生了法律解釋上的某種錯誤或爭議的時候，上級法院有權對案件適用法律做出重新解釋，甚至於改判，這是訴訟法和法院組織法賦予上級法院的權力，即下級法院必須服從於上級法院的審查的一種權力。除此之外，一個法官對於適用法律的解釋，以及基於有效可靠證據對案件事實部分的論證，都是完全屬於法官自己的權限，不應該受到任何其他人的幹預。

　　法官的獨立審判需要遵循法律統一的原則，這也是一個憲法原則。憲法之所以規定法律統一原則，是為了這個國家每一個地方的公民都生活在同樣的法律制度之下。

　　法律的統一不單要求法律條文是一致的，還要求運用法律的法官對於重要法律條文的含義和精神，以及一些關鍵性的法律概念的理解是一致的，與此同時也必須要求法官在司法過程中間必須要對於相關聯的法律，及法律效力規則中的效力進行一個效力等級上的比較、判斷和劃分。在法理學中，這個劃分即法律的位階，按照各國的慣例，憲法是享有至高無上的地位的，接下來就是全國性的法律規範。當法律之間，或者法律與行政法規之間出現法條競合的情況時，需要法官對應該優先適用哪個法律規範做出判斷，而做出這個判斷首先的依據就是法理學中的位階的劃分。

　　1803年馬伯里訴麥迪遜案是一個里程碑式的判例，它在美國歷史上確立了法院的司法審查權：是因為它使我們認識到了，一個國家法律統一的重要環節有一個是司法環節，而不僅僅是立法環節。只有法院手中握有對於法律適用方面的判斷，對於違反了上位法律的下位法律，可以宣告它的無效，才能夠保證一個國家法律的統一。

　　而從目前我國的法律授予法官的權限來看，法官可以宣布某一具體行政行為無效，而不能宣布抽象行政行為無效，由此可以推之，法官也應該無權宣布違反了上位法的某地方法規無效，這超越了現行體制容許的法官的權力範圍。但我認為，在此案中，這種超越並非由於腐敗或者瀆職，而是在追求一種更加公正的效果，是法官在追求更高品質的法律。

　　上傳時間： 2003/11/24 　文章來源： 　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　




　　人為理性之閃光（以問答體寫的代序）


　　相關圖書: 《法官判案如何講理》　

　　甲：世間有些問題看似簡單，但是真正追問起來並不容易回答。例如，法官判案應不應當說理，便是這樣一個問題。

　　乙：這還用問麽？法官判案，如果不把他怎樣得出判決結果的道理講清楚，那豈不是想怎麽判就怎麽判，不成了典型的司法擅斷和司法專制了嘛！

　　甲：未必如此吧。你記得從前的“神明裁判”，不管是我們的獨角獸（那種喚作zhi的神奇動物），還是英國歷史上的熱鐵裁判，還有，某些部落很晚近仍在采用的鱷魚審判，都是不講道理的審判……

　　乙：請你不要將這些人類在蒙昧時代的做法拿來作依據。我們說的是現代社會。在民智未開的時候，人們相信一些超自然的事物能夠判斷疑難案件的是非曲直，所以，神明裁判可以解決糾紛，維護社會秩序。再說，鱷魚不會開口說話，你讓它如何說理去？

　　甲：不，我覺得那是另一種說理，鱷魚把兩個嫌疑人中的一個吃掉了，剩下的就是無辜者，只要大家相信這種結果是公平的，就是一種合理化的過程，或者叫證成（justification）的過程。我的看法是，法官說理與否，或者怎樣說理的問題，需要放在特定的語境中，在說服者和被說服者之間的關系中加以把握。而且，不要誇大我們今天的所謂判決說理跟從前的神明裁判之間的差別。

　　乙：唉，這真是你不說我還清楚，你說了我反而糊塗。依我看，今天我們要求的說理是完全不同的。法官要在判決書里對於證據的采信或拒絕給出明確說明；他不僅要引用相關的法律條文，而且還要對引用特定條文――以及不適用其他某些相關的條文――的依據作出解釋；他要對雙方當事人及其律師的法律主張作出回應；在起草判決書的過程中他要嚴格地運用邏輯的規則。只有這樣，我們才能夠說法官進行了法律推理，通過司法過程所推進的法律的確定性和統一性才可以得到保障……

　　甲：其實，我也讚同你的觀點，而且還可以舉出嚴格的法律推理的更多的價值。例如在判決書里加入嚴格的法律推理實際上是一種法律決策公開化的過程，這種公開能夠抑制法官的恣意，能夠創造出法律的某種可預期性。而且，法律推理將判決理由加以仔細的闡述也可以起到說服當事人的作用；道理講清楚了，當事人尤其是敗訴方當事人可能更容易接受判決結果，不至於輸得不明不白。目前愈演愈烈的執行難是非跟判決書的說理不足有關？我覺得有一定關系。

　　盡管如此，我還是覺得你的看法多少有些直線條了。現實中的法律推理要面臨十分覆雜的情況。舉其犖犖大端，作為法律推理的前提的制定法是明確和清楚的麽？如果法律條文本身存在著模糊、缺漏，或者由於事前制定，法條滯後，一味地嚴格適用將導致明顯不公平後果的時候，法官該怎麽辦？他能拋開法律，徑直地根據自己對於正義準則的理解判決麽？法官運用的是什麽邏輯？他與實驗室里的科學家之間有區別麽？為什麽著名的波斯那法官會說“法律總是吸引並獎勵那些善於運用非形式邏輯的人們”？還有，不同國家的不同歷史文化傳統是否對法律推理的樣式產生影響？再進一步，法官個人的某種“偏見”是否會影響法律推理？古羅馬人把法律定義為“公正與善良的藝術”，請注意是“藝術”而沒有說是“科學”，這是意味深長的。我之所以說法官說理問題要放在說服者與被說服者之間考察，就是因為這些問題實在是不簡單，需要學術界和司法實務界更深入的研究。

　　乙：但願我不是那種簡單的直線論者。或許我們不應該偏向一個極端。法律推理不具有科學家在實驗中展現的那種確定性，但是也不應該像藝術家的創造物那樣充斥著作者的個性。另外，你提到這個問題需要學術界和實務界一起研究，這很必要。我想實務界的研究思路、角度以及方法也許跟學術界應當有所不同。學術界可以很前衛，在純理論的層面上天馬行空，但實務界通常更務實，注重可操作性。這兩者都是十分重要的。對了，今天我來，就是要向你推薦出自實務界的一部關於法律推理的著作，作者叫唐文，是湖南省永州市中級人民法院研究室主任。

　　甲：喔，實務部門的專家這麽快就寫出了系統的著作，《法官判案如何講理》，不錯，不錯，且讓我細細讀來。

　　http://chinalawinfo.com/fxsk/YDSG/revie ... ?fid=14980

　　上傳時間： 2002/4/29 　文章來源：北大法律信息網

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如何走出“禁放”困境

　　by 賀衛方

　　這些年來，鞭炮燃放的禁止或允許已經給我們的社會帶來了一種可以稱之為“禁放困境”的大難題。猴年伊始，陳永苗先生就在《新京報》上發表文章，建議北京學習溫州，設立“放鞭炮區”，讓市民有一個行使放鞭炮這一習慣權利的去處。對此，湖南的鄧清波先生旗幟鮮明地反對，從四個角度論證必須嚴格執行禁放法令，根除燃放鞭炮這一“惡俗”。此後又有讀者參與討論，幾個回合下來，讚成與反對意見居然呈現出旗鼓相當的格局。看著這些意見，忍不住手癢，也來插嘴談些自己的看法。

　　我也不同意陳永苗先生的看法，設“放鞭炮區”並不是一個合理的選擇。實際上，近年來隨著來自市民的壓力，北京市已經在這個問題上有所妥協，那就是把禁放區限制在城區內，而放開了外圍區域，並且由官方宣布某些特定區域可以燃放。也就是說，北京是有“放鞭炮區”的。可惜的是，這樣的舉措沒有達到預期的效果，完全無法遏制禁放區里的鞭炮齊鳴。之所以如此，當然有鄧清波先生所謂的人們不願意到遠離自家的地方燃放的理由，不過，我希望人們能夠注意到這里的立法公平問題。在遠離城區的地方設置燃放區，明顯地是有利於富人而不利於城區低收入人群的立法——只有有車家庭才可以在大年三十那樣公共交通極不便利的時刻到遠郊區租屋置酒，並享受“爆竹聲中一歲除”的樂趣，城市低收入家庭的權利誰想得到呢？

　　禁放困境所揭示的更重要的法理問題還在於，立法程序上的民主參與方式一直未得到應有的重視。當今世界，立法應當通過民主的方式進行已經是一種共識。通常人們總願意把這種民主立法視為人民主權的一個題中應有之義，其實，它的另一種功效也是值得重視的，那就是，人民的參與強化了參與者遵循法律的內心動力。在今天這樣的立法時代——有別於那種習慣法和習慣權利占主導地位的時代——民主的立法程序是一種巧妙的說服過程，它讓那些參與者以及感覺自己參與了的人們以為法律體現了自己的意志，因此，違反法律的行為幾乎可以說是一種自相矛盾：自己反對自己，這在心理學上也是很難給出合理解釋的行為。

　　我們還記得，當年北京出台禁放法律的時候，本是由北京市人大的一些代表們提出議案，並且也經過了表決程序。不過，一個顯而易見的事實是，北京市人大代表迄今還不是由選民直接選舉產生的。不僅如此，在制定這項法規的時候，為什麽要提出這項議案，實施後可能有怎樣的弊端，作為一名市民，我沒有看到任何較為詳盡的論證。不同的意見由於會期等因素的限制沒有得到充分的表達，在程序上如何吸納更廣泛的民意以便進行更審慎的立法，也沒有得到應有的注意。例如，沒有舉行過公開的立法聽證，我們沒有聽到諸如鞭炮廠工會主席或經理、民俗學家等發表不同的看法。我們曾經在禁放後的電視上看到某醫院的醫生高興地說，自從禁放後醫院收治的炸傷眼睛的患者減少了許多。不過，我有些懷疑那種高興表情是真誠流露。另外，立法在一定程度上也可以是一種試錯的過程。立法實施前後的民意狀況會發生變化，立法的弊端會隨著它的實施而逐漸顯示出來。法律應當穩定，但決不可一成不變。從近年來春節期間城區燃放的情況看，或許北京市民今天的民意跟禁放初期的情況已經發生了很大變化。這要求我們的法律也要有所改變，而不是墨守成規，因為違背民意的法律的命運必然是在普遍的抵制中受盡嘲弄，淪為一紙空文。

　　法律受到嘲弄當然是立法者的悲哀，也是法律人所最不樂於觀看的悲劇。“解鈴還需系鈴人”，走出禁放困境的最好途徑絕非設“放鞭炮區”，而是由原來的立法者即人大對於原先的法規進行民主和理性的審議，最好多舉辦幾場由各種利益關聯者參與的立法聽證，通過電視直播、報章詳盡報道等方式，讓民眾理解不同的利益訴求，理解這部法律中一些具體規範跟自己的關系。與此同時，我們也希望有中立的民意調查機構能夠對市民對於禁放與否的態度進行廣泛調查，相關的數據可以成為立法辯論的依據。經過這樣的程序，我相信，無論最終立法的結果是完全禁止、局部或者完全解禁，法律都會因為這樣的過程而具有更堅實的民主基礎，得到更普遍的遵循。同時，政府也可以在這樣的過程中把決策風險轉移給民眾本身——這是市民自己的決定，出現了不利的後果也無從抱怨政府。

　　鞭炮立法如此，其他立法包括修憲也當如是觀。

　　(原載《新京報》2004年1月28日，此處是未刪節稿)

　　上傳時間： 2004/1/28 　文章來源：作者授權

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　　三六九等說教授

　　by 賀衛方

　　以教師定崗定編為基本內容的大學人事制度改革自北大清華兩校開始，眼下正逐漸向全國各高校推進。這項高校內部管理改革的一個重要內容便是將所有的教師（實際上也包括職員）的崗位設定為九個等級，教師以其不同等級的崗位領取不同的津貼，年津貼高者五萬元，低者三千元。為了減少冗員，另規定１５％的人員得不到崗位，因而也就不享受津貼。

　　很明顯，這項改革具有極好的初衷，即在高校中破除平均主義大鍋飯觀念，讓那些貢獻更大的優秀人才能夠得到更高的回報，從而激勵人們的工作熱情，提高我國的高等教育水準。然而，疑惑還是存在的：分級過細是否符合大學教師職業的內在特質，不同等級之間的界限能否在實際的操作過程中相對清晰地分辨，排定座次後是否應當經常再調整，以及再調整的成本是否過於高昂，等等，都是值得研究的問題。

　　從職業特性上看，大學教師這一職業具有反等級的內在性格。與行政機關與軍警單位不同，在大學教師群中，雖然人們相互之間存在著講師、副教授與教授的頭銜區別，但那並不意味著一種行政意義上的上下級關系。副局長是局長的下級，副軍長是軍長的下級，但副教授卻無論如何不是教授的下級。不同頭銜的大學教師通常是各自獨立地從事非常類似的工作，頭銜的差別往往只是教齡長短的標志。顯而易見，某些副教授所作出的學術貢獻常常要大於某些教授。在這樣的情況下，過分等級化的安排，例如，將教授、副教授分作六七個檔次，相互之間的收入差距高達三倍以上，效果恐怕不僅不能激發人們的積極性，反而會加劇人們的不公平感和屈辱感。

　　過細的等級化安排必然帶來不同等級之間界限的難以劃分。資歷深厚、聲譽卓著的教授聘一級崗，進入教師隊伍不久的博士畢業生聘八級崗，其中分別不難理解。然而，同樣是教授，年資差不多，卻硬要分出三四個檔次，一二級之間，二三級之間的界限到底怎麽解說，怎麽讓大家心悅誠服地接受，就是一件十分困難的事情。通行的做法是看最近數年甚至一年內所發表的科研成果，在某個層次的刊物上發表論文多者居優勢地位。可問題在於，學術創造不同於農民種莊稼，一年兩季，定期收獲；學者醞釀一篇重要論文可能需要數年的沈寂。假如不巧或不幸這沈寂期正趕上定崗之前，那可真是時運不濟，命途多舛了。不僅如此，為防止已經獲得高等級崗位的教授裹足不前，相關機構還設置了年度核查制度，如果每年發表的成果量達不到標準，其崗位便要下調。這樣的做法只能誘發學術研究的急功近利傾向，從而對學術和教育的長遠發展產生負面的影響。

　　一方面難以厘清界限，另一方面又必須分出三六九等，這不僅加劇了有關決策者的壓力，而且人為地制造了教師與決策者以及教師相互之間的猜忌和矛盾，大量的人力物力耗費在成果的甄別、各種因素的考量、申訴的受理以及對不服氣者的說服上。為了使這一制度真正起到鼓勵競爭的作用，“重新來過”的周期就不能太長，但周期越短，決策成本就越高，結果呢，恕我誇大一點說，必將是一年一度定崗愁，不是殺頭，勝似殺頭。

　　實際上，大學合理的人事機制應該是，在選任程序上嚴格標準，只有符合本校水準的學者才能受聘成為本校教授。一旦聘任，則采“用人不疑”之策，待遇基本一律，至多隨年資增長有些許提高。當然，也可以采納西方某些大學的做法，教授只分校聘（Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　Ｐｒｏｆｅｓｓｏｒ）和院聘（Ｐｒｏｆｅｓｓｏｒ）兩種，前者屬資深且具有崇高學術聲望的少數人，享有較高待遇；後者的待遇則雖然由於學科差別而在不同學院之間有高低之分，但在一個學院之內，則大體一樣。

　　這不又回到大鍋飯了麽？也許馬上就會有人質疑。是的，的確有點像。但是，所謂“疑似之跡，不可不察”，不同機構的大鍋飯產生的效果並不一樣。與企業相比，大學，尤其是優秀大學，對人的激勵機制是別具一格的。能夠成為這里的教授本身是極高的榮譽，也是巨大的壓力。你會珍惜這樣的地位，你要發表高水準的研究成果，校園里學術大師的身影讓你感受到學者的尊嚴和學術的魅力，課堂上學生們期待的目光使得你必須加倍努力。何況做學問本身就有那麽大的樂趣呢。相比之下，定崗雲雲，又何足道哉。

　　（作者單位：北京大學法學院）

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《南方周末》2000年12月21日

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　　善待官員

　　by 賀衛方

　　官員腐敗是當今我們面臨的相當嚴重的問題。每當某個官員的腐敗行為被揭露出來，總是引起公眾的義憤，人們常指責這類官員品行惡劣，私而忘公，完全背離了共產黨人“為人民服務”的宗旨，因此對此類害群之馬必須除惡務盡。同時，人們也相信，對腐敗官員的嚴厲懲罰可以起到殺雞儆猴的作用，使其他官員有所畏懼和收斂，使官場充滿清正廉潔之風。

　　不過，我倒想為官員們——包括那些因腐敗而受到懲罰的官員們——說幾句話。在我看來，在很大程度上，官員的腐敗行為屢禁不止的原因不只是個人品行和修養，更在於我們對官員的要求以及給官員設置的制度環境太過苛刻或險惡，使得他們經常不由自主地走向腐敗。

　　當然，我們的確對官員設置了一系列監督機制，例如人民代表大會對行政以及司法官員的監督，便載諸憲法－－人民代表大會是最高權力機關，行使對其他所有國家機關的監督權，並有權通過法律程序罷免官員。但是，人大能否有效地行使這種權力呢？答案恐怕就不那麽肯定了。例如，據有關報道，陳希同、王寶森在東窗事發之前，種種腐敗行為已經持續有年，而且愈來愈明目張膽，為什麽北京市人大從來沒有提起罷免程序，甚至連質詢這種起碼的監督程序都沒有進行過呢？

　　監督機關不僅僅包括人大，實際上對官員的收受賄賂、將國家財富攫為己有的犯罪行為，檢察院也負有追究的責任。早在彼得大帝時代的俄羅斯，檢察機關就被稱為“君主的眼睛”，在我們這里，各級檢察院更應當成為“人民的眼睛”，明察秋毫，不容砂子。事實上，我們也經常聽到檢察機關的官員們表示他們不畏權勢，對任何人的犯罪行為都堅決地加以追究。然而，在那麽長時間里，檢察院對陳王等人並沒有行使法律所賦予的獨立檢察權，而是“睜一只眼，閉一只眼”，或者幹脆就是“睜眼瞎”，這是為什麽？

　　還有，各種大眾傳媒對各種不正當的行為也是應當及時地和毫無保留地加以揭露的，北京市又是各種傳媒最集中的地方，既有北京的，又有非北京的。然而，面對如此嚴重的腐敗行為，這些人民的“喉舌”卻啞然失聲了，不，我要糾正一下，它們沒有沈默，陳希同、王寶森們作為領導人在媒體上還頻頻亮相，時時出彩，而且經常教導各級幹部要保持清廉，要大公無私！

　　如此這般，我們把官員們置於何等境地了呢？各種監督機關的裝聾作啞實際上是把官員們往火坑里推呵。在民主體制下，各級政府官員都是人民的公仆，如今仆人偷竊、揮霍主人財產，主人不僅不加以誡責和懲罰，反而不聞不問，甚至勉勵有加，這不是愛他們，分明是害他們。說實在話，人性都有其弱點，對權力、財富以及美色的向往是人類的通病，抑制（並非醫治，因為這是無法根除的疾病）這種通病的辦法不外乎兩方面，即內在的對榮譽的追求和外在的對懲罰的恐懼。如今，我們的榮譽機制並沒有很好地確立，而監督和懲罰機制又是如此疏於職守，欲使官員們清正廉潔，豈非強人所難？說得難聽點，這簡直像是引誘犯罪的機制。

　　我常想，那些因為腐敗和犯罪行為敗露而身敗名裂的官員們的心境如何。他們會心境坦然？“老子這一輩子也輝煌一時，什麽都享受過，死而無憾了。”他們也可能憤憤不平：“比我更腐敗的家夥還在外邊逍遙呢，罷了，罷了，算我倒黴。”不過，追悔莫及者恐怕也是有的，他們想的可能是：“假如當年我第一次利用職權，將國家的房子無償送人的時候，報紙就把我揭露出來，或者，檢察院馬上就設立特別檢察官對我進行調查，我何至於弄到今天這步田地？大不了三兩年徒刑而已。唉，到如今，自己身首異處事小，連累兒女後人都背黑鍋，這是為什麽呀！”

　　往者已矣，來者可追。無論那些已經受到追究的人們怎麽想，為了今天仍在位以及未來的官員著想，我們真是應當善待官員，對他們建立嚴格而有效的監督和懲罰機制，再也不要把他們置於上面所描述的那種危險境地了。

　　原載《中國青年報》1998年11月19日。

　　附爭鳴文章：一位讀者：還要怎樣善待？

　　賀先生：

　　……

　　讀了大作“善待官員”，我有些不同意見，忍不住想跟您討論一番。

　　您在文中認為官員不由自主地走向腐敗，更大程度上是因為“我們對官員的要求以及給官員設置的制度環境太過苛刻或險惡”。我不懂您在這里為什麽會用“苛刻”和“險惡”這兩個詞，是政治鬥爭“險惡”吧？至於“苛刻”，如將之用於制度設計，我以為應當用其反義詞才對，因為在我看來，中國的官是最好當的，最輕松的了。

　　您提到人大、檢察院以及輿論的監督。首先，現在人大對於政府部門的監督雖然可以說是於憲法有據，然而，假如涉及到的官員屬於黨的系統，例如市委書記（陳希同被捕於北京市市委書記任上），請問，我國現行法律中哪一條規定了人大監督黨委系統的權力保障與程序？在這種情況下，您所要求於人大的是否是勉為其難的事情？

　　其次，檢察機關與法院一樣是受同級黨委的領導的；被領導者對頂頭上司的監督才真正是充滿驚險的。陳希同一案的查處如果不是由中紀委和最高檢察院親自領導，恐怕早已不是今日的結局了。試想，陳希同一個電話打過來，檢察院的頭等要案都不得不受影響，何況要把陳希同本人拿來入罪？

　　至於輿論監督，那就更是有話要說了。舉個例子，又是陳希同的事。陳在位時，某中央大報的一位攝影記者采訪一民居火災現場時，消防隊員阻撓拍攝，記者將此過程拍攝下來，其後，記者的照片才沖出來，陳那邊的電話已經打了過來。按說這份報紙並非北京市委的機關報，可最後仍是一張圖片也發不出來。這就是當時的輿論環境……

　　我不明白您為什麽會提出“善待官員”的命題，實際上，我以為中國社會從來就不曾有“慢待官員”的環境，而只有百姓渴求“善待”的呼聲。因為我們這兒官員的身份、權力以及遊戲規則從來就是他們自己定的。你我這樣的普通人在其中能有多大的作用呢？只有真正的強者（或強權者）才有資格“善待”別人，而在中國，無論如何百姓不能被視為強者，不被魚肉、不被宰割就該“阿彌陀佛”了。

　　關鍵的問題是能通過任用途徑使當官的人都是正人君子、守節之士。如果進入官場的人本來就不善，您之“善待”，無疑只能助長其“惡”。

　　一位讀者

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

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生機盎然的憲法

　　by 賀衛方

　　有的人活著，他已經死了；有的人死了，他還活著。這是一首我不大喜歡的所謂哲理詩，之所以不喜歡，是因為每一個人都有其尊嚴，人格沒有高下之別：在以人為本的觀念底下，誰人雖活實死了呢？人道主義畫家黃永玉在《罐齋雜記》里畫了一幅小老鼠圖，題曰“我醜，但我媽喜歡。”那真正是意味深長呢。

　　不過，這種用於人不適當的詩句，前半截卻可以很適當地用到憲法上。某些憲法盡管看起來很威嚴也很堂皇，但是，其中所承諾的種種卻往往無法在現實中兌現，至高無上的地位反襯出的僅僅是束之高閣的悲涼。例如在古典中國，法律的適用就是一個困難的問題。梁啟超就批評過：“第中國之律例，一成而不易，鏤之金石，懸之國門，如斯而已。可行與否，非所問也；有司奉行與否，非所禁也。”

　　《水滸傳》第五十二回，柴進迷信法律：“放著明明的條例，和他打官司。”李逵卻看得清楚：“條例，條例！若還依得，天下不亂了！”有法不依，其弊甚於無法。可是，怎樣才能使得憲法和法律具有實際的效果呢？任東來主持撰寫的這部《美國憲政歷程》給了我們多方面的啟示。

　　任東來教授是一位知名的美國史專家，在美國外交史、中美關系史等學術領域卓有建樹。但是，近年來，這位歷史學家的學術興趣卻轉到了美國憲政史上，按照他自己的說法，沒有對美國憲政的研究，就無從深入地解釋和評析美國的外交政策和國際關系理論。經過幾年的努力，他和幾位友人合作推出了這本重要著作。我覺得本書最大的價值就在於，它通過對聯邦最高法院在過去兩百余年25個重大案件的審判的再現，向讀者展示了一部形象的美國憲法史。這幅歷史圖畫在細節的刻畫上栩栩如生，而評論則從大處著眼，要言不煩，對於相關制度演進的過程及其歷史和現實的意蘊給予了深刻的揭示。

　　觀察世界，我們可以看出，不同國家的憲法內容以及結構等容有差異，但是，面臨著的問題卻是大體一致的，那就是憲政的兩大課題：如何對政府的權力加以制約，以免專制的發生，以及怎樣切實地保障國民的各種權利不受政府以及其他力量的侵犯。憲政的這兩項使命差不多可謂一枚硬幣的兩面；政府權力不受制約，則民權自然難以保障。在這個意義上說，憲法就是一張規定權力與權利界限的契約紙。可是，正所謂“紙上得來終覺淺”；前面所提及的歷史事實表明，起草一部看上去很美的憲法並非難事，紙上的東西如何化作具有活力的規則卻是需要切實的努力的。

　　在政治法律方面，美國人從英國那里繼承了許多制度與原則，但是，起草一部書面的憲法，將國家權力之間的關系作出系統的界定，則是美國人的一項創造。

　　不過，即便有普通法的傳統，人們仍然需要付出努力，將紙上的憲法落到實處。

　　憲法對於三種權力都作了看起來相當平衡的規定，不過，行政權有著相當的民意基礎，立法權更是民意代表直接行使的權力，而且它們都可以采取主動姿態，而司法權既非民選產生，又沒有人事權和財政權，更不能采取任何主動行動，如此一來，如果稍有“閃失”，則不僅無從平衡其他兩權，甚至完全可能淪落為一個打手或“刀把子”的角色，成為專制權力壓制人民的幫兇。本書告訴我們，從立國之初，最高法院的大法官們就不斷地為自己的獨立性進行理性、機智和鍥而不舍的抗爭。與此同時，他們又通過憲法解釋，獲得了司法審查的權力，終於使得司法權成為平衡行政以及立法權的重要力量。

　　這里已經觸及到美國憲政最精妙的所在。只有法院才享有對於憲法的終極性的解釋權，這樣的論證是怎樣展開的呢？本書作者通過對馬歇爾首席大法官在馬伯里訴麥迪遜案的判決意見的分析，通過對於《聯邦黨人文集》就司法權所作論述的解讀，通過對於更為久遠的北美殖民地時代乃至英國普通法傳統的追溯，生動地顯示出一部憲法是如何被激活而對於政府權力具有了蓬勃盎然生命力的。

　　除了憲法解釋以及違憲審查之外，《美國憲政歷程》一書所介紹的案例涉及到憲政以及法治建設的方方面面，舉凡聯邦與州之權力劃分、種族平等、新聞自由、刑事案件被告人權利保護、壟斷之法律規制等等，都有相當完整的展現。相信本書以及同類著作的出版不僅有助於增進我們對美國憲政的了解，更啟發我們尋找中國的憲政之路。當然，要達到這樣的效果，這類著作的讀者就不能僅僅限於法律工作者了。

　　上傳時間： 2004/5/3 　文章來源：新京報 　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　




十字路口的法律教育

－－北京大學法學院2005年新生講座

　　by 賀衛方

　　6：55，賀衛方教授入場（全場掌聲），主持人對賀教授進行了簡短的介紹。

　　7：00，賀衛方教授準點開始講座。（由於技術原因，我們遺失了講座開頭的一些錄音，開頭一段是筆者的回憶的大意，語義缺失或不通順之處皆為筆者之誤，誠請賀教授和廣大網友原諒。）

　　我很高興在這里給大家做這個講座，特別明天是九月十號教師節。但今天是九月九號，二十九年前的今天是我們偉大領袖毛澤東主席逝世的日子。我還記得那個場景，可能你們不記得。那時有的人聽到這個消息當時就昏死過去了，真的昏死過去了。那時我們想，沒有領袖了我們怎麽辦呢？我們那時都認為毛主席不是（普通）人，是神。昨天還在喊毛主席萬歲萬歲萬萬歲，怎麽今天就去世了呢？

　　（拿出一張1976年11月號的人民畫報）大家看這是當年天安門廣場開追悼會的場景，這是黨和國家領導人參加毛主席的遺體告別儀式，大家看這里有一片陰影，沒有人，（陰影的）旁邊都有人，誰被抹掉了？江青，毛主席的夫人，還有王洪文，姚文元，張春橋四人幫他們。

　　我當年在美國的時候看到一本書非常好，很想買就是太貴了，50美元，沒有買，現在很後悔，那本書叫做《消失了的人》，講的是專制國家篡改歷史的事情……

　　我們現在的高等教育體制改革似乎是在做和50年代相反的事。我們現在搞院系合並，紛紛組建綜合性大學，搞出一些很大的大學。比如過去我們說吉林大學坐落在長春，現在院系合並了，我們說長春坐落在吉林大學。

　　52年，53年院系調整，把北大，清華，輔仁等等的法學院系調整除去組成了北京政法學院，那時的院系調整還把北京大學的醫學部分獨立出去成立了北京醫科大學，當然現在北醫回歸北大的懷抱了。當年為什麽要搞院系調整，把綜合大學的各個科系都組建成專業學院呢，在專業學院歷史很難培養出有思想的大學生的？是跟蘇聯學的，因為那時國家的需要是能夠熟練掌握一門技術的能夠完成上面指派任務的沒有思想的工匠，而不是有思想的大學生……而思想家是要有批判精神的……那時唯一的思想家就是我們的偉大領袖毛主席。林彪不是說過，毛主席的話句句是真理，一句頂一萬句，整個社會只要領袖在思想就可以了，我們不需要思想……最高權威和最偉大的思想家相結合……。我們北大的老師，也是著名的哲學家梁漱溟作為一個有思想敢說話的人就遭到了這樣的命運……。梁漱溟的思想傳導毛主席那里，龍顏大怒，你敢批評我毛澤東，不但不給你發言的機會，還要發動人民群眾來批判你。在（某屆）政協會議上，毛澤東說過現在說梁漱溟比我們共產黨人還了解農民，那是不是可以說我毛澤東唱花旦超過梅蘭芳，開飛機勝過王海？梁漱溟拍案而起說我請求主席給我一個說話的機會。毛主席一聽也怔住了，從沒有人敢這麽和主席說話。毛主席說我要問問人民，看他們給不給你這個機會。你們可以想象台下是什麽那麽反應。不給，就是不給！梁漱溟說我就是要看一看毛主席有沒有這個雅量？毛主席說我就是沒有這個雅量，人民說不給，就是不給……

　　院系調整以後的法律教育可以稱之為政法教育……現在中國政法大學的英文名稱是China

　　University of Political Science and Law,

　　而實際上應該是University of Political Law。

　　因為那時的法律是從屬於政治的，是政治的法律。這是人治而不是法治社會對法律的要求的體現。1952年院系調整以後中國的法律教育嚴重萎縮。1948年法律學大學生占全國大學生人數的12%，而在1953年只占到2.7%，以後這個比例更加地小。1968年全國幾乎所有的法學院校全部解散，僅有北大和吉大的法學系保留了下來，但也停止了招生。以後幾年北大法學系招收了工農兵大學生。工農兵大學生是不用考試的，是推薦的，比如說村幹部看你這個小夥子不錯，說，唉，你去上大學吧，就這樣上大學了。那時候的大學生們在學校里成天搞批林批孔，還要經常下鄉或外出學工學農，沒有多少時間能用在學問上。可以說建國以來到文化大革命時期的法律教育萎縮是政治哲學的必然結果。

　　（接下來的部分是原文整理）

　　記得有一次一個同學偷偷得跟我說，你知道嗎，毛主席範過錯誤。哎呦，五雷轟頂阿。毛主席會犯……我說這太反動了吧？這不能說這話的，不可以說的，我們是那個時代，但在現在我們真的是完全不一樣了，那麽這個社會轉型最大的變化是我們的法律教育，迅猛的蓬勃的如雨後春筍般的茁壯成長，法學成為一個顯學，國家不斷倡導和創造社會主義民主和法制，文化大革命那一種悲劇讓我們痛切感受到黨一個國家，完全依賴一個偉大的領袖，而不是依賴一種制度，依賴一種法制，他給這個社會將會帶來怎樣的災難，所以我們就需要建章立制，我們就需要不依賴於人。

　　鄧小平說得多麽好，好的制度能夠讓壞人做不了壞事，而壞的制度能夠讓好人連好事也做不了，大概是這麽說的。我的鄧小平語錄背得不如毛主席語錄背得那麽熟。那麽學習法，建設一個良好的法制，我們很快就意識到，如果沒有非常好的法律教育，我們不能夠培養出好的高素質的法官檢察官律師，定的制度再好是沒有用的，因為你只不過是制定了許多看起來很好的法律，甚至我們可以想象，如果沒有一個好的法律教育，我們連好的法律都制定不出來，因為制定好的法律是需要專家的，你沒有好的法律教育，連好的專家都沒有，大家……前一段時間中華人民共和國物權法頒布，你們知道物權法對一個國家的法律是多麽的重要。我們的財產是怎麽轉移的？我們能不能把別人的房子占了，我們占了五十年是不是就會變成我們的？釣魚島將來的歸屬，是怎麽個歸屬法？這可以說多多少少都是物權法的一個範疇。草案公布了征求意見，《新京報》上發表了讀者來信說：我們看不懂你們征求我們什麽意見？這樣的法律太覆雜了吧，看上去都像是一些覆雜的，專有的，黑社會使用的那些個概念，那些個術語。看都看不懂，我們怎麽去提意見。

　　所以有人說，必須要求這些個法律要通俗化，你們都知道追求通俗化的努力不僅僅是最近，我們這個時代有，拿破侖時代就有。法國的《民法典》，到現在還適用的《民法典》，1804年頒布生效的《法國民法典》就是拿破侖親自主持制定的。四大法學家，分別從法國的習慣法地區和成文法地區來的四位著名的法學家主持的一個委員會來制定，拿破侖本人頭腦聰慧，過人膽識，沒有學過一天的法律，他說你們制定法律的時候最好不要過多地運用那些法言法語，讓我看不懂，拿破侖本人主持了120多次各種會議中間的30多次會議，都是他親自主持的。因為當時他很關注的條文包括夫妻是否可以協議離婚的條文，因為他當時正在跟約瑟芬想離婚啊。所以由於他的影響，拿破侖法典或者說法國民法典里邊規定了可以離婚的一個條款，這是拿破侖留下的的一個歷史的印跡。拿破侖說法典要制定的通俗易懂嘛，我們要讓法國的農民白天幹一天活，晚上在燭光下可以讀《民法典》。不需要受過專業的知識，不需要受過專業的訓練。每一個法國家庭都至少要有兩本書，一本是《聖經》，一本是《民法典》。他非常自豪地說我的偉大不在於領導軍隊打贏了三十多場戰役，滑鐵盧一役就使所有這些勝利黯然失色，使我永垂不朽的是《民法典》，我的《民法典》。他去世以後這法典的名字的確就叫做《拿破侖法典》。就是指這部《民法典》。著名作家司湯達，就是寫《紅與黑》的那位，他感覺自己的文風有點艱澀，不是特別好，他就每天讀一段《民法典》，改進他的文風。《民法典》能夠起到這樣的作用真是匪夷所思的一件事情。但是同學們，包括大一的同學們，明天應該到圖書館去看一看，不過明天禮拜六了，不知道圖書館開不開。看一看《拿破侖法典》或者是《法國民法典》的中譯本，你會看了覺得還是不懂。老百姓還是懂不了，這是一個專門化的事情，這不是說隨隨便便的就是說在街上抽簽兒然後決定誰來制定這個民法典。不可以。所以說沒有好的法律教育培養出好的專家，沒有這些專家在國會，在議會，或者說在我們的人大里邊制定，主導制定法律，我們連好的立法都沒有。

　　更不用說，即便有好的立法到了真正執行司法的過程中間，我們都知道歪嘴和尚念歪了經的這樣一個道理。制定的法律好好的，一到了現實生活，一到了案件中間，就不是他了，因為法律是可以被解釋，翻手為雲覆手為雨的，它符合這個法律條文，但是做出的判決卻是不符合這個立法原意立法宗旨的判決。法官在解釋法律的時候受到各種各樣因素的影響，有的法官說我們要考慮一下法律條文制定的時候立法者的意圖是什麽，如果是立法者，今年四月份我到美國，跟一個美國教授，一個憲法學教授交流的時候，他說美國的憲法是一部極其糟糕的憲法，如果是當時的制憲者們生活在今天絕對不會制定這麽糟糕的一個憲法，當然他是一個很偏激的人。我們要考慮當時制定這樣一部法律到底它特定條文的意圖是什麽？法律專業受到這個因素影響，由於你們知道，立法者在現代不是一個個人，立法者是一個群體，是一幫子人，第五屆全國人大，全體代表通過了中華人民共和國憲法的修正案，兩千八百，兩千九百多人通過了這個修正案，那你怎麽去了解他們的意圖是什麽呢？所以這個意圖還搞不清楚，所以有人說，我們要注意的是，當立法意圖搞不清楚的時候，我們要注意的是，這樣一個語言本在今天人們會，通常會怎樣理解，一個法律的概念通常會怎樣理解，尋常的理解。我們查一查《新華字典》，我們查一查這個《現代漢語大詞典》，第六版，現在出了第六版了吧，看一看現在我們是怎麽去理解“郁悶”哪，向這個好多好多的網上的語言，n次啦，什麽叫n次啊。那麽這個概念到底是什麽，尋常含義，所以我們還看到其他一些解釋，比較解釋啊，這都使得法官，實際的司法者能夠在現實生活中對法律的內容進行塑造，不同的法官如果塑造的不一樣，我們全國人民適用的法律是一套法律，但是法官理解法律不是一樣的理解法律，那麽就會導致我們國家法制的狀況就會深一腳淺一腳，月朦朧鳥朦朧，你誰也不知道是怎麽一回事，打假英雄王海在在不同地方受到的待遇是不一樣的，同樣的行為，就是指假買假，到底應不應當按照消費者權益保護法第49條規定的雙倍返還呢？關鍵在於王海這樣的行為算不算是消費者，我們消費者權益保護法的消費者的概念是指什麽樣的行為？是指我在商店里買一個mp3回來自己用還是，嗬，我買一萬個回去跟你索賠？到底什麽叫消費者，發生了一個很大的問題。

　　於是全國各地的法官他判決的情況可以說是大相徑庭，可以說是千差萬別，最後導致了人民在法律面前平等的這樣一個權利不存在了，所以我們就意識到法律教育是多麽的重要，法制教育在一定程度上是給這個國家法制統一提供保障的非常重要的因素，我們如果不能夠法律教育培養出非常優秀的法律家群體，讓他們以一種崇高的精神，以一種對正義的追求的的這樣一種崇高的精神來去解釋法律，來去操作法律，來去判決案件，來去處理糾紛，那麽我們就沒有辦法使這個國家獲得一個真正良好的法制。於是小平同志一拍腦門說，我們需要有一百萬個律師，然後，你們知道我們國家現在才十萬多律師，還沒有實現小平同志的夙願，遺志。還要需要很多好的檢察官，法官，但不管怎麽說這樣一種想法，這樣一種努力推動了我們的法律教育，可以說是飛速的發展，迅猛的發展，甚至發展得過頭了。

　　同學們我覺得我們現在面臨的一個很大的困境，我們法律教育有很多困境，發展過頭是一個很大的困境，很嚴重的困境，那就是我們培養這麽多的人還了得啦？全國法律教育在我讀大學的時候，全國那一年，考上法科，法學專業的是750多人。當年全國招收法學專業的大學只有北京大學，人民大學，中國政法大學，湖北財經學院法律系，以及西南政法大學，西南政法學院。兄弟就是西南政法學院的本科畢業生，那一年就考到重慶去了，考到西南政法去了，那一年全國只有700多人，那一年我們縣政法學院招了多少，招了364個人，364個人跟700多個人比較，半壁江山。所以我現在我的同學，紛紛占領，1982年畢業啊，畢業的時候紛紛搶占灘頭陣地，最好的有利地形。所以我的同學比方現在團中央第一書記周強，我的同學；最近從中國社會科學院保密局局長調任國家保密局局長的夏勇先生，我的同學；還有很多比方廣東省委常委組織部長胡澤君（音）我的同學，都是那屆的，嗚地就去占領了就去。哎呀那個時候畢業呀，一個本科畢業，簡直就是，就是橫走，橫走。到哪兒去吧？我們班有一對同學談戀愛。女的是蘇州人，男的是昆明人，然後呢，男的就說是，幹脆畢業到昆明去，回昆明。雲南的其他的同學說不行堅決不行，你憑什麽帶一個人來占我們的指標。你們願意到哪去到哪去，到江蘇去，南京不是挺好的嗎？結果那個男的沒有辦法，那個女的說那你跟我到江蘇去怎麽樣？男的說行啊，結果江蘇那邊的同學不幹了，說不行不行不能允許。當時這個回省的指標都比較少，比考的人數要少，當時都是統分，最後學校做工作，說我們照顧人不照顧地方，你們談戀愛我們理解，馬上都要結婚了，所以我們理解你們。所以你們不能到昆明也不能到南京，所以你們就到北京去好了。後來他們就到北京來了，就是照顧人不照顧地方，結果就到北京這個艱苦地方來了。那個時候畢業反賠很好分配，都是最好的單位，都搶著要。

　　但是現在，你們知道是多少所院校嗎？300多所是前幾年的數字，1999年底是333所法律院校招生。現在已經據說五百早超過了，什麽學校都有法律系或者法學院，比方說林業大學，你林業大學好好研究林業就行了，不，他一定要成立法律系。農學，農業大學，我們北邊不遠的地方，中國農業大學法學院成立，哎呀，簡直是，一招學生還招不少。航天航空大學，你頂多弄一個航空航天法研究所，空間法呀這個東西是要有點研究，成立法律系，成立法學院，哎呀什麽地方的，更多，更多。我去（隨便）一個城市里邊都有很多法學院，招生規模不斷擴大，從本科到碩士，到博士，現在問題出來了。就業難出來了，現在人畢業以後到哪兒去工作——成立個物理系，比方說，不容易，沒有器材，沒有實驗室，你成立不了物理系——（成立）法律系很容易。這些年黨史啊招生不景氣，科學社會主義沒人報，最後那些老師說我們成立個法學系。你，你，一成立就成立起來。現在有不少法律院系里邊沒有一個科班出身的法學教授，教授一個沒有，好不容易有一個副教授是黨史出身的，反正黨史畢業生也是拿法學文憑這樣一種情況，很多人啊，很多學生給我寫信，老師啊，我們給騙來了。以為這個學校還可以，一到這個法律系圖書沒圖書，老師沒老師。然後，哎，可以教啊，來吧，慢慢學吧。法律這個東西最不被人視為需要一種非常嚴格的限定的門檻才能進入的學科，你們知道這樣的做法仿佛是真正一種成也蕭何敗也蕭何，法制建設的希望在於我們的法律教育，但是毀滅法律教育的也是我們自己。我們最後就是，學法之人如過江之鯽，法學文憑賤如糞土。最後的結果肯定是這樣的。而且識別功能很差呀。過去我們說我是名牌的，我是北大的。但是北大這兩年也開始擴招啊，現在好一些了，前幾年到處辦班呀，招了很多學生。那些學生拿到北大文憑的時候還不知道北大的門朝那兒開，以為北大的門朝北開呢。他從來沒有到過北大，但是可以拿到北大的文憑。如此這般的搞下去，我們法學教育的危機是非常非常地大的。因為最後的結果——民國的時候就發生過這樣的結果——很可怕的，法律教育界自己不懂得節制。自己覺得應該多培養人才，當然經濟的動機很明顯。因為教育所謂教育產業化，想方設法把教育視為一種賺錢的方式，最後導致的結果是，法律教育逐漸把自己的身價給貶低了。最後導致了一個巨大的危機，我認為我們在座的2005級的同學們你們可能會見證這樣一個危機的時刻。當讓我想我們招生的規模還比較小，我們北大北大法學院的聲譽還有助於你們。也許許多人都出國了，老子不在這呆了。這種情況不少，然後，做律師的人不少，不依賴國家，這是北大畢業生的一個很大的好處。不像清華。（掌聲）清華，哎，清華也有它的好處，人家就能夠上到那個政治局開會，基本上是清華校友會在那開會，這個滿清王朝北大荒。（大笑，掌聲）我們說（法律教育面臨的）這是一非常大的危機。我覺得現在我們教育界需要奮力自救。奮力自救就是現在國家政府有些他該履行的職責他沒有很好的履行，比方說教育行政管理部門，教育部，他應該為每一個設立法律院系的機構必須設立一個門檻，他必須有科班出身的法學教授，比如說有五個法學教授才允許設立法學院系，你必須有法律專業的藏書，至少五萬冊才允許招生，否則的話不允許招生，不允許，正是教育部應該做的事情。但是我們這個地方，教育教育行政部門教育不該管的事情不好好管，不該管的事情管得太多。比方說在bbs上說點話，你也管人家，發點牢騷，人家學生誰不說點牢騷？這就要封殺，把我們的一塔湖圖給封殺掉。簡直讓我怒不可遏。所以，設定嚴格的入行標準對我們這個行業來說是非常重要的。那麽還有一個，我們的法律教育發展到了今天還有一個非常嚴重的一個專業化的問題，也就是說法律教育必須是一個專業化的教育。

　　這個問題，你們同學可能關注，知道我經常惹上一點小麻煩。我宣布停止招收碩士生了。所以我從明年開始，我就不再招收法律史專業的碩士生了。然後6月23號我在網上宣布了這個消息，第二天我就跑到加拿大去開會去了。這個國內的媒體鬧翻了天，好多報紙、好多電台啊，什麽網絡啊，都對這個事情很關注。前邊有清華大學的陳丹青教授憤而辭職，後邊有賀衛方憤而罷招，（大笑），中國高等教育的雙子星座都出了問題啊。然後很多采訪啊，當然，我在國外的時候也會經常上網，在網上跟網友們做交流啊，回應一些個批評啊。我自己一個最重要的批評就是我們的研究生教育缺少一種專業化的追求。當然研究生入學考試的專業化和大學生的教育過程其實是有分別的，不一定完全是一回事。我們在大學期間這樣一種所謂的專業化教育就是說大學教育的過程要特別注重把人培養成一個良好的法律人，法律職業者。

　　大家看一看昨天的《南方周末》，《南方周末》的閱讀版登的是一篇馮象教授寫的一篇文章，寫的是一封信，信是寫給他的侄子的，寬侄，他的侄子可能叫做馮什麽寬。然後講的就是，他侄子明年要考大學了，（他）給他侄子講些西塞羅的事情啊，講一點人的修養問題啊，人的道德追求啊。很有意思的是馮教授認為，你不應該，最好是不要在本科階段就學法律。在本科啊，你最好是學別的，學歷史啊，學語言啊，學哲學阿，學其他的一些東西比方說考古啊。他的意思就是這個意思。可能大一的同學不見得都很熟悉馮象先生吧。馮象先生是很有趣的一個學者，他是一個法學教授，現在在美國，他的本科是雲南大學英語系的，研究生是考到北京大學，跟楊周翰教授或者哪個教授，我們英語系的一個非常著名的學者學習古英語。（笑）他的研究生的論文基本上就是一個古代的英文的詩歌，叫《》（不清），翻成中文，這個是很艱難的一件事情。當然，他現在正在幹更艱難的一件事情，他在重譯《聖經》。（驚嘆）《聖經》，他認為現在的譯本讓他不滿意，需要重譯。你們知道，這是需要懂希伯來文的，需要懂古希臘文的，這個太不容易了。然後他的研究生畢業以後，考到美國的哈佛大學去做英語方面的博士學位，他又獲得了哈佛的英語博士，英國文學博士。博士畢業以後他就考到了耶魯法學院，（驚嘆），讀耶魯法學院的博士學位，所以他也是耶魯的畢業生，耶魯的法學畢業生。以後他回來有機會介紹給大家認識認識，跟大家聊一聊他的研究領域，他現在研究知識產權方面的一些問題，工業知識產權，當然還有法理學方面的一些文章。一些非常有趣的文章，後現代的法學的那種文章，他有一本書是江蘇人民出版社出的叫《政法筆記》。馮象先生個人的一個意見是在本科階段應該學一些人文的東西，到研究生階段再學法律。誒，他這樣的說法當然也有一定的道理。

　　我也在跟另外的一位學者進行筆戰。最近正在上海的《東方早報》上進行來回的“打架”，打筆仗，薛湧。有一位叫薛湧的先生，北大中文系79級的畢業生，畢業以後在北京晚報做編輯，做編輯期間就形成了寫作方面的一個風格，就是什麽東西都寫，寫得很寬。然後現在在美國的耶魯大學讀博士，耶魯大學歷史系的博士生。他署名有時候署“耶魯大學歷史系博士候選人”。（笑）同時也在波士頓一個Soffolk

　　University

　　做一點助教的工作。薛湧先生對我罷招事件提出了批評。他的批評很有趣，他說賀教授根本不用去關心什麽碩士不碩士了，你就從碩士里面選好的博士，你帶博士就行了，不需要管碩士的什麽事情。然後他說，北大法學院，北大的這樣的一個大學的教育，應該注重的是，一個是法學本科的學生一個都不要招，應該向美國學習，應該從其他專業的畢業生招法學的碩士，然後再培養這樣的學術化的博士。他認為北大最大的問題就在於它招生招法學專業的本科生。這不對的。然後接下來他認為北大招生過程中還存在一個缺陷就是，對貧窮邊遠地區關注不夠。比方說招生的時候，當然他也沒有統計數字，這哥們，信口說得多了，（笑）說是北大缺乏對於貧苦地區的關注。如果偏遠的貧苦地區的人民在北京大學里面沒有應有的代表性，那麽北大將來怎麽去培養為農民服務的，為貧苦地區服務的法律人才呢？所以賀教授應該關注這個問題，而不是如何如何說了一通。他很得意地說他是很少數批評賀教授的人。然後我就，誰批評我我就跟誰沒完，（大笑），跟他切磋跟他討論，如何真正去設立合理的教育模式。然後我說，貧苦地區，你的數據在哪兒？你知道北大招生的情況？當然我知道，北大招生里邊，貧苦地區的代表是比較少的。比如每年從青海來的同學，我看了一下名單，我覺得比較少。北京大學可能在北京市招生的規模過大。當然，覆旦大學６０％的學生來自上海市，以後就叫覆旦上海大學得了。北京大學是叫北京大學啊，但北京大學不應該把自己那麽大的招生範圍放在北京市。我認為比較合理的比例是二十分之一。但我們現在好像不是二十分之一吧。大概是五分之一……哦，十分之一都不到啊？比我想象的要好一些。我就說薛先生，我說你不對啊，你的意思是從貧苦地區來的人自然就能夠代表貧苦地區的人民，自然再回去為貧苦地區的人民去服務，我說那是錯誤的。我說其實，越是從貧苦地區來的人越不願意回到貧苦地區去。好不容易爬出來了，你再叫人家回去，而且我認為這不公平嘛。人家那偏遠的地帶，我世世代代生活在那兒，現在憑自己的能力本事考進了北京大學，人家當然有機會來留在大都市里了，然後把自己的父母親也接來，買一套大房子，發財致富，改變自己家族的命運。我認為這是公平的。因為世世代代人家在那兒，獻了青春獻子孫，再獻下去還了得？（笑）所以我認為這反而是一種公平，不應該叫貧苦地區的人要回到貧苦地區去。我認為這樣一桿子把人家打回原型，這是完全不合理的。而且，就不見得城市出生的人就不會為農民服務。我認為歷史上領導革命的，往往是富家子弟，而不是窮人。往往窮人不是願意鬧革命，他往往希望能夠利用當時的秩序能夠發財致富。這是最重要的，他急於發財，所以他最怕亂來。而富家子弟最不怕亂來。所以我覺得這個道理是這樣的。另外我覺得非常重要的是，就是說法律教育，我們現階段的法律教育，可能會有一些缺點。薛湧當然從美國的角度出發。美國的法律教育模式大家知道是從意大利的博羅尼亞大學來的。博羅尼亞大學是人類歷史上第一所大學，大概過一些年博羅尼亞大學要慶祝他們的一千年校慶了！（驚嘆）那博羅尼亞大學從一開始他們就有他們的法律系。你們知道最早的大學，三個系最重要，神學系、法律系、醫學系。哲學系稍微晚一點點，但差不多算同步的。那麽法律學系，當時博羅尼亞大學招生的時候，基本的標準，在當時年齡來說的話，十八九歲的樣子。你看這個年齡很小，但中世紀的人，十七八歲、十八九歲就跟我們二十五六歲一樣，相當於這個年齡。而且他們已經受到了“七藝”的訓練，就是說幾何學啊、數學啊、邏輯學啊、詩學啊等等。在當時這個標準來說，他就是一個研究生層次的教育，法律教育。那麽後來歐洲大陸的許許多多的大學里邊，他們的法律學習呢，過去有過一個傳統，就是說一個學法律的人進了大學先學兩年的哲學，就是頭兩年他不學法律的，接下來後兩年再學法律。那就是說，你要通過哲學、神學等等方面的理解，來去積累自己理解法律所需要的知識。那麽美國是今天這個世界，獨一無二的，仍然在恪守著這麽一個傳統的地方，那就是說法律教育是一個後本科的教育。在歐洲大陸，法律教育就是１８歲高中畢業就上大學學法律。法律專業畢業以後，然後再經過一些司法方面的培訓，學徒式的培訓，然後進入到做檢察官、做法官、做律師這樣一個過程。美國的情況不是這樣的，美國是本科階段索性就一個法律學生都沒有。學法律的都是從各個學院畢業的學生們。學什麽專業的人都有，然後進來再學法律。那這樣一種制度到底它的價值在哪兒？它的合理性在哪兒？為什麽一個人最好是學了其他專業以後再學法律？如果大家稍微思考一下這個問題的話，可能隨便想想也不難理解。首先，法律這樣一個專業，它跟社會生活，跟人心的洞察，跟人類的歷史有著最緊密的關聯。法律的規則調整的人際關系。人，我們應當怎樣建立一個更加合理的社會？政府，這樣一個機構應當怎樣進行一種權利的劃分？相互之間權力制約應該怎麽構思它？我們在美國的一本著名的著作《聯邦黨人文集》里一開始就讀到了麥迪遜的一段話：我們人類是否可以通過自己的深思熟慮的制度的建構，來去避免人類過去的歷史上那種完全靠偶然的因素來決定我們的命運。法律人所面臨的就是，用自己的獨特的一種思考，用自己對人類歷史的一種觀察、理解，來構想一種更加合理的制度來對人性惡的地方進行防範，才能夠建設一個良好的制度，才能夠進行一個良好的司法。

　　我們都可以看到美國聯邦最高法院，哎呀，最近多事之秋啊，還沒有怎麽到秋天呢。我前天晚上還寫了一篇文章《悼念倫奎斯特首席大法官》。我今年４月８號有機會去美國最高法院聽他們審理案件。在這以前我從來沒有過這種機會。到最高法院參觀有過，但只是進去看一看。因為沒有趕在審判期，大法官們都不在法庭那兒。我們只是看看這椅子。椅子還不能去坐，他們這個椅子非常神聖，他們這個椅子都是自己搬的。我去看覺得很奇怪，有人椅子高一點，有人椅子矮一點，有的椅子很新，有的椅子很舊。我說九張椅子怎麽會這麽不一樣，他們說都是他們自己帶來的。（笑）他們被任命為法官以後自己從家里邊帶把椅子來。（笑）所以有新有舊，式樣也不大一樣。所以參觀者千萬不要去坐他們的椅子。這是很神聖的，私人財產，你不能去坐。不像我們參觀法庭，上去一屁股就坐下來了，沒事兒。（笑）這次，他們說，“哎呀，今天是最後一天，4月8號，他們明天開始又開始休假了，不上班。下一次開庭就11月的第一個周一了。”我說無論如何你們把明天的日程取消掉，我們不搞別的，我一定要去聽。結果，聽也很簡單，你們知道不像中國的中央機構，你要進去那是不可能的，到最高法院去旁聽。

　　我那天到海澱法院去旁聽，都費盡九牛一虎……（笑）費盡移山之力吧換一種說法。一會兒檢查我的證，一會兒還要把我的證放在那兒抵押呢拿那個旁聽證。我就告訴他們，我急呀，那個案子已經開庭了。這個案子起訴的是中國政法大學出版社。他們出版了一套叢書叫《法律人叢書》。然後就是我跟另外一個朋友主編的這套叢書。（笑）它們成被告了。有一個惡意的家夥，這個很有意思啊。有一個人，前些年到國家工商總局注冊，注冊什麽？法律人這三個字！（笑）這三個字我注冊，任何在報紙上、電視上、網絡上、平面其他的書籍上用法律人，都有侵犯我的權利。天啊，他真的注冊了！工商局給他批了，然後他有了這樣一個注冊商標。然後，你們知道，法律出版社出版了一本雜志叫《中國法律人》，我是那個雜志的顧問。他說你侵權了，你叫《中國法律人》，有“法律人”啊！哎呀法律出版社很屈辱地跟他簽訂一個協議說我們可以無償的為你這個網站做廣告——他開辦了一個網站。接下來，《法制日報》有一個版面叫做《法律人專刊》，（笑）每個禮拜一次……然後說你侵權了，《法制日報》說：好好好，我侵權了，那你作為我的協辦單位吧，我每次下面給你打個廣告。就這樣的！但這次，我們堅決不能容許這樣惡毒的家夥。那天在法庭上，後來我就上了那個法庭了，我有沒有資格上去說話啊，我就在旁聽席上旁聽。然後一會兒，政法大學出版社的代理人說道：請問審判長，這部書的主編之一的賀衛方教授就在旁聽席上，關於您問的問題我不是特別了解，能否請他給法庭說一下。審判長是宋魚水。（驚嘆，掌聲）我覺得程序很嚴謹。宋魚水法官就征求原告說賀教授就在法庭上，如果請他來說明一下有關的情況，你們同意嗎？原告方就說：行吧，行吧。（笑）然後我就上去了，我就說，對原告方為傳播法律人這個理念做出的努力我感到非常地欽佩的，所以我還是很讚賞你們的做法的；同時呢，我也覺得這樣的訴訟是非常的無聊的；我前幾天剛剛上了你們的網站看了，我覺得誒有些方面做得還不錯，不過我發現我的許多文章被轉載在那，而我根本不知道，我保留追究你們法律責任的權力。（大笑）

　　海澱法院旁聽都是那麽艱難，但是到了美國聯邦最高法院，我是一個外國人。我只是早晨早一點起來，去排隊，排隊就能進去。然後進去以後，過兩道安檢，沒有人檢查我的護照、我的證件。工作人員說過去只有一道安檢，現在九一一以後最高法院的安全得到了更多的關注，所以是兩道安檢。過了兩道安檢我們就進到了那個大廳里邊。將近十點鐘還要早點，就坐在那里。我坐的地方特別特殊。他們覺得你是一個外國的教授，所以給你安排了位子，坐在那個有一個大法官他太太的固定席位上。（大笑）美國最高法院的旁聽席啊，你們知道，正面這個臉朝法官的旁聽席以外，分別在兩邊都有一些特殊的旁聽席。比方說在法官的左手這邊頭兩把椅子是總統和總統夫人的專座，這座位不能隨便亂坐的。然後總統旁邊是副總統和副總統夫人的專座。然後在他們旁邊是，法官家屬（的專座），法官的丈夫或者法官的太太。過去都是法官的太太，現在有兩個大法官，有一個已經退了，都是丈夫。他們願意來聽審判的時候，他們有固定席位，就坐在這兒，給他們一個禮遇。我就坐在斯卡利亞大法官太太的席位上。（笑）當時沒人坐，作為外國客人，就坐到那兒。到十點整的時候燈一關，一下子站起來，一敲法錘，要求大家起立，“美利堅合眾國倫奎斯特大法官及其九位（應為８位）同事出庭。然後九個人魚貫而出，在交椅上，太師椅上就坐下來了。中間那個就是著名的倫奎斯特大法官。我一看，他穿著發袍但領帶沒有打，脖子上纏了好幾道的什麽東西，（因為）做手術不久，然後甲狀腺癌很嚴重。結果就聽兩個小時的審理。

　　倫奎斯特大法官並沒有因為自己的疾病而沒有很好的思考這個案子，他對這個案子研究得很透。那兩個案子很枯燥，涉及到行政權力的問題，涉及到聯邦和州的權力劃分問題。你們知道這是倫奎斯特本人的專長。他本人創造所謂的“新司法聯邦制”。其實司法聯邦制就是說對於聯邦主義聯邦制進行了重新地闡釋。他基本的觀點是傾向於保護州權的。這是美國保守主義司法官的最典型的特征就是尊重州的權力，擴大州的權力，限制聯邦的權力。不讓國家有著太多的權力，這是保守主義的特征。我們常常說美國最高法院有自由派的法官，有保守派的法官。不要想象保守派的法官是反對自由的，不是這樣的，他們只是對傳統的理念有不同的理解。這樣一種案件審理的過程真地給人留下很深的印象，倫奎斯特還很幽默，但是我沒有聽得懂他那幽默的話是什麽意思，但是下面美國人都哄堂大笑。真的，幽默有時候真不容易理解。有一個美國的軍官給日本的士兵發表講話，講了一個笑話，翻譯一聽這個笑話就知道翻不出來了。因為有文化意蘊的笑話是很難翻譯的。他說：他剛才講了一個笑話，你們笑一笑就行了。（大笑）別人一笑，我也跟著笑一笑，（笑）笑的時刻把握得不大好，比如說慢半拍。（笑）

　　我們看得到法庭上齊刷刷的是九個老年人，他們的平均年齡是七十一歲。倫奎斯特大法官已經８０歲，你們知道他是十月一號的生日。他沒有活過８１歲，將近８１歲，所以他享年８０歲，８０歲的首席大法官。然後，他不算最大的，還有個８３歲的斯蒂文思。倫奎斯特得了甲狀腺癌，去年十月份檢查出來的，然後就住院，許多人問他是不是要退休了。他很不高興地說：我不會退休的，你看著吧，我永遠幹下去。（笑）當然沒有人拿他有辦法，８３對的都拿他沒辦法。結果大家一直企盼的今年會有一個退休的人，期盼的是倫奎斯特，但是最後沒有想到的是年近７５歲的奧康納大法官，宣布退休。奧康納大法官就在對面的國際交流中心對被大法學院的學生發表過講話。一個女大法官退休。我是說這樣一種裁斷人間是非的工作，人們會發現，如果要是不了解人，不了解人類社會，那你就很難去裁斷。“法官老的好，律師少的俏”，這是西方的一句諺語。律師年輕點好，法官呢越老越好，越老越值錢。有點像中醫，老中醫，那挺好。（笑）你想最高法院處理的什麽案子啊，布什訴戈爾案。布什先生和戈爾先生對於選舉發生的爭議產生的訴訟。你說這樣的訴訟，如果法庭上作者九個人，平均年齡２３歲。（笑）講究年輕化，專業化啊，那你沒有辦法去服人啊。最高法院的法庭，只要這九個人坐在那兒的時候，你就會感覺到一種，太神聖了，這一時刻太莊嚴了。有些律師啊，第一次到那個法庭上講話啊，他會出問題，他會嚇得說不出話來。這樣的一種神聖的一種場景。所以他們最後的判決判戈爾先生敗訴，戈爾以副總統之尊最後被判決敗訴。戈爾說我非常討厭、反感最高法院這個判決，但是我必須尊重這個判決。所以戈爾先生就回家去，該幹嗎幹嗎去了。回家去不當副總統，戈爾先生有一段時間整天喝酒。郁悶啊，這個案子就是法院判決使得布什當了總統，他就沒當上。幾百票的差距到底怎麽回事還搞不清楚，所以他心里邊很不好受。後來朋友們勸，最後才稍微好一點。別人問他，不當副總統了怎麽樣？他說：不當副總統太好了，終於禮拜六禮拜天可以在自己家里面過了；當然也有不好的地方，就是其它時間也在自己家里過了。（大笑）

　　判決這樣的案件，司法如果沒有極高的尊容的話，那如何讓人們服從？所以年齡也許是使得人具有尊榮的非常重要的方面。像倫奎斯特先生，是業余歷史學家，我發覺寫悼念文章的人寫過他是位業余歷史學家。業余歷史學家就是不是專業搞歷史，但是歷史研究還是很精湛的。他對人類的辯證史有很深刻的洞察。看他判斷案件的時候，動輒就從英國的歷史開始講起：英國的王權與地方權力怎麽去切割的。所以他的一種知識，對人的一種觀察和理解，對人類社會的觀察和理解，是非常深刻的。這是需要年齡的。

　　法官們需要這樣一種年齡、年資，那麽學法律的人是不是也需要某種年資上的要求呢？我們學法律，同學們現在可能已經開始上課了吧？大一的同學，上法理學，哇，法理學說的什麽東西啊。（笑）有一個同學跟我說：老師，我們每一句話都看得懂，沒有生字，但是我們不理解這是什麽意思。其實，一部法理學的背後有著漫長的一種知識的歷史，每一個重要概念都有著一個非常覆雜的背景。而這樣的一種背景我們不理解的話，我們如何去很好的理解法理學？刑法——最近呢，我在準備，事實上已經開始在不同地方發表演講，希望能夠徹底廢除死刑，從現在開始，徹底、無條件、立即廢除死刑。我正在做這樣的呼籲。在湖南大學啊，還在西安的一個法院啊，正在做這樣的事情就是到處去宣揚，為什麽應當廢除死刑。我們知道死刑的問題是一個刑法的問題。大家學刑法問題一定要學習死刑，而為什麽要判決一個人死刑？他殺了人啊，殺了人要償命啊。殺人償命、欠債還錢，天經地義。那麽現在我們作為學法律的人就不能（僅僅）有那麽樸素的觀念了，否則的話你跟劉邦都是一個級別了。（笑）“殺人者死，傷人及盜抵罪”啊！我們要仔細得去思考，死刑到底會帶來怎樣的問題。比方說我們要研究一下，人類歷史上死刑是否足以遏制其他的犯罪，死刑是否足以讓其他人的人不再去殺人了。誒，也許同學們看過加繆的小說，加繆的《局外人》，加繆的一篇很長的文章，不是小說，叫《對斷頭台的思考》。法國的那位著名的作家在那個小說（應為文章）里面告訴我們，英國做過統計，許多被判處死刑的人，他們進行調查說“你以前看沒看過執行死刑的場面”。百分之六十以上的人說“看過”，還有好多人說，看過三四次了（笑），已經看得覺得很習慣了。那到底能不能遏制犯罪？而且死刑的存在是否更加鼓勵了犯罪？也就是說，當有死刑的時候我們殺一個人是死刑，那我們殺兩個，豈不是要賺一個嗎？大不了就是一個人死，所以死刑是不是在鼓勵犯罪？孟德斯鳩講，當一個地方，盜竊１０塊錢和謀殺國王都是判死刑的話，大家都去謀殺國王。那多大的利益啊，風險差不多嘛，收益大（笑）！

　　那麽我們還可以看到，我們現有的司法制度，包括人類現有的司法制度，是否可能避免錯判，錯判死刑，錯殺人。河北省石家莊郊區有一位叫聶樹斌的先生。聶樹斌先生十年前被錯殺了。但這個案子現在有點受到地方政府，地方有關部門的壓制，最後不允許報道。我們現在看報紙上沒有對聶樹斌案件的報道。跟佘祥林不同，佘祥林沒死，所以可以報道，可以媒體那麽報。聶樹斌先生已經死了，在河南鄭州抓到一個叫劉學軍或是什麽。他交待，他是河北人跑到鄭州去，說：我十一年前在石家莊郊區某個地方強奸和殺害了一名婦女。河南警方馬上打電話給河北警方說破了一個大案啊。這邊說：什麽大案不大案啊，我們查了一下，十年前犯罪人已經被我們執行死刑了。難道這是偶然的嗎？這是必然的！這就是說，即使我們這個制度是設計非常良好的，就像西方國家，法制發達國家的一些制度，我們仍然不能夠避免錯殺。更不用說我們國家刑訊逼供是如此的普遍。當一個地方發生了案件以後，有關部門施加很大的壓力，所謂限期破案。限期破案了以後，某些人就要升遷啊，彈冠相慶，如果不限期破案的話，政績上就會受到影響。那這樣的壓力之下，刑訊逼供就變成了一種必然。法國著名的作家蒙田講：刑訊逼供不足以揭示案件事實的真相，只能夠考察一個人的忍耐力。（笑）能忍的人不說實話，不能忍的人說的不是實話。“能忍者不吐實，不能忍者吐不實。”這樣的情況，你們知道，不打如何肯招的一種司法哲學，導致的結果必然是相當多比例的冤案。那發生了冤案我們不可以說——你別的事情都可以說，就好像大學里邊的工作，９０％以上是做得不錯的，１０％是做的有問題，這是可以的——但你不能說我們今年殺了一百個人，９０個人正確的，那十個人是錯殺的，所以成績是主要的啊。（大笑）天啊，你把人給錯殺了！將會帶來怎樣的一種災難！這是雙倍的錯誤。你錯殺了無辜的人而往往放縱了那個真正有罪的人。這是一個１＋１＝２的問題，這怎麽可以說是……我們少數錯殺，不可避免的，我們就保留死刑。不，我們寧願放縱一千，決不錯殺一個。所以我的觀點是立即無條件廢除死刑。

　　而且執行死刑的場景是對人的尊嚴的一種極大的褻瀆和羞辱。西方國家執行死刑通常都早晨告訴人：早晨七點鐘起床，然後跟你說，今天準備一下啊，一會兒就要執行死刑了。你知道我們國家嗎？我們國家是頭天晚上（笑）。天啊，頭天晚上就告訴你，今晚想吃點什麽，明天就差不多了啊，想吃什麽給什麽。但想喝酒不給酒喝，這是規則。想抽煙，抽什麽好煙都給。哪吃得下去啊？！對絕大多數人，當然，也有這樣的人，砍頭只當風吹帽，有江姐這樣的革命風範，（笑）許雲峰啊什麽都是這樣的。那真是，死算什麽，這種人是有的。但是絕大多數人經不起第二天就要死的這種……這簡直是一種太大的折磨。而且這個折磨不是這個時候開始的。一般別人在街上殺一個人，一刀捅過去，你來不及恐懼就死掉了。這就是平常殺人的常見場景：一槍打過去，死了。但國家要殺起人來，那程序覆雜得很。（笑）判處死刑，立即執行，根本不是當法庭就嘭一槍就斃了，（笑）那就痛快了。但是不讓你這麽痛快地死，它叫你上訴，它給你保留一線希望。你上訴，上訴半天，大牢里面腳鐐手銬戴的，哎呀，折磨啊。最後一點希望沒有了，就告訴你第二天要死了。人們觀察的結果：有些人眼睛看著天花板，一句話也不說，什麽吃飯不吃飯；有些人老是在那兒哭啊，哎呀，恨不得下一輩子的傷心事都給哭出來；一些人一下子精神就完全崩潰了，第二天要死了。德國存在主義哲學說：對死亡的恐懼是一切藝術創造的源泉。（笑）我們對死亡是潛在恐懼。我們知道我們總有一死，所以我們要想方設法在歷史上留下我們的痕跡。這是他們存在主義哲學。但是他這個死法不一樣啊，它是非自然死亡，一槍給你打死。熬到第二天早晨，有些人一夜沒有合眼。第二天有關人員來會給你褲管下面給紮住。為什麽？大小便有些人完全失禁；有些人真正就是拖著走。然後還要到一個地方。有土丘，土丘前面要有一個，怕傷到別人。兩個警察在旁邊架著，中間一個人拿著一個步槍，這樣（做端槍狀，笑），沖鋒槍，我對槍沒有研究。（笑）你說一槍打死也好，還有些人一槍就打不死人。有一個人執行死刑，一槍沒打死他回過頭來說：小子誒，準點兒誒！（大笑）結果那個執行死刑的人一下子躺倒在地上，差不多死過去了。我想，這樣一種折磨。你說是一個人殺了另外一個人，你要他償命，他要償多少條命？！我覺得國家對於要被執行死刑的人槍斃的這樣的過程，實在是讓人覺得太可怕，所以我說要廢除死刑。

　　那你需要有一種對死亡這個事情的理解，這個理解還是需要有一點年齡上的要求。比方說，少年得志，剛剛考上北大，跟死差的哪，太遠了，也不願意去理解死亡這個問題。像我這個年齡，就願意去思考一下，死亡的問題了。就想象一下，去設身處地想一下被判決的人它們自身的一種心態，他們的一種焦慮，他們的一種尊嚴。當然還有其他的原因我不想展開來說。我認為，我們要理解刑法上的死刑，我們需要一定的社會閱歷，需要一定的對人身本身的體悟。這使得美國的制度看上去要更加合理一些。那麽我們現在面臨的一個很大的違紀問題在於，我們能不能轉到美國那個制度。日本現在法律教育正在轉。也就是說日本現在有幾十所大學，它們不再招收本科法律專業的學生。那就是說，它們辦所謂的大學院，法學大學院，招收學其他專業的人。我們國家早在１９９５年就開始了另外的一個實踐。招收，那就是ＪＭ，Ｊ就是法律碩士，招收法律碩士來培養人才。法律碩士本身出身於其他的專業，有些人學會計的，有人學冶金的，鋼鐵的，有人學爆炸的（笑），什麽專業的都有，然後來學法律。我們國家現在的問題在於，把這幾個層次的，不同類型的法律教育都在一塊兒了，同時並存。而其他的國家像日本，馬上就開始大規模的減少法學本科的人數。也就是說要走美國式的模式。

　　那麽，我們沒有。我們現在正在擴招呢。法學碩士繼續大規模的搞；法律碩士，現在又有３０多個學校有權力招收法律碩士。法律碩士而且，全國是進行統考，各個學校錄取的分數好像不大一樣，收費比較高。所以學校非常願意去招收更多的法律碩士，以便收取更多的學費，然後教師們有獎金發。法學院蓋大樓也有錢，當然我們的大樓跟這個沒關系了（笑）。那麽，結果這幾個東西並存在一起，就會出現問題。我們又出現了一個法學教育方面整合不足的問題。最後導致的是一個非常可怕的混亂那就是，各種各樣的項目在中國都能夠發現，但沒有一個項目成為我們法學教育的主流。世界各個國家的法律教育，法制發達國家的法律教育，它都有一個主流學位。法國的、德國的都是法學本科生。一個想當法官的人不需要想象再去堵一個碩士、博士。在德國，教育如此發達的國家，在法國，教育如此發達的國家，他們不需要想象我們還要去考一個什麽博士。當法官麽、律師、當檢察官，我一個本科學位足矣。讀博士幹嗎？博士是給少數做學問的人（讀的）。在巴黎大學，在柏林大學當教授的人才去讀博士。其他的人不需要。美國的法律教育，它那個ＪＤ。從其他的專業考到法學院，經過三年的學習獲得的那個文憑叫ＪＤ。以前也叫法律碩士，後來他們說本科以後再讀三年叫碩士顯得低了點，就叫博士吧，多好聽啊。ＪＤ，然後就一下子Ｄ到了今天了。那麽法律教育是以ＪＤ為主流的。它們有碩士，但是他們的碩士招生可能就是那些個最好的大學才招一點碩士，而且那些說是基本上都面向外國人的。我們這兒的許多畢業生就到那兒去讀一個碩士，讀完碩士，這叫“老流氓”，LLM。這個學位只有一年的時間。然後許多是外國來的人去了解美國的法律教育，去讀一年的“老流氓”。然後就畢業，畢業以後呢有些人再轉成JD，轉成JD以後，這一年就算是JD的一年，然後再接著讀JD的兩年就可以了。也有不少人讀完老流氓就回來了。所以現在中國許多外資所里邊，許多人的文憑都是LLM。數量很少，根本構不成美國法律教育的主流。然後博士，美國法學院還有一個學術化的博士。有些學校，哈佛法學院叫SJD，耶魯法學院叫JSD，反正他們兩家總是不大一樣，各具特色。這個就是真正的法學博士，我們可以翻成法律科學博士。這個博士是純粹學術的。哈佛大學每年招這樣的一個SJD\JSD大概也就是三五個人而已。他們真正是走學術的道路而且大多數本國的學者也不讀這個學位。本國的學者讀一個JD，然後就可以做法律事務。做法律事務，發表一些文章，他們逐漸就成為法學的副教授、教授，這麽升上來的。

　　所以我們現在……聽說過北京有一個司法學校嗎？司法職業高中嗎？高中就有司法專業，一直到博士後。從高中到博士後，無比多的層次，n多的層次。一個碩士，法律碩士、法學碩士，你也搞不清楚他法律碩士法學碩士到底有什麽區別，教育過程也沒什麽區別。有些老師說給法律碩士講課很費勁，因為法律碩士沒有學過法律，跟這個法學本科，大家讀了四年後再考碩士不一樣。你們已經有4年的基礎了。但是人家沒有讀本科，本科不是讀的法律，人家讀的是爆炸專業（笑），你還老是說我們來討論一下法律問題，結果同學們反應不是那麽積極。老師就說，你看看，這法律碩士不成嘛。因為我們的教師本身，他們也不是說的是法律碩士出身，他本身就不是覆合型的人才。

　　所以我自己有一個鄭重的主張：我們從現在開始應該大規模的減少我們的法學本科和法學碩士的招生。我覺得如果要是更多的老師像我一樣停招法學碩士的話，可能對我們是一件好事情，那麽大規模的減少法學本科，基本上要扭轉整個的法律教育這樣一個模式，我認為這可能會成為一個趨勢，那麽說到法學教育過程中間這樣一種非常專業化的追求，我還要強調的是，我們今天這樣一個本科結構下的法律教育可能存在的一個很大的困難就是，一方面我們要培養法律人，我們要讓諸位經過四年的學習成為一個對各個案件，對民事的，刑事的，商事的，知識產權的，這類的案件都能過作很好的分析和很好的判斷，你們是個很好的法律人，但是與此同時呢，你們還要成為一個有高度的知識修養的，不辜負在這樣一所大學受高等教育的名號的知識很全面的人才，一個博雅之士。我們有一個塔叫博雅塔。哈哈，這個一塌糊塗，那個就是塔。一塌糊塗，你們都知道這個典故。那麽博雅之士是什麽意思？那就是對人類古往今來高層次的知識要有一種把握，要有一種理解。美國有一位法官，非常著名的法官，叫漢德法官，他被譽為是美國聯邦最高法院的第十位大法官，因為他活著的時候一直沒有機會被任命為最高法院的大法官，但是許多人都認為他比當時代在最高法院席上的那幾個人水平都高，這位法官，漢德法官他給學法律的人，搞法律的人提出了一張書單。學法律的人，搞法律的人應當讀的書絕對不僅僅是法律著作而已。你要讀許多其他的著作，他從修昔底德，古希臘的著名哲學家，伯羅奔尼撒戰爭史的作者。到普魯塔克，柏拉圖，亞里士多德，蘇格拉底——蘇格拉底就是柏拉圖了——因為蘇格拉底沒有單獨的著作，古希臘的悲劇，素福克勒斯，我們朱蘇力院長最近寫了一篇文章，就是探討素福克勒斯的悲劇的一種法律意義。一直開到晚近的莎士比亞呀，這個伏爾泰啊，托斯托耶夫斯基啊，卡夫卡啊——卡夫卡關於訴訟，關於審判有專門的小說——你要理解這些東西。這些東西是你對人生人類社會的理解的一個非常重要的基礎。人怎麽去理解人的歷史、人的社會。並不是說在家里邊空想就能夠想得出的。你要閱讀，但是我們僅僅是4年這樣的時間，太緊張了。　　　　

　　最可惡的是，我們有許多的課程積壓了我們的專業時間和我們的……比方說毛概。（掌聲）我有一個朋友在廣東教書，他告訴我說他兒子考到香港了，考到港大。我說香港大學沒有北大好吧？他說北大好，你知道我為什麽讓我孩子考到香港大學，因為他不需要學政治。考到港大的學生不需要學那些破爛的根本沒有價值的，但還逼著你不得不學的那些個濫課程！（掌聲）我們這樣的課程由於——它形成了它的利益集團了。你們知道，為什麽這些課程大家明明知道問題很嚴重，明明知道擠壓了我們應該學習的真正的課程的時間，但是改不了。是因為現在事實上已經形成這樣一個利益集團那就是說這個領域中間的這些學者，在拼命的維護他們的領地並且拓展他們的領地。他們的拓展能力很強，因為這是伴隨著國家領導人的權力而拓展的。領導人換一屆就多了一個新的理論。就像我們的憲法序言不斷的增加學術標簽一樣，馬克思主義後面有列寧主義，列寧主義後面有毛澤東思想，毛澤東思想後面有鄧小平理論，鄧小平理論後面有三個代表。三個代表後面胡錦濤，胡錦濤恐怕就叫做胡錦濤學說，也不大好，叫“胡說”。（大笑，掌聲）你知道，北大當年率先在高校開設鄧小平理論課。你知道，一提出來，沒有人可以反對。你吃豹子膽了你，你敢說不該開鄧小平理論課？（笑）那是……北大趕快開！全國做一個示範。然後全國各個大學都必須開。現在“三個代表”又進課堂了。無限制這麽擴張啊！他們就像某種特殊的細胞一樣，分裂起來特別快（笑），很快就擴散了。

　　所以我認為這是我們面臨的一個很大的問題就是說我們現在沒有辦法抵禦這樣的東西就是說，我最多……我過去還是北京大學本科教育發展戰略小組成員，一些不同科系的老師組成。我就說我們最好不要這樣褻瀆鄧小平理論。我說課程表你看多滑稽嘛，上面是“司法精神病學”，（笑）下面是“犯罪學”，夾在中間是“鄧小平理論”。（大笑）我說這是對鄧小平理論的褻瀆。我認為鄧小平理論不應該成為一個課程，他應該是比課程更高的東西，他應該放在同學們的枕邊，每天晚上睡覺前讀一段（笑）。這個就行了，這不需要開設這一門課程。當然，他們都知道我的用途，用意是什麽，所以笑而不答，推動不了這個事情。我們這樣一個所謂的世界一流大學，要追求世界一流大學。如果不能把這樣的課程真正的排斥出我們的課程表，如果不能在這個教育學術制度的各個方面真正體現出我們學術的追求，還建世界一流大學啊？我說，等黃河清吧。

　　有一次開座談會，就在這個屋子開座談會。學校領導來，聽大家對於建設世界一流大學的一種看法，怎麽建設世界一流大學。我發言說，我對世界一流大學怎麽建設並不是特別的有研究，當然有一點觀察上的感受。我只是有一個感受特別強烈，就是從經驗的角度來說，我到過世界上不少世界一流大學，我發現世界一流大學至少迄今為止是有一個共同性的，一個共同特點。這個特點跟我們很不一樣。就是我沒有看到一個世界一流大學里邊有黨委！（掌聲）當然我們不能排除今後，經驗總是局限的。我沒有看到所有的世界一流大學，但我看到的都是這樣的情況。那我們是不是有創造性呢？事實上這樣一種教育管理管理體制和學術制度實在是無法使我真正朝向建設一所的世界一流大學的。所以我們面臨很大的困難。

　　那麽我們說在專業的訓練方面，我們還面臨著一些個更覆雜的困難。這個困難就是說，美國法學院你們知道，學生入學以後會有一種被改造的一個過程。法學院的學生入學，跟你們一樣，都有一種天之驕子的感覺。這時候，你如何把一個法學院的學生逐漸地被體制化。體制化是什麽意思，你們記得《肖申克救贖》。《肖申克救贖》里面有一個在監獄里面待了十幾年的人，被體制化了。體制化了他出不去了，他出去就覺得怎麽，反而他不自由了。他的自由是建立在被監禁的一個小的空間里邊，他覺得太愉快了，太舒服了。所以，這就是體制化。美國的法學院，就要想方設法的把人給體制化。把那些個天之驕子的模樣的人，讓你感覺到，法學院真的是不一樣。有一個作者寫過一本書叫《瘋人院》，就是說。瘋人院也經常做這樣的事情。比如，進了瘋人院以後，你就逐漸的知道自己真正是一個瘋子了。進去的人不覺得自己是瘋子啊。（笑）進瘋人院的時候說：我怎麽會是瘋子？你們才是瘋子呢！外邊人都是瘋子！他進去的時候瘋人院有一系列的方式，讓一個人逐漸地感覺到自己真的是一個瘋子。（笑）要給大家剃一樣的頭。本來外邊的世界大家的頭都不一樣，一進了瘋人院你的頭發就被剃成了固定模式，穿一樣的服裝，這個服裝很怪異的都跟外人不一樣的然後把你的所有的物件給沒收，你的其他的物件有特色的物件都給沒收，唉，你逐漸就一樣了。這對你也是一個下馬威逐漸你就感覺到慢慢慢慢引導成一個瘋子了，法律教育也是這樣，也是這樣。

　　美國法律教育面臨更大困難的是他們在大學教育階段已經受過教育了，有些人我剛才說馮象教授它本身已經是博士了，已經是博士了。而且還不只是一兩個博士，又是一個半里邊你一看，我有一次到哈佛大學法學院，去做訪問學者，那一屆有一個JD的學生，你一看那55多歲左右的吧。我就問他你是怎麽回事？他說我是一個博士愛好者，我就喜歡追求博士，沒有別的愛好。所以一輩子就讀吧（笑）50多歲的人來到法學院讀博士。然後，那你怎麽去訓誡，你怎麽能夠去在課堂上想方設法的讓一個人感覺到呦法學這門知識真的不一樣。比方說要關閉自己的樸素的正直的的道德的和自然的感情之門。你不要以為你那，以為，這樣處理對……怎麽了？這樣處理對人的尊嚴是一種侵犯，我請問你，什麽叫尊嚴，哎呦，美國的教育是所謂的蘇格拉底式的教育。蘇格拉底就是一個瘋瘋顛顛的人在街上老是就是遇到一個人就問他你告訴我什麽叫正義，我真的不理解，然後對方回答說什麽叫正義，各得其所不就是正義嗎?蘇格拉底說啊呀，各得其所，你真有知識，那瘋子有了自己的槍也叫做正義啦？他就給你來這樣不斷的追究，法學教育正直這樣一種教育，他羞辱你，美國法學院老師講課不像我們法學院老師講課，大家隨便坐，願意聽就聽，不願意就可以打瞌睡，不行的，有時候老師，實際上每個老師的課堂都要求學生固定座位，固定座位以後他前面有一個板，他每個學生的名字都記在上面，這各位子和名字相對應的，便於叫名字，便於叫名字。然後，有些人所以久了就可以熟悉，所以他就可以不用這個板兒了，有些老師記憶力不大好的，還弄得很誇張，那個板做得很大，然後叫名字，啊，約翰你今天說一說這個問題，明明知道看這個眼神遊移不定就知道他沒有準備好，這就得點他，點他，點他回答不出來以後點你旁邊的人，知道你們倆是一個宿舍的，這叫株連政策（笑）想方設法然你感到，而且大庭廣眾之下，這個東西一下子回答不出來啊，會一下子，所有人的眼神會一下子投向你。那一刻啊你滿臉通紅非常不安，但是其他的人馬上就舉手了，討好老師，討好老師，你看，被體制化了。所以慢慢的就想方設法的揣摩老師的意圖，通過研究，當然通過大量的研究，研究司法方面的一些理論，大量的判例，那麽，鼓勵那種回答是正確的，然後，有些美國的學生說啊，法學院的教育是非常不人道的，而且是非常的男性化的，非常的富於攻擊性的，他就鼓勵你去攻擊別人，鼓勵你去講，律師嘛，律師要在法庭上你不能夠溫良恭儉讓，哎呀，含情脈脈的看著你（笑）那不行的。

　　有一位女同學，哈佛大學，哈佛法學院的女同學，說被老師叫起來的某些感受，真的你那一刻就感覺到你的衣裳被扒光了的那種感覺。就是被脫得光光的站在眾人面前一樣一種羞辱感。第一次被羞辱以後回去發奮努力用功，然後逐漸就上套了。然後就逐漸這樣的問題，剛入學的時候，老師問大家，為什麽要學法律呀？為正義，到了畢業聚會的時候，沒有一個人在說是為正義了。壞的問題嗎？壞的結果嗎？也許不是我們從美國社會，法律職業對社會的改造，對社會的塑造來說不見得是很壞的一個結果。可能是很好的一個結果，因為他們的法律人很成功地把他們的社會變成一個法治的社會。也就是說他們對正義的理解不再像入學時那樣簡單，他們知道正義是非常覆雜的一種利益平衡，他們知道現代社會中建有許多同樣的正當的利益會發生沖突，這個時候你如何去進行一種覆雜的判斷。這是美國式的法律教育的特點，它不需要再去考慮，你們看美國法學院的課程表，所有的除了法律還是法律，民事訴訟法，學一年半，憲法學一整年，那個憲法非常非常的覆雜，所以，腦子都裝滿了，還……到法庭上去，就變得非常具有一種律師的樣子，thinking

　　like a lawyer像律師一樣的思考問題，學會了，美國法律教的特點就是這樣。

　　我們這兒，法律教育是什麽樣？大陸式的法律教育，大陸式的法律教育就是一種比較寬泛的理論化的東西，以為你們是高中畢業生，高中畢業生剛剛畢業以後搞這種非常實務化的訓練，最後會導致一個結果是可能一下被引導錯了，歐洲大陸，德國、法國、日本和我國的台灣法律教育可能都會偏向一個比較寬泛的理論，跟這個現象相適應的是法學院的畢業生並不是每個人都去做律師法官檢察官，他們可能去做一些個政府里面的雇員，公司里邊的高級雇員，還有撒貝寧也是法律系的畢業生，法學院的畢業生，去做新聞工作者，去做主持人，還有不少人去做作家，比方說吧這個，這個卡夫卡，本身就是學法律出身的，有些人去做音樂家比方說門德爾松，就是學法律出身的去做音樂家，比方說，有些人去做革命家，比方說列寧，就是學法律出身的。所以歐洲大陸式的法律教育也許他要培養的人是多方面的。德國的一位著名的比較法學家斯維格特在他的一本著作里頭說，法國的這樣一種法律教育看起來非常的寬泛，他培養一種人的最基本的法律的觀念，法律的歷史，法律的概念，它似乎是為每一個社會成員在提供一種最基本的法律的概念。這樣的一個好處是它真的能夠影響到社會成員的一種思考方式，德雷夫斯事件的時候就是說法國著名作家左拉在《曙光報》上發表一篇文章叫《我控訴》，《我控訴》，我控訴就是法國的律師們的常用的一種語言。寫出來的一篇非常漂亮的文章，那麽，代價，代價是什麽？代價這樣的一種法律教育必須得有其他的方式去彌補，也就是說他太寬泛了。它不足以讓一個人真正具有法律職業所需要的那樣一種技能，所以這就一點都不奇怪的是在法國，在德國，在日本，一個人通過法學本科教育以後，通過司法考試以後面都必須在經過一個學徒似的，兩年左右的培訓，這兩年時間里你仍然是教育，但這個教育是有法律事務的人是來擔任這樣的角色，所以我們現在像是一種各種各樣的問題呀集中在一起。我不想給你們05記得剛入學的同學帶來太多的一種不大好的信息，或者說影響你們的，比如說早知如此，我到歷史系去，那樣的高分，到歷史去太容易了啊，我要說你們的選擇仍然是正確的，也就是說，學習法律，在本科階段就需習法律，我特別誠懇地說你們不要在法律方面投入太大的精力，還是要拿出相當的的精力投入在文學的，神學的，歷史的這些個知識的方面，一種涉獵，一種塑造。我感覺現在的本科教育給我們的感受就是現在的本科教育越來越變成一種初級教育了，就是說好像是位碩士生階段做準備的一給教育，越來越多的人覺得我們還應該讀一個碩士學位，或者出國去留學讀一個博士，所以我想對於一個學生來講非常重要的是在這一個階段要有一個非常長遠的規劃，有些知識是有時間性的，有一些知識的吸取是有時間性的，過了這個時間就沒有辦法，比方說我拿著這個東西（毛主席語錄）給大家看就是說明我的知識的汲取是在那個時間的一種局限。我們在最適合讀書的黃金時代，我們在最適合讀唐詩宋詞啊，讀一點個什麽史記呀的時候，我們天天讀毛主席語錄。所以到現在你想讓我說唐詩宋詞，哎呀，所以後來到大學的時候我想惡補一下，有時候感覺別人談戀愛都能成功，就是有時候說幾句唐詩宋詞，就成了，（笑）自己很自卑，很懊惱，也開始下功夫讀一讀，不成，讀不了，已經背不下來了。

　　所以大學期間以一個人哪，我認為可以引用約翰遜博士的話，一個人最關鍵的年齡段就是18歲到24歲這個時間，這個時間對於知識的塑造，當然人格上的形成也許更早一些，但是這個時間對於知識方面，何止是影響一個人的品位，一個人的品位，我覺得這一個期間是非常重要的，所以我想大家，到了這樣一所學校，我相信你們真的是應該感到自豪的是這個學校是中國條件最好的學校，人文環境最美好的學校，在這個學校里邊你經常可以看到一些個背影，已經略顯駝背的那個樣子的老輩學者，你一問，他的名字嚇死你，當然有許多人都不在了，都去世了，新的駝背者還沒有太多的形成。（笑）你可以在亞洲大學最好的圖書館里邊，在知識的海洋里邊遊泳，搏擊，當然最好別刮起什麽颶風，那很可怕。你可以在這樣一個，我們馬上搬進去的新的法學樓里邊，能夠得到最好的便利，能夠得到最好的學術設施，能夠伴隨你的學習過程，我相信，自強不息，許多事情還是在自己個人的努力，你們隨著時間的推移你們就會發現這個地方的缺點非常的多，我自己最近看了一些個關於中國三四十年代的大學教育的書籍，和回憶錄，我感嘆，我說我們離那個時候的差距甚遠，我作為一個老師，我看了一本回憶錄之後，我覺得我不是一個好老師。我非常慚愧我離那個時候那些個大師的距離太遠。我們現在西方人講到“to

　　teach is to learn

　　twice”中國人講的是教學相長，但是西方人講得更是，教是學的第二遍，

　　我也是跟無論是05級的本科生還是05級的法律碩士還是其他的朋友我們一塊兒去學習，一塊兒去學習怎麽成為個好的學者，怎麽去成為一個好的法律人，同時也一塊兒呢伴隨著你們成長，當然了，你們伴隨著我們成長，我們伴隨著你們年輕。好，謝謝大家（熱烈掌聲）

　　我們呢有一點時間可以作一點討論，好的

　　同學：賀老師首先非常感謝你今天精彩的講座，我是05級的法律碩士，我的名字叫羅賓（音）前些天我們上了一個課，老師講的是關於實質正義和程序正義的問題。

　　賀教授：恩。

　　同學：然後他就講了美國六七十年代發生的一個所謂程序革命，回到宿舍以後我在思考這樣一個問題，為什麽美國的程序革命會在六七十年代發生，而不是前面很多年發生。為什麽羅爾斯的正義論也是在六七十年代總結了前面那麽多觀點，而我知道的討論正義的著作是很早很早以前就有人討論，我就和一個社會學研究生討論了這個問題，從中我知道美國六七十年代確實是一個思想泛濫的價值多元化的年代。由此他們很難從實質上找到正義，所以他們有了一個程序正義的程序革命。法學問題如果從社會學，歷史學角度來得到一種了解，所以我想向賀老師問的問題是，也給賀老師提個建議，既然你停止招收法學研究生，你是否可以考慮在將來開放你的研究生，招收讀社會學，歷史學的本科生呢？可能這會對你的研究工作和你的教學工作都非常好。

　　賀教授：我覺得很好。（掌聲）實際上你提的問題是個特別覆雜的問題。你知道二戰美國是個很大的受益者，經濟方面研究很多，軍火方面也很多，但是知識方面並不多。二戰，納粹迫害猶太人，大量最優秀的學者被趕到了美國。你說的美國六七十年代知識界的繁榮可能和二戰有一定的聯系。我想人類思想發展的脈絡不見得很能夠抓住規律性，它的原因有的時候也很難做出解釋。孟子講，五百年必有王者興。他這個東西，它過一段時間就出一個大師，大師出現相當長一段時間之後很多人從技術和細節的角度去研究去發展，但是短時間內不會再出現這樣的大師。你講的那個招生的問題啊，從非法律本科中間招收法律碩士，我非常讚成，但是我覺得我們要思考一下的，我們要共同思考的是法學的研究方法和歷史的研究方法的某種緊張。歷史的研究方法是尊重歷史的事實，還原歷史的到底是怎麽回事。他注重聯系，此事和彼事的聯系，但是法學的訓練，讓一個人受到良好法律訓練就是讓他不聯系。有人舉過一個例子說，一個英國的律師去研究一個十四世紀的案件，他絕對不會其研究這個案件為什麽會發生，它的歷史背景什麽，他的經濟背景是什麽，他是會期研究這個法官作出的推理對他今天的案件有什麽好處。這就是為什麽英國偉大的法學家梅赫蘭（音）教授說英國的法律史寫不出來。因為研究歷史的人往往不能夠很好的解讀歷史上一些特定案例的法律意義，比如說，*****與小白菜（不清），歷史學家和法學家研究的角度會很不一樣，搞法律的往往又缺乏歷史學的良好的訓練。我認為能否理解法學與歷史學之間的這種緊張，是成為一個偉大的法律史學家的前提。我不反對從歷史的角度，但是最好有一個對法律的基本的理解。比如說羅馬法，要是沒有一個羅馬法的知識脈絡的話你看羅馬法阿枯燥無比，沒有辦法去理解羅馬法到底是怎麽回事，這是我們面臨的一個基本矛盾。

　　同學：賀老師，您剛才演講中提到從四九年到現在的一個法律教育發展脈絡，是否可以這樣理解，從四十年代末到七十年代初，毛澤東時代的以政治為中心的時代導致了法學的萎縮，而從七十年代末到八十年代初，到現在這樣一個以經濟建設為核心的鄧小平時代是不是造就了法學教育的一種泡沫式的繁榮。而且在這樣一個經濟化和產業化的時代，您是否認為我國的教育再走產業化的道路？北大法學院是否也進入這樣一個爐子，您是否讚同這樣一個路子？

　　賀教授：好的，他提的問題是不是毛澤東時代法學教育是萎縮的，鄧小平時代法律教育又是泡沫化的繁榮。這置於一個兩難的境地了。要不成了就是萎縮了，要發展就是泡沫式的發展，發瘋似的發展。瘋長，我們現在法律教育就是這樣一種瘋長。所以我們要尋求一個中間路線，那就是說，不要去打壓他，他要發展就發展，但同時又要使一種有序的發展，良性的發展。這也是為什麽中國教育產業化也是我不讚成的一種說法。人類有許多領域是不能都用市場經濟的邏輯去規劃的，去管理的，教育著東西當然不排斥本身有一種利益來里頭，比方說我們都知道有許多大學，私立大學，像哈佛，耶魯，每年年度預算很多。收入教師的收入也很高，學校也能夠做很多很多的事情，像建大樓啊，購置圖書啊，買很好很好的器材，這些都需要考慮到錢的問題，他們考慮到錢的問題還有以更有效的辦法，就是找校友去要，每一個畢業生都有義務向母校捐款，他們從讀書的時候開始就有意去培養這樣一種捐款意識，所以大家也要注意今後發了財，或者不發財也應該想方設法給我們北大法學院捐點兒款。（笑）

　　這樣的話就會變成一種，你知道必須要有錢，中國的國立大學不像國立大學，你說這個大學是國立大學，國家投資占的比重有多大？多可憐哪，國家撥款稍微多一點了。那私立大學我覺得是非常重要的，我認為應該由私立大學出來真正去競爭。在日本這樣的國家，教育體制，也是國立大學很強。東大啊、京都大學啊，最好的大學都是些國立的，老的帝國大學，但是他們也有早稻田這樣很好的私立大學。台灣台大、政大這樣的學校是第一流的，這是很厲害。但也有東吳這樣的一種私立大學來競爭。而中國大陸到現在為止不允許真正意義上的私立大學的存在和發展。人家私立大學自己有自己的教材，私立大學有自己的培養目標，私立大學可以不開鄧小平理論。這樣的大學，很多人就會認為，誒，我憑什麽把孩子送到香港，送到這個學校怎麽樣？挺好的，在國內也不用花費那麽高，可以做很好的培養。我覺得很遺憾的是李嘉誠投資那麽多的錢給汕頭大學。汕頭大學幾乎是李嘉誠一個人花錢建起來的，教師的工資啊什麽的。可是教育的理念，教育的內容，教學的方法沒有任何個性，沒有任何特色。

　　而那個教育行政部門，不斷地在打壓這種新的（形式）

　　，甚至連這種主張也不允許提出來。我認為這是我們應當努力去做的。

　　我們讓這位女同學（提問）。

　　主持人：不好意思，打擾一下，由於我們的時間關系，所以說這是最後一個問題。如果大家還有什麽問題，可以私下里和我們賀教授再討論。

　　賀教授：我想，可以稍微簡潔的，兩個吧。你簡潔一些。

　　同學：好。剛才兩位都是碩士同學，我是05級的本科生。所以我問的問題沒有這麽深奧。但我認為我的問題對於我們很多同學來說有著普遍性的意義，就是關於出國的這個問題。從我個人角度來講，我對於出國的認識經歷了兩個變化。一個就是我之前認為，出國是完全沒有必要的。因為中國的法律體系和國外的法律體系有很多很多的不同。但是後來在讀了《南方周末》這類刊物一些海歸派的學者寫的法律知識傳播這樣一種文章後，我感到了法律的神聖。我就重新思考出國學法律究竟有沒有必要這樣一個問題。就您個人的經驗來講，拋除經濟和未來發展的這些其他的因素，僅僅就從對法律這門學科的學習，對於我們國家，我們去學法律，建設我們國家這個角度來講，究竟有沒有出國學法律的必要？

　　賀教授：好，謝謝你的問題，其實這個問題並不是那麽容易回答。主要是我不能夠，關於人生的規劃方面的許多因素，不是一個老師完全能給替代的。我相信你只是想聽一聽我的看法。那我的看法的局限性還在於我是一個土鱉，不是海歸（笑）。盡管有機會出去，但多數機會是出去轉悠轉悠，並不是很深刻地理解，沒有通過那種在國外的學習來很好地去領悟他們的法律教育。但你說得也非常重要就是說，有許多人，他們通過在海外的學習能夠有一個對法律知識更深刻的領悟，這種情況是有的。但是，不知道你讀過《圍城》沒有？《圍城》里邊兒錢鐘書先生說，在中國，學中文的人需要到國外去留學，學法律的人基本上不要出去留學了。因為學中文的需要拿洋牌子來嚇唬人，而學法律的人即使在國內學業是徹頭徹尾的洋貨，學的就是西洋的東西。所以你本身在國內讀也就是在留學了。（笑）我是說實際上在本科階段就留意去讀一些，現在出版的原版的影印的書越來越多。比如說美國的West

　　Publish

　　Co.的那套硬殼叢書。那套法律叢書是美國法學院學生必讀的書，考試也非常重要。它在國內出版了，花不貴的錢就能買得到，你可以讀。而且對中國的學生，事業也不應該僅僅局限在美國的這個有關的東西上，比方說有沒有同學你很想學德語，同時了解一下德國的法律的情況？實際上就中國的民事法律的體系來說的話，可能受德國和日本的影響更大。這樣你的知識就有一種恰當的分布。你具有一種世界視野。歌德講這世界視野非常重要。你的視野相當開闊，那麽你通過各種不同知識的涉獵和某些方面紮實地閱讀來培養一種良好的鑒別能力，判斷力。判斷力可能比你在某一個領域內研究的精深的（東西）可能更重要。所以我想，在我看來出不出去，對於一個人，比方說你要走學術的道路，也許並不是那麽重要。關鍵在於你的四年是不是能夠有效地去利用。這樣的話你到了第三年的時候你也許會有一種自己的判斷。我想到時候你到三年級的時候我們可以再交流這樣的問題。

　　好，我們請後邊一位站著的同學。我一直覺得站著的人最可憐，（笑）呵呵，就是你，對。

　　同學（大意）：我認為你的觀點是後現代主義法學的觀點。你的思路批判是批判的意識，可能對於一些問題有所回避，請問您對於社會從建設角度來談有什麽觀點，而不是用排除法。

　　賀教授：哦，好的。讓我簡要的回應這樣的問題。你說我是後現代的，我覺得是高擡我了。我沒有什麽太多的，我最不喜歡後現代。沒想到人有時候真的是，不是你最喜歡的東西對你影響最大，而往往是你最討厭的東西對你影響最大。關於建設和破壞之間的關系，其實我自己覺得，你本身也很難一概而論。到底破壞是不是本身蘊涵著一種建設。當然我願意，我自己覺得，我自己一直認為現在有許多問題，我看到更多的是弊端。

　　有人評價朱蘇力院長和我兩個的差別，就是說遇到一個中國的問題的時候，蘇力院長往往堅決假定他是正確的，然後開始去找為什麽他是正確的證據來取論證他；我呢，通常就堅決假定他是錯誤的，然後去找證據論證為什麽他是錯誤的。這東西可能呢，大家角度不一樣。我自己個人覺得，我願意把自己的定位設置為一個批判性的學者。也就是說我要去發現更多的社會的弊端。看到弊端我就要去指點，直言不諱的去說。而且這個社會果然有很多很多的弊端。所有我批判的東西我認為都是相當相當嚴重的制約著我們的發展。而這種東西背後又有很大的一種強有力的東西的支撐。我們也想方設法的一點一點地去改變它，而不能總是說現實的就是合理的。比如說延安發生的“黃碟案”。警察闖到人家的住所里，把人家夫妻倆再看黃碟抓起來了，沒收人家的東西。有人就會說，哎呀我們要理解警察，警察也不是無緣無故的，警察也要去維護社會的道德。而我總是會說，這是對社會最基本的私人的權利的一種破壞。所以我說，也許這兩種類型的學者都需要，我也沒覺得我這樣類型的學者很重要。但沒有這樣的批判的學者，這個社會肯定是沒有辦法進步的。

　　哪個是05級本科同學嗎？好，最後一個問題，真的是最後一個。

　　同學（大意）：我感覺您是非常正直的人。（掌聲）我也是。（笑聲）我是05級法律碩士。……

　　賀老師：簡單點說，簡單點說。

　　同學（大意）：在賀老師說之前，我感到作法律碩士是很自卑的。我們學費最高，沒事兒做，而且我們最優秀的賀老師竟然不教我們。（笑）請問你能否也來為我們法律碩士上上課，使我們更加受益。（掌聲）

　　賀老師：謝謝，請坐。事實上我經常給法律碩士同學講課，比方說去年的4月份我還給深圳的法律碩士班講了法理學。上那邊的課，因為你們不開那個外國法律史。我現在給法律碩士往往是講法理課，講課往往是這邊老師忙排不過來了，我就是替補隊員。然後他們就說：你去講一講法理吧，然後我就去講一講。當然我覺得非常愉快。我自己覺得給法律碩士講課非常愉快。我希望自己今後有機會，如果沒有機會的話，我們再策劃幾次講座比方說，或者我們一些學術性的對話，請一個校外的法律實務界的法官啊。我作為研究司法實務的學者跟他有種對話。我希望法律碩士有法律碩士協會，大家今後可以多策劃這樣的活動。

　　好，非常感謝，謝謝大家！

　　主持人：大家請稍等一下，稍等一下。先說一個問題就是今天賀教授的講座我們會整理以後發到那個未名BBS的法學院版上，歡迎大家去看。

　　另外，今天的最後一件，也是最重要的一件事情。由於明天是教師節，然後我們法學院的學生為賀教授準備了一份禮物，代表我們對您深深的祝福和感謝！讓我們以熱烈的掌聲表達我們對賀教授今天講座的感激！

　　文字整理：北大法學院學生會學術實踐部

　　上傳時間： 2005/9/28 　文章來源：法律思想網

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　　『hansen』於2006-3-18 17:27:00發表評論：

　　誠如斯言，我國的法律教育體制有很多不足為道的地方，批判的人是很多的，這個不用多說了。

　　現在就是要講如何解決的問題：

　　難道美國的法律教育體制就能夠拯救我們的法律教育從而求得我們所要達到的效果麽？沒有誰能保證。所以還是要承受這種模式，繼續逐漸完善。搞一刀切的形式進行改革，已經有了很多失敗的先例，不能否認我們的認知水平相比較而言，已經有了很大的提高。但是我們不能由此而推斷出我們的行為一定會實現我們所設定的預期！目前社會確實需要一種相對穩定的環境，而不是以一種革命的姿態來肆意改變教育的模式。不要說我怯懦，而是我不想再去失去更多！

　　『Understars』於2005-12-18 15:12:00發表評論：

　　請問賀老師，現在的大學里面的法學學者，是不是特別看不起法官(這里特指中國大陸地區的法官)？

　　如果是，為什麽呢？

　　『偷窺法律者』於2005-12-15 22:04:00發表評論：

　　其實說關於中國的法制化的問題,我覺得中國並沒有象有些網友說的那麽悲觀.就我遇到的例子說一下吧:某日,我去買東西,拿出一張寫有漢字的人民幣去付錢,售貨員說:根據最新的人民幣法,你這錢不能用了.我楞了好一會兒,覺得自己是學法律的人,怎麽不知道出了有新法律.隨後走了幾間都一樣.由此可見,我們的人們的法律意識正在不斷的提高,我們的法制化進程其實並不慢.

　　『珥筆之民』於2005-11-21 12:08:00發表評論：

　　賀先生：

　　我覺得法律教育制度的研究是很重要，但對於接受法律教育出來的人來說。出路才是最重要的？您以為如何？

　　『杞人』於2005-11-18 10:06:00發表評論：

　　賀先生：

　　我是西南的法學院學生，聽說你是西南的校友，我感到十分高興。最近在看先生的《超越比利牛斯山》，頗有感慨，為先生之敢言所折服（言之勇莫不是是中國學人的悲哀）。先生懷天下之大愛，然同為西南學人，今天的西南人就相去甚遠，多為稻粱計，頗為功利。

　　78級的學生誠然是優秀的，但二十多年之後，還為人們津津樂道的還是78級！雖然有客觀原因，但也令人覺得失落。

　　聽先生所言頗為暢快。大哉，賀先生！

　　『賀衛方』於2005-10-25 20:20:00發表評論：

　　老九及各位朋友：多謝大家的評論。我完全同意老九的意見，現在一些國家法律教育向美國模式的轉向究竟效果如何，還需要時間觀察。希望能夠有對日本、韓國法律制度和教育制度有深入研究的同行及時研究，讓中國有所借鏡。

　　『老九』於2005-10-21 0:37:00發表評論：

　　賀先生啊：

　　我一直很佩服你的胸襟、膽識、機智、幽默，但是（但是之後往往是重點內容）有時也感到你對某些重大問題尚欠深思熟慮。比如，關於法學教育的模式、法學教育的重心，還必須多加思考。以前，我受一些英美人士（或留學英美的人士，主要是美國）的影響，也認為法律人應當知識淵博、對人生社會有廣泛的了解（或領悟），法律的專業理論知識並不是非常重要，而法律技能（如法律思維、法律論證方式、辯論技巧等等）更加重要。看了馮象給他的寬侄的信之前，我還是這樣想的。但看了這封信以後，我的想法變了（這恐怕是馮象所沒有想到的，有人會往他所希望的相反的方向轉變）。在這個問題上，馮象對大陸法系的情況太不了解了！大陸法系內部的法律體系的覆雜程度，英美法系的學者往往無法想象。所以，短時間的專業學習（特別是不重專業理論學習而重技巧訓練），根本不能奏效。當然，最理想的狀態是：基礎知識淵博、專業理論紮實、法律技能嫻熟。但這是需要時間的。在時間不夠充裕的情況下，我寧願學生選擇後二者（特別是對那些選擇不搞學術研究而從事實務的學生來說，如果打算從事學術研究工作，也許前二者更重要）。那麽，多長的時間才夠用？個人認為：在大陸法系背景下，要掌握法律專業知識和運用的技能，至少要六、七年。我預期，日本的法科大學院改革，如果沒有其他配套措施，特別是保證學習時間的措施，則改革最終將會失敗。

　　因為賀先生的影響力非同一般，所以，更希望賀先生在這一重大問題上慎重考慮、慎重發言。

　　希望能將這個帖子轉給賀先生。

　　——一個晚輩、一個尊重並景仰賀先生並視賀先生為朋友的人

　　『碧海青天』於2005-10-19 16:24:00發表評論：

　　其實，進法學院的人並不一定是熱愛法律的人，我國的孩子在填高考志願時並不知道自己到底喜歡什麽，只不過法律是熱門就選法律，而且忌諱透露自己不喜歡法律的真實意圖。

　　法律教學、司法環境都不能激起我對法律的熱愛，我也不討厭法律，相對來說，我還是比較有好感。

　　在我心目中，法律是神聖的，參加工作之後才知道不時那回事，賀教授的精彩演講能夠暫時覺得法律是高尚而且神聖的。

　　『bbjack』於2005-10-19 13:17:00發表評論：

　　多次看見賀教授提出把地方法院的人、財、物大權收歸中央，這就又產生了一個問題：是不是中央的法律人就是充分獨立的？還是只不過把幹擾源從黨委書記換成了這個專管機構？另外，想請賀教授談一下NGO如何突破法律瓶頸的問題，謝謝。

　　『。。。。』於2005-10-18 20:52:00發表評論：

　　每次看完賀老師的文章後心里都挺郁悶的。中國的法制建設確實存在著諸多的問題。自己雖然也是學法學的（快要畢業了），在北京眾多高校中也曾與不少法學本科研究生聊過中國的法律，但只有越來越增添我的悲哀。我覺得中國至少還得過二十年，等越來越多人接受了法學教育後，整個社會都有一種強烈的法制的觀念了，那時將會有一場五四似的運動的歷史大爆發。真的我感覺現在對法學的期盼就像一百年前的這時清末的革命黨人對清末政府的觀望一般！

　




什麽是建構法治中國的開放心態？

　　by 賀衛方

　　法律出版社新近出版的一本辭書《元照英美法詞典》放在面前就讓人眼睛一亮，因為它不但裝訂設計頗為講究，外觀具有極為濃郁的英美氣息，而且其二百八十多人組成的龐大的專業編撰隊伍潛心十年的工作結晶使得人們沒有理由懷疑這是一項浩大的工程。聯想到此前不久《南方周末》、《中國圖書商報??書評周刊》等新聞媒體對許多作為該書審訂者的三十年代治英美法的老人們的讓人深思的故事以及出版者在這本書的出版過程中所表現出來的高度負責的精神的報道，喜悅之外又多了一份感動。

　　這部完全由中國學者自己編輯的英美法詞典的宗旨和可能的意義，編撰者們、審定者們已經說得非常詳盡而清楚：

　　“本詞典的編撰旨在為中國提供一部以英美法律詞書為集粹的新編中文版，其收詞自古洎今，尤注意英美法的發展與詞典的現代化。”“本詞典以自19世紀以來的英美法詞典、百科全書、判例集、法律匯編、各部門法學專著等作為基礎資源，並旁及加、澳、新等國法律詞書及其法律集語法學專著，綜合編纂。”(潘漢典語)

　　“1.通過為不斷增長中美間法律上的理解提供一個機會，這部詞典將能促進強有力的公正的法律制度得到吃醋發展。2.這部詞典將為中美法律界提供更緊密聯系的基礎。例如，這部詞典很可能成為兩國律師的比較法培訓的必備工具，一如《布萊克法律詞典》在美國法律訓練中的傳統功用。3.本詞典將會成為對法律學者具有特別價值的參考書，而且，極有可能對法律著作的翻譯起到促進作用。4.因為法律基礎對於商業制度的發展和一個穩定的經濟發展來說，都是至關重要的因素，上述的益處將會鞏固中美之間的商業關系。兩個偉大國家之間的關系在全球經濟中將越來越重要。”（喬治.J.西德爾語）

　　不過，我尤為欣賞的是這部詞典所折射出來的編撰者們對知識追根溯源的求索精神和他們追求、解釋、維護法治的過程中所擁有的開放心態。

　　大家都知道，最近幾年來，政府通常以西方發達國家的相關法律制度為參照系而進行的法律方面的變革是我們國家政治生活中最引人關注的一個方面。但是，同時，我們還注意到，變革中類似於抗辯制、法官主審制、證據當庭陳示制度、法官等級制度等諸多措施在中國並沒有起到當初預期的效果，有的等同於虛設，有的則遭受到基於基本法理的質疑——法官應該分三六九等麽？等級是否意味著行政級別和行政轄屬關系的介入？

　　與此相適應，在法學研究領域，法律移植一度是甚至現在仍然是非常熱門的話題。法學界有一部分學者依據許多國外行之有效的法律經驗或曰國外的法律傳統在中國“水土不服”流於破產和中國的傳統及地方性的習慣在一些個案里表現出來的強大的生命力和相當的合理性，強調法制建設需要依賴本土資源。而持不同論調的人則認為，中國的傳統和受到地域限制的習慣某種程度上與以民主、公正、平等、人權為標志的現代法治理念可以說是截然相背。由傳統和地方習慣維系的社會秩序固然有其合理性，但是，九十年代流行的影視劇塑造的“山杠爺”們和“秋菊們”生活的那個地方世代沿襲下來正在面臨著現代法治觀念挑戰的秩序多多少少有點“強權公理”的特征。

　　學習國外先進的文化和制度和倡導以批判的立場來對待國外的事物都是不錯的，然而，無論是學習還是批判，都需要一個前提：了解。我們對西方的法律制度和法律思想了解到底有多少？中國的學者中，幾個認認真真讀過梅特蘭的《英國法律史》？德國的法學也是非常發達的，對其他西方國家的影響亦相當之大，又有幾個學者是當之無愧的德國法專家？時下，研究美國法的人似乎比較多，可是，仔細想想，要在中國的法學學者中數出幾個紮實的美國法專家一樣並不是件容易的事情。在去年有關制定民法典的討論中，有的學者懇切地認為我國法學界在民法理論方面的研究基礎不夠深厚，研究水平有待提高，因而即使中國經濟的迅速發展與現實生活中人們權利意識的覺醒無比急切地呼喚一部屬於中國的民法典的誕生，但出於對民眾和國家負責任的考慮，應該認識到，目前制定民法典的時機並不成熟。我們應當審慎地推出這樣一部重要的法律文件，制定以後要讓它實實在在地發揮作用而不是束之高閣。他的話也從另外一個側面告訴我們，至少對民法來說，我們對國外的情形知道的並不是很清楚，一些學者“引經據典”的爭論顯然因之大打折扣。

　　結合中國法制建設的實際，我認為，我們第一重要的任務就是學習，學習外國。這就涉及到怎樣學習。學習的過程中，學習的態度和方法至為重要。我認為，《元照英美法詞典》的編撰者們為我們提供了學習國外的法律和制度的應該的心態。首先，在詞義上，他們盡可能地予所有的詞語本來的面貌，它是怎麽來的，後來有什麽變化，為何又演變成今天通行的意思；其次，他們寄望於中國治英美法的學人以及希望從英美法汲取經驗的法律實踐者們能夠依托《元照英美法詞典》這個工具客觀、公允地認識、評價英美法。英美法有自己的歷史，有特定的歷史環境背景下的特殊意義，僅僅看學者的論述是不行的，且不說社會制度的演變充滿了不確定性、不可預知性，學者們不可能完全闡釋清楚，就是完全闡釋清楚，沒有一定的歷史素養，做到理解到位也非常難。因之，學習外國法，一忌先入為主，需要保持開放的心態，不要急著對具體的制度環節下結論，二不求甚解，外來的和尚不一定會念經，即便會念經，我們也可能會聽不懂，拘囿於外表和細枝末節的“比著葫蘆畫瓢”並不可取。讓人感覺到痛心的是，迄至今日，雖則對國外的法律和制度的學習和借鑒是大學校園里和各種各樣的法律改革研討會的津津樂道的話題，但是我們沒有信心說我們對西方的制度方面的設置已經了解的足夠精深、足夠細致、足夠全面。

　　話又說回來，學習外國法是一碼事兒，參照外國法進行改革又是另外一碼事兒。翻開《清末籌備立憲史料》，你會驚訝於載澤、戴鴻慈、端方、徐世昌、紹英等人的奏折對當時西方小至風土人情大到制度文化的精到的表述——這已經是鴉片戰爭後中國六十余年觀察西方的積累。始終無法參透的是，“五大臣考察西洋憲政後”直至文革前還有數次中國政治精英們發起的以憲政為矢的的變革和實驗，為什麽均未成功？這與對西方政治制度的研究欠缺並沒有太大關系，因為此間不論在法學界還是在政治學界或是制度的實際操作層面，都湧現出一批傑出的人物；卻不似今天，我們首先面臨的就是“人才的貧困”，你可以想象——當我們編撰一本英美法詞典的時候，我們竟然不得不驚擾那些八九十歲的老人。我們還缺乏這方面的思考，學者們必須承認，實際的制度構建是遠比學習、研究理論更為覆雜的事情。

　　筆落至此，不經意間突然心生幾分壓抑，不知道是面對歷史的汗顏還是思及法治中國的前途的迷茫。移植外國的法律和制度，的確是件頗費思量的事情，“淮南為橘，淮北為枳”，一個國家和地區的法律和制度在另外一塊土壤上生長，可能也會有相似的經歷。只有一點可以肯定，法律和制度的精神是不變的。法律和制度之所以成為人類的需要，原因在於人類是存在缺陷的動物，而且有些缺陷是不可根除的。同樣，由於這種缺陷，我們建立的法律和制度也不是完美無缺的。你追求一種法律和制度的價值，就可能喪失另外一種法律和制度所蘊涵的價值。我們在認識人類所有的法律和制度之後，接下來的任務便是在不同的法律和制度之間進行衡量，選擇那種相對要好的法律和制度。對於我們，好的法律和制度，不單要有利於我們生活其中的國家的強大，還要讓每一個人感覺到作為人應有的尊嚴、平等和自由。無論是正在緊鑼密鼓進行過程中的民法典制訂工作，抑或可以預料到的中國憲政的塑建，這些都是不可忽視的和最先要被考慮的。

　　上傳時間： 2004/3/3 　文章來源：新聞周刊 　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　




史家的傲慢與謙遜

　　by 賀衛方

　　做學問的人大抵都有些傲氣或者自戀。“文章是自己的好”，即便是謙虛的說法，也是“敝帚自珍”。去年，著名歷史學家何炳棣先生的回憶錄《讀史閱世六十年》在大陸出版，我細讀一過，獲益很多，也看到了何先生頗為自負的一面。這表現在他對於時賢的臧否上，一些大名鼎鼎的人物，他一點也不避諱地說出他們在學問上甚至為人上的缺陷。例如，胡適對人的成見和社會科學訓練不足，董作賓的考據隨意，杜維明曲解儒家經典，甚至連英文寫作也“備極油滑”。對於張光直，作者甚至到了痛加貶斥的程度。與此同時，他對自己的學問也表現出極大的自信。我印象最深的一個情節是，他在美國國會圖書館一卷一卷地挖掘中國家族和地方志史料，“每當閉館後吸進第一口清新夜氣，仰望著白玉般晶瑩雄瑰的國會建築群的分秒之間，內心不禁在獅吼：‘看誰的書真配藏之名山！’”這樣的氣勢實在是有一種帝王氣象呢。

　　不過，話又說回來，一個清醒的學者又能夠看到任何特定研究本身的局限性，再偉大的學人或思想家也只是知識增長和思想歷程中的一個環節而已。“江山代有才人出，各領風騷數百年”，即便是數百年，也意味著不可能永遠不被超越。因此，探索知識的過程中，謙遜的心態既是一種重要的美德，也是學人職業倫理的規範。而從學問的類型和內在特質而言，歷史學家應當是最謙遜的。因為歷史寫作所要處理的都是過去——絕大多數情況下是歷史學家本人完全沒有經歷的時代——發生的事情。我們只能根據各種不同的史料來努力拼湊過去的事實，時過境遷，去今往往已經上百上千年，能夠完全還原歷史的真實乃是完全達不到的一個目標。博學嚴謹如蘭克，也不敢宣稱他所撰者就是歷史的本來面貌，只能將盡可能覆原歷史事實懸為目標而已。不僅如此，歷史本身是人所創造的，而今天那些已經屍骨成灰、變為蠟像或銅像的那些蓋世英雄或帝王將相當年也是活生生的人。他們的思想、心理究竟如何，當時的人——甚至他們本人——都未必說得清楚，更不必說隔著時間的長河的歷史學家們。史家陳寅恪先生說治史者要有一些想象力，能夠在史料的空白處發揮想象，豐富歷史的內涵。這當然是必需的，不過當治史者用自己覆雜的心理揣度另一個早已作古的同樣覆雜的人的心靈，可謂“夢中說夢兩重虛”，其間的得失真的是只有付諸“寸心”了。

　　再說歷史觀問題。我們都知道，不同的歷史學家由於信奉的理論不同，筆下呈現出的歷史面貌甚至細節刻畫都會不同。蘭克學派注重原始資料的挖掘，反對任何價值上的先入之見，反對主觀的發揮和倡導。湯因比則是大處著眼，把文明作為觀察和分析的單元，看整棵樹，而不屑於觀察每一片樹葉。法國新史學即布羅代爾一派則力倡社會科學各學科之整合，注重社會、經濟和社會的史實，又把視野擴大到一個宏大的層面，提出極具創意的多元化時間觀。馬克思雖然不是職業的歷史學家，但是他和恩格斯所創立的歷史唯物主義學說也有著開山立派的理論意義。凡此種種，不同哲學指導下的史學家仿佛各自手執點鐵成金的魔杖，魔杖所至，世界就呈現出不同的面貌。但是，人類卻終究不能獲得一種對歷史的惟一正確的解釋，或者說，沒有哪一派歷史哲學會變成一種信仰，萬物皆備於我，其他各家都是謬誤邪說。果真有那樣的真理性的信仰體系，那就不是科學，而是神學了。

　　不獨此也，即便是把一派學說作為指導思想，一個問題也難以回避，就是如何解讀這種學說。遙想當年，所謂“社會主義陣營”各國都號稱宗奉馬克思主義，但是什麽是馬克思主義，很快相互之間就發生了分歧：斯大林有斯大林的理解，鐵托有鐵托的理解，毛澤東有毛澤東的理解，金日成有金日成的理解，而且動輒指責別人是假馬克思主義，是修正主義，口誅筆伐，論戰不斷。誰是正宗嫡系？誰也說不清楚。這是任何理論都無法擺脫的解釋學難題：理論不是一種意義固定的文本，其含義在一定程度上取決於讀者。打著同樣名號的主張卻完全可能有絕然不同的內容。

　　在歷史學領域，我們也看得到這種名號不變情況下內容上的暗度陳倉。五十年代，我們的史學家們把馬克思對於歐洲歷史模式的解讀套用在中國歷史上，不僅僅是經濟基礎決定上層建築，不僅僅要發現社會的發展規律，而且也要以階級鬥爭作為解釋中國歷史的鑰匙，全然無視中國傳統社會在結構上與歐洲之間的巨大差異。史學家們又把歷史分期套過來，爭論中國的封建社會與奴隸社會之間在那個時候分期，可是中國有歐洲意義上的封建社會麽？前述何炳棣教授就已經用極其紮實的史料證明恩格斯的“家庭”、“私有制”和“國家”的歷史演進“三段論”完全不能適用於古代中國（參看氏著：“華夏人本主義文化：淵源、特征及意義”，《二十一世紀》1996年2及4月號）。用教條化學說指導的歷史寫作和歷史解釋最終是魯莽滅裂，所寫著作全無歷史學的價值，現在已經是架上蒙塵、讀者寥寥。隨著八十年代學術界的逐漸省悟，人們越來越清楚地意識到，歷史學不能搞獨尊一派，只有真正的百家爭鳴，才能有富於活力的歷史撰寫。百家爭鳴是什麽，正是不同學派都能夠發出自己的聲音，正是一種學術研究和理論探索上的寬容和謙遜。我們當然可以對於自家理論堅定地信奉，但是把這種信奉建立在一個有限的前提下：所有的論說都是嘗試性的，都是有可能存在錯誤的。與自己不同的主張也可能是正確的，我們必須對同行而不同道的學者表示最基本的尊重。另一個重要前提是，學者就是學者，學術之爭不能往政治上裹纏，既不應給對手扣政治帽子，也不可把自己變成政治正確的化身。

　　但是，我們在今天卻看到了一個盛氣淩人的史學家，他號稱得到了真經，由於有了某一派理論作為指導，就可以“觀察歷史現象，認清歷史發展本質，指明歷史發展的方向”。他指斥別人“所敘述的歷史，不是建立在研究大量、紮實歷史資料的基礎上，而是按照自己的好惡，隨意拈出幾條史料，隨心所欲地作出歷史評論，這樣的歷史評論，脫離了史料基礎，只是個人感想，它是無源之水、無本之木，乍看嚇人，卻是沒有根基的，沒有說服力的，經不起史料鑒證的。懂得歷史，才能更好地建設今天。把鴉片戰爭以來真實的歷史告訴我們的下一代，讓他們明白真正的現代化道路在哪里，我們在中華民族偉大覆興的征程中會行進得更加堅實。”如此毫不謙遜，狂妄傲慢，哪里還有一絲歷史學家的風紀？他口口聲聲說別人的研究“對青少年產生嚴重的誤導”，可是，難道不正是這種宣稱自己就是歷史和真理化身的所謂歷史學家用他的實際行動在誤導青年麽？

　　好在今天的年輕人已經不那麽容易誤導，也不需要別人代替他們去思想了。這樣的作者也只能借助權勢而出來嚇唬一下人罷了。

　　上傳時間： 2006/3/25 　文章來源：法律思想網

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　　『yshuo』於2006-4-24 21:51:00發表評論：

　　我覺得在當今這個社會談論什麽是社會主義,什麽是資本主義沒有什麽意思,但我十分同意賀老師的學術論點,在中國學術環境日夜蕭條的今天,我們就應該學一下春秋戰國時的學術氛圍,只有競爭才有發展.希望中國的學術再達到"百家爭鳴"的局面,那將是國人之福,國家之富.

　　『硯池』於2006-4-12 17:08:00發表評論：

　　中國的歷史和現實假話太多，太讓人失望。5年就把夏商周斷代，而且是一幫老弱婦孺，實在是真正的歷史學家！

　　『yw』於2006-4-12 10:42:00發表評論：

　　The Law has a last name.

　　For example, the capitalist law protects private

　　property, and it is scared for it. The US law

　　harshly punish people for small offenses, "three

　　strikes and you are out". But typically big

　　corruption don't get much punishment. Now the US

　　congress would like to criminalize "illegal"

　　immigrants. But with all due respect, they have

　　due process, we don't have. To me, this is a big

　　problem in our law system.

　　What is a Marxist law? I don't know. I'd like to

　　know. Does it require due process?

　　『qiren』於2006-4-8 12:15:00發表評論：

　　我覺得再今天的中國談論姓社姓資的問題已經不在那麽有意義了。今天的社會發展，我覺得要沖淡所謂意識形態的影響，有時候所謂的意識形態反而成為了中國對外交往的緊箍咒，我們已經深知，我們不會再因為意識形態的問題拒人於千里之外。

　　『xianqiang』於2006-3-26 17:18:00發表評論：

　　當一個人習慣了威權，總有一天，他會在某個陌生的角落里被自己嚇倒。

　　『babas8』於2006-3-26 9:11:00發表評論：

　　賀老師昨天我聽了你作的關於法制社會的建立的報告，你說到姓資姓社的問題。在我所看到的中國法理學教材中幾乎都是以馬克思主義法學方法去研究法學，把法學分為奴隸制法學，封建制法學，資本主義法學以及社會主義法學。那麽我想問你是如何看待我國姓資姓社的問題，其次我想問那些所謂的資本主義國家的法律學者又是如何看待馬克思主義法學的？

　




書記員不再是法官的預備隊

　　在1949年以後的很長時間里，由於某種觀念的影響，我們對於國家權力建構中的覆雜性缺乏認識，例如，對於法院作為一種國家機關的獨特性缺乏必要的研究。在具體的制度層面上，法官選任標準低下，法院內部管理制度高度行政化，機構設置充滿隨意性，司法行為過分主動，以及司法行政混同於司法判斷，都是其中的一些突出表征。近年來，隨著市場經濟建設的深化和人們法治和權利意識的日益覺醒，這種大而化之的制度建設模式的弊端越來越顯現出來，並陸續成為改革的對象。

　　現在，書記員制度的改革方案終於出台了。書記員成為法院工作人員中的獨特群體，他們不再是法官的預備隊，而只是始終從事純粹技術工作的專門人員。仿佛醫院里的護士與醫生之間的分別，書記員不可以因為工作年限的增長和資歷的積累而成長為法官。這樣的改革意義何在呢？

　　我們都知道，在法官的職業素養中，獨特的教育背景和長期的司法歷練所帶給他們的判斷力是至關重要的。與之不同的是，書記員雖然也需要具備一定的法律知識和素養，但是他們的主要工作仍然只是準確地記錄法庭的活動。經年累月的記錄工作會使他們的工作更加熟練和精確，但這與法官所應當具備的對於法律訴訟的判斷力完全是兩回事。

　　從知識社會學的角度看，書記員理應作為工匠層次的群體，而不是一種高度專業化意義上的職業。這種區分無疑將深化人們對於法院內部不同人員之間差異的認識，並且將有助於在法官選任、書記員聘用、不同人員的考績標準、薪俸福利等法院管理的各個環節上體現這種差異。

　　正是由於法官與書記員之間的這種判然兩分，法院內部的科層化和合理分工才得以實現，司法效率才能提高。

　　隨著司法所承擔的社會調整使命的日益加重，各種糾紛和案件呈現出明顯的遞增趨勢。但是，法院解決糾紛的能力卻是嚴重不足。過去不少人總認為這種情況需要法院編制的增加來解決，但是，問題在於，在我們已經擁有全世界最龐大的法官群體的情況下，積案卻是與日俱增。據一份比較數據顯示，中國的法官的人均審案數量只相當於美國法官的1／20。

　　原因何在？法院內部人員缺乏科層化和合理的分工是其中不可忽視的因素。由於某種庸俗平等主義以及司法領域的群眾路線的影響，我們對於建立在專業基礎上的層級劃分往往是很排斥的，法院內的司法決策工作和輔佐管理工作渾然不分，法官經常要處理本來是書記員、秘書、法警甚至清潔工的工作（某個中級法院院長每天清晨帶領“黨組一班人”打掃衛生還受到過報紙表揚呢），另一方面，輔佐人員經常可以通過各種途徑登堂入室晉升為法官。前些年被媒體揭露出來的山西絳縣法院副院長姚曉紅便是由司機而辦公室主任再副院長的。這樣，法官與輔佐人員犬牙交錯，不同性質的事務裹纏在一起，結果當然是“月朦朧，鳥朦朧”，司法工作要有效率才是怪事。

　　法官與書記員之間劃分的另一個價值在於這樣做有助於提高法官的人格尊嚴和職業尊榮。法院是法官主導的機構，正如大學是教授的領地。在制度上，必須讓法官成為司法權的惟一主體，讓他們有主人的身份和職權。

　　要做到這一點，就需要在他們晉身之階上顯示他們的卓爾不群。英美國家的法官照例是從最優秀的律師中間選任，就是要想方設法使法官成為法律職業群體中最受尊重的人們。在司法所處理的事務越來越紛亂覆雜、許多糾紛難以給出一個非黑即白的結論的情況下，司法得以有效調整社會關系的重要前提就是法官要得到全社會的尊重。但是，如果法官的出身有可能只是從事機械記錄工作的人們，那麽他們又如何讓當事人和律師在法庭上對法官肅然起敬呢？當然，如果書記員通過自身努力，通過了司法統一考試而成為法官，那也是十分值得尊敬的。

　　上傳時間： 2003/11/6 　文章來源：南方周末

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　　誰是司法改革的主體

　　by 賀衛方

　　貼文一篇，將發表在《人民法院報》。

　　正值整個司法系統上上下下都在不斷地探索和推進司法改革的時候，張志銘教授眼疾手快，敏銳地提出了司法改革的主體適格問題。聽起來不大通俗的所謂主體適格，其實就是在某些關系重大的領域或事務方面，誰可以作出改革決策的問題。志銘以一家基層法院最近推出的“先例判決制度”為例，指出這樣的改革雖然精神可嘉，但是卻無意之中侵奪了在我國只有立法機構才享有的“造法”權力。這樣的僭越行為，休說是一個基層法院，就是最高法院也是不可輕舉妄動的。

　　這無疑是一個牽涉到我們的司法改革的全局性大問題。拜讀之余，我不免聯想到這些年來我們的許多司法改革措施，一個突出的特點是，它們中的絕大多數都是由一些中級甚至基層法院首創的。由於這些年來一直專注於司法改革，我有機會到各地法院做調研，接觸到一些頗具改革精神的基層法院的法官以及院長們，每每受到他們改革與創新魄力的感染，有時還曾寫文為這些改革舉措而叫好。青島市中院的“主審法官制”，成都市中院的“審判長選任制”，浙江台州市路橋區法院對審判委員會功能的徹底改造，煙台市開發區法院在案件流程以及法院管理方面的獨到探索，大慶市龍鳳區法院的櫃台式立案，東營市東營區的取消“院長分管制”，廈門市思明區率先敲響法槌……凡此種種，都令我印象深刻，其中不少創新引發了法院系統內外相當的關注，有些已經得到最高法院的讚許並在全國範圍內推廣。

　　難道說這樣的改革措施都不應該推出？假如過去的這些年間各地法院都按兵不動，一味地等待最高層發號施令，那麽我們的司法改革是否能夠有今天這樣的局面，真正是一個大疑問呢。

　　仔細讀來，志銘對基層法院在司法改革中的適格性加以質疑的論據有三：第一，“司法制度是國家的根本制度之一，關系到國計民生、政制穩定，原則上是不能動輒改之的。”第二，經過二十多年的改革，“我們已經建立了基本的法律框架”，因此，過去的那種——這是我的理解——大張旗鼓式的改革時代已經過去了，而且，改革的泛濫反而導致一種反法治的效果。第三，作者又把改革開放的效果推演到司法和法律之外，影響及於更廣泛的制度以及觀念層面。“中國社會已經確立了各種新的、合理的制度和觀念，從整體上說，我們將從一個改革的時代，逐漸進入一個改革與因循並存的時代，並最終建立一個以因循為主的穩定平和的社會。”

　　我覺得，志銘的上述論證有進一步商量的必要。第一個論據也許正好可以得出相反的結論——恰好是因為司法制度是根本制度，關系重大，所以對其中的弊端才更需要下大氣力加以革除，否則就會危及國計民生、政制穩定。也許問題並不在於基層法院該不該進行改革，而是要區別哪些當為，哪些不可為。很明顯，志銘作為例證的那項改革確實是基層法院不可為者。雖然法治的基本要求之一是同樣的案件同等的對待，但是，一個基層法院特立獨行地宣布要確立遵循本院先例原則，卻不僅是蠶食立法權，而且會傷害法制的統一。因為一個基層法院的管轄區域通常相當狹小，自己單獨遵循自家先例，固然有助於本院轄區內司法準則的統一，但是卻不可避免地帶來整個國家法律標準上類似於“方言島”式的效應，跟日益市場化的現代社會需求必然是格格不入的。正是因為這樣的原因，即使是實行判例法的英國美國，能夠創立具有約束力的先例的也只是上訴法院和最高法院，而非基層法院。盡管如此，我們不可以一竿子打翻一船人；並不是所有重要的司法改革措施都涉及到法制統一問題，也不是凡改革都會帶來造法的後果。例如在法院管理領域，各級法院包括基層法院都有很大的改革空間，許多具體制度需要建立或改造。

　　我對志銘第二和第三個論據也有些不同的看法。的確，改革二十多年催生了基本的法律框架，我們在治國的許多方面都已經有章可循了。然而，稍微深入檢討，就會發現，成就還只是初步的，口號與行為之間還存在著劇烈的反差。就司法領域而言，連憲法所明文規定的法院檢察院依法獨立行使審判和檢察權都沒有兌現，司法獨立就更是距離遙遠的目標了。在更廣泛的層面上，憲政的基本框架尚未搭建起來，縣級以上立法機構還沒有實現民選，立法、行政、司法諸權力的設置模式以及它們之間的關系安排依舊是頭緒不清，政黨與國家之間關系尚待厘清，最高法院的司法以及政治職能問題也就剛剛提出，如何通過司法維護公民權利仍然是百端待舉……在這樣的情況下，說中國社會在整體上要進入一個改革與因循並存的時代，總給人一種太過樂觀之感。實際上，從整體言之，我們這個社會在政治、經濟、法律等方面的轉型還處在最艱巨的時刻。在《晚清七十年》一書中，歷史學家唐德剛將1840年開始的社會轉型比做過驚濤駭浪的“歷史三峽”，按照他的判斷，“我們能在2040年通過三峽，享受點風平浪靜的清福，就算是很幸運的了。如果歷史出了偏差，政治軍事走火入魔，則這條‘歷史三峽’還會無期限地延長下去。”德剛先生一生治史，知人論世，良非泛泛。所以，在法治社會建構方面，我們不妨套用孫中山先生的句式——改革尚未成功，法院還需努力。

　　可是，這也正是我們法律人的矛盾所在啊。法律職業者從本質上說屬於保守而非動輒倡言改革的群體。大木雅夫教授曾專門論述法律人的保守特征，他分析了這種保守性格的起因，諸如法律人的任務是恪守和適用而不是批判現行法律，法律人在許多國家皆出身中上層階級因而必然傾向於維護既存體制，更重要的是，法律人思維方式的決定性特征是依據先例而思考。“歸根到底，法學或法學教育是以尊重既存法律秩序的精神為核心的。”（大木：《比較法》，法律出版社1999年版，頁8）實際上，這種保守性也是法治的內在要求，因為不斷地除舊布新、朝令夕改適足破壞人們對行為後果的預期，並弱化大眾的規則和制度意識。所以，跟政治家不同，法律人不需要也不可以處處與時俱進。但是，如果弊病顯而易見，改革勢所必然，法院——包括基層法院——又如何能夠裹足不前？

　　也許，在這兩難之中的選擇與行為正是今天的法律人所面臨的大挑戰，也是對我們的勇氣與智慧的大考驗。我其實是讚成志銘所倡導的節制美德的，只是我們不要忽略與節制同樣重要的美德是勇敢和智慧。此時此刻，我更願意將他的表述順序顛倒一下——法院在改革中，要有所不為，同時也需要當為則為。

　　（作者系北京大學法學院教授）

　　上傳時間： 2002/9/12 　文章來源：一塌糊塗bbS

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　　誰之過？

　　by 賀衛方

　　讀了卞君瑜的那篇報道（“超期羈押十四年誰之過，罪與非罪至今仍無定論”），簡直有不知今生何世之感。吳留鎖被懷疑殺人，執法部門卻沒有找到直接證據，但這並沒有妨礙檢察院起訴，中級法院判處死刑，只是由於吳在公判大會上喊冤而幸免一死，導致省高級人民法院撤銷原判、發回重審。然而，接下來我們只是看到不同機構之間的相互推諉、扯皮。於是越拖越久，從1984年案發被捕，直到今天仍被不明不白地關在拘留所中，已經長達十四年了。

　　只是被懷疑殺人，便有十四年的牢獄之災，這是一個何等沈重的問題。每個人都不禁要質問：誰之過？誰人有權把一個最終沒有被判處任何刑罰者給予如此嚴厲的處罰？

　　殺人犯罪發生了，執法機關有義務對犯罪加以偵查；在符合法律程序的前提下，執法機關可以對嫌疑人采取某種強制措施。然而，執法機關必須在法律規定的期限內完成對嫌疑人的證明工作。通常人們認為，證明過程有兩種結果，一是犯罪成立，一是嫌疑人無辜。對前者，執法部門（公安局和檢察院）要向法院起訴，由法院通過嚴格的庭審程序最終判定犯罪的成立與否。當然，法院也很可能將執法部門認為構成犯罪的嫌疑人無罪開釋，或者由於證據不足，或者由於執法部門違反了程序。至於被證明為無辜的嫌疑人，法院應當立即宣布予以釋放。這是我國刑事訴訟法所明確規定的。

　　稍微仔細地觀察，我們便會發現，除了有罪和無罪兩種絕然相反的結果之外，證明的過程還可能出現第三種結果，那就是，既沒有確鑿的證據證明有罪，但是卻有某些間接證據表明可能有罪，是所謂疑罪。通過法律程序對案件事實的調查是一種歷史研究，人們很難完全覆原此前發生的全部事實，只能通過有限的證據對事實進行部分的證明。此外，法律家不比科學家，後者可以發揚愚公移山的精神，鍥而不舍地從事對某個問題的研究，而不管時間的推移。執法與司法部門必須在法律規定的期限內證明或證偽一個案件；如果在此期限內證明不了，便應當釋放嫌疑人。不是因為嫌疑人無罪，甚至許多情況下也並不意味著執法部門的過失，而是因為我們法律所規定的期限，而期限規定的基礎則在於人類能力的有限性，在於對國家限制公民人身自由權力的限制，更在於現代法律制度所必須體現的對人道主義和人權等重要價值的保護。

　　然而，從吳留鎖的這起案件里，我們看到的卻是執法和司法部門對一個證明不了犯罪的嫌疑人的長期關押。如果說案發之初，有關部門沒能證明犯罪還可以用能力局限之類理由加以解釋的話，那麽無休止的羈押又如何解釋呢？我們看到了這樣的解釋——“由於各政法部門在認識上的不一致，相互推諉扯皮，在加上此案歷時久遠，辦案人員換了一茬又一茬，才導致了今天這個局面。”

　　我們也看到洛陽市政法委召開市縣兩級公檢法聯席會議，決定的結果卻是由伊川縣公安局按“取保候審”處理。然而，即使是這樣違法的決定也得不到執行。理由居然是擔心取保候審後會發生“意外情況”——例如報覆辦案的公安幹警，以及擔心巨額賠償和錯案追究。

　　這是多麽可笑而又令人發指的理由。擔心報覆便無休止地羈押下去，可是幹警們不怕仇恨越積越深麽？縱然你能夠將吳留鎖永遠羈押下去，使他老死看守所而無法報覆，可是為了保住烏紗帽，便如此違反人道，讓他的老父親死不瞑目，八十多歲的老母親無可奈何地天天在村頭佇立，望穿雙眼，你不怕冥冥之中有更可怕的報應麽？

　　在這起案件里，人們再清楚不過地看到了我們為保護自己的安全而建立的政府是如何異化為我們的對立面，再清楚不過地看到了執法和司法機關是如何不能化解反而加劇民間的冤情以及百姓之間（例如，吳留鎖與王懷斌兩個家庭之間）的嫌隙，再清楚不過地看到了與龐大而且相互推諉的官僚們的私利和麻木相比，一介小民的生命和自由是多麽的微不足道！

　　十四年過去了，還要再拖下去麽？我們呼籲，立即無條件釋放吳留鎖，並依據國家賠償法，賠償吳留鎖的一切損失；對相關責任人一律追究責任，該負法律責任者負法律責任，該經濟處罰者拿錢出來，該辭職者不要再賴著不動，支支吾吾地把責任往下屬身上推，該道歉者快點到洛陽電視台上誠懇地作檢討……

　　“中國的人權具有三個顯著的特點，一是廣泛性……二是公平性……三是真實性。國家為人權的實現從制度上、法律上、物質上給予保障。憲法和法律中規定的各種公民權利，同人們現實生活中所享受的權利是一致的。”國務院新聞辦公室《中國的人權狀況》白皮書如是說。

　　附記：近讀滋賀秀三關於中國傳統法文化的論文，稱中國古典司法制度所信奉的“口供主義”導致的困境：“遇到嫌疑濃厚卻堅決拒絕自認的人就會一籌莫展，作為打開局面的對策，一方面不得不允許刑訊逼供……另一方面，連刑訊拷問也沒有效果的時候，不知何時才有結論的長期未決拘留這種弊病的產生就成為不可避免。”他舉了一些史料中的事例，如董沛的《汝東判語》記載某被告因拒絕承認罪狀而被未決拘禁二十八年，只有在獄中等死；桂超萬的《宦遊紀略》記載一個“主犯”因長期未決拘禁已死在獄中，已被拘禁達十五年的另一“從犯”被保釋。參看滋賀，“中國法文化的考察”，載《明清時期的民事審判和民間契約》，法律出版社1998年版。過去的一個經典說法，叫“歷史的經驗值得注意”，今天，我們分明為歷史的連續性而不寒而栗。99年3月15日記。

　　原載《粵港信息日報》1998年9月。

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

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稅收奠定憲政基礎

　　by 賀衛方

　　賀先生注：2003年1月14日夜寫就，發表於16日《南方周末》，標題改為“人大審查財政預算的意義”，文字也有些改動，現恢覆原貌。

　　隨著中國法治建設的展開，憲法以及憲政問題愈來愈受到國人的關注。實際上，所謂憲政，最重要的內容不外乎相互關聯的兩個方面，一是公共權力受到憲法以及法律的嚴格限制，二是公民權利得到法律的嚴格保障。乍一看，在現代社會里，這兩個準則似乎是當然的事情，然而，正所謂“成如容易卻艱辛”，在東西方不同社會的歷史發展進程中，限制公共權力的過程都是一件十分艱難的事情。困難在於，幾乎沒有一個統治者不宣稱自己是人民利益的代言人，進而追求不受限制的權力。要對於這種權力加以制約，需要有相當堅實的理論論證，同時，也需要出現有助於形成對於權力加以制衡的社會結構。

　　考察西方憲政發展的歷史，我們看到，使得國家權力受到控制並走上規範化軌道的因素多種多樣，例如，古希臘的民主實踐以及受到這種實踐影響所形成的治理傳統，亞里士多德等古希臘以及古羅馬的哲人們所創造的自然法學說，基督教神學以及教會對於王權強有力的制約，等等。值得注意的是，在第一個建立了憲政體制的國家——英國——的憲政發展過程中，一個非常世俗化的因素起到了十分重要的作用，那就是稅收。

　　自古以來，作為平民百姓，向國家繳納賦稅似乎是一件天經地義的事情。雖然在西歐的封建時代，封主與封臣之間權利義務具有明顯的相互性，封臣作出貢獻的前提是封主對封臣提供必要的保護，不過，很少有人對於這種關系提出法理闡釋。尤其是國王在稅收方面的權力幾乎是不受限制的。然而，到了1215年，英國的貴族們對於國王的橫征暴斂卻再也忍無可忍，奮而抗議，開啟了憲政史上的新篇章。據史書記載，當時的國王約翰殘忍、卑鄙、無信、意志薄弱而又缺乏彌補缺陷的美德。但是，偏偏是這樣一位國王卻好大喜功，與法國開戰，與教皇鬥法，結果導致國庫虧空，教士怨怒，貴族反抗。內憂外困之下，約翰王不得不與大主教蘭頓所領導的貴族們談判，接受後者提出的限制國王權力的要求，收入這些限制的法律文件稱之為《大憲章》。其中引人注目的條款之一便是貴族要對國王征稅的權力行使監督權：未經由貴族代表組成的大會議的同意，國王不得征收兵役免除稅和傳統的封建三捐之外的助捐。

　　在制定的時候，《大憲章》本身具有明顯的封建背景，但是，它卻逐漸演變為英國的第一個憲法文件。它昭示了代議制民主和現代法治的一些基本準則：未經納稅階層同意的征稅是非法的；納稅的標準必須由納稅人的代表決定；國家財政預算及其支出要受到代表的審查和同意。由這些代表所組成的大會議後來成為近代議會。一直到美國獨立戰爭時，那句響亮的口號也與《大憲章》有著密切的關聯——“無代表，不納稅！”

　　回到我們這里，不難看出，在改革開放二十多年之後，隨著人們的權利意識的逐漸覺醒，稅收問題也愈來愈受到廣泛的關注。當然，過去強調更多的是公民的納稅意識，就像我們在城鄉各地經常可以看到的那個大標語所寫的那樣：依法納稅是每一個公民的義務。實際上，直到眼前的劉曉慶事件，許多報道的側重點仍然是要人們從這個事件里吸取教訓，即使是社會名流，也必須照章納稅，不可心存僥幸。但是，政府向人民征稅的合法性基礎是什麽？在稅收標準的確定、國家預算的制定、財政狀況的審查等方面，我們的人民代表大會究竟應當發揮怎樣的功能，目前這樣的功能是否得到切實的發揮，為什麽不能發揮，如何通過稅收問題推進政治的民主化進程……凡此種種，卻顯然著墨不多。與此相對應，各地人民代表大會對於稅收以及財政事項進行細致入微的審查的情況也是極少出現的。一些龐大的公共工程、對外援助、預算外財政的具體籌集和支出狀況，凡此種種，大多由主官部門甚至個別領導人拍板定案，而無需人大審查。這樣的做法已成慣例，不僅最高層如此，各級地方政府也照辦不誤。建立議會而議員卻不對納稅人的稅款流向進行認真審查，這可以說從根本上違反了設置這一機構的初衷。

　　曾記得若幹年前某報章的一篇報道，說克林頓總統入主白宮，春風得意，謝友朋，宴賓客，好不快活。然而，一個月之後，白宮內部財務主管送來帳單，足讓第一夫人希拉里大吃一驚——帳單上水費、電費、茶點、招待來客和贈禮花銷、公務之外的用車花費……事無巨細，一一羅列，並且當然是要總統掏自己的腰包付帳。之所以要這麽仔細地算帳，是因為總統雖然是行政首腦，但是他的花銷卻並不都是國務開支；為私的開銷必須與國務開支清楚地區分開來，以便議會進行條分縷析的審查。真正是群己權界，判然兩分。改用一句著名的詩句，可謂“國會議事非容易，應當錙銖必較看”。

　　總之，政府收了人民的錢，就必須讓人民充分了解這些錢的具體花費情況，這是現代政治的基本要求，是政府不可推卸的責任。我們從這里也可以看到使人民代表大會真正成為最高權力機構的契機，看到由於需要對財政進行專業審查而產生的人大代表專業化和專職化的需求，看到建立一個法治的也是更有權威的政府的機遇。歸根結底，一個不受民意和法律約束的政府最終也無法受到民意和法律的保護。

　　光緒十年（公元1884年），張祖翼遊歷英格蘭，寫下采風詩《倫敦竹枝詞》，其中有描寫議會者：“國政全憑議院施，君王行事不便宜。黨分公保相攻擊，絕似紛紛蜀洛時。”自注雲：“國有大政，由議院上之女王畫諾。主曰不，便可再議。主不能獨創一議也。院有兩黨，曰公黨，曰保黨，各不上下。此黨執政，則尚書、宰相、部院大臣皆此黨人為之。進則群進，退則群退，君主不得而黜陟之也。”

　　這已經是百多年前的事情了。

　　感謝賀先生惠賜文章。

　　上傳時間： 2003/2/9 　文章來源：作者授權 　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　



　　司法：強人所難的制度設計

　　by 賀衛方

　　說到司法制度，我們過去所取得的成績是相當初步的。例如，就法律機關內部的情況看，它們之間的關系尚處在相當不順的狀態之中。我們制度設計所依據的基本上是歐洲大陸法系和蘇聯社會主義法系兩者結合的模式，但是，法院處於怎樣的地位，檢察院對法院以及偵查機關的監督權是否正當以及這種監督權如何行使，具體運作過程中不同機關的相互制約如何實現等問題直到今天仍沒有獲得一個合理的解決。另一方面，從司法與社會之間的關系上說，雖然我國憲法明確規定法院依法審理案件，不受行政機關、社會團體以及個人的幹涉，然而，奇怪的是，我們長期以來卻明白無誤地將司法機關置於同級黨政機關的領導和控制之下，所謂“人財物”都要仰賴同級黨政權力，在這種情況下，欲令法院獨立審判，豈非強人所難？歸根結底，司法難以獲得真正的獨立的原因在於許多人對此存在著種種誤解。例如，認為司法獨立可能削弱甚至危及黨和政府對社會事務的領導。獨立的司法當然會造成社會管理上的差異，當然會在某些問題上，法院表現出不那麽馴服，然而，我們應當看到，法院的獨立是一種雙向的，它固然要制約政府的權力，例如行政機關要征用土地，而法院可能以政府給予的補償過低而判所謂“釘子戶”勝訴；警察獲得的某些證據可能由於來源的不正當（如刑訊逼供、非法搜查等）而在法庭上遭到拒絕，即使這些證據能夠證明犯罪事實，但是，法院的存在本身就是對民眾的制約，它將民眾對政府的不滿引入法律的規範中加以解決，並且通過司法活動宣示了社會中秩序與正義的準則。法院通過獨立而公正解決各種糾紛而使得社會中的冤情和抑郁得以釋放，從而為社會的安定團結提供了可靠的保證；在法庭上獲得正義的人們不會上梁山。甚至可以說，司法獨立是政府以及政府官員威望得以提高和維持的重要前提。官員由於有獨立的司法而不得不謹慎從事，特別檢察官的存在使得美國總統不敢越法律雷池一步，這是限制，更是保護。想想面對十六年牢獄之災的陳希同，想想死於非命的王寶森，假如北京市也有特別檢察官和獨立的司法體系，當陳王之類剛開始其腐敗行為，便毫不遲疑地立案調查，大不了是個辭職的後果。更不消說如果有獨立的司法制度，他們可能就不會有腐敗的開始。所以，讓司法體系處於依附狀態，表面看起來似乎有利於保護官員，有利於保全政府威信，實際上卻是將官員們置於高度的危險環境之中，將政府威望作為權術牌局的賭資，無論如何，這是非常不負責任的制度。

　　當然，在我們這里，司法獨立的倡導者總是面臨著一個痛苦的悖論：這樣的司法人員和機關，不獨立尚且弊病叢生、醜聞多多，如果讓其獨立，豈不是要給社會帶來更大的麻煩？的確，我們的司法管理制度方面的種種弊端加劇了司法領域的難題。據我的觀察，20年來，我們對於究竟是哪些因素使得法院成其為法院，哪些因素使得法官成其為法官，很少作深入的探討，人們只是在很表淺的層面上理解司法權與立法以及行政權力之間的劃分，從而造成司法權行使過程的行政化以及法官管理方面的官僚化。我們法院的現狀，頗有些類似於托克維爾批評大革命前法國的司法狀況：“一方面，舊制度下的司法權不斷地超出其權力的自然範圍，另一方面，司法權從未全面履行其職權。”（《舊制度與大革命》，中譯本，頁94）

　　法院過於積極地行使權力是長期以來我們的司法制度存在的一個大弊端。作為一個中立的裁判機關，法院只能夠對案件與糾紛作出判斷，並且判決應盡可能地以當事人所提供的證據為基礎。過於積極地行使權力，使得法官仿佛忘記了職責的足球裁判，吹哨的同時也擡腳射門。當事人滿腹狐疑是必然的。況且還有最高人民法院假司法解釋之名，行越權立法之實，經常超越司法的範圍制定一般性的規則。

　　此外，通過集體決策的方式強化對法官個人的控制，上級法院對下級法院具體案件審理過程的幹預，“錯案追究制度”這類傷害法官獨立的做法的推行，凡此種種，這類問題的存在和在某些局部的加劇，使得司法機關的公信度非但沒有提高，反而呈下降的趨勢。考慮到在社會轉型期中司法對於及時而公正地處理糾紛、創制合理的法律規範以及在更廣泛的社會層面上樹立正義的風紀，從而保持社會的穩定和人民對政府和國家的信心等方面的重要性，我們必須對司法制度存在的上述種種弊病盡快地加以矯正。

　　轉自北大法律信息網。

　　http://211.100.18.62/research/academy/d ... sp?lid=366

　




　　司法的公開與公正

　　by 賀衛方

　　
背景：司法公開與群眾路線


　　在現代中國討論司法公開的問題，我們不能忽略一個重要的背景因素，那就是，長期以來，我們在司法領域倡導的群眾路線，以及在這個基礎上形成的各種具體的制度和做法。

　　早在中華人民共和國第一部憲法即1954年憲法就明確規定了公開審判的原則，“人民法院審理案件，除法律規定的特別情況外，一律公開進行。”所謂“法律規定的特別情況”，其實也沒有什麽法律加以規定，按權威的解釋，是指“有關國防、軍事的機密及私人隱事”兩種情況（參看1954年11月28日《光明日報》社論）。當時，這種公開審判是作為司法民主化的重要組成部分加以強調的。1954年10月16日《人民日報》發表王懷安的文章“我國人民司法制度的優越性”，指出：“由於我們人民法院的審判是代表著最廣大人民的最大利益，因而也是代表著真理與正義的。正義的審判就沒有什麽　（此處原文為亂碼）　的地方，它就敢於公開進行。”他指出公開審判的意義在於兩個方面，一是將法院的活動置於廣大群眾的監督之下，從而更加保證審判的正確性。二是可以發揮人民法院對人民群眾的教育作用。作者還表示，“遇著同廣大群眾利益有關的、富於教育意義的典型案件，還特別選擇最便利於群眾參加的地點和時間，以吸引更廣泛的群眾來旁聽。”

　　了解現代中國司法歷史的人們都知道，隨著50年代後期政治氣候的變化，這種公開審判制度愈來愈變成發動群眾，開展階級鬥爭的工具。而且，缺乏程序觀念和必要的權力制約，使得公開本身也打了折扣，公開經常被濫用，只是形式上的當眾宣判，而實際決策的過程則是那些現場的觀眾所看不到的。至於文化大革命中盛行的那種以公開審判之名，搞大批判式的草率審判，在高度情緒化的場景下，草菅人命、任意判刑的事例，則更是令人不寒而栗的前車之鑒。這段歷史告訴我們，司法公開固然是十分重要的，但是，如果沒有相當健全的法制，沒有嚴格的法律程序，沒有一個追求正義的司法官員群體，公開可能適足成為使司法更加隨意的因素。

　　
又提司法公開


　　在今年的全國人民代表大會上，前司法部部長肖揚當上了新一屆最高人民法院院長。上任伊始，這位新院長便推出了對法院制度的若幹改革措施。最引人注目的有二，一是在全國法院系統開展“教育整頓”，以扭轉目前司法界腐敗之風愈演愈烈的勢頭。一是大力強調司法公開，要求通過將法院的大門向公眾以及傳媒敞開，從而強化對法院審判過程的監督。在這樣的背景下，我們看到，某些法院（例如北京市第一中級法院）宣布，除了依據法律規定不公開審判的案件之外，所有審判均向公眾開放，並允許傳媒“自負其責”地對審判過程作出報道。緊接著，中央電視台於7月11日破天荒地對北京市第一中級法院的一起審判向全國作了實況直播。這些舉措很自然引來各種傳媒的關注和好評。

　　其實，在文革結束以後，審判公開的原則一直得到我國的憲法以及刑事、民事以及行政訴訟法的確認。例如，1982年頒布的現行憲法第125條就明確規定：“人民法院審理案件，除法律規定的特別情況外，一律公開進行。”例外情況指哪些情況終於有訴訟法作具體規定，指的是涉及國家機密、個人隱私以及未成年人案件。1981年底到次年1月，最高人民法院特別法庭對“林彪、江青反革命集團案”進行審判期間，中央電視台曾向全國播出經過剪輯的審判錄相，引起了海內外高度關注，被認為是中國現代司法史上的里程碑式事件。

　　然而，從那以後，在不搞階級鬥爭和群眾運動的時代如何落實審判公開的原則，我們的各級法院卻愈來愈少去關注。在實踐中，種種有礙於而不是有利於司法公開的做法開始逐漸流行起來。今天，最高法院還要如此鄭重其事地要求各級法院貫徹公開審判的原則，正是因為現狀不盡如人意——如果在過去的20年間，我們嚴格地奉行了這一原則，這個要求不就是多余的麽？

　　
暗箱里的操作


　　我們可以不諱言地說，在大多數情況下，20年來我們的法院並沒有執行公開審判的規定。這不僅僅表現在法院一直是戒備森嚴、“閒人”免進的衙門，而且法院還通過一系列具體的措施強化了司法決策的封閉特征。舉其要者，例如案件卷宗的所謂“正卷”、“副卷”兩套卷宗的做法，當事人及其律師以及檢察官所能夠查閱的只是正卷，而副卷卻由法院內部控制，外人無權查閱。然而，問題的關鍵在於，某些影響案件判決結果的因素——合議庭成員以及審判委員會中的不同意見、上級法院以及某些有權者的就案件處理結果所作的“指示”等等——恰恰只有副卷之中方有記錄。於是副卷就成為名副其實的暗箱。

　　封閉措施又體現為將庭審過程與實際的決策過程相分離。不少案件的決策權並非由主持庭審的法官把握，而是操縱在法庭中的人們所看不見的某些人——如審判委員會委員們——手中；庭審過程成了走過場，如同我們經常聽到的一種說法所描述的那樣，“判者不審，審者不判”。如果說，庭審過程由於雙方當事人在場還能夠起到某種監督作用的話，審判委員會的討論與決策又有誰人監督呢？

　　司法判決書的神秘主義是暗箱作業的另一特征。長期以來，我們法院的判決書的風格一直是惜墨如金，言短意薄，通常只是簡單地將法院認定的案件事實描述一下，接著就引用某個法律條文作出判決。在這樣的判決書中，人們看不到法官對雙方當事人及其律師所提出的主張以及相關證據的詳細回應，看不到法官對何以引用此條文而不是彼條文的論證，看不到法官對相關條文含義及其與案件事實之間的關聯性所作的解釋，總之，司法判決中不存在嚴格的法律推理。對於那些上下其手的法官來說，這樣的判決風格實在是正中下懷，可謂“所欲勝固勝，所欲罪固罪”。這樣的司法又如何能夠依法保護公民權利呢？最可注意的是，這樣的判決甚至無法成為追查責任的依據——最簡單的文字留不下任何把柄。

　　
秘密司法適足害司法


　　盡管公開審判的必要性已經為法院系統的許多人士所強調，然而，迄今為止，來自法院的聲音大多是在“樹立政績”的層次上發言，或者說是法院為了更好地服務於社會主義市場經濟建設，服務於社會所提出的新舉措。很少有人揭示，公開審判的最大受益者恰恰是法院自己。反過來說，秘密決策削弱的首先是法院的權威，因為在現代民主制度下，司法權只是一種受托權力，它最終應當服從於人民的控制。司法過程的封閉既違反了民主原則，從而危及司法權的合法性和正當性，同時也加劇了民眾對司法機關的疑慮，增大了司法權行使過程中的阻力和司法制度本身所承受的外部壓力。最後的結果，司法機關在權力結構中愈來愈走向邊緣化是必然的。

　　不僅如此，封閉司法也是與司法程序的內在要求相反對的。既然法院是糾紛的處理者或仲裁者，富於效率地解決糾紛、平息爭議總是首先要追求的一個目標。那些能夠使糾紛得到最有效解決的方案，往往並不一定是裁判者自身認為合理者，而是能夠令糾紛當事人心悅誠服地接受的方案。如何才能讓當事人心悅誠服？讓爭議雙方把話說在明處，將證據擺在對方的面前，無所偏私的裁判者根據這些雙方親眼目睹、親耳聆聽的證據對於案件作出判決，這種完全公開的程序更有助於獲得一個雙方更容易接受的結局。相反，如果法院暗箱作業，當事人就無法對法院產生信任，即使是一個公正的判決結果，他也會滿腹狐疑，懷疑對方當事人通過某種不正當的幕後交易獲得了更多的利益。最終，法院將招致越來越多的抱怨和抵觸，承受越來越沈重的社會壓力。眼下那麽多經濟糾紛案件的判決難以執行，一些人歸咎於公民的法治意識淡薄，有人說根源在於司法領域的地方保護主義，可是，司法過程的封閉特征不是一個更明顯的原因麽？

　　原載《工人日報》1998年12月31日。

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

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　　司法對新聞自由的保護

　　by 賀衛方

　　在司法與傳媒之間關系方面，除了傳媒監督司法的重要性以及這種監督所應當遵循的必要規範之外，司法機關應當如何更好地保護新聞自由也是其中不可忽視的重要內容。而且，近年來涉及傳媒的名譽權官司愈來愈多，一些似是而非的做法已經對新聞自由原則構成了程度不同的傷害，因此亟待研究和解決。

　　我國憲法規定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由。”同時，又規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”從理想化的角度看，言論與出版自由的權利與公民的人格尊嚴權利之間是相輔相成、相得益彰的。自由意味著可以從事法律許可的任何行為；超出法律的範圍，損害了公民———民法通則更在公民之外加上了法人——的名譽權，“被欺淩與被侮辱的”人以及機構當然有權提起訴訟，侵犯名譽權者要停止侵害，消除影響，賠償損失。構成誹謗罪還要承擔刑事責任。這似乎是天經地義的事情。

　　然而，現實比理想狀態要覆雜得多。所謂新聞，報道真實情況固然是它的重要使命，但與此同時，它還必須盡快地作出報道。既要真實，又要快速，二者之間必然存在著內在的緊張關系。“於傳播資訊之過程中，要求傳媒所及之任何事實均屬正確無誤，恐非易事。對以此為業者，此種天衣無縫之要求標準，更系難如登天，故對被告至為不利。因此原告之名譽雖得確保，但同時卻可能影響他人意見表達之自由。尤其原告為公務員，而被告為反對政府之人士的，妨害名譽之法制即可能成為政府打擊異己之利器，法院亦因此於無形中被利用為政治壓迫工具。”（法治斌著《人權保障與司法審查》之“論美國妨害名譽法制之憲法意義”，月旦出版社1994年版，30頁）世界上一些講求法治的國家已經注意到這個問題，例如，早在1964年的《紐約時報》訴沙利文一案中，美國聯邦最高法院便判決認為，所有情節均須屬實的要求勢必會導致自我審查（self－censorship）的後果（New

　　York Times

　　Co．v．Sullivan,376U．S．254）。我們也可以想見，在報道任何事件的時候，如果傳媒都謹小慎微，“治學嚴謹”，對所有細節均要考證準確，那麽就是以科學家的標準要求記者或傳媒文章的作者，新聞本身的時效性便談不上了，言論自由的生存空間（brea

　　things space）必喪失殆盡。

　　不僅如此，任何揭露性的新聞報道，即使是全部細節均為真實的報道，也必定使被揭露者尊嚴受損，名譽下降。況且法律上所謂“侮辱”在實際生活中不大容易給出一個嚴格的界定。不久前的一個案件，原告人指控一篇報道中使用的“專橫跋扈”、“剛愎自用”等詞匯構成了對他人格尊嚴的侮辱，他認為自己是“剛毅果敢”、“當機立斷”。對同一種行為，視角不同，所用的描述語言會出現很大差別。怎樣是正當批評，怎樣是惡意侮辱，二者之間難以找出涇渭分明的界限。如果沒有立法上以及司法過程中形成的嚴格解釋，承辦案件的法官就會無所適從，當然，腐敗也可能在這種法律的漏洞里繁衍滋長。一些名譽權案件的當事人千方百計力求使案件在本地法院審理，當然不是偶然的。

　　我國法律以及司法解釋中有關名譽權規定存在著的一個重大缺陷是，我們從來沒有在可以提起名譽權訴訟的主體方面作深入的考量和區別對待。實際上，對不同主體加以區別是十分重要和迫切的。例如，國家公職人員的訴訟資格就需要加以限制。由於公職人員握有相當的公共權力，行使權力的過程和方式是否合法，乃至日常言談舉止是否妥當，對於社稷安全、公民權利的保障關系極為密切，理當受到傳媒更為嚴厲的監督。如果允許公職人員輕易地提起名譽權訴訟，則必將導致對傳媒的壓制，言論自由的權利將會喪失。至於公眾人物（通常包括一些社會名流、影視或體育明星、社會團體領袖等等，也包括由於卷入重大事件而暴得大名的普通人），之所以得到與公職人員相當的對待，是因為這些人物也擁有對社會巨大的影響力，同時也受到媒體更多的關注，因而擁有利用傳媒澄清不實報道的能力。這也是對等原則的體現。

　　限制訴訟主體的資格，意味著法院在受理案件之前，應當對原告人的資格以及相關證據進行更嚴格的審理。對於原告人沒有確鑿證據顯示傳媒惡意侵權的訴訟，法院不應輕易受理。這里所考慮的仍然是傳媒尤其是敢於直言的傳媒的生存空間問題。假如凡起訴法院均受理，傳媒必將頻頻涉訟，而且在目前新聞管理體制導致“異地監督”成為流行做法的情況下，傳媒接到的將大多是來自外地法院的出庭傳票。高昂的律師費以及差旅費勢必使傳媒不堪其苦，且不說敗訴，就算是全部案件都勝訴，恐怕也是“慘勝”。因而，盡可能減少這類訴訟給傳媒帶來的無奈和勞頓也可能是明智之選。

　　可是，如果傳媒都由於這種“慘勝”而三緘其口，我們的社會將會為此付出更為慘重的代價。在這里，法律界實在可以說是責任重大。我們需要在個人權利與言論自由之間作出更好的平衡。很顯然，兩者都很重要，不過，在許多情況下，要使兩者都得到完善無缺的保護卻是人力所無法達到的境界。人們只能有所取舍，追求有助於良好制度形成的平衡。

　　作者小傳

　　賀衛方，男，39歲，山東省牟平縣人。西南政法學院法學學士（1982年），中國政法大學法學碩士（1985年），哈佛法學院訪問學者（1996）。自1985年起在中國政法大學任教，1995年調至北京大學法學院任教。現為北京大學法學院教授，司法研究中心副主任。主要著作包括《司法的理念與制度》、《法邊餘墨》、《走向權利的時代》、《中國法律教育之路》等。另有譯著四五種，論文若幹篇。

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：法制日報1999年8月5日第七版

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　　司法改革八大難題

　　by 賀衛方

　　編者按：2001年12月21日，海口市中級人民法院有幸邀請北京大學法學院博士生導師賀衛方教授作了一場題為《司法改革縱橫談》的精彩演講。賀教授在法學界素以直抒胸臆、洞見深邃著稱。賀教授富有磁性的演講，深入淺出地闡述了我國司法改革的方方面面，再次讓海口中院的法官們領略了他深厚的法學功底、談諧幽默的語言風格和縝密的哲學思辯；我們現將賀教授的演講整理成稿，並予以刊載。以饗廣大讀者。

　　今天，我感到非常榮幸，能夠到在我國具有影響力的海口中院與各位法官、領導作一次交流。這是我第二次到海南，第一次來是95年，是在非常熱的夏天來海南轉了一圈，海南美麗的風光、富饒的物產以及心靈非常美好的人民都給我留下了非常深刻的印象。這次來到這片熱土，發現有了很大的變化，一些過去非常非常熱的東西，現在變得不是那麽熱了。但我發現我們海南的法制建設，我們海南法院的改革仍然保持著一個非常旺盛和良好的勢頭！我知道海口中院法官們的學歷層次非常高，不僅有許多本科畢業生，而且有許多碩士和博土畢業生，這樣高素質的法官隊伍，可以說是司法公正的一個重要的保障。現在整個社會無論是在政治、經濟、社會層面上都形成了一種對司法制度和法院公正的強有力的期待。下面我就中國司法改革講八個方面的問題。

　　
一、如何建立一種與行政區劃相分立的司法區劃


　　咱們國家是一個具有相當悠久歷史傳統的國家，地域的劃分是非常具有歷史意義的一種劃分。我們現在思考司法改革時，總覺得一個問題糾纏不清，那就是司法的獨立性怎麽獲得保障的問題。我們發現在現在一種體制下，我們的司法沒有辦法得到獨立，雖然上面號召我們不要搞地方保護主義。但是，我要說，作為基層法院的院長，或者甚至是省級法院的院長，他們怎麽能不搞地方保護主義？一個法院里面幾百口子的人衣食住行、生活福利都壓在法院領導班子的肩膀上，當本地的領導包括行政領導、黨的領導、人大的領導認為案件應當作出對本地的當事人有利的判決時，在我看來，作為院長他很難抵制，與此同時他也不應該去抵制。因為現在的體制規定了你的福利、你的經濟命脈把握在人家的手里。美國的國父、美國著名的政治家漢密爾頓曾經說過：“就人的本性而言，對一個人的生存有控制權，就等於對一個人的意志有控制權。”在這樣的情況下，中國人也說：“吃人家的嘴軟，拿人家的手短。”這是沒有辦法的事情。我們在制度建設上面，絕對不應該讓我們的法官也好，院長也好，冒著殺頭或者撤職的危險去追求司法獨立，象過去毛澤東倡導的那樣“三不怕”——不怕坐牢，不怕殺頭，不怕離婚。我認為讓他們承擔這樣過分的職責是不公正的、不公平的。

　　司法完全被地方所控制，行政、立法、司法，三者跟行政的區劃完全重合。這是中國的治國方面的一個很大的問題。美國在獨立戰爭之後，許多人在探討著如何去設計這個國家的權力——行政的權力、司法的權力、立法的權力。比方說，要建立一個民主體制的時候，如何保證少數人的利益不總是被多數人所壓制，如何對待少數人，如何保護少數人的利益，如何防止多數人暴政的問題？美國的國父們不斷地討論這樣的問題。首先運用了代議制的方式而不是直接民主制，就是由職業政治家來代理人民的利益。我們知道美國議會的議員中，有一半以上是學法律出身的，做過律師的人。這些人比較理智，能夠把人民情緒化的東西加以過濾，使得對少數人的壓制不至於太過分。當時的國父之一麥迪遜說，實際上在一個大的國家里反而不容易形成一個穩定的多數派，有一些人在戰爭的問題上可能是多數派，另外一些人是少數派；但是關於同性戀的問題呢？少數派和多數派可能發生變化，多數派和少數派的變化是一個多民族的人數眾多的國家里的一個非常好的現象。美國這樣一個由律師建構的國家，因為美國的獨立宣言的簽名人中，竟然有60％以上的人是律師，律師建構的國家最大的好處就是關心制度的建設。許多法官讀過《聯邦黨人文集》這本書，你讀一讀那本書就會感動，一個國家即使是律師領導的革命，它也不是輕易的，它需要認真地研究怎麽去設計這樣的權力，怎麽去平衡不同權力，怎麽去防止可能出現的專橫或者專制？這是一件偉大的工程。但是我們沒有這樣的一個觀念，我們到現在還沒有出現這樣的著作，沒有認真地探討一下權力如何分立？

　　與這種不探討相適應的是我們各個方面制度的建設沒有非常嚴格、審慎的考量，我們剛才說了行政權力在中國是一個非常強勢的權力，它的區劃是非常地清晰、非常具有歷史感的，司法的權力、立法的權力也完全跟這個權力相重合。我們的議會也完全是按照行政區劃來劃分，這樣的一種地區劃分最大的弊病是什麽呢？最大的弊病是使得這種審議的過程經常變成了一個省市地區的擴大會議。那麽，應當怎麽去建立一個人民代表大會制度，能夠確實有效地實現我們憲法中所規定的人民代表大會是我國的最高權力機關這樣的目標？我們沒有考慮，只是覺得我們只要代表了，它就可以建立一個好的代表大會，我認為這個可能是我們的政治中很大的問題。

　　我們現在處於一個大同的時代，商品高度地流通，在這種流通的背後可以說有一個法律規範的網絡保證著這種流通、這種交易的安全，這種網絡必須有統一的遊戲準則，且不因為地域的差別而有所差別。比如海口的法官作出的判決，在基本的原理方面，基本推理的模式方面要跟山西的法官沒有太大的差別，這樣才能保證一個海口的商人跟一個山西的商人可以做生意。我們都知道現在的當事人不完全這麽考慮，我們的當事人多多少少有一點主、客場意識，有點兒象踢足球的，有一點兒球迷的心態。大家覺得，打官司嘛，在本地打就好打一些，到了外地，人生地不熟，這個客場官司太難了，人出遠門很難啊!

　　這樣的一種對司法不信任的原因就是來自於司法地方化，我們的法院完全被地方控制，法院的院長由地方的人大來選任，法院實際上是由地方的黨的組織部門來決定，法官們也都非常的地方化。我們能不能建立一個制度來去作一個劃分呢？我們能不能不要把法院的司法區劃與行政區劃完全重合，最高法院也可以不放在首都，象德國就是那樣，而且司法獨立要有形地獨立。我們從基層法院到最高法院可能都可以考慮這樣的思路，能否把這樣的分離從基層到最高法院能夠貫徹到底，能夠使得我們的法官們、法院院長們不需要冒著殺頭危險、免職的危險，就可以獨立追求公正。說老實話，只要財政方面、人事方面不受地方的牽制，法官的公正、法官的獨立根本沒有問題的。我們從來不說軍隊有什麽問題，軍隊為什麽不服從地方黨政的領導？我們在軍隊方面，它的建立就是國家化的思路，而在法院的建設方面我們就是地方化的思路。我注意到肖揚院長也說了：某某法院不是某某地方的法院，而是中華人民共和國在某個地方的法院。我們今後也許要在這個方面走出相當重要的步驟，我希望能夠在三、五年內，使得中國的司法區劃和行政區劃分離。

　　
二、提高司法官員的選任標準，改善司法官員的選任程序


　　司法的職業，從歷史的發生學來說，我們知道，在從前我們曾經有過神明裁判，世界各國民族都出現過神明裁判，到現在有些地方還有所謂的鱷魚裁判法。鱷魚裁判就是兩個犯罪嫌疑人說不清楚是誰犯了罪，那好辦得很，把他們綁到湖邊上第二天早上來看，誰被鱷魚吃了誰就是有罪的，這就是鱷魚裁判法。那麽，神明裁判法意味著人們把疑難案件的解決寄托於一種神，寄托於一種超自然的力量。後來隨著人類智慧的開發，人類不再把所有的東西都交給神，人們開始把裁判的角色交給人。但是人這個角色怎麽才能夠有效地解決糾紛？我們發現糾紛的解決不是一件很容易的事情。雙方當事人的利益發生了極大的沖突，然後兩個人要找一個說法，於是就自然而然地想到法院來，找我們法官。法官代表的是國家的司法權，背後有國家的強制力做保障。但是在我看來，完全依賴於強制力的司法決策恐怕是不可以維持長久的，因為，司法決策還必須有其他的方式去論證，使得人民心悅誠服的接受這種判決，尤其是敗訴方的當事人能夠接受這樣的判決，至少不至於攻擊這樣的判決。我們法院這個角色實際上是很艱難的角色，英國的一位法官說：法官這種職業一輩子在做著別人避著唯恐不及的事情。法官這個職業非常的特殊，總是不能夠做到雙贏，叫人民滿意，它的結果總有一方敗訴，這是最麻煩的事情，敗訴的當事人肯定心里不滿意，所以最多能讓一半人民滿意，搞的不好的話，一多半人民都不滿意，因為勝訴的一方還覺得勝得不夠，勝得不過癮。

　　美國讓法官終身制，法官高齡化，為什麽要走這條路？主要是為了使每個法官保持嚴格的中立性。美國法官是總統任命的，不受選民的制約，人民沒法控制他。法官一經任命，終生任職不得罷免，除非行為嚴重不端，要罷免一個法官是極其艱難的事情，而且沒有任期限制。美國的霍姆斯大法官62歲擔任最高法院大法官，象我們這兒62歲，都回家養鳥、種花、釣魚去了。但是，他62歲才被任命為法官，他工作到91歲，他是美國歷史上最偉大的法官。如果他們要是有60歲強制退休制度的話，美國人就會永遠喪失掉這樣一個偉大的法官。幹到老，學到老，意味著一個人他不受任何的誘惑或者恐懼，他可以深思遠慮，他可以考慮民族的長遠利益，所以美國的三權分立是非常獨特的模式。這種制度的安排使得法官變成非常超然的、不受外部控制的一種官員。

　　法官這樣的職業需要什麽呢？需要的是一種司法的威嚴，讓法官在人民的心目中地位崇高，這個非常重要。比如，關於法官換服的問題。99年的時候，最高法院終於決定中國的法院系統要改穿別的服裝，不再穿從前的軍警式制服，我們要改穿法袍。當時中國青年報對我有一個關於換服問題的采訪，報道說：“賀衛方教授是中國第一個主張法官應當穿袍子的人。”的確，我從96年開始就不斷地寫文章，試圖去論證法官穿一身軍警式制服是一種很荒唐、很莫名其妙的做法。隨著司法界對外交往的日趨頻繁，那身軍警式的制服讓我們的院長們以及法官們越來越不自在，外國的法官到我們中國的法院往往會出現誤會，覺得你怎麽把我帶到軍事法院上來了！我們看到外國法官穿一個法袍，很莊嚴、很肅穆，又不那麽張揚，法袍確實是好東西，於是，我們也改穿了法袍。

　　法官穿上袍子意味著什麽？這樣的法袍實際上象征著我們對於法官職業非常獨特的定位，營造法官這種角色、這種職業特殊的、極端的重要性。象香港、英國的法官不僅僅穿袍，還要戴個假發，那個假發怪異的很，跟我們在商店里買的假發不一樣。我們有些朋友為了掩飾發源稀缺，到商店買一個假發戴上，它追求的效果是以假亂真。香港法官戴的假發，要是讓人半夜三更撞見的話肯定會把人嚇死，它是生怕別人不知道那是假發。為什麽要那樣？它給人一種非人化的感覺，也就是說，戴上假發了就不僅是個人了，而且是個神，它是一種半神半人的一種追求。因為法官這個職業太特殊了，他應該與普通人保持一種明顯的距離，這種距離不僅僅是一種職業生活的距離或者是知識的距離，而且外形打扮也要有明顯的距離，要跟常人不一樣，要不誰相信你。在這種情況下，就必須要想方設法的讓法官的地位變得崇高，年齡要比較大一些，英、美國家的法院流行的諺語叫：“法官老的好，律師少的俏”，法官不是越年輕越好。

　　有時候我們發現法官解決的糾紛比較特殊，我們審理的案件，涉及的問題除了是非問題之外，還經常有分不大清楚是非的問題。比方說：美國的一個經典案例婦女有沒有權利墮胎？女權主義者認為這是我的身體、我的自由。老娘要把肚子里的東西做了你管得著嗎？法律，什麽法律！兩千年來的法律歷史都是男人壓迫女人的歷史，都是臭男人們制訂出來限制我們女人的。但是，保守派認為，這是一種非常嚴重的問題。這不是殺人嗎？當然是殺人。搞法律的人認為一個人從出生之時開始，他的民事權利能力就具有了。但是，生物學家就不會跟法學家的觀點一致，在他看來，沒有十月懷胎，哪有一朝分娩，沒有上半場，哪有下半場，那不是生命是什麽？你為什麽要懲罰在大街上殺人的人，不懲罰在醫院殺人的人，有區別嗎？有區別。區別在於在大街上殺人的時對方可以反抗，在座的各位法官還可宣布無罪，那是正當防衛。但是在醫院里被殺掉的可憐的小生命，他有任何交涉的能力嗎？他有任何跟拿著手術刀惡狠狠的醫生交涉的能力嗎？你去殺害他這個幼小生命，不是更應當受到懲罰嗎？其實法官很難判決這樣的案件，這是一個所謂的“艱難案件”。那麽在這樣的一種勝訴和敗訴的理由非常接近的案件中，什麽因素能使得司法決策得到人民的接受？我覺得最重要的因素可能就是決策者本身，是他的崇高威望。

　　我剛才提到了所謂法官老的好，律師少的俏，法官越老越好，老的才有經驗，老了才能對人情世故作出一些判斷，我自己有體會。我人生中最大的體驗就是在大學畢業實習期間處理的離婚案件，我一個沒有結過婚的人，一個看起來很年輕的人，要說服別人珍惜夫妻的感情，還要勸人家說“一日夫妻百日恩”，說服力大大弱化了。西方許多國家就非常注重選任法官的標準，在美國和英國，幾乎沒有40歲以下的法官，一個人要擔任法官，通常要從執業十年以上的律師或者檢察官隊伍里選任。在歐洲大陸國家，法官選任基本上還是比較高級的文官制度的選任方式，但選任法官的標準也是非常嚴格的，不是隨隨便便什麽人都可以擔任法官。

　　我國可以說長期以來在這方面的標準過低，文革前和文革之後的一小段時間，我們的法律沒有規定任何標準，1979年《中華人民共和國法院組織法》才規定了擔任審判員的人應當具有法律知識，但這個標準比較模糊，導致了我們的法院系統沒有任何標準。我們是不是在檢察官、法官以及律師方面的選任標準應當提高呢？肖揚院長提出來了，要建立一種精英化的法官隊伍，要減少人數，提高素質，我覺得都是非常重要的。建設一支高素質的法官隊伍，高素質對於說服人民接受司法決策，對於給予市場經濟的良好調整，對於我們整個人民權利的保障，對於民族的偉大的覆興都是非常重要的。

　　
三、改善司法權的行使方式


　　司法權跟行政權以及立法權構成了國家的三種權力，我們知道它有一種互相的分立，這種分立不僅要體現在司法權要由專門的司法機構行使，也要體現在權力行使模式的獨特性上我們知道司法權是一種解決利益沖突的權力，在解決相互沖突利益的時候，我們知道法官有一個所謂的回避制度，這種回避從基本原理來說，是要獲得當事人對法官中立性和公正性的一種信賴，他不可以有任何方面的因素使得當事人對他的公正性表示懷疑。那麽司法權這樣的一種權力跟行政權對比，就產生了很大的區別，如果說行政權和立法權都是以一種積極的方式去行使的話，那麽司法的權力必須要用一種消極的方式去行使。司法權力的消極性體現在多種多樣的方面：首先，司法權必須受到嚴格的法律的限定，司法權力行使的範圍受到國家法律的嚴格的限定，司法權所處理的對象只是案件和糾紛，他的職責中不包含制定一般性的規則，因為那是立法權的工作。我們看到，我們最高法院經常頒布跟國家人大制定的法律相配套的實施細則，這樣的實施細則從一個司法權的性質來講，我認為是超越了司法的權限。因為實施細則往往是一種以立法的形態呈現出來的，它不是在判決一個具體的案件的過程中對法律加以解釋。法律是法官的唯一的上司，也就是說他只能夠依據法律的規範。我們都知道一個法制國家的一個非常重要的前提就是法律的規範性，法律必須要以一種非常清晰、非常明確的規範來約束法官的一種可以裁量的問題的範圍。法律是否明確，法律是否清晰，這本身是一個重要的法理的問題。法官在裁判案件的時候，要對案件的事實加以研究，並且引用特定的法律條文，經過法律的推理對案件作出裁判，這是法官的一個基本的職責。現在如果我們說在社會中有一定因素對法制本身有傷害的話，很重要的一點是法官在裁判案件的時候依據的規範並不是特別清晰，我們有時用紅頭文件代替法律的情況還很多。那麽對什麽樣的案件，依據什麽樣的準則去處理就變得非常模糊。

　　司法的消極性還要體現在法官在司法判決過程中必須考慮對於有一些案件是否成熱到可以通過司法的判決的方式來加以解決。比如美國，法院的權力非常大，如西紅柿是水果還是蔬菜也是由法院判決決定的，以至於高到聯邦總統由誰來擔任也是由美國法院的判決來決定的。大家知道這是一種非常大的權力，但美國的法官經常強調一點：一種權力只有是有限的才是有效的。法院在程序的各個環節做了許多的限制，使得司法的過程不可以不斷地耗費資源為一個案件顛來倒去，法院要體現這方面的消極性。在西方國家，一審法院要求當事人和律師一定要把所有的證據和法律的理由呈現到一審法院，到了二審的時候，你不可以提交新的證據，即便它是一個可能影響判決結果的關鍵證據。二審法院不審查案件的事實問題，這是法院的自律，是法官的一種限定。從法院的角度講，這不是一個錯案。要堅決維護這個判決的確定性，堅決維護原判。這也是司法消極性的體現。我們現在有時候二審時接受一些新證據，導致有一些狡猾的律師常常把關鍵的證據放在二審才呈現出來，使得我們國家的二審終審制形同虛設，這樣的做法實際上是鼓勵了律師對於法律程序漏洞的一種利用，破壞了法律的程序，同時使得一審的法官不受尊重。

　　司法消極性還體現在，對於沒有起訴到法院的事物，法院不能夠有所作為，法官就是一個坐堂問案的角色。我們國家法院現在面臨的問題，可以說從馬錫武時代就經常有這樣的難題，我們要有服務意識，要講究大眾化，要走群眾路線，在土改時為土改服務，在反右時為反右服務，大躍進時為大躍進服務，公檢法三機關叫做“三馬齊出動，擰成一股繩，下去一把抓，回來再分家。”沒有任何程序意識，只有配合，沒有制約，今天我們還有所謂的三長聯合辦公的做法，這就意味著服務。我們服務於偉大的文化大革命，服務沒有多少年，法院被軍管了，想服務都服務不了了。改革開放以來，我們要為社會主義市場經濟建設服務，我們要為改革開放保駕護航，現在又為西部大開發服務。我們的法院在這樣的司法過程中如何去體現自己的總體性？如何體現出自己是超越地方利益的範圍之外的一種獨立、公正的權利？如何讓當事人相信一個縣法院並不是一個縣的法院，而是中華人民共和國設在那個地方的一個法院，它是一個國家的法院，我們沒有辦法做到這一點。我們的這種不斷積極進取，好象是要積極服務的做法，實際上我們沒有意識到是我們這樣的服務喪失了人民的信賴，當你北上黑龍江，南下海南島，一個法官跟本案當事人出現到對方當事人的面前時，對方當事人會相信你是獨立、公正的法院嗎？不相信法院的中立性、公正性的當事人怎麽可能願意去執行法院的判決，所以司法判決的執行難象瘟疫一樣在這個時代傳播，其原因在哪里？我相信它是一個綜合性的，不完全是公民的法律意識的問題，而在一定程度上跟我們的司法行為有密切的關系，我們司法行為不足以讓敗訴方當事人感覺到你的公正性、中立性。

　　司法的消極性還要體現在庭審過程中，我們要盡可能想方設法使得案件的處理結果的過程是水落石出、水到渠成的過程。也就是說，這個案件的判決結果不是法官人為地塑造出來的，是雙方當事人互相打的結果。好的法官就象拳擊裁判員一樣。為什麽拳擊裁判沒有我們這麽多的對裁判的不滿，就是因為它實在是一個自然而然的過程，而我們的司法過程中，是職權主義，有人說這是一種超職權主義，這種職權主義和超職權主義最大的問題是經常讓當事人感覺到這個判決是法官願意這麽做的。我們應當想方設法讓當事人覺得，自己敗訴了是自己無能，或者說自己請的律師的口才太差了，在法庭上說不出話來，不能怪法官。法官就是一個中立的裁判者，你必須居中裁判，少說話。英國有句諺語叫：多嘴的法官沒腦子。英國有一位哈利特勳爵，也是非常優秀的法官。當時有一位女士因為她的丈夫被壓死了起訴煤礦管理委員會，哈利特勳爵主持這次的庭審，判決後，雙方當事人都提起了上訴，要求對這個案件重審。重要的理由之一是哈利特勳爵說了太多話，雙方當事人沒有辦法完整的呈現出自己法律的論辯，最後這個案件被發回原審法院另外指定法官審理。主持這個上訴案件的是著名的法官丹寧勳爵，他的判決書中有一句話的大意是這麽說的：法官在庭審的過程中要保持高度消極性，這一點在我們國家的法律中要求得非常嚴格。哈利特勳爵兩個月後在報紙上登出公告，辭去了法官職務。哈利特勳爵的辭職就是因為他多說了幾句話。英美國家司法過程對於法官消極性的要求如此之高。

　　司法的過程是雙方當事人用法律武裝起來的一場戰爭，法官最好的定位是坐山觀虎鬥，如果你不安於這樣的角色，反而走下戰場，來到當事人的跟前，這時候由戰爭擊起的硝煙反而會彌漫你的雙眼，使你看不清楚案件事實真相。這就是弗朗西斯·培根大法官主張的：聽訟時的耐心和莊重是一個司法官的基本功。

　　法官要有權威，就是少說為佳，這樣才能真正保持中立，才能減輕敗訴方當事人對於司法決策的抵觸情緒，所以我們在司法過程中必須要考量這些因素。

　　
四、改善司法管理制度


　　這也是法院作為司法機關和其他行政機關很重要的差別。如何使得我們法院內部人員之間的關系、機構與機構之間的關系以及機構與人之間的關系跟行政機關不一樣，最核心地體現在我們司法的獨立性，是每個法官的獨立。法官是獨立的職業，獨立的人，法官最重要的品質是獨立。為什麽法官要獨立？是因為法官行使職權與行政官員行使職權不一樣。法官行使司法權力，處理案件是在特定的法庭上。法官在法庭上行使權力的過程，處理案件的過程，需要法官要有一個良好的觀察與判斷。司法的過程就是有一種親歷性，比如，證人在作證，或者——個當事人在陳述，法官要觀察他有沒有作偽證，神色怎麽樣。古人叫做：“以五聲聽獄訟”，法官在司法決策的時候要聽他的話，他呼吸的聲音，他剛才說話的時候呼吸為什麽有點兒急促？怎麽突然口吃起來，臉為什麽紅了？為什麽在發抖？這些都與案件有密切的關系，這時法官必須當面觀察，當面判斷。那麽，司法的獨立就必須要確立為法官個人的獨立。我們的審判長選任制，就是走向個人獨立制度的追求。但是我們仔細觀察我們法院內部的模式，還是看到有許多不符合法官個人獨立的種種制度。

　　我們講司法獨立，講法院獨立，基本上講的是整個法院系統獨立於外部，而基本上不講法官個人的獨立。我們建立了重重的監督機制，想方設法對法官監督，說是我們的法官素質不高，所以我們要監督。這里需要論證，監督別人的人是否素質一定比監督對象素質高，這本身還是一個問題，那麽誰來監督監督者，這些都是值得思考的問題。最高人民法院的老副院長王懷安先生，前些年曾經大有感悟，說我們這個制度是不斷地惡性循環的一種制度。人不是一種工具，不是被人盯著、看著的，那麽現在說的是“盯關跟”，就是盯著你、關著你、跟著你，老是這樣，天天這麽個監督法兒，怎麽能夠讓一個法官感到有尊嚴，我們法院怎麽能夠吸引優秀的人才？我們的最高人民法院對外招考十名學者型的法官，處級審判員，向外發布公告，限制條件非常嚴格，大學從事法律教學的教授，科研機構的研究員，一級律師，國家機關從事法律工作的正處級以上的官員。結果怎麽樣？報名者寥寥無幾。

　　我們都知道在許多法制發達的國家，一個法學教授能夠被任命為最高法院的法官，那真正是“鯉魚跳龍門”，那是人生的至高榮耀。然而在我們國家，最高人民法院法官的這種崇高的職位，這種神聖的殿堂居然對學者毫無吸引力，對律師毫無吸引力，原因在哪於我作為一個學者，我多麽榮耀，在北京大學的講壇上我揮灑自如，我完全可以以自己的學識，自己努力的精神，跟學生誠懇地交流，來感動學生們，自己一輩子生活在校園里，跟這個國家一代一代的最優秀的年輕人生活在一起，連自己的心態都變得非常年青。大學的教授是沒有等級的職業，我們從來不覺得我們法學院院長是我們的上級，教授和副教授的關系跟局長和副局長的關系很不一樣。我們說一個副局長可能是局長的下級，我們千萬不要理解為一個副教授是教授的下級，教授和副教授幹的活是一樣的，大家受到的禮遇尊重都是一樣的，大家都是獨立的。我們寫了文章從來不需要送到法學院院長處審查，讓院長看看能不能批準發表。況且我們的收入比國家領導人的收入還高，我還可以自由做我想做的事情，我一年出來到各個大學發表演講的總數不下40次，這樣的生活多好。誰願意到那個毫無個性的官僚機器里邊做一個毫無個性的螺絲釘。所以我們要好好檢討這樣的機構管理制度到底出了什麽問題？

　　我們的制度還在不斷地強化著某種等級意識，我們的《法官法》解決的唯一不該解決的問題是四等十二級法官，法官這個職業跟教授的職業本質上來講是一樣的，它是一個非等級的職業，不應該有等級意識，法官獨立性為它的最高品質要求，由於這種獨立性才能保障司法的公正性。我們國家這樣等級化的意識太強了，由於我國幾千年來沒有社會分工的歷史，所以不同的行業沒有辦法發展出自己的一套評價一個人優秀成功的標準，所以我們所有的東西都被行政的那種級別化給套住了。我們的醫院有等級，醫院有局級醫院、處級醫院、還有部級醫院。大學有等級，那天報紙上報道說北京大學被教育部批準為副部級大學，校長和黨委書記享受副部級待遇。我們的和尚也分等級，杭州靈隱寺的住持據說是副局級和尚，因為他是省政協常委。我想這是我們要改變的東西，我們要在這個國家建立一種沒有等級的法官職業，那麽法院內部管理制度還有許多問題需要我們去關注，但是由於時間的關系，我不展開說了。

　　
五、理順審級關系，確保司法判決的確定性


　　我們國家司法決策的不確定是一個大弊端，最高人民法院現在推行公正與效率，什麽叫效率？在於它能夠使案件的糾紛獲得確定性的解決，從而使人民能夠安定地安排自己的生活，所以司法決策不可以象烙餡餅一樣隨便地翻來覆去。我們的實事求是原則——以事實為依據，以法律為準繩，這樣的長期的司法觀念使得我們的司法決策沒有辦法獲得這樣的確定性。我們建立的申訴制度、審判監督程序、檢察院的監督，現在人大的個案監督又使得這樣的一種確定性更加不確定。沒有辦法。我們試圖尋找一種非常的、沒有錯誤的司法體系，而我們人是有缺陷的一種動物，我們沒有辦法建立一種制度真正能夠達到有錯必究、完美無缺的程度。美國聯邦最高法院的一位大法官說的話非常富有哲理性，體現了司法內在的要求，他說：我的判決之所以是不可推翻的，不是因為我的判決是正確的，恰恰相反，我的判決之所以是正確的，是因為我的判決不可推翻。說得多好啊！司法決策過程中，的確有許多東西我們都知道它可能是有問題的，我們也可以說一定比例的錯案率是一個良好的司法制度存在的前提條件，我們必須要保證這一點。否則的話，我們要為糾正少量的錯誤而導致整個社會資源巨大的浪費，司法是用納稅人的錢支撐的一個機構，它的運作也必須遵循節約的原則，我們所有的這些制度使得司法決策變成了一個不穩定的程序，也因此而激發了人民上訪的願望。我們有錯必究，結果敗訴方不服氣，就要找人去幫忙，人大個案監督好啊，那麽，法院必須要對這個案件重新審理，最後翻過來了；一翻過來那邊勝訴的就又變成敗訴的了，你能找人大，那我就不能找政法委書記來幹預？政法委書記一協調、一幹預，又翻過來了，那你能找政法委書記，我找省委書記好不好？然後又翻過來。你找省委書記，我找國務院副總理，又翻過來，就是這樣。我們就在鼓勵著這樣的東西，我們就是這樣實事求是地鼓勵著。司法決策不能夠搞實事求是，這是由司法的確定性決定的。

　　
六、理順不同法律機構之間的關系


　　我想主要是檢察院和法院之間的關系，現在是一個很大的問題，因為這樣的沖突損害的是兩方面的共同利益，我們要有一種法律職業共同體意識。其實，盡管檢察官、律師、法官，大家的指向不大一樣，但實際上大家都是一家人，大家是一個法律職業共同體，這樣的一種相互沖突會給法律職業共同體的團結以及法律的尊嚴都帶來極大的傷害，那麽我們需要理順這個關系，怎麽理順？我的建議是把最高檢察院跟司法部合並，司法部長就是國家的首席檢察官，然後所有的檢察官都變成一種行政化的管理模式，他們當然起訴犯罪，但是他們不再承擔監督法院的任務，當然他們可以對警察進行更加確實有效的監督。法院就不需要監督了，我的建議是法院不需要監督，越不監督越公正，越監督越不公正。

　　
七、理順人大與法院之間的關系


　　人大跟法院之間的關系，我覺得這個問題現在變得特別嚴重。我到深圳去，到賓館剛一住下，就看電視上在那兒放“深圳市人大發動敗訴方當事人到人大舉報法官”，結果所有敗訴的人都去了。我們真的需要想一想這個監督的正當性，你受過法律訓練嗎？你沒有受過法律訓練，你怎麽知道案件確有錯誤呢？你說事後監督。一審完了是事後監督嗎？一審完了我們司法本身內在的程序還沒有窮盡呢，還可以上訴呢。二審完了是事後嗎？二審終審制判決已經確定了，你再來個案監督更加劇了法律決策的一種不穩定性，這樣的一種做法簡直是匪夷所思，我不明白現在為什麽搞出這麽一個怪胎來。人大是應該監督法院、檢察院，比如，如果法院的經費不充足，沒有得到好好保障，你應該好好監督，你要監督一下財政為什麽沒給法院充足的經費；法院如果花錢花得不正當，你應該監督，因為要審查法院的支出，這個是應該監督；等等。而不應該監督的是具體案件的事情。在德國，如果一個議會的議員在議會里邊討論的時候舉具體的案件，舉法院沒有審結的案件作為例子來批評法院的話，他第二天就要辭職，這是絕對不容許的，這嚴重違反權力分立的原則，侵犯了司法的獨立性。所以我覺得必須理順這樣的關系。我當然強調人大的權利必須得到強化，中國的人大多多少少還是一個橡皮圖章，還需要再強化它的權利，但是強化權利不能靠象老太太買柿子專撿軟的捏。政府你監督不動，專門拿法院抓住不放，我覺得這個是需要解決的問題。

　　
八、理順法院與媒體之間的關系


　　在現在這個社會，司法越來越走向公正和獨立，傳媒也越來越走向活躍，但是傳媒和司法獨立之間的關系還是有很大的問題。首先是傳媒不斷地通過一種對個案的渲染，使得司法的公正性受到傷害，侵犯了司法的獨立性。另外一個方面是法院如何保障新聞自由的問題。我們現在的《民法通則》中名譽權條款已經成為我們傷害新聞自由的很大的東西，許多報紙只要批評一個人，最後導致的都是名譽權糾紛，而法院判決的結果往往是那個被批評者勝訴。因為現在的媒體監督機制也是一個地方化的機制，所以報紙經常是異地監督，到外地去監督，比如說《南方周末》是一個敢於直言的報紙，但你很少發現他揭露廣東的壞事，他揭露河南、湖南、湖北、海南的壞事都可以，但是廣東他要注意，因為他是廣東省委的報紙。等等。如果引起訴訟，對報紙來說都是異地訴訟，都是客場官司，那你客場打官司敗訴簡直成為必然，這對於我國為數不多又很虛弱的新聞自由從法律角度講是另外一種傷害。所以我建議我們能不能重新反思這樣的名譽權條款。

　　關於中國今後制度的發展，司法的公正我覺得是一個特別大的事情，我相信我們這一代人，在座的法官們，大家既是歷史的見證人，同時也是歷史的創造者。我們擔任法官，我們承受著巨大的社會壓力，但是我覺得人民對於司法的這樣一種很苛刻的期望，是非常正當的，為什麽在計劃經濟時代法院並沒有受到人們這麽多的關注？是因為計劃經濟時代法院不重要，現在人民對法院的期望值提高了，相應地我們如何通過自己的一點一滴的司法行為來積極地回應社會的需求，公正地回應社會的需求，逐漸地使人民對司法產生出一種依賴。

　　今天，我作為一個研究司法制度的學者，來向大家匯報一下自己的想法感到特別高興。我也願意自己隨著研究時間的拉長，越來越溶入到這樣一個群體之中，我相信我也是你們中間的一員，讓我們一起為民族真正能夠走向法制，一起共勉，共同奮鬥！謝謝大家！

　　賀衛方簡介：男，1960年7月生，山東省牟平縣人，北京大學法學院教授、博士生導師。1982年畢業於西南政法學院（法學學士），1985年畢業於中國政法大學（法學碩士）。1985年起在中國政法大學任教並主持《比較法研究》季刊編輯工作。1995年調至北京大學法律學系任教。1992年被聘為副教授，1999年被聘為教授。1993年6-7月美國密執安大學、1996年6月-1997年1月哈佛法學院訪問學者。擔任北京大學司法研究中心副主任，兼任全國外國法制史學會副會長，中國法學會比較法學研究會副會長，法理學會理事等社會職務。主要著作和譯作有《新波斯人信劄》（與梁治平、齊海濱等合著）、《外國法制史》（與由嶸、張學仁、高鴻鈞等合著）、《美國學者論中國法律傳統》（與美國漢學家Karen

　　Turner及高鴻鈞合編）、《走向權利的時代》（副主編）、《法邊餘墨》、《中國法律教育之路》（編）、《司法的理念與制度》、《法律與革命————西方法律傳統的形成》（美國Harold

　　J．Berman著，與高鴻鈞等合譯）、《比較法律傳統》（M．A．Glendon，M．W．Gorden和C．Osakwe合著，與米健、高鴻鈞合譯）、《比較法總論》（K．Zweigert

　　& H．Koetz著，與潘漢典等合譯）、《比較法律文化》（Henry

　　W．Ehrmann著，與高鴻鈞合譯）、《美國法律辭典》（Peter

　　Renstrom編，主譯）、《運送正義的方式》等。

　　本文原載於《海口審判》２００２·１（總第９期）

　　《海口審判》由海南省海口市中級人民法院主辦

　　《中國律師》總編劉桂明鄭重向網友推薦此文

　　上傳時間： 2002/6/29 　文章來源：中國律師網 2002-06-25

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司法改革與社會變革

　　by 賀衛方

　　古羅馬諺語雲：“有社會斯有法律”。不過，作為社會規範一部分的法律，也總是與特定社會的歷史、結構以及文化傳統密切關聯的。從清末開始，中國建立西方式的現代型司法制度的時間不過近百年，而她的法律以及社會治理的歷史卻至少有兩千年以上。這樣的歷史對比不僅僅可以表明現代法院制度在中國不過是一個新生兒，而且也意味著新制度建立的艱難。司法改革不僅僅涉及到法院或司法機構；它還涉及到社會調整以及國家治理模式的改變，涉及到社會意識的改變，甚至是人們思想方式的改變。

　　不妨舉個明顯的例子。就西方的傳統而言，司法獨立的正當性幾乎是不言而喻的。孟德斯鳩的“權力分立”學說早已家喻戶曉，成為社會共識——這樣的社會共識對於制度的正常運作至關重要；在制度層面上，在司法與其他權力之間的關系以及司法自身的體制與程序方面也都形成了一系列穩定的保障。然而，在中國，傳統的政府模式基本上是反分權的。從來沒有獨立於行政機構的專門化的司法機構，主持案件審理的官員也毫無法律專業訓練，無從對本來就很粗疏的法律條文加以細致而平衡的解釋，導致案件的處理幾乎呈現出韋伯使用“卡迪司法”（Ｋｈａｄｉｊｕｓｔｉｃｅ）一術語去描述的那種狀況。這樣，我們既缺乏一個訓練有素的法律職業群體，司法程序也不可能是將專業的法律知識運用於糾紛解決的過程。中央動員型的統治傳統更加劇了人們對司法獨立的陌生感。

　　在二十世紀中國建立現代國家的過程中，我們模仿西方模式建立了現代政府體制。但是，表層制度的改變容易，實際運作手段與過程的改變則很難。引進的新制度由於傳統力量的影響而變形。就司法制度而言，盡管設置了獨立於行政機關的法院，也在憲法上明確地規定了法院的獨立性，然而，一方面百年來中國所面臨的國際環境與所追求的內政目標難以使包容司法獨立的憲政制度付諸實施，更重要的是，那些能夠支撐這種獨立性的社會意識以及具體知識卻沒有在更廣泛的層面得以確立，法律職業的發育和法律教育的發展命途多舛，終究導致法院獨立有其名而無其實。

　　這種書面制度與實際運作之間的反差也是今天司法改革所面臨的大障礙。法院獨立首先意味著法院在人事和財政等方面的獨立。然而，實際做法卻是法院在這些最要害的方面都受控於同一層次的黨委和政府。試想，如果財政與法官選任方面法院不能獨立，那怎麽能夠想像法院能在司法決策上擁有獨立的意志？法律條文中許諾了司法獨立，訴訟當事人當然有理由期望法院在司法決策時將這種許諾變成現實。然而，由於司法的地方控制，當案件涉及不同地方的當事人時，只能由其中一方當事人所在的法院受理，從而使得該地方法院極可能作出偏向本地當事人的判決。這不能不加劇民眾對司法制度的不滿和埋怨。解決這個問題的辦法可能最重要的是設置不同於行政區劃的司法區劃，從而將司法權與行政權以及同級立法權完全分割開來。這是司法獨立最基本的保障。

　　與此同時，我們也應當看到，一般大眾固然經常是司法屈從外部權力控制的受害者，但是，另一方面，當今中國法律文化和政治文化中也的確彌漫著不利於確立司法獨立原則的氣氛。政治話語中見慣不怪的“一把手”等的表述，為“中心工作”服務的慣常思路，從某些知識分子到一般大眾對集權政治所能夠帶來的社會動員力的青睞有加，都會形成對獨立司法的抵制因素。不僅如此，近年來隨著市場經濟正當性以及依法治國的正當性的確立，法院在調整社會生活與社會關系方面正在發揮著愈來愈大的作用，整個社會也理所當然地增強了對司法界的關注。然而，由於司法界革除積弊、適應新需要的努力與社會期望之間的巨大落差，一時間大眾傳媒中充斥著對法院弊端的揭露，“司法腐敗”已經成為街談巷議的慣常說法。這樣的輿論氣候所引發的不是對司法獨立的追求，而是對這一原則的恐懼和強化監督、控制的吶喊。如此一來，某種惡性循環便不可避免：因為法官素質不高，所以需要的不是獨立，而是控制，由於受到控制和不得不屈從外部和內部的幹預，因而司法官員本來就很稀薄的尊榮感就愈發喪失殆盡，對於沒有了尊嚴感的人你又如何要求他表現良好？出現更多的錯判和劣行將是必然的。於是，人們會說，這麽嚴厲的監督居然還會出問題，難道不應當更加嚴厲的監督和控制麽？

　　怎樣走出這個怪圈？也許我們無從發現某個具有決定性的著力點。在我看來，有關現代司法以及現代政府建構的基本道理的更全面、更深入的傳播具有不可替代的重要性。與此同時，法院自身在法官選任、司法權行使方式、法院管理以及司法職業倫理等制度的建設方面更加明確、清晰和有力的改革也是十分重要的。

　　上傳時間： 2002/10/28 　文章來源：人民法院報

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　　司法改革與中國未來

　　by 賀衛方/蕭瀚

　　訪談時間：一九九九年十二月六日
　　地點：燕北園
　　受訪人：賀衛方（北京大學法學院教授）
　　訪問人：蕭瀚

　　蕭：據我所知你對中國的司法現狀非常關注，這從你發表的各種文章里都能看得出來，所以我很想知道你為什麽會對於司法制度有這麽強烈和長久的興趣？

　　賀：我也是跌跌撞撞地走到對中國司法改革方面的思考上來的。從讀大學到讀研究生一直到後來的研究，我感興趣的都是西方的法律制度，但是作為一個中國人，畢竟生活在這一片土地上，因此避免不了對中國本土問題的思考。很有意思的是，我原來對西方法律制度的這種興趣和了解恰恰成為我思考中國司法制度的一個背景，我正是這樣來挖掘中國司法制度的制度安排以及它的缺陷的，當然，我的思考方式還包含社會學的角度。這些年來，我在這方面的寫作還算是一個比較勤奮的人，發表的文章盡管有分量的不多，但是數量也還是不少，最後就走上了對司法制度研究的路數上來。後來我們在北大成立了司法研究中心，我們推出了一套“司法文叢”，我們不但在學術層面，還在大眾傳媒上為司法改革鼓與呼。

　　蕭：我很喜歡你在大眾層面上做的這些工作，因為學術如果不能夠成為引領潮流的力量，那麽它的價值就很難體現出來。

　　
司法成為熱點的必然性


　　賀：現在司法問題已經成為全社會關注的一個領域，我認為這是一個很符合社會變革的邏輯發展。二十年前，當我們開始建設社會主義法制的時候，人們還是很少關注司法制度的問題，那時候的工作重點是立法，人們關注的是完善社會主義立法體系。那時候無法可依導致的問題比較多，而我們現在對司法制度的關注實際上是由立法所啟動的法制建設走到一定程度的必然結果。你可以發現那個時候的《法院組織法》也好，以及其它的相關法律也好，都還沒有確立起一套全面規範司法制度的規則――例如，關於法官的任職資格，就沒有嚴格的規範約束。但是經過了二十年的改革，人們卻由對法治的希望變成了對法治的失望――如果不是絕望的話。好象法治在人們心目中的地位並沒有上升，反而是下降了。原來我們通過立法向人們許諾了種種權利，從條文上面我們看不出什麽問題，但是一到實際操作的時候，問題就很多，我們就會發出疑問，為什麽法律許諾的東西沒有得到實現？這時人們就把對立法的關注轉移到對司法的關注，這是一個必然的過程。

　　蕭：我不知道是不是可以這麽講，只有當司法制度被真正關注的時候，才可以說是法治被真正地關注了。

　　賀：也許可以這麽講吧。在英美法系的國家里，總是有一派人很激烈地認為“法律是什麽，法律不就是法官所確認的規則嘛。”雖然這樣的判斷未必能夠得到我們每個人的讚同，但是法官在整個法律的實際形成過程中和法律秩序的調整中起到很大的作用卻是毋庸置疑的。在計劃經濟時代，司法乃至整個法律體系都不受重視。就像當年蘇聯的情況一樣，認為契約是可以廢除的，在那種情況下，政府被假設為他能夠了解人民需要什麽，而且他還能夠懂得如何滿足這種需求，企業僅僅是完成指標的一種工具罷了，真正的主體是政府，企業沒有自己的利潤追求，一切都由政府來管理。

　　蕭：這樣企業就成了客體，它沒有自身存在的價值。

　　賀：對，也就是你說的工具。這樣的話整個社會就不需要某個中立機關來調整社會經濟生活，一切都由國家管了，那還要一個中立的機關幹嗎？所以在社會主義國家也不提什麽人權保護，因為它能最好地保護我們的權利；不需要什麽中立的機關來裁判，有了中立的機關反而礙事，這簡直是添亂嘛，所以就不可能產生這樣的機制。但現在我們痛定思痛，因為就像哈耶克說的那樣，我們追求的是一個天堂，最後卻建立了一個地獄。我們今天之所以能夠走到這一步，是因為我們發現原來的假定有問題，甚至有基本的錯誤，也就是說，我們不可能找到一個政府、一個領導集團，它能夠全知全能地獲知我們的需求信息，給我們制定完美無缺的計劃，向我們發布一切真理從而使我們無須思考，跟著走就是了。而現在我們發現，一個國家要提高國力，只有讓每個人、每個企業都最大化地追求自己的利益，才可能保證社會的繁榮。所以我們轉了一圈，看來又有點回來了——人類有一些東西是無法超越的。

　　蕭：所謂的歷史規律也許是一種虛幻的東西，我在外面講憲法課的時候，常常會問那些學生：“憲政的目的是什麽？”回答的結果是五花八門什麽樣的都有，什麽“階級鬥爭”啊，“富國強兵”啊。然後我就說，憲政只有一個目的，那就是保障人權，只有個人富裕了，國家才有可能富裕，很簡單的道理，你的收入是一百元，抽你五十元的稅，你會受不了，但如果你的收入是一萬元，那麽抽你五十元的稅，你根本就沒有什麽感覺。因此，富國強兵只是保障人權的一個副產品。

　　賀：所以這樣我們就轉到了市場經濟上，當市場經濟不再是“市長經濟”的時候，我們就需要一個真正中立的裁判機構，僅僅靠著立法去發布一個全社會普適性的規則是不夠的，立法只是市場化過程中最基本的組成部分之一，更重要的是當企業或個人碰到糾紛的時候還需要一個中立的機構來解決，因為在市場化過程中，利益主體之間的沖突、矛盾、糾紛是不可避免的，那麽這個時候，我們不約而同地把目光轉向了司法機關，轉向了法院。我們這種轉向，還有一個原因是因為我們從原有的計劃經濟轉向市場經濟的過程中，交易範圍大大地擴大了，也可以說是發展經濟和貿易所需要的信任半徑大大地擴大了，原有的那種自然經濟，交易範圍是很窄的，都是發生在一個小小的人群里邊，而且還不是非常陌生化的人群，“我”到市集去買雞蛋，賣雞蛋的不就是鄰村的那個老張嗎，他的雞蛋一直都是很好的。在老張這邊，因為他的商品只能夠在一個較小的範圍內流通，一旦出現瑕疵，熟人社會口耳相傳，足以使他立刻面臨產品滯銷甚至生意倒閉的後果。他的信用就是建立在這種熟人社會的基礎上，市場的信用基礎也是如此得以保障，這是一種特定的人身關系保障的，它可以保障基本的秩序，人們的需求也不是那麽超越地理範圍的。但是一個市場化的社會交易的範圍會很大，我們現在在北京可以吃到全國各地的食品，這樣市場交易就越來越超越我們原來生活的那種狹小的地理範圍，這樣的一個社會對法律的要求就會更加嚴格。就是當我跟陌生人的交往受到客觀存在的明確規則的管轄。如果一方違約，另一方可以以比較明確的規範來約束他，可以起訴他，法院就需要運用法律對糾紛加以解決，以確保交易的安全。值得注意的是，這里所要求的不僅僅是立法的統一；不同地方的法官對同樣的立法規範的解釋必須是一致的。但是在這方面，我們以前過分地依賴於立法，以為立法規範就能解決問題。

　　蕭：以前人們對立法的這種信任有一個誤區，以為立法可以包治百病。

　　賀：但是這樣就壞了，因為首先我們發現立法本身並不全面，因為它不可能全面。如果我們以為立法可以包醫百病的話，就會重新陷入原來的思維狀態，把立法者當作全知全能的。因為立法本身受到立法者的知識範圍、他們的經驗的局限，所以他們只能制定一些不全面的規範，用這些規範去管理千差萬別的社會，是不可能的；其次，立法的規範是模糊的，有許多規範我們不知道該怎麽樣去表述，尤其是漢語表述本身就有這種模糊性，如果我們用文言文來表述，那麽這種模糊性就更加嚴重。實際上這種現象也並非我們中國所特有，各國法律中都有這個問題，如美國憲法規定禁止酷刑，“酷刑”是什麽？講究正當程序，那麽“正當程序”又是什麽？這些東西都是模糊的，而且這種模糊可能恰好更有適應性，但它靠什麽適應呢？最終要靠法官去適應。當然立法還要受到其它各種因素的局限，比方說立法的滯後性，因為立法是有一定穩定性的，而社會生活則是日新月異的，像我們國家這種情況還不是那麽嚴重，在有一些國家，比如美國，兩百多年前制定的聯邦憲法到現在還是美國人的基本生活準則，那麽兩百年前的人給現在的人制定規則，它的合法性在哪里呢？我們會發現，法律的穩定性與社會的變遷有一種內在的緊張關系。法律並不僅僅是立法性的規範，它還包括解釋性規範，在有立法性規範的同時，還要有豐富的、嚴格的、統一的解釋性規範，只有這樣才能保證市場經濟的良好發展，這里的統一性尤其重要。如果北京和廣州的法官，雖然適用的是同一個《民法通則》，但是，如果他們對相關條文的解釋不一致，那就可能導致北京的商人某種行為在北京是合法的，而在廣州就是違法的，或者一個合同在北京是無效的，到了廣州就會是有效的，這樣的話就會發生一個很大的問題，就是人為的法律沖突。我讀到過一些報刊上的報道，一個案件，兩地受理，五年審理，十幾個判決，那麽這種法院的解釋沖突對企業的損害會有多大，對市場經濟的發育和發展有多大？為什麽法律規定的是一樣的，而法官們的解釋會不一樣，因為我們的制度安排有問題，我們的司法制度建構出現了嚴重的問題。還有，為什麽這幾年執行難的問題那麽嚴重，人們拿著法院“白條”哭天天不應，哭地地不靈，至少部分的原因是法律解釋不統一，不統一就損害了司法的公正性，降低了司法的公信力，加劇了當事人與法院的對立情緒。而在我看來，這種解釋性規範的統一，是無法靠最高法院的所謂“司法解釋”來完成的，而是要靠在每一個具體的案件中來完成，也就是制度本身的改變來完成法律解釋的統一。我們從這些角度就可以看出人們對司法、對法院的關注是一個邏輯上的必然結果。

　　
司法公正的社會意義


　　蕭：以前從《作家文摘》上讀到一篇對您的訪談錄，其中說道，司法是社會公正的最後一道防線，在我看來，法院是一個社會穩定調節器，如果法院不能公正地處理案件，那麽社會矛盾就會積累，甚至會激化。

　　賀：我這幾年寫文章，也十分注重從這個角度論證司法公正的重要性。在一個轉型期社會中，各種社會利益要重新進行整合，這樣變化就會非常劇烈，有的人成了暴發戶，有的人則變得生活十分艱難。重組過程中，種種不正當的情形難免發生，我們需要對之進行及時地校正，因為利益的沖突非常地經常、非常的細微。亞里士多德說提到正義有兩種，光有分配的正義還不行，還得有校正的正義。我們這個國家兩千年來總是在一治一亂，我一直在考慮我們這個社會到底出了什麽問題，我們古典的孔孟的人治論實際上是很祟高很偉大的價值理念，他們理想中的社會，是統治者在道德上很祟高很慈祥很仁愛的，他要用道德風化來感化所有的人，以此來建構一個理想的秩序，這個東西並不是不高，但是為什麽中國兩千年來沒能形成一個良好的秩序？現在有些人寫文章總是暗暗地流露出對中國古典社會的那種向往，有過分溢美的傾向，在我看來這種觀點是不對的。我們從以前的明清小說里，比如《三言兩拍》去考察中國人的生活，你會發現中國人生活得並不好，所以中國人在最後往往是受不了了就農民起義，更換一個朝代，立朝之初，統治者因為理解農民為什麽會造反，所以他會休養生息，但是隨著時間的推移，並沒有得到轉換的傳統治理模式的弊病就會暴露出來，而且不斷激化，最後就會又導致農民起義，總是這種惡性循環。

　　蕭：多年前金觀濤、劉青鋒曾經提出來的超穩定結構就是以這種動蕩、變亂為基本的著眼點，這種一治一亂長期以來就是一個巨大的歷史輪回。

　　賀：我們會發現，盡管這樣的社會在本質上沒有什麽變化，但我們改朝換代卻是很頻繁的。我們的內戰無論在發生的數量上還是在殺人的規模上都是極其驚人的，這樣我們的歷史就成為不斷的戰亂和殺人的歷史。我不大喜歡讀《三國演義》，就是看不慣其中的嗜血傾向和對殺人如麻之類場面的張揚。不幸的是，那可以說是我們民族歷史的真實寫照。我在想，這問題到底出在哪兒呢？實際上我們也許並不怕專制，但是我們怕恣意；一個規則我們並不怕它嚴厲，但怕它適用的過程中不公平，完全沒有法律面前人人平等的那種意識，缺乏程序上的嚴格性。我在那篇小文章“高俅訴林沖”中談的就是這個問題。托克維爾講，在英國，它的司法弊病多多，比如說司法的拖延、司法的昂貴、司法的不方便、程式化的東西，毛病很多，但是英國從古典社會就開始有一個發明，也就是一個人的地位無論多麽低下，無論他起訴的對象地位多麽尊貴，例如國王，他都可以在英國的法庭上獲得正義，他不需要擔心會不會出現官官相護，因為不可能出現這樣的情況。按照托克維爾的看法，英國司法制度的這個優點可以說是“一俊遮百醜”；有了這個根本的優點，其他缺點都成為次要的弊病了。反觀法國司法，雖然存在著許多英國所不具備的優點，然而卻難以實現司法的偉大目的，即司法權絕不趨炎附勢，每個人都可以在法院之中獲得正義。

　　我想我們的制度存在的最大一個問題是司法不獨立、制度建構不合理，在法院這樣一個地方得不到正義。“包青天”得到千古傳頌，這只能說是我們歷史的一個悲劇，因為沒有包青天我們才渴望他，因此要在舞台上塑造一個，實際的司法過程，實際的社會生活就像蒲松齡說的一樣，“覆盆之下多沈冤”，哪里有什麽公正？！《水滸傳》里說，中國的官見了錢就象蒼蠅見了血，古代官僚制度基本上是一種靠腐敗來維持的制度。你會看到一個很可怕的反差，一方面價值觀念方面我們有無比祟高的社會形態上的追求，而另一個方面，我們的士大夫又不屑於作具體制度方面的研究和建構，所以導致兩千年來一治一亂，我們一直就走不出這個怪圈。所以我們目前面臨的一個司法制度最大的機遇，也是一個巨大的挑戰，就是我們能不能走出這個怪圈，我們能不能給社會轉型期的利益沖突提供一個健康的調整機制，讓我們的人民也有英國人民這樣的信心，來獲得一個公正，建構一個公正的社會秩序。我想把人逼上梁山的就是腐敗的司法，所以我們一定要建立一個良好的司法機制，才能夠及時地調整社會利益的沖突，因為立法機關只有省級以上的才顯示出它的重要性，而法院則滲透到社會最基層的角角落落，真正解決社會矛盾的是法院，如果這樣一個人民期望它公正的機關而變成了一個不公正的機關，由追求正義變成了追求邪惡，由化解社會矛盾、解決社會糾紛的機關變成了一個不僅不解決目前的糾紛而且制造新的糾紛的機構，人民對政府的不滿、人民對政府的失望，加劇為人民對政府的絕望，這種機關的存在絕對不是我們的福音。

　　蕭：這樣就是真正的添亂了。本來沒什麽事被他弄出許多事來，這真是一個“讚天地之化育”，“無中生有”的創造性境界！

　　賀：這不僅僅是添亂了，簡直就是搗亂。當我們看電視、報紙、雜志時，看到法官腐敗的報道，我們會感到格外的沈痛，格外的不滿，就是因為有這種東西，它簡直是要把人民逼上絕路，逼上梁山。

　　
中國司法傳統的再解釋


　　蕭：英美法國家里法官的社會地們很高，有一個很重要的原因，是因為法官個人的品行也很高，法官並不僅僅是一個職業，他還是一種品格的象征，一個法官並不僅僅因為他有非常出色的專業知識而同時也因為他們的品行比較高，所以才能從事這樣的職業。所以賀老師，我想再請你談談關於司法改革的進路問題。尤其是你前段時間寫的一篇文章中提到的中國傳統法律文化如何進行創造性改變的問題。

　　賀：對，這個問題很有意思。我們現在制度建設中從總體上來說是學習西方的結果，而且是從不同國家的法律文化中東拼西湊的結果，大體上說來，我們總體上的制度因素是三個方面。第一個方面是歐洲大陸的，以及日文版的歐洲大陸的法律傳統；第二個因素是社會主義的，尤其是俄文版的社會主義學說和社會主義制度，我直到今天都很希望有人來做一做這方面的研究，就是我們是怎樣借鑒蘇俄司法制度的，它們又是如何進入我們的語境中而成為我們制度的一部分，我們是怎樣修正的，這是很有意思的問題，說句老實話，直到今天，法院的地位低微，檢察院的監督權以及司法權行使方式過程中的所謂的群眾路線，這些東西都跟蘇聯的制度很有關系，具體審判案件的對法官的司法解釋權的剝奪都跟蘇聯的司法制度有很密切的關系；第三個因素就是我們中國的傳統，我們中國人做事情所喜歡的方法，我們的政治文化，我們的法律文化，這些東西也許在我們的表層制度上看不到多少，我們的表層制度都是西方化的，但是我們骨子里的運作過程，我們所遵循的一些準則，我們自覺不自覺所采取的一些方法，都還是我們兩千年來所一直采取的方法。

　　蕭：這種東西或許可以稱之為文化基因。

　　賀：對，也可以說是一種文化基因對我們的影響。你會發現這種東西會使我們處於目標定位跟手段定位南轅北轍的一種狀態。比如說我們建立人民代表大會制度，我們想建立一個立法機關，它享有最高的權力，以使它對政府有監督的功能，這都是西方設想的制度，但是我們在具體的運作過程中就不太習慣於議會中的爭論，在西方議會里，爭論是正常的，如果一致通過倒是反常的，可是我們就不喜歡這種激烈的爭論，而且不僅僅是領導人不喜歡，老百姓也不見得能夠適應這種爭論，他們會覺得官員們之間怎麽會有那麽多的爭論，怎麽會有那麽大的沖突。我們受皇權意識影響，使得我們覺得只能有一個最高的領導人，我們希望這個領導人能夠說了算，定了幹，希望他很有權力，這種潛在的影響使得我們的議會跟政府之間的關系變成了以西方的模式操作中國的內容，以及用中國的手段操作西方的模式，這是我們今天看到的非常明顯的一種狀態。即使到基層政府你也可以發現，縣長縣長就是一縣之長，為官一任造福一方，他就覺得我是這個地方的最高長官，我是至高無上的，我在這里可以一手遮天，法院院長很少有人會覺得自己是獨立於地方政府的法官，他覺得自己只是一個下屬，他只是地方權力格局中的一個棋子，下棋的人把他搬到哪兒就是哪兒，所謂“社會主義一塊磚，東西南北任黨搬。”集權的傳統沒有因為我們建立一個分權式的政府而改變，這樣帶來一個很嚴重的問題就是，人們發現這個國家的制度總是沖突的、矛盾的，他覺得你是分權的，怎麽最後又不分權了？實際上是不分權的，而制度上為什麽又是分權的？我們的代價就是建立了無數的政府機關，各種部委、黨的系統、政協、民主黨派，這些東西都是西方來的，但是政府體系建立了，政府官員大大增加，最後導致的結果卻是它沒有實現建立這麽覆雜的一個分權式政府必須要承擔的職責，本來，它應當通過相互制約與平衡來保證權力的不被濫用和決策的合理化，但它沒有帶來這樣的結果。三峽的決策就是一個很好的例子，如此龐大的一個投資，本應該在一個更廣泛的層面上得到爭論，各種不同的意見應該得到表達，這是需要召開公開聽證會的，因為投資花的都是納稅人的錢，那麽應該不應該進行投資就應當讓人民代表出來表達他們的訴求，可是我們還是不太習慣，我們還是習慣於領導人作決定。比如說領導人想要“高峽出平湖”，既然已經決定了，還要再爭論什麽。這種大一統的觀念，深刻的或者從根本上使得我們引進的這套制度難以起到應有的作用，在某些時候甚至完全失靈。所以我想這是我們今天不能不重視的一個重要因素。我們需要對我們的傳統進行再檢討，看看其中哪些資源可以為今天所用，哪些東西可以幫助我們解釋當今制度建設的難題。然而，“五四”以來我們的一個社會思潮就是反傳統，共產主義哲學也是反傳統。

　　蕭：哈耶克就說過，所有的極權主義都聲稱自己跟傳統是割裂的。

　　賀：這是一個很有意思的觀點，他們要建立一個全新的社會。前些年新儒學在中國受到一些人的抨擊，當時一些敏感的人士也非常清楚的看到了所謂的新儒學有可能是以一種傳統的面目來對抗我們的共產主義思想，所以要予以有力的回擊。但是這種反傳統的結果在我看來是好東西都被反掉了，傳統里面不好的東西反而能夠改頭換面，煥發青春，在這個新的制度里得以生存，並且發揚光大，這是那些倡導埋葬傳統的人們所始料未及的，“始作俑者，其無後乎”，這個“無後”是好的“後”都沒了，壞的“後”都出來了。根據這樣的想法，我覺得我們應該認真地對待傳統，也就是古典的制度中有哪些東西有它繼續存在的價值，應該得到我們創造性的轉換，我們應該重新解釋它。

　　蕭：它不可能全是好的也不可能全是壞的，如果全是好的，那就不會一治一亂地輪回，如果說它全是壞的，那可能早就湮滅了。

　　賀：在文化繼承方面我們當然不能抱著懶漢的思想，或者抱著投機的思想，夢想著把外國好的東西都繼承來，把傳統中好的東西都繼承來，這樣雙優結合豈不最好？

　　蕭：又是一個烏托邦！

　　賀：對，這是不可能達到的理想。我們仔細地考慮一下，兩千年來，中國人在建構秩序時有過哪些教訓，有哪些東西今天是可以作為依托來形成新秩序的。我不相信這兩種東西就如吉卜林所說的那樣是“東方就是東方，西方就是西方”，不完全是這樣的，我們都是由人組成的社會，地球是圓的，人類會有一些共同的東西，許多問題都相類似，我們可以在古典方面有所汲取，並且把它真正地發揚光大，這樣對我們今天的制度會有一個推動。所以前段時間我花了一定的精力來考察中國古典制度的一些合理地方，還有不合理的地方，以此來觀照我們今天制度中不合理因素的來源。我重點地考察州縣制度，以前瞿同祖先生就做過這方面的考察。

　　蕭：以前韋伯也對中國的官僚制度有過考察，我認為他在《儒教與道教》這本書中對中國問題的看法非常到位。

　　賀：瞿先生在他的書里就引過韋伯的話。中國的古典制度形式在全世界是獨一無二的，我認為有四個方面的特色，當然這些特色跟我考慮今天的司法改革都有關聯。第一個是這種制度的權力形態是集權式而非分權式的，高度單一的權力，每一個政府管理的社會里都只有一個首長，這個首長對整個社會的管理起到全方位的作用，用瞿同祖先生的話來說就是，他既是立法者，同時也是當地的首席行政官，同時他還是法官，還是首席檢察官、稅務官、警官，所有的職務集於一身，你還記得嗎，韋伯說很不可思議的是在一個三四十萬人口的社區里只有一個行政長官，而這樣的制度在中國卻延續了兩千多年，政府權力的這種單一性，當然給人們一種恐懼，它可能是專橫的，恣意的，這種恣意在傳統社會里可以說是肯定存在的。在同一級政府里面權力之間制約和制衡不可能存在，像我們今天這樣的行政訴訟法對政府的制約就不可能出現。但是這樣也有一個好處，即人民為支撐這樣的政府所付出的就會少多了，縣官只有一個，國家只要給他一份報酬就可以了。

　　蕭：而且官俸還很低。

　　賀：官俸很低是中國的一個弊端，中國的稅收長期以來都很低，這從人民的角度來講可能是一件好事，但是低稅收是以政府的低效率為代價的，人民所要承擔的稅收不是很重，同時人民所要解決的問題也不是那麽高效率地被解決。

　　蕭：這種低稅制恰恰是產生腐敗的溫床。

　　賀：低稅制導致了地方官搜刮民脂民膏。所謂“三年清知府，十萬雪花銀”。我們說的這些都是第一個特色，就是集權式的官僚體制，官員數量的少、政府規模的小，導致政府權力的行使範圍受到很大的限制，因此，政府不得不尊重社會的自組織能力。社會秩序本身有它自己的建構，我們古代的政府權力只能到達州縣一級。這跟我們今天的制度很不一樣。今天，我們的政府機構設置到了鄉鎮一級，政府緊貼在自然村落的邊上。日前看一篇報道，禹作敏案件發生後，大邱莊的權力索性被鎮政府接管了，整個村莊被政府化了。這種政府權力不斷地向社會滲透是現代中國國家與社會關系上最值得注意的一個現象。它對地方自治以及個人權利空間的影響是巨大的。古典社會由於政府設置止於州縣，因而政府跟民間有一個緩沖的地帶，地方的秩序由士紳或地方精英組成的勢力來調整，這樣就避免了國家無所不在，所有的事情都有要通過政府的權力來調整的可能性。我想這是一個很重要的特色。

　　蕭：對，我覺得這種特點是我們可以借鑒和繼承的。

　　賀：這樣還有一個好處，就是人民與政府打交道時的交易成本會維持在一個較低的水平上。在每個州縣里，只有一個衙門，一般情況下人們不會找衙門來處理他們之間的糾紛，但是一旦人們訴求這個衙門的時候，由於州縣官是這個地方的唯一官員，他就不能推諉。當然責任無可推諉也就意味著榮譽無可推諉，它在管理這個社會的時候也是唯一的榮譽獲得者，如果治理得好，皇帝的嘉獎也就只能由一個人來獲得，而不可能還有另外的機構或他人來分享，不會是“軍功章上有你的一半也有我的一半”。從某種意義上說，這樣也能激發州縣官很好地行使他們的權力。而現在的情況就非常可怕，每個地方都有那麽多的政府機構，每個機構看上去都有權力，但我們的分權沒有很好地去劃分，造成權力邊界不清。而且所有機構的背後還存在著某種超國家權力，使得分權原則的實施愈發困難。最後每個機關都有一定的權力，但每個機構都缺乏一定的排他性管轄權，最後的結果是你中有我，我中有你，象趙孟fu的太太歌頌愛情那樣，兩塊泥巴捏一個你捏一個我，然後再把它打碎揉到一塊，再捏一個你捏一個我，你中有我我中有你。現在人大搞個案監督，這就意味著碰到案件除了找法院，還要找人大，各個機關的權力都是交叉的，不是獨立的，即便是各機構的內部人員也不見得搞得清楚，更何況是不了解國家機構運行的普通老百姓。這樣，里面的人搞不清，外面的人搞不清，月朦朧，鳥朦朧，最後老百姓都變足球了，被踢來踢去，而且還是中國國家隊的足球，怎麽踢也踢不進門里去。這是一個很大的弊端。

　　當然，我們今天不可能建立一個一人政府，但是我們能做的是盡量地精簡政府機構，把權力劃分得更清楚，然後讓人民非常清楚地知道，“我”的這個事情就是要在“這里”辦的，法院就是要獨立審判的，憲法規定，法院獨立行使審判權，不受行政部門幹預，那麽我們就要堅決做到。

　　古典社會統治的第二個特點是政府官員的選拔特色，這是科舉考試制度。科舉制度現在名聲不太好，從一九零五年廢除後，一直被認為是應當為中國的落後和積弱負責的一種制度，科舉考試制度當然有很多的弊端，但是它也有制度設計方面的優點，所有的官員都必須要經過考試才能擔任，這說明了中國古典社會在官職分配上並不是依據血緣或者家族等其它的身份因素，而是要依據一定的聰明才智，這是一種強調“勞心者治人，勞力者治於人”的社會，也就是由有知識的人對社會進行統治，這說明統治者在考慮選拔官員的時候首先要考慮被選拔者的智力狀況，這比起血緣標準而言來是一種更合理的選拔方式。我們現在所稱讚與向往的民主制度，是根據相關人士受人民擁戴的程度差異來分配官職的，它並不考慮血緣、身份，也不考慮是否是知識方面的精英。

　　由於社會制度的差異，就會有種種不同的制度安排上的差異，科舉考試的一個很大的好處就是它是平等的，它是向每個人——當然，是每一個男人——開放的，除了妓女和乞丐的孩子沒有資格參加科舉考試，其他人都可以參加，這樣的方式是最有利於讓社會上所有的人去競爭的一種方式，這樣中國的官僚階層可以不斷地增添新鮮血液，而不是由一個固定的階級去統治這個社會，就象中世紀的教皇一般都由底層教士來擔任，這是羅馬教廷的民主因素，因底層教士能夠體會下層教徒與人民的疾苦，這樣就不至於使得他們成為一個高度官僚化的階層。我們的社會把官職向每一個人開放，使得社會的流動性增大，一些有活力的東西不斷加入，有助於吐故納新，另一方面，它破壞了中國的階級結構，使得階級處於不穩定之中，或者我們根本就沒有階級，我們今天耳熟能詳的階級概念可能是一個虛構的東西。高度的流動性使得經常會有一些底層的人進入高層的統治圈，所以中國古人常常感慨，“富貴無常”，“君子之澤，五世而斬”，“舊時王謝堂前燕，飛入尋常百姓家”，貴族制度在我國歷史上早早地就被摧毀了，跟科舉考試得以興起的主流意識形態有密切的關系。

　　蕭：“朝為田舍郎，暮登天子堂。”變成了朝登天子堂，暮為田舍郎。

　　賀：對。各個階層之間流動性很大，帶來的另一個重要後果就是難以產生憲法。流動性導致利益的不穩定，不同階層之間難以形成持久的緊張關系，這跟西方就很不一樣，他們的階級鬥爭很激烈，最後誰也鬥不過誰，既難以相互吃掉對方，又無法相互融合，所以只好妥協，大家坐下來談判，就產生了憲法。由此而產生的憲法也就有憲政得以出現的背景，利益的差別使得憲法的含義經常受到爭議，在這種爭議與解釋的過程中，憲法獲得了真實的生命。人們注意到，日本在吸收中國文化的時候，並沒有接受中國的科舉制度，這不是一個疏忽或偶然現象，而是很有深謀遠慮的。因為日本是一個階級社會，如果他們引進了科舉制度就會破壞他們的階級，他們的等級制度是非常森嚴的，直到今天他們的階級結構都還是很明顯的。

　　蕭：概括地說，沒有階級張力，就不會形成階級沖突，也就不會形成穩定的階級集團。沒有穩定的階級集團，就不會有穩定的利益集團，這樣也就很難形成利益沖突的協調背景。

　　賀：正是如此。還有，由於官員選拔上的平等，就導致了官民不平等的合法基礎得以建立，由於官員在智力“認證”上超過一般的民眾，所以他們能夠使百姓服氣，“治人者”與“治於人者”之間的等級服從關系就順理成章了。我看過一些古代官員所寫的一些書判，文字都很美，這樣的東西因為有百姓的服從，所以也就沒有執行難的問題，因為它有居高臨下的合法性基礎。當然以我們的現代眼光來看待這些判決，會覺得它們缺乏法律上的合理性，對這樣的制度，我們有時是很難作出一個簡單的利弊得失判斷。據現在神戶大學任教的季衛東博士的看法，日本的法官選拔制度就借鑒了我們的科舉制度。一個人要當法官，他必須要能夠過五關斬六將，必須要顯示他人中之龍的那種能力。法官的職業之所以受人尊重，並不僅僅因為他們有那種權力，同時也還有他們本身的素質使他們當法官能夠服眾。這種權威性對於制度的形成和秩序的維系起了很大的作用。我們這個制度之所以人們不尊重法官，並不僅僅是因為法律制度本身的原因，而更重要的在於，我們的制度沒有能夠讓優秀的人進入司法體制。

　　蕭：我有時候跟一些法官打交道，我會覺得我們好象生活在不同的世界，比如說，我認為法官應該按照《民事訴訟法》的規定遵循法定的程序來審理案件，但是有的法官根本就不去遵循，他們本身就違法，那我怎麽能夠相信他們的判決會是公正的呢？再比如說，有些法官在審理案件過程中，連一些最基本的法律常識都沒有搞清楚，那我又怎麽能夠信任他能夠依法判決呢？法律本身就不完備，再加上司法過程中中立者的無能，這種雙管齊下的破壞法制，尤其是後者，有時甚至不僅僅是無能，而是無恥，這樣我們所要追求的正義就永遠是水中月，鏡中花，墻上的畫餅，泥菩薩頭上的佛光。

　　賀：你這一連串比喻頗有些莎士比亞的味道。是的，有些法官的確連最基本的程序法都不遵循，更不用說實體法了。我見到過這樣判決，法官只援引訴訟法的條文來判決，他以為老百姓只要看到“根據某某法判決”就能相信他了，這是很糟糕的。我要談的古典社會的第三個特點是非專業化知識的統治。科舉考試的一個最大弊病就是它使得人文藝術方面的知識統攝了社會的所有領域，只有讀過歷史以及儒家思想的人才能做官，而且做了官以後還不斷地依賴這些知識。

　　蕭：韋伯就說中國古代的官員一半是官僚，一半是詩人。

　　賀：在西方，寫詩是一件非常專業化的事情，但是在中國，一個官員如果不會寫詩，那才是一件讓人驚訝的事情。這就是我們科舉考試所帶來的一個重要的副產品。中國古代官員從小就受經史子集、唐詩宋詞的耳濡目染，許多人甚至對這些知識爛熟於胸，然而，對於應試所需之外的其他知識，他們可以說既無興趣，也不了解。傳統中國這樣的知識結構會導致整個社會缺乏真正的知識分工，你看我們中國古代就沒有專業的科學家、醫學家、天文學家、哲學家等不同分工的知識群體，甚至也沒有職業的文學家，雖然每個人都寫得幾首詩詞。而在西方，早在古希臘時代就已經有了知識門類的細致劃分。

　　蕭：科舉考試還有一個弊病，就是將人的道德修養、個人品格文本化，而沒有在實踐中真正地落實。因為它沒有一個可操作的制度來落實文本上的道德觀念，所以就導致了道德觀念的虛偽。

　　賀：由於缺乏社會分工，人們所倡揚的道德倫常就很難產生具體的職業倫理道德，盡管也有“道亦有道”這樣的話，但是在社會分工的意義上並沒有出現職業倫理，這樣導致的結果就是科舉考試成功以後的官僚們在處理案件過程中盡管也有刑名師爺給他們出謀劃策，但是這種輔佐也只能做一些輔助性的工作，幕僚們很難有我們今天法律家意義上的專業法律知識，他們不僅僅沒有這些專業知識同時他們還要受到他們的身份的限制，他們是為東家服務的，他們這個行業里的一些準則是反法律的。

　　蕭：所以在我看來，這個時候既非儒治，也非“法”治，而是術治。

　　賀：對，也可以說就是術在統治，而且他們往往是科舉考試的失敗者，他們在整個社會中地位比較卑微。另外我還想談一個問題，就是我們古典社會處理事務的非邏輯化，這一點在中國傳統中是源遠流長的，從先秦時代，我們就排斥邏輯性的思考方式，象鄧析、公孫龍這些人都有被認為是擾亂視聽、顛倒黑白的害群之馬。儒家從道統上排斥他們，道家從本體論上排斥他們，認為你們搞這些東西有什麽意義呢？而且這跟中國語言的運用也有關系。你看中國的語言是非常藝術化的，情感化的，很模糊，它表述人的情緒具有極好的表現力，寫詩歌很美，寫散文也很美，可就是很難作為說理性的文字表述。

　　蕭：我一方面挺同意你的觀點，但另一方面我也想，語言是在運用過程中發展，我不記得是誰說過，說中國文字可以寫出最好的詩，但是難以制定出嚴謹的法律，我並不完全讚同。我們自古以來語言並沒有被進行非常邏輯化地運用，這樣形成的一個語言傳統，必然缺乏法律語言所需要的那種表述形式。我認為，我們的這種語言傳統跟我們古人缺乏求真意識是有關系的，因為求真意識的缺乏，會導致語言的模糊化使用，概念不進行有效的界定，說理不進行嚴密的推論，一切都模糊處理，當然，這種語言傳統的非邏輯化表述形式和非邏輯化使用之間也許不是一個純粹的因果關系，而是一個互動的關系。“混沌”理論盛行，表現在我們任何一個領域里的文字表述，所以中華文化幾千年，我們都在吃著一鍋餛飩，而且是“面粉與肉餡齊沸，面湯共醬油一色”。

　　賀：是的，這種非邏輯化的思維方式，在司法領域里面就表現為外行知識的統治，由此可見，外行領導內行也是古已有之。這種非專業知識的統治，還相應地產生了一個後果，就是在具體的案件審理過程中，決定一個案件勝負的，不是理由的充足與否，而往往是力量或勢力的強弱。直到今天我們中國人還習慣於到京城來告狀，老百姓希望自己的案件上達天聽，這意味著在地方上他難以獲得正義，所以小民百姓就只能求助於比地方官員能量更大的人來壓制地方官，以此產生對他有利的後果。我曾經與兩位同行編過一本書，《美國學者論中國法律傳統》，其中收有北卡州立大學歐中坦（Jonathan

　　Ocko）教授的一篇論文，題為“千方百計上京城”，它就是揭示了這樣一個道理。這是古典社會司法制度的第三個特點。

　　第四個特點比較簡單，就是非對抗性的司法過程。古典社會是一個沒有律師的社會，鄉土社會是不需要律師的，我們現在有很多的律師，他們在社會生活中很重要，在民事案件中律師作為當事人的代理人，在刑事案件中，律師能夠起到制約國家權力的作用，這樣經過各方的對抗，能夠使得案件得到公正的處理。我們古典社會沒有律師，只是有訟棍，以前常常說“紹興師爺”，以為師爺是浙江的特產，後來據說這說法不確切，別的地方也出產師爺，但不管怎能樣，訟棍這種職業是存在的，各地的小知識分子，利用自己的粗通文墨來包攬詞訟，幫助要打官司的人書寫訴狀，同時還跟官員溝通。有人認為，官員們也很依賴這些訟棍，但是這種重要性並沒有使他們受到尊重，相反，他們被認為是社會的渣滓，他們在官方的話語中永遠是道德品行低下的人，因為老百姓打官司需要依靠他們，這樣在經濟上就要付出，所以老百姓也不喜歡他們，付出很多，結果不確定，充滿了“投資”風險，經常是“贏了貓兒賠了牛”。沒有律師職業的結果是，我們在官員和百姓之間形成了非常獨特的關系，官民之間是直線的結構而不是三角形的結構，導致的結果就是官方的力量直接作用於百姓，這種非對抗性的司法模式，妨礙了我們秩序的正常建構，民眾之間的糾紛沒有產生在合法基礎上沖突，而直接演化為官民矛盾。盡管古典社會的制度中有制約地方官的制度安排，但是卻沒有產生象檢察官這樣的制度，現代檢察制度的所有內容在古代都沒能形成，這對我們當代的司法制度都有著深刻的影響。有人說我們今天的司法制度，是一種超職權主義模式，也就是說，在審理案件過程中，法院、檢察院所代表的國家權力依然非常強大，一方面民間的力量顯得非常弱小，另一方面檢察官和法官之間的沖突又被認為是很犯忌的事情，而難以建立真正的官方內部競爭機制。在英美國家能夠形成這種健康的競爭機制跟他們的文化多元主義有很大的關系，他們允許一定程度的沖突，一定程度的競爭，而我們的傳統文化強調和為貴，講究統一，比方說日本人也有違憲審查制度，但他們用的很少，幾十年來日本人幾乎沒有用過這個制度，這似乎很奇怪，但它實際上根子還在東方文化之中，這是我講的中國古典社會的四個制度特點。

　　蕭：你說到的這個非對抗性的司法，我是這麽想的，就象我前面講的，中國人缺乏求真意志，不承認任何人都有平等的思考能力，英美文化中承認人的局限性，所以他們有寬容的基礎，同時他們還有宗教上的博愛精神，這跟寬容也是聯系在一起的，而我們自古以來便認為有些人天生就是聖人，他們能夠掌握終極的真理，其他人沒有跟他們對話的資格。孫中山就把人分為先知先覺，後知後覺，不知不覺，這樣就很麻煩，這就給文化專制主義創造條件，以至於排斥矛盾，排斥沖突，然而現實生活中的沖突和矛盾依然存在它並不會因為你排斥它，它就不存在了，因此忽視它們並不解決問題，西方人為此而找到了多元主義來解決，而我們依然用打擊排斥的辦法來解決，最後我們總是用表面的和來掩蓋實質上的不和。

　　賀：我想，社會主義學說可能在某種程度上加劇了這種思維模式，因為他們有先知先覺的人，他們是特殊材料制成的，可以預知社會規律，引領我們走向共產主義的美好明天，所以他們有教育的任務，他們要教育人民，毛澤東講，“重要的在於教育農民”，農民是需要教育的，因為他們身上充滿了小農意識；知識分子是需要教育的，他們腦子里面裝的那些自由主義之類的思想，因此都是需要教育和改造的，他們需要洗腦子，需要割尾巴，需要接受工人階級的再教育；工人階級當然不是每個工人，真正能夠體現工人階級的是他們的先鋒隊——共產黨，而且最能夠體現工人階級意志的就是政治局委員。這種教育的功能在我們的司法過程中仍然有相當多的體現，由於教育就可以不顧及一個人的私人權利，你有可以不受別人幹預的思想自由嗎，你怎麽可以有這樣的自由呢？你怎麽可以有隱私呢？所以你要向現世的統治者懺悔，這可是一個了不得的權力，甚至是一個可怕的權力，現在咱們做學生的，可以發現我們被教育來教育去的，他告訴你，你的思考不對，我的思考才是對的，我們要不斷地學習這些理論。

　　蕭：我們的司法制度改了很長時間了，那麽你覺得我們將來有沒有可能有什麽轉機？

　　賀：我們分析古典傳統，看到一個很重要的內容就是我們缺少專業的分工、知識的分野，為什麽大學產生在西方而不產生在中國，在大學里為什麽要有不同系、學院，這樣的分工，這表明人類對世界的認識有一個大的轉變，這是可以追溯到古希臘時期，大學的出現強化了這種對知識的分類，法律、醫學、神學這些都是最初的一種分類，西方古人認為這些方面都要經過非常嚴格的訓練才能獲得執業的資格。身體出了毛病，你可以找醫生，靈魂出了毛病，你可以找神職人員，要是行為出了毛病，那就要由法律來管束你。我們注意到，法學與神學分為兩個科系，這意味著法律不能幹預一個人的思想，這是我們獲得的一個很有意義的啟發，法律只能制約一個人的外部行為，不能禁止我們信仰“歪理邪說”，我們只是相信歪理邪說，我們不是信了歪理邪說就去殺人，犯殺人罪，到地鐵里面去放毒氣，這是要受到法律制裁，但我只是信仰歪理邪說，下了班到公園里去，舉著手在那呆一會兒，這個東西是不允許被制裁的，這是個人的事情，我想這是西方一個很意思的傳統。

　　今天我們這個社會已經發生了巨大的變化，百年來我們接受了太多西方的政治制度安排，經濟的安排，法律制度的安排，包括教育制度都是從西方來的，我們古人沒有這樣一種構想，如果當年有大學的話，象李贄、陶淵明這些對仕途沒有興趣的人就可以到大學中文系或歷史系里當個教授，會是多麽優秀的教授，一個個都是博導，而且後面都是追星族一堆一堆地跟著（笑），但是他們就沒有這種可能性，因為沒有這樣的空間。但我們今天就有這樣的空間，像我們這些無力於也無意於仕途的人就可以找到一個空間，實現我們的人生價值，我們還不是廢物，但是我們古人如果只會做詩不會做官那不就成了廢物，最多給別人當當家庭教師，過年的時候替人家寫寫對聯掙點小錢，聖如孔夫子，活著的時候也只是一個民辦教師而已（笑）。現在這套制度安排不一樣了，但是我們所引進的這套東西總是被本土的文化所改變，不斷地被變得非驢非馬，象《圍城》里寫的：“中國真厲害，天下無敵手，外國東西來一件毀一件。”但是它們畢竟進來了，現在沒有人會希望我們再回到古典社會的制度中去，所以這些東西改變了我們的生活，改變了我們的制度，這可以說是一個比較明顯的過程。

　　但另一方面，我們也應該看到，我們固有的一些東西還在束縛著我們的手腳，我們埋葬了非專業化的司法模式，可是它們還在墳墓里面統治我們，許多人還認為法官是什麽東西，法官不就是什麽人都可以做的一種職業嗎？法院到今天仍然是外行人最容易進入的領地。有人說中國人很奇怪，到醫院去當大夫，大家覺得必須要有專門的訓練，到幼兒園去當阿姨也需要一個幼師畢業的學歷，但是中國就是有這麽一個機關，什麽訓練都不需要，就可以進去做，這就是法院，這不是一個單純的社會主義制度下的問題，這是我們兩千年來非職業的司法對我們今天的潛在影響，使得我們缺乏作為一種專業的司法的全民意識，由此而帶來的一些不正常的做法，並且對這類做法人們似乎習以為常，也可以說是習非為是，對倡導司法的專業化的主張反而覺得很怪異。另外，我們又在近代反傳統的思想潮流下，又把一些好的東西給反掉了，通過科舉制度而形成的民眾對政府的服從、尊重反而被反掉了，沒有哪個國家的選官制度會象我們今天這樣亂，有時候想想，我們還不如一百年前兩百年前的人們的生活狀況，因為他們還有一些最基本的制度，可我們現在都沒有了。我們建立了一個分權的制度形式，卻沒有實質的分權，而且我們長期以來批判三權分立，把它當成資產階級的一個專利，我們沒有好好地分析過三權分立的社會學意義，它的分工意義、它的技術性意義，這樣帶來的一個後果就是只有形式沒有實質的分權模式。

　　蕭：我把它比喻成一把椅子，旁邊三條腿，中間一條腿，可是由於中間的這條腿特別長，因此這把椅子怎麽也擺不穩，而且我們誰都知道中間的那條腿是什麽，但就是不能說，更不能鋸，甚至把它鋸得跟其它幾條腿一樣長都是犯忌的。

　　賀：（笑）對，所以我想我們政府的體制里存在的種種問題，既需要歷史性的解釋，同時也要看到這種制度運作的混亂還會導致對社會制度的影響，不斷地傷害我們國家領導人所強調的社會穩定，它是不會產生一個穩定的社會的。我前面已經講過，司法由於不獨立而導致了它本應該是一個追求正義的機關而變成了一個追求邪惡的機關；它本應該是一個解決糾紛的機關，卻變成了制造糾紛的機關；它本應該是消除民怨的機關，卻變成了積累民怨的機關。現在的傳媒在不斷地抨擊司法腐敗，我作為一個研究司法制度的人常常很擔心，因為每一次法官的腐敗被報道出來，都使得民眾對我們的政府減少一份信任，所以這個問題必須得到整個社會的強烈關注，與此同時，我們前面說到建立市場經濟，最要緊的是要有一個統一的規則，市場經濟絕對不允許一個案件在不同的法院之間出現大相徑庭的結果，那麽我們需要一個統一的規範，我們需要司法界能夠有充分的合理的制度環境給我們帶來規則的統一性，使我們生活在同樣的一套法律規範的管轄之下，使我們不同地域的商人做生意的時候不必提心吊膽，建設市場經濟就需要這麽一套最重要的制度，另外，我還願意從維持官場清廉的角度來論證司法獨立的價值，沒有獨立的司法，沒有獨立檢察官對政府首腦的制約，對政府官員的制約，這樣導致的結果就是我們會有一個沒有監督的政府，這樣媒體的制約也受到了種種限制，人民代表大會又沒有能夠成為真正的最高權力機關，在這樣的制度下，我們發現腐敗越來越嚴重，我們怎麽個反腐倡廉，一會是省高院院長，一會是寧波市委書記，不斷地被揭露出來，而沒有揭露出來的到底有多少，我們無法想象，揭露出來的可能只是冰山的一角，這樣的狀況使得政府威信受到極大傷害，真是讓人覺得很擔憂。所以我們必須要建立一種自動的機制，使得官員們做孔繁森容易，做王寶森難。在美國的制度下，要做王寶森那樣的官員是幾乎不可能的，因為他們有制約，稍有風吹草動，司法機關就會介入，傳媒就會揭露，議會就會質詢，甚至彈劾，這種制度是真正的非常愛護官員的制度，你看陳希同多可憐，他手扶鐵窗，我猜他想的最多的是，如果有一個類似於美國這樣的制度，他又何至於走到今天這個地步。我們的制度的初衷本來是想保護官員的，然而，“播下的是龍種，收獲的卻是跳蚤”，那麽多的人走上了犯罪的道路。我們能不能設計一種制度使得我們的官員沒有可能走上這一步，所以我想我們今天要建立一個獨立的司法制度，得益者絕不僅僅是我們的人民，不一定是小民百姓，更重要的還是我們的官員。

　　
改革的具體路向


　　蕭：根據我的了解，你長期以來都在關注司法改革問題，而且如果我沒猜錯的話，你是把它作為從根本上改變中國的一個方法，那麽我很想聽你談談司法改革應該怎麽改。

　　賀：說改革怎麽個改法，實際上就象拆毛衣一樣，要先找到一個線頭，但我倒是覺得，每個人都有一個不同的角度，仁者見仁，智者見者，每個人或許都可以找到自己的線頭。我更喜歡從技術層面上來論證和運作，我們需要思考一下現在影響我們司法公正最嚴重的是什麽問題，我們很快就可以列一個表，這個表里面包括：第一、司法權從屬於地方還是中央。法院在每一個地方不是中華人民共和國的法院，而是不同地方的法院，這樣它的衣食住行都來源於地方政府，它就不可能擺脫地方政府的幹涉，這樣它就很難做到公正，這不是他們人不好，而是他們沒有辦法，一個院長要為全院的人考慮最基本的生活問題，同時又要求他能夠公正，這是強人所難，這是要求他幹超越人性的事，在經濟領域，比如說金融，政府比較重視銀行的統一管理，但是在司法方面一直受到忽視，他們忽略了比經濟更加重要的司法中央化，因為法院畢竟是最後一道防線，銀行非中央化產生的後果還可以找法院解決，而現在是銀行中央化出了問題還要找地方化的法院，這樣處理中就會大打折扣。只有讓法院非地方化，才可能解決公正問題，當然，法院非地方化並不是又要把它變成一個行政體系，近來一些人似乎熱衷於論證法院“垂直領導”的改革方案，這可以說是一個新的誤區。司法獨立的本質應該是法官個人的獨立和每個法院獨立於它們的上級法院。我認為這是非常重要的一點。

　　第二、我們應該改革法官的選任制度，準確地說，是嚴格按照《法官法》所規定的標準選任法官。現在我們很可笑的一點，也是很可悲的一點是，法院不嚴格執行《法官法》，當一個國家連法院都不嚴格遵循關於它們自身的法律，那麽憑什麽要求人民去遵守法律？這樣的雙重標準將從根本上摧毀人民對法院的信任。本來按照《法官法》要成為法官必須要經過大學以上的專業法律訓練，或者有兩年的法律工作經驗，但現在還是有很多沒有受過法律專業訓練的人進入法院，甚至連最高法院也沒有采取切實有效的措施解決這個問題。這樣形成的一個後果就是在法院里真正受過專業訓練的高素質法官群體反而受到歧視，他們就離開法院而去從事別的職業。現在法官群體存在的問題很大，還包括法官們對法律理解的不統一以及對司法倫理的理解不一致。比如說，有的法官就認為吃頓飯算不了什麽，適當地拿點好處也算不了什麽。再比如說，對服從意識的理解，本來法官只應該服從法律，不應該服從上級，他是獨立的，但是受過軍隊訓練的覆轉軍人服從上級已經成了他們的習慣，這樣就會影響他的司法行為。這不是誰好誰壞的問題，而是軍人和法官本身就是兩種完全不同的職業。選任上的混亂導致了法官這個群體沒有同質性，而是四分五裂，不僅僅在法律的語言、法律的知識、法律的規範方面四分五裂，就連司法倫理也四分五裂，導致了同事之間缺少制約。我們可以假設，如果北大現在不管什麽人都可以來當教授，不需要什麽學位，也不需要什麽科研成果，那麽這樣最後導致的結果就會是剽竊別人的科研成果算不了什麽，盤剝學生的成果也算不了什麽，不好好做學問也算不了什麽，結果必然是真正優秀的教授在這里呆不下去，紛紛離開北大，用孔子的話，叫“危邦不入，亂邦不居”。我們現在的法院就是這種狀況。所以我想如何嚴格地執行法官法所規定的法官選任標準確實是一個很大的問題，必須要解決。

　　第三、司法權的司法化問題。司法權的行使方法必須要得到真正的反省和在程序的各個環節中得到體現。如何行使司法權，必須要清楚地意識到什麽是法院，它不是一個行政機關，為什麽它跟行政機關是不一樣的，那麽法院不一樣，不一樣在哪？並不僅僅是掛一塊牌子法院就是法院，它一定是行使權力的方式跟行政機關不一樣，所以對司法權性質必須要作一個更深入的思考。比如說什麽樣的案件是我們能夠受理的？以及法官只能在法庭上行使他的權力，在大街上行使權力的人不是法官。我們現在還有法官到大街上，在柳樹下，小河邊行使權力，這不是法官，這是行政官。還有，司法權要公開，它不能是暗箱操作的結果。這些都應該在規範中確立，所以我們必須重新思考司法權的性質，思考法官的性質，這樣就能逐漸地確立一種共識，當然還包括庭審方式的改革。

　　第四、確立一整套良好的司法倫理準則，和執行這套倫理準則的機制。司法倫理具有它自己的特點，比如說受賄不是一個司法倫理的問題而是一個法官犯罪的問題。司法倫理一定是建立在對於司法官的職業特色清楚意識的基礎上的跟法律沒有關聯的一套行為準則，比如說他跟當事人之間的關系應該怎樣處理，他跟律師之間的關系應該怎樣處理，以及他是不是應該遠離商業、遠離政治，還有他跟法學學術之間應該有什麽關系，以及他應該怎樣處理對他的偏見，如何解決司法拖延的問題，都是這些方面的規範來建構司法倫理，但我們這一方面過去做的很不夠。當然很重要的是我們建立了司法倫理就要有一個執行它的機制，我們現在一方面看起來法官的權力好象越來越大，另一方面法官的獨立並沒有確立起來，法官的身份保障也沒有，什麽人都可以來查處法官，來追究法官的責任。前些日子，有兩位基層行政法官給我寄材料來，說由於在審理一起案件時，判決政府敗訴，開罪了當地的領導，結果被以受賄嫌疑抓了起來，在拘留所里關了一年，最後全無證據，然而檢察院只以“不起訴”了結。法官的地位如此沒有保障，這是極其可怕的。所以我們必須建立起一種機制，使得即使違反倫理的法官也能得到公平的對待，我們是不是可以考慮在人大中設立一個機構以公開的程序審理被追訴的法官，讓被追究的法官也能夠有一個辯護的機會。

　　第五、司法改革還有一個問題，就是要調整、理順不同的法律機關之間的關系，比如說法院和檢察院之間的關系，法院與公安系統之間的關系，因為它們都涉及到司法的過程，公安機關嚴格地講只是一個行政機關，檢察院是行使行政權的司法機關，因為它積極地追訴犯罪，這些機關之間的關系現在相當地混亂，沒有理順。我們知道，檢、法兩家的矛盾自改革開放以來越來越嚴重，在學術討論會上，只要有檢察院、法院的人出席兩家就很容易打起來，當然不是動手動腳，而是唇槍舌劍，很情緒化地爭論。我們需要在一個更高的層面上去整合，去理順這種關系，否則就可能會帶來對司法改革傷害性的後果，比如說檢察院的定位問題，我們接受蘇聯的這套方法給檢察院以很大的權力，它對法院的監督會產生什麽樣的後果都需要我們很深入地思考，並且在此基礎上提出改革的方案。

　　第六、改革必須要理順法院與其他外部監督之間的關系。我們的監督情結導致我們不斷地倡導監督，以為監督越多越好，可我們沒有看到什麽樣的監督才是最有效的監督。這里十分要緊的一個問題是人民代表大會對司法機關的個案監督問題。人民代表大會是個權力機關，是個監督機關，它必須要好好地實施它的權力，它的權力應該得到強化，它現在的權力很小，根本就沒有對政府的監督。

　　蕭：因為它根本就談不到這個問題，它只監督法院，其它的它監督不了。

　　賀：對，老太太買柿子，專撿軟的捏。它本職工作沒捉做好，同時它又越權，這是我們現在有些倡導個案監督的人所忽略的問題。我們在任何時候都不允許人大取代法院成為（或降格為）司法機關。另外，法院跟媒體之間的關系，法院跟更廣泛的社會之間的關系，都必須要有一個很深入的思考，並且提出相關的方案。我覺得改革就是這幾個方面吧，還有別的方面嗎？當然黨與司法之間的關系是一個很重要的問題，是一個很棘手的問題，也是一個很敏感的問題。

　　蕭：說不定也是一個最後的問題。

　　賀：這個問題我們今天就不談了。最後我相信中國的司法改革如果能夠走上正軌，我們的前途就不會如有些人所想象的那麽可怕。它將成為中國改革健康與否的試劑。一百年過去了，我們再也不要在歷史的泥淖中輪回，因為我們已經沒有時間了。

　　上傳時間： 2001/9/18 　文章來源：作者授權

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　　司法公正的增長點

　　by 賀衛方

　　近年來，在我國與西方國家之間的合作中，法律尤其是司法領域的合作得到了越來越多的重視。在中美兩國元首簽署的一攬子合作方案中，將法律合作從人權領域的合作中單列出來，以示重視。歐盟諸國、加拿大等也對在司法以及法律教育等方面與中國合作表現出濃厚的興趣和實際的行動。除了各種不同主題的研討會、互訪之外，司法合作的一個極具價值的方面是對中國法官的培訓。例如，中國與加拿大的合作培訓項目讓２９位中國的法官在國內和加拿大獲得了系統的司法培訓機會。福特基金會在過去的６年中與中南政法學院以及湖北省高級人民法院合作，舉辦湖北省地方法官培訓班，一些國內外知名的學者和法官來到武漢，為當地的法官講課，僅湖北一省受到培訓的法官便達到６００名以上。通過這樣的培訓，法官們更系統地把握了法律專業知識，培養了對現代司法理念的認知，也學習到更多的司法技能。近年來全國各地法院也都開展了不同類型的法官培訓，這些必將對中國未來的司法公正以及社會秩序的改善產生深遠的影響。

　　公正的司法與經濟發展之間的關系是顯而易見的。現代市場經濟離不開通過司法對社會關系以及利益沖突的合理調整。已故歷史學家黃仁宇先生對於英國近代以來的市場經濟發展史的研究表明，所謂市場經濟並不僅僅是一種經濟管理模式；英國之所以能夠在世界範圍內率先走向市場經濟，與英國法律尤其是司法制度為市場經濟的發育和發展提供了良好的基礎與環境是分不開的。公正的司法制度嚴格地界定產權，對契約自由以及交易安全提供堅實的法律標準，對違反規則的行為給予及時而適當的制裁。不僅如此，公正的司法制度在有效地解決個別糾紛的同時，更能夠產生對市場交易所需要的遊戲規則加以細化和深化的效果。法官對一個具體糾紛的解決，會給當事人以及其他獲得相關信息的人們以宣示：什麽樣的行為是合法的，什麽樣的行為是不受法律保護的。人們會從中獲得一種預期，從而可以更好地設計今後的行為，使交易得以在更廣泛的範圍內順利地開展，也為法律中的公民權利與自由提供堅實的保障。

　　從這個角度觀察，制約我們今天的市場經濟建設的最大的障礙或許正是司法不公問題。如一些地方的司法地方保護主義使得人們對於交易安全缺乏信心；同一類型糾紛的判決結果往往只是因為受理法院跟自己的地理距離的差異而大相徑庭，以至於人們在打官司時也會像踢足球一樣發生主客場感受；對於類似的案件事實或者同樣的法律條文，不同的法官甚至同一法官在不同的場景下會作出完全不同的判斷或解釋，從而嚴重地違反了同樣情況同樣對待的基本準則；非法律以及非市場邏輯的因素經常對司法的過程和結果產生影響加劇了司法決策的不確定性。在諸如此類的情況下，法律以及司法就完全無法保障市場經濟的發展，提供公正司法所建立的社會信用越來越稀薄，人們只能依賴朋友、親屬、熟人等因素來保證交易安全，從而加大了交易成本，使整個經濟發展難以走上更高的層次。

　　今天，妨礙司法公正的因素多種多樣。全國司法體系的地方化安排使得法院在人事、財政等要害方面過分依賴地方權力是我們首先應當重視的問題。近年來，我國政府十分重視在銀行、稅務以及工商等領域解決相關權力與資源的中央與地方關系，然而，在作為社會正義最後一道防線的司法制度方面卻極少進展，這是很不正常的。法院內部的相關管理制度妨礙法官對公正的追求，也是司法界以及立法界應當設法盡快解決的問題。同樣重要的是，我們法官的素質能否適應社會發展的要求。從整體上說，我國的法官素質仍然不盡如人意。由於在很長時間里我們法官的選任標準低下，迄今為止，法官中受過正規大學的正規法律教育的比例尚不到半數。盡管１９９５年法官法明確規定擔任法官必須具有大學教育背景，然而，在許多情況下，不符合這一標準的人仍可以進入法院，甚至擔任法官，導致法官素質參差不齊的狀況長期延續。不難想像，背景如此駁雜不一的法官在審理和判決案件時所運用的知識、對法律的理解以及采納的標準肯定是混亂不堪的。如此法官群體，欲使其成為市場經濟所需要的統一行為準則的守護神，可謂難矣。

　　提高法官素質的途徑多種多樣。今年法官法的修改提高了法官的選任標準，我們期待著這樣的標準能夠得到切實有效的執行。法官的待遇應當得到實質性的提高。歷史已經證明並將繼續證明，待遇低下、職務尊榮得不到保障的地方不可能實現司法公正。待遇低下會使優秀人才遠離法院，進而導致社會愈發不信任法院，不願意將資源投向司法，司法對人才的吸引力又進一步弱化。同樣導致司法官員素質惡性循環的還包括法院內部管理制度中的種種對法官不信任的安排。因為所謂素質低下，所以強化控制和監督；控制和監督愈發使法官感到自己無尊嚴和尊榮，於是對自己的行為更抱著一種無所謂的心態，結果導致更多問題，進而引發更嚴厲監督和控制的施行。如此循環往覆，希望又何在呢？

　　不管怎麽說，在這樣一個終身教育的時代，對現有的法官進行各種各樣的培訓是十分重要的。它們有助於中國法官整體素質的提高，是司法公正的一個增長點。

　　（本文作者系北京大學法學院教授、博士生導師）

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　　上傳時間： 2001/12/5 　文章來源：人民法院報

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　　司法公正需要合理的制度環境

　　by 賀衛方

　　司法在英文里通常的表述是administration of

　　justice，直譯為“公正的實施”。在我們漢語里，“法律”以及“司法”等詞匯也具有某種公平、正義、無所偏私等意味。盡管如此，司法職業者卻並不必然與公正司法的行為相關聯。雖然人們對於所謂執法者犯法，對於執掌司法權柄者枉法裁判，草菅人權甚至草菅人命經常表現出格外的憤慨，但是，如果我們沒有設立良好的司法管理制度，從而使司法者能夠很情願地去實施正義，那麽，人們的願望再迫切，對司法腐敗行為的譴責和處理再嚴厲，終究是於事無補的。

　　我們面臨的正是這樣的情況。一方面，大眾傳媒不斷地報道一些司法官員枉法裁判的事例，每曝光一個，被揭露的法官便要受到處理，從前曾有山東莒南縣的那個法院院長，日前又有廣西博白縣法院的刑庭庭長，都引起社會各界的強烈反響。媒體曝光之後，照例是上級馬上派出專門的工作組，調查，處理，其他法官紛紛表示吸取教訓，今後一定要嚴格執法雲雲。但是，另一方面，那些促成司法腐敗的制度因素卻很少得到人們的重視，大家平常耳聞目睹的情況依然如故。電視台和報紙不可能在全國每個法院和檢察院都派記者常年駐守，結果必然是，誰碰上了，誰倒黴；沒碰上的人，依舊逍遙自在，我行我素。

　　那麽，能夠保證司法廉潔的制度是什麽呢？說起來，原本是很簡單的事情。那就是，在較低的層面上，使司法官員無所畏懼；在較高的層面上，讓司法官員向往尊榮。

　　先從較低的方面說。首先我們應當明確，司法界是由人而不是由神組成的職業群體。司法官員行使的權力直接涉及到方方面面的利益，卷入官司的當事人謀求影響檢察官和法官，本來是很容易想見的事情。關鍵的問題是，假如檢察官和法官不能不顧忌這些影響和幹預，或者說假如他們不順從外來的幹預，自己的利益就會受到損失，那麽，獨立和公正的司法恐怕只能是托諸空言了。我們現行制度正是把法院以及檢察院置於地方權力的控制之下。法官和檢察官由地方任命，法院和檢察院的經費由地方財政部門控制，司法機關的一切活動都逃不出地方如來佛的手心：用電不能得罪電業局，蓋樓不能得罪城建局，孩子上學不能得罪教育局，子女就業不能得罪勞動局，家屬農轉非不能得罪公安局，更不消說涉及地方經濟利益的案件，市長或市委書記一個電話打過來，法院院長吃了豹子膽也不敢公然抗命的。於是，涉及這類地方勢力的案件，地位低下的當事人不就只能是滿身的理卻贏不了官司麽？幾年前某市一位檢察長試圖揪住市長公子的案件不放，結果不等案情查清，檢察長先接到調令。他感慨道：從前清官還可以抗命到以身殉道，如今想殉都殉不了。事已至此，夫覆何言！

　　盡管司法官員遷就和屈從權勢、枉法裁判都是難以寬恕和應當加以揭露的，但是，大眾傳媒不應向讀者表達或暗示這樣的觀念：良好的法律制度可以寄望於毫無私心的英雄人物。雖然在任何時候，任何地方，不管妻兒老小，不顧身家性命的英雄總有一些，但是，著眼於制度建設，我們必須設法使所有的司法官員都能夠從容地把地方權勢的幹預拒之門外。簡單地說，就是要把司法機關的人財物統一由中央來管理。

　　從較高的層面上說，我們應當想方設法提高司法官員的整體素質，使得司法職業成為一個社會普遍尊重同時從業者自己也特別自重的行業。目前司法界所存在的種種腐敗現象與我們的選任制度有密切的關聯。社會學的研究表明，不同行業人們操守的差異往往跟特定行業中人的自我評價以及一般社會大眾對他們的認定有關。一個受過良好教育、具有很高修養的人在職業行為和日常行為中所表現出的自律並非來自對外部懲罰的懼怕，而是因為不正當的行為會破壞他內心的自我形象，那是比監禁一類刑罰更嚴重的懲罰。職業的榮譽感不見得是由於這種職業所享有的權力大，更多的情況是因為只有獲得很好的教育並表現出很高的知識、才智以及倫理水準的人士方能進入此行業。然而，我們以往在法官以及檢察官的選任方面卻盛行著一種可謂反智主義的做法，那就是，什麽人都可以成為法官，可以成為檢察官。什麽人都可以進入的行業如何能夠引起社會大眾的敬重呢？我想，不僅僅外邊的人不會敬重，職業內部的人自己也不會自重。值得注意的是，受過完整專業教育者與毫無專業教育背景者工作在一起，結果使得職業發生分裂，不同背景、不同出身的人們難以獲得知識和語言的溝通，無從達成職業倫理準則上的共識，行業的凝聚力喪失了，同事之間必要的相互監督也無從談起。更可警者，良莠雜處的行業中，人員的流向往往是劣勝優汰，借用經濟學上的說法，叫做“劣幣驅逐良幣”。

　　當然，職業的尊榮也包括收入豐厚且有堅實的保障。不過，這也離不開選任上的高標準。某次會議上，來自法院的人士放言應給法官以高薪，財政部門官員反問道：“憑什麽！你們哪一點比其他公務員高明？”

　　法院人士無言以對。

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　　上傳時間： 2001/9/18 　文章來源：中評網 　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　



司法與傳媒的覆雜關系

——2004年12月15日晚在華東政法學院交誼樓作的學術報告

　　by 賀衛方

　　大家晚上好！對於我來說，華東政法學院是我做兼職教授的大學，那麽能夠過來交流一下，自己想講一下對於新近的制度建設和我們法治發展上的一個關鍵問題的看法。題目是《司法與傳媒之間的覆雜關系》。在這個月的13號，文匯報上的“上海高校學術報告”欄目已經公布了這樣一個題目。

　　司法與傳媒的關系是非常密切的。我自己過去有一次學術報告的題目叫做《支撐憲政大廈的九大支柱》，其中有一個是司法獨立，有一個是新聞自由，這兩者之間是唇齒相依、唇亡齒寒的關系。如果沒有新聞自由，一個國家的司法無法表現良好，它不可能是公正的司法，因為沒有新聞對於司法進行切實有效的監督，另一方面，如果沒有司法獨立，新聞也不大可能獲得自由。

　　我最近一直在觀察我們司法界判決的案例，我覺得這些判例會給我們很多啟發和教益，讓我們思考許多問題。早在五年前，我曾經對北京市海澱區人民法院所作的一個判決進行過評論。那個判決是關於言論自由問題的。在保定市有個小夥子叫王洪，王洪在北京的恒升筆記本電腦公司買了一台筆記本電腦，回去後這個電腦老出問題，比如說，這台電腦用久了就燙手，關機後屏幕上總是有個白點，沒有辦法消失，這個電腦還有一個毛病就是噪音很大，仿佛是一個拖拉機在自己書桌上運行（笑聲）。然後他就回到恒升電腦公司要求退貨，恒升公司說，你自己已經升級過了。王洪說，升級並不影響電腦的其他功能，為什麽其他功能出現這樣的問題，希望公司做出解釋。公司說，我們不能給你退，只能給你修。王洪說，那就修，反正是保修。恒升公司說因為你自己升級過了，所以不屬於保修範圍，你必須給7000塊錢，才能修這個電腦。王洪非常憤怒，就想方設法地說服電腦公司。公司根本不被說服，王洪幾次從保定到北京，終於忍無可忍，就在網上貼了張“大字報”《請看我買恒升筆記本電腦上大當的經過》。在這篇文章里，他很憤怒地說，恒升筆記本電腦簡直是個垃圾產品，它就是豆腐渣，我希望所有的人都不要買這樣的電腦。然後跟貼的人很多，大家知道，現在網絡時代，我們享受著空前的一種言論不自由（笑聲）。但是不管怎麽說，他貼出去後，後面跟貼的就很多。大家都聲援王洪，都說我們今後不買這家公司的電腦了。恒升筆記本電腦公司終於覺得這件事影響到它的利益，於是恒升公司起訴到法院，起訴到管轄我的法院，海澱區人民法院，起訴之後，經過辯論，最後海澱區法院作出了判決，判決王洪侵權成立，王洪損害了恒升公司的名譽權。大家知道，中國是少有的幾個規定了法人也享有名譽權的國家。法院判決王洪賠償筆記本公司50萬元人民幣（驚訝聲），然後又判決兩家轉載這篇文章的媒體各賠償將近25萬元，而恒升公司獲得了將近100萬元的收益補償。那麽後來這個判決發布後，我自己覺得我需要對這樣的判決發表一點評論。你們知道，對於批評海澱區人民法院，我是心存顧忌的。因為搞不好的話，我就會被他們所審判，這樣不大好辦，但是這樣一個案例因為涉及到言論自由、媒體監督的問題，我覺得我不能不說話。於是，我就發表了一篇文章，叫《不智的訴訟、含糊的判決》，對於這樣一種訴訟本身的缺陷，法院判決中的問題提出了批評。我的批評包括我們的法官也許沒有理解到名譽權或者言論方面所涉及到的民事糾紛，實際上跟憲法密切地關聯著。我們的《民法通則》保護了自然人和法人的名譽權，但同時《消費者權益保護法》保護了消費者對於企業進行批評的權利，我們憲法第35條明確規定在這個國家的公民享有新聞出版方面的自由，享有言論的自由，我們必須要保持這兩者之間的平衡，我們必須要考慮到一個公民要發表相關的言論的時候，它是否是在履行憲法所賦予他的一種權利。同時我認為，王洪先生過分激憤的言辭，法官必須要進行細致的考量，那就是他的言辭正是由於過分情緒化、過分激烈，反而損害了他言辭的說服力。

　　你們知道，最有說服力的言辭是什麽？不是情緒化，而是非常理性的層層剝筍的這樣一種言辭。大家記得舒膚佳香皂的廣告嗎？它跟大家說舒膚佳多麽好，如果你用普通香皂洗手，洗完後仍然有很多細菌殘留。哇，很多細菌，一看就很害怕（笑聲），但是你要用舒膚佳的話，細菌就少多了。它說少多了，但是他廣告上還留了5、6個細菌在動。它不會說，細菌死光光（笑聲）。它不說這麽說，它一定要保證一種理性化狀態，它也不說舒膚佳就是好、就是好，其他香皂都是垃圾（笑聲）。這樣說反而沒有說服力，所以，依據一般的常人能夠判斷的標準，人們不會信以為真的言辭，不應該構成侵權。這是我個人的一個觀點。同時我也認為，我們的法官也必須考慮到對企業發展帶來怎樣的影響。我們不了解訴訟的當事人常常想，一個訴訟就是對糾紛當事人有直接影響力，但我們也應該想到一個訴訟也常常影響到沒有介入到訴訟中的人。法官如果在這起案件里判決這樣的言論屬於侵權的話，那麽，我們今後都不能去隨便地發表批評一個企業的言論。因為即使我們國家不是判例法國家，但法官做出一個判決，它不可能說一個人今天是這樣做的，明天一下子就改變，以今日之我非昨日之我，這一點是不大容易做到的。所以，會保證一個決策的某種連續性。而且一個企業，尤其是生產計算機的企業，在一個INTERNET時代里，居然可以起訴自己的消費者，簡直可以說是愚蠢到家了。我認為，一定是他們的管理制度出了嚴重的問題，才會打這一場官司。如果我是恒升公司的老板的話，我寧肯自己拿出50萬元錢來堵住王洪的嘴。你們知道這會產生怎樣的效果，王洪會高興的不得了，回去後不斷的說恒升筆記本電腦好（笑聲）。這樣的廣告效益要比他們自己拿錢的廣告要好的多，這就是網絡時代的特點，但是企業居然如此愚蠢！我認為，鼓勵和獎賞這樣愚蠢的企業，對中國整個的經濟發展將會產生相當嚴重的負面影響，所以這是含糊的判決，而且是不智的訴訟，我認為最終會是“贏了貓兒賠了牛”（笑聲）。我們宋代有一首詩，勸告大家不要打官司，叫“OOOOOO,

　　贏了貓兒賠了牛”（笑聲）我認為這就是這樣一種賠了“牛”的做法。他將會付出很大的代價。付出的代價包括，比方說我走到一個地方，我就會說大家要注意這個企業，恒升公司的“恒”是永恒的恒，“升”是太陽升起來的升。（笑聲、掌聲）這個公司已經沒有多少人去關注他了，也沒有多少人去買他的筆記本電腦了，也許就是因為這場官司而使其付出的代價。

　　美國最高聯邦法院的大法官說，一個優秀的法官不僅僅要是一個優秀的法律人，而且應當是一個優秀的歷史學家，他要懂得歷史，他又應當是一個先知，他還要是一個哲人，那就是對社會進行一種良好的判斷。這是我們通過這樣的案例看到的情況。當然，後來這個案子上訴到第一中級人民法院。第一中級人民法院判決繼續維持原判的關於是否構成侵權的這一部分，但是大規模地減少了王洪的賠償數額，最後減低到賠償8萬元人民幣，由50萬元降低到8萬，而且其他兩家媒體都不需要再賠償了。恒升公司只獲得了8萬元錢，但王洪先生8萬元錢也拿不出來，最後海澱區人民法院對他進行拘留，把他抓起來了。許多網上的朋友都對他進行捐款，就把王洪的這筆帳給還掉了。

　　這是五年前的案件，但是這些年來，你們發現中國的司法界也不斷地在探索和摸索，也有很多優秀的法官，他們有感於我們的司法不能很好地保護公民實現他們憲法上地權利，人們也在做一些摸索或探索，其他一些案例非常有趣，在我們上海，有範志毅訴《東方體育報》案（是叫《東方體育報》嗎？我對上海地報紙現在越來越感到陌生了。在文革期間，我們都看《文匯報》、《解放日報》，即使我們在山東，也要看的。現在上海的報紙上海人也不怎麽看了。我知道《文匯報》原來是全國性的報紙，現在連地方性的報紙都算不上。那麽，《東方體育報》報道範志毅賭球啊，範志毅先生怒不可遏，認為他根本沒有這些事，於是他就告到法院，大概是徐匯區人民法院。徐匯區法院有位法官作出了判決，他的判決告訴範志毅，也告訴我們每一個人，範志毅作為一個公眾人物，必須要接受媒體的更強有力而嚴格的監督。在這個案子的監督過程中，不可避免的會出現這樣那樣局部的失實，這樣的失實是媒體監督中必然會出現的問題，所以駁回範志毅的起訴。範志毅鎩羽而歸。這樣的案例讓大家看到第一次在中國的判決書中出現了“公眾人物”這個概念。“公眾人物”來自於英文。大家知道叫做“PUBLIC

　　FIGURE”。公眾人物是什麽，在美國的概念里也包括行使公共權力的那些人，包括社會中間非常知名的人士，比如象今天主持講座的遊偉教授（笑聲、掌聲），包括影視界、體育界的明星們，也包括那些由於自己本身的原因而卷入公眾事件中的人物，比如說萊溫斯基（笑聲），萊本人不是公眾人物，本人就是一個普普通通的白宮實習生，但是她個人和克林頓總統發展點異乎尋常的關系，於是這個事件一旦被報道，因為克林頓本人是公眾人物，她因這樣的事情也變成了公眾人物。萊沒有辦法說你侵犯了我的名譽權，地球人都知道了，你這個報紙老報道這些東西，她甚至肖像權也沒有了，全世界各地的報紙隨便登她的肖像，她不可能去主張這樣的肖像權，這樣的概念大家都知道。1964年在美國聯邦法院作出了這樣一個判決，是《紐約時報》訴沙利文案。1964年這個案件對於美國的媒體如何去監督公眾人物可以說是里程碑式的案例，它甚至傳播到了世界各地。沙利文案件所確立的原則被意大利所接受，被德國所接受，一次次的被各個國家所接受，它的原則是什麽？那就是一定要確保媒體在報道涉及公眾人物的事件時，沒有辦法要求一個媒體所說的話都是真的。大家知道，一個媒體記者，新聞英語叫NEWS，前面是個NEW，如果不NEW的話，它就不是NEWS。（笑聲）NEWS什麽意思？就是要新，此時此刻剛剛發生的事情我們要保證公眾都能知道，你們看到CNN這樣的電視台，它已經發展出了所謂現場直播新聞。“9·11”事件的時候，我們領略了現場直播的新聞，正在發生的事件。電視台正在直播。到晚上9點多的時候，有朋友告訴我說，快打開電視看“鳳凰衛視”，我打開電視一看，好家夥，第一幢大樓已經搖搖欲墜了，飛機已經撞過了，接著我們眼前就是第二幢大樓被撞的情景，現場直播，哎呀，這個叫新聞，我們中央電視台還沒播，中央電視台歌照唱、舞照跳，沒發生什麽事。正好那天晚上11點左右，有個中央電視台的朋友打電話給我，我說：“你們怎麽不播啊？”他說：“上邊還沒有說我們按照什麽樣的口徑來播呢”。（笑聲、掌聲）你們知道這如何保證公眾的知情權呢？所以對於一個媒體來說，我們不能苛刻地要求一個記者。他所見到的事情，他馬上就發表的時候，更是如此！你們知道人都有局限性，人不是上帝，上帝才是全知全能的。一個記者只能根據他眼前所觀察到的情況，做出一個判斷，然後寫成文字來發表，這個時候不可避免地有許多東西他看到的可能是片面的。每一個人都是片面的，每一個人只有一張臉，一雙眼睛，我們的背後沒有眼睛。這個時候要是遊偉老師在背後嘲笑我，我眼睛就看不到。所以，你們知道這個世界上沒有一個人是全知全能的，要及時迅捷地發布訊息，我們必須容忍記者的失實，《紐約時報》訴沙利文案確立的另外一個非常重要的準則，就是當一個公眾人物要提起名譽權或誹謗案訴訟時，他必須要向法院提供證據，這個證據表明了報道者或者媒體有實際惡意。什麽叫“實際惡意”，非常簡單，就是明明知道一個消息是虛假的，但仍然發表出來。這個舉證的責任是交由原告來舉證的。那就是你告這家報紙，你要把證據拿出來，證明寫文章的這個記者有實際惡意，這個證據幾乎是沒有辦法拿到的。那就意味著美國聯邦最高法院已經從根本上封殺了公眾人物可能提起名譽權訴訟的機會，很少有這樣的情況，公眾人物能夠打起這樣的官司。

　　我曾經在北京和聯邦最高法院的大法官之一（九個老人之一）的安東尼·肯尼迪大法官有過一次座談。他說我們現在對於狀告報紙這樣的案件受理得很少。因為狀告報紙尤其是公眾人物狀告，法院如果輕易受理的話，就必然導致媒體不斷應訴的情況。大家知道，即使是所有的案件都判這些媒體勝訴，但媒體要為這些案件所付出的律師費、差旅費，各種各樣的費用，已經是沒有辦法承擔了。這樣的一種審查，法院不能很好地維護新聞自由的話，必然導致報紙謹小慎微，挑刺不如栽花。報紙天天說GDP又提高了，糧食產量又獲得了空前的豐收，為什麽呢？不會出現糾紛啊！人們通常不會因為表揚自己的文章而去打官司。所以，這就會嚴重抑制新聞本身對社會的監督作用。上海法官在我們的法律沒有一個字涉及到公眾人物的時候，我們上海法官就走在了歷史的前頭。（掌聲）在他們的判決里居然用了公眾人物這個概念，而且這個判決得到了許多人的讚賞，這是我們司法一個很大的進步，我們法官探索著如何維護新聞自由。

　　接下來一個案件發生在北京，但是當事人和上海有關系，余秋雨訴《北京文學》和肖夏林案。余秋雨也是個公眾人物，最出名、最POPULAR的一個作家，據說有些地方掃黃打非，在妓女的包里可以搜到余秋雨的書（笑聲、掌聲），可見他的知名程度。余秋雨當然也是個頗受爭議的人物。有許多人在天天想著怎麽罵余秋雨，包括像余傑先生，北大中文系的畢業生。余傑先生就抓著余秋雨在文革期間的經歷，扭住不放。余秋雨是當年文革期間一個寫作班子“石一歌”的成員，文革期間有很多的寫作班子，都是一種筆名、一種化名。像北大和清華兩個學校的一些個醜陋的學者，大家合在一起寫文章的名字叫“兩校”。上海這邊也有十一個成員形成的寫作班子叫“石一歌”（取諧音），很美的名字，這“石一歌”里也就有余秋雨先生，然後就被抓住不放了。《北京文學》的肖夏林編輯寫了一篇文章，題目叫《文化中的文化》，這篇文章很有意思。他評論目前文化界的一些現象，但是文章的主旨是批評余秋雨，說余秋雨這樣的人沽名釣譽，他根本不是一個文化人，他不是個像樣的學者，比如說他在深圳，他說深圳是中國文化最重要的地方之一，是中國文化的橋頭堡，深圳將來會出現中國文化的深圳學派。大家知道，20多年前，深圳還是個小漁村。他怎麽會說這麽多的好話，肖夏林先生在文章里面說，哦，原來不是偶然的哦，（笑聲）因為深圳市政府免費送了他一套毫宅，你看看這是交易，一個文人，一個知識分子，做交易，這邊給他房子，那邊就說這邊好話，這是怎樣的一種事實，文化在這個地方成為赤裸裸的名和利，哎呀，這篇文章在北京文學上發表了。余秋雨當然是非常的郁悶，（笑聲）非常地不高興，然後他就開始訴訟。你們知道，余秋雨準備在“文化苦旅”之外進行法律苦旅，（笑聲）要打一系列的官司。他已經打勝了一個官司，就是那個叫“秋風秋雨愁剎人”的案子，得了10萬的賠償金。接著他到北京打這場官司的時候，遇到了一些障礙。他起訴肖夏林和《北京文學》，肖夏林打電話給我，不是，是肖夏林派他的律師（他的律師現在已經成為中國專門打名譽權官司的被告方的救命律師浦志強。中國政法大學單色畢業生，本科是在南開大學讀的。浦志強律師代理的案子很多，很多很有名氣的案子，比方說前不久，安徽阜陽的《中國農民調查》案件的被告方就是由他代理的，他代理那兩位作家。）給我打電話說能不能寫一點文章，造造勢。（笑聲）因為他們都知道我在好多年前就發表過文章，對公眾人物這個概念試圖加以倡導，然後他們就覺得我寫文章多多少少會有一點影響力，然後影響這個法官。後來我說，通常在一個案件判決之前，不願意寫文章。因為自己一直是研究司法制度，跟法院的許多人關系都不錯，所以，多多少少有點影響司法的感覺。同時我說，你們把肖夏林的那篇文章拿來我看看，結果拿來一看，我說我不能寫。因為那文章里邊除了提到余秋雨外，還提到我咯，（笑聲）但是是把我當作先進典型來對待的。（笑聲）就是說我們這個社會里邊也有一些嚴肅的知識分子。（笑聲，掌聲）然後我就說：這個不好，這個像是“狼狽為奸”。你說我好，我現在幫著你說話。這不好。我覺得這種交易太難受。我說：不要緊，我們要相信我們的法院，我們的法官。而且有浦志強律師那樣的好律師。然後這官司就打打打，最後判決出來了，這個判決我一看，啊呀，真是好！北京市東城區人民法院的一個法官，所作的判決里邊，進行了一種非常詳細的推理，他告訴案件的當事人，這樣的案件到底是否是肖夏林本人在捏造事實，這個情況非常重要，那麽浦志強律師他提前對這個事情就預測好了，說法官大人，不是，咱們中國不說法官大人（笑聲）。對，審判長，我們有一個證人要求出庭作證。於是，就請中國社會科學院一位研究哲學的教授叫黎鳴，不是唱歌的那個。（笑聲）請黎鳴先生到法庭作證。說是這個事情，在肖夏林寫文章那段時間，北京地區的學界、文化界都在傳說余秋雨得了一套房子。這個證據被法官所采納，法官說，這就表明，這不是肖夏林個人捏造出來的事實，不能完全說是空穴來風。而且這個案件也在認真地確立一個準則，一個人在寫文章的時候，他必須認真地去核實事實，但這種核實不能要求太過分，不能超出一種合理的限度。比方說，這個案件所涉及到的一種情況，肖夏林作為一個普通的編輯，他如何能去核實這樣的事實，這是非常困難的一件事情。然後他們還告訴我說，當時法庭上還需要舉證，你說你的名譽權受到了損害，所謂名譽權受到侵害就是社會公眾的評價度下降，那原告方是否能舉出證據來證明，你的評價度下降了，這個證據幾乎是沒有辦法舉的，所以最後東城區人民法院的法官驚堂木一拍，駁回起訴。余秋雨“法律苦旅”就此結束了。（笑聲）大家知道，這對於我們的作者、我們的媒體來說，是非常重要的判決。

　　接下來前不久又出現了一個判決，又讓我感到很振奮。那就是廣州市華僑房屋開發公司訴《中國改革》雜志社案。《中國改革》雜志社是中國體制改革研究會所辦的一份雜志，總部在北京，他們在刊物上對於華僑房屋開發公司這樣一個國營企業所出現的內部管理方面的嚴重問題進行了批評，說他們的管理層在“分肥”，國有資產在流失，國有企業原來的那些員工們他們的利益得不到保障。媒體進行了報道。報道完了，華僑公司覺得這是對他們的名譽權的侵犯，就起訴到廣州市天河區人民法院。廣州市天河區人民法院受理了這個案件，最後做出了判決。這個判決，我說我振奮，你們都想象得到，判決華僑公司敗訴。在這樣的判決書里，三位法官，這三位法官的名字，一個叫巫國平、一個叫伍雙麗、一個叫郭越。我準備今後無論走到哪兒，提到這個案例的時候，我都要把名字說一說。因為好的法官，我們有義務讓地球人都知道。（笑聲，掌聲）我們國家有這麽好的法官。當然，判的差的案例，同樣是天河區人民法院判決的另一個案例，讓我們感到羞辱。那就是《南方都市報》的總編輯、總經理喻華鋒被判刑的案件。12年徒刑，到了二審的時候，改判為8年徒刑。我認為這樣的案件，是一個法官生涯中的恥辱。有許多朋友說，賀教授，你不能這樣做，你知道有些案例不是這個法官判的，後邊有人逼著他們這麽判，你板子打在法官的身上，那是不合理的。我說不，我顧不了那麽多了。（笑聲）我覺得我們遇到一些判決非常糟糕的判例的話，走到哪兒就說到哪兒，就跟這幾個人有關系。那我覺得逐漸地激發我們的法官，最後法官就是說，你們願意判你們判，老子不幹了。（笑聲、掌聲）省得那個叫賀衛方到處說我（笑聲）。我想我們這三位法官，差的法官我暫時不說了，這三位法官是多麽的優秀。他這個判決書里邊，確立了非常有價值的幾個原則，一個原則叫“合理信息來源”原則，如果根據實事求是原則來說的話，這個報道的確跟後來的真實情況有差距、不一樣。但是，他們記者依據什麽來做的這個報道，發現這是企業的年度報表啊，有一些廣東當地報紙的內參啊，然後記者根據這些個材料做出了自己的報道，同時有些訪問。法官說，一個記者報道一個事件，你不可能要求他變成一個科學家、一個偵探，永遠這樣偵察下去，他要及時報道一般的新聞界所公認的合理的信息來源，我們就不能夠苛求他，他只能夠走到這一步。你的企業報表本身，由於你們的原因，存在著缺陷、問題，不能怪罪記者。另外，確立的非常重要的原則叫“公正評論”原則，也就是說，媒體所做的評論是否侵權，要取決於他所作的評論是要追求什麽，他的目標是什麽？法院的判決書說，固然這些評論里有個別字眼有一些情緒化，但是他最終的目標是為了維護國營企業的利益，為了維護每一個國營企業的工人的利益，職工的利益。所以，這樣的評論對這個國家是有價值的，不可以被認為是侵權。就這樣駁回了起訴。

　　我開頭舉了一個我不大高興的判例，但是後來我發現好的判例越來越多，常常有許多朋友說，我們現在法院的情況怎麽可能變好，就是對法院特別的失望。但我說你要看到這些個判例的話，我們能夠看到我們法院系統也有一些非常有追求的法官，可以說絕大多數的法官，他們在追求著能夠用更加合理的方式來推動這個社會向前發展。那麽，你們可以發現，現在的判例里面，我只是舉了三個比較好的判例，但是還有不大好的判例，同樣是北京地區所作的判決，陳永貴同志他的遺孀訴吳思案，吳思大家都知道，寫潛規則的那個著名人物。吳思寫了另外一本書叫《陳永貴：毛澤東的農民》，大家也許根本不知道這個人的名字，但是我們這一代人，那可不得了，大寨，你們都知道啊，文革期間炙手可熱的人物，全國的勞動模範後來升為國務院副總理，農民當副總理，我覺得很尷尬。當然他也有很開心的地方。每天喝一瓶茅台酒，這麽好的酒一天一瓶。這個是官方給他配的消費。他感到最不舒服的就是每天要接見外國人，人家西裝革履地被接見，他還要穿著一身農民的衣服，還圍了一個羊肚毛巾在頭上接見外國人，外國人和他握手的時候那表情都是詫異得不得了，仿佛是跟外星人在握手，而陳永貴也不知道跟人家說什麽，他根本不了解西方的、外國的這些情況，但是他官至國務院副總理。永貴兒大叔（笑聲）後來就去世了。吳思這本書也出來了，我一直覺得死人是否應當享有跟活人一樣的名譽權、肖像權，這是個很值得研究的問題。我們都知道西方國家的法律制度對死去的人的保護，一向就沒多少保護，人已經死了嘛。大家知道名譽權、肖像權這些東西屬於人格權的一部分，人格權一定是和一個活著的自然人相關聯的。你在報紙上寫一篇文章罵我，我感到很痛苦，不堪忍受，活著還不如死了。但我要真死了的話，你再怎麽罵，我不會痛苦，因為我已經死了。但是這些東西在中國，法律規則闡釋的不清楚，所以導致司法實踐中很大的混亂，比方說，在台灣也曾經有過這樣的事，台灣有一個刊物發表了一篇文章，說著名的作家韓愈是死於花柳病，性生活不檢點。接著，法院就受理了一個起訴，一個姓韓的先生做原告，（笑聲）說是侵犯了我得爺爺的爺爺的爺爺的爺爺的爺爺……的名譽權，（笑聲）這就是著名的“誹韓案”，結果法院還判決侵權成立。（笑聲）當然我們這個國家在文化方面，這一點我覺得我的觀點並不極端，我覺得中國的文化和西方的文化有差別，西方的文化由於基督教的改造，他的家族主義已經變得不是那麽嚴重了，家族主義早在古羅馬後期隨著基督教的傳播，隨著日耳曼人和羅馬人之間的民族的融合，最後就使得家族主義這個東西給打破了，所以他們接受了基督教，對他們來說，最應該敬重的就是上帝，上帝是唯一應該崇拜的對象，別的你不可以崇拜，基督教傳播到中國來遇到的最大障礙就是這樣一條。中國人你信了基督教，然後崇拜上帝，但是旁邊還有著祖宗的牌位，他也崇拜祖宗，到底能不能崇拜祖宗，這在明朝的時候發生過所謂的禮儀之爭。羅馬教廷堅決禁止中國的基督徒一邊崇拜上帝，一邊崇拜祖宗。這家夥，這還了得，崇拜其他的偶像，這是基督教所不容許的。在中國的傳教士覺得，啊呀，也不防建設有中國特色的基督教嘛，（笑聲、掌聲）然後就要打折扣，這點是非常麻煩的，因為基督教也好，佛教也好，傳到中國來的時候，都遇到這樣的障礙。咱們中國人說這樣的宗教叫無父無君。沒有父親，沒有君主。這樣的東西算什麽亂七八糟的東西，所以受到強有力的抵制，我們不喜歡這個東西，我們搞祖宗崇拜，家里邊有祖宗牌位，這是中國人家庭的一種常態，所以中國和西方不一樣，一個中國小夥子和一個美國小夥子吵架，我們罵人都是往上罵的。（笑聲）中國小夥子氣極了，說：“我跟你媽如何如何。”然後，那美國小夥子楞了半天說，那是你和我媽之間的關系。所以西方人和中國不一樣，它這個法律制度從根本上來說死人的名譽權啊什麽的都沒了，但是我們國家在我看來，如果一點都不保護的話，也不大符合這個民族的某種文化，也許應該保護，但是保護到什麽程度，這是一個問題。當然這個案件更重要的是，吳思在《陳永貴：毛澤東的農民》這本書里，沒有做別的事，他只是把陳永貴歷史上的一個事情給揭露出來了，陳永貴在歷史上，曾經在年輕的時候，參加過日偽的組織。這個東西是中央有文件的，但中央文件是內部發行的，然後老幹部的回憶錄，有些老幹部的回憶錄回憶起自己年輕時曾經參與過陳永貴這個事件的調查，也作了證實，吳思作為一個歷史學家，他的寫作引用這個東西沒有問題，但是老幹部的回憶錄也沒有多少人讀過，影響不大。但是吳思一枝生花妙筆一寫，知道的人就太多了，並在《北京青年報》上連載，陳永貴的家屬就感到非常的憤怒，他的太太和他的兒子向北京的法院起訴，最後北京法院判決吳思侵權成立。大家知道要賠償多少多少萬塊錢。有一次，我們還在一塊兒開座談會，關於這個案件。吳思還著急，這可怎麽好，要我賠償肆萬塊錢。我到哪兒去找這肆萬塊錢。我說你別哭窮了，趕快給人家錢。（笑聲）你們看到了深一腳、淺一腳這樣的狀態，我們要仔細分析一下子，從一個淺層次上來說，為什麽對於媒體，對於公眾人物的批評，在中國的現在的司法保護過程中顯得非常的不平衡。

　　到底原因在哪兒？我們都知道，首先一個原因是我們相關的立法和法律解釋方面太過粗陋，以至於沒有辦法為法官的決策，為法官判決案件提供一個比較確切的預期。法官在判決這樣的案件的時候，我們在立法層面上沒有解決這樣的問題，剛才說的公眾人物問題，說的公眾評論的問題，說的所謂的依據的消息來源是一種合理的來源，這些東西都是法官在判決過程中創造出來的，不是我們國家的立法所規定的，我們要制定中華人民共和國民法典，民法典前一段時間很熱，前一段時間講座很多，我不知道我們學校是不是也來過一些人，講民法典制定，一些老輩的學者也很著急。那天我問江平老師，您覺得我們的民法典多長時間能夠完成啊。江老師說：“我看不用多長時間，五年差不多吧。”江老師歲數比較大了，他希望自己有生之年能夠看到這部民法典的誕生，跟他一樣急切的是李鵬前委員長，李委員長希望自己能夠成為拿破侖一樣的人物，拿破侖主持法國民法典的制定。“我的光榮並不在於打勝了三十多場戰役，滑鐵盧一役就使得所有的勝利黯然失色，使我永垂不朽的是我的民法典。啊呀，李鵬也想做個永垂不朽的人啊。但是，最後，在他任上的時候，推出了《中華人民共和國民法典第一草案》，這個草案出來以後，許多民法學家都不再說話了，因為這個草案簡直讓人怒不可遏。怎麽搞出這麽個東西來了。梁慧星老師有一天。我問起他來他說：衛方，以後見了我不要再問民法典的事兒。（笑聲）江老師說：“看來我是看不到了。”（笑聲）那是很郁悶。因為那個一草里邊有很多問題，開頭的時候，一草提交是比較正式的文本，在那個初次起草的東西里邊是有公眾人物這個概念的，有這個概念讓我們感到很振奮啊，好家夥，以後也有“公眾人物”了。公眾人物的隱私權可以因為公共利益而受到限制，多好的一個條款，但是提交到全國人大的一草，我們再一看，沒了。啊呀，我發現上邊還是有人很厲害，眼睛是賊亮賊亮的啊，（笑聲）能夠看的出來問題的奧妙。所有的東西都給刪掉，而且七零八落的一個法律條文。而且我們現在的司法解釋，我常常問一個問題，我們學法律的人這樣的問題是我們的基本問題，我們如何保障在這個國家里邊，法官決策是平衡的、是穩定的。比方說，法律面前人人平等，如果全國的法官引用的法律條文都是一個條文，都是一部法典，是否能夠確保法律面前人人平等，好像不大可能，因為比方說，“王海打假案”就是一個最典型的例證表明這做不到。《消費者權益保護法》是中華人民共和國的法律，適用於全國，49條應當適用於全國，但是大家都適用這部法律，作出的判決卻是不一樣的。王海說，我在這兒是消費者，在另一個地方不是消費者。你會發現，“消費者”這個概念成為一個關鍵詞，如果我們的法院、我們的法官對於“消費者”這個概念的解釋是七扭八歪，深一腳淺一腳的，那麽就不可能保證全國同樣的行為得到同樣的對待。消費者很奇怪啊，消費者是什麽，我到商店去買一件衣服回來穿，我當然是消費者。但是我一下子買了50000件，回來以後說：你這是假貨，你要賠償，雙倍返還，這算不算消費者?大家知道，這涉及到私法的根本性問題。每一個案件，法官在他的判決中間，實際上都在解釋著法律的概念。如果我們沒有辦法讓這個國家的法官尤其是上訴法院的法官在解釋相關的法律概念方面保持一致的話，這個國家不可能獲得統一的法治，我們不可能法律面前人人平等。這樣的平等包涵著空間意義上的平等，一個上海的法官的解釋要保持跟雲南的法官的解釋一樣；這樣的平等還包涵著時間意義上的平等，一個今天的法官要保持和昨天的法官的解釋的一致性，如果沒有這樣一種法官對於法律關鍵的概念，基本的規則所作的解釋的一致性的話，我們憲法第五條所規定的法治統一原則就勢必成為一句空話，那麽我們目前這樣的一種狀態，我們似乎做不到這一點，我們的新聞法制這方面，最高法院也非常急切，他們也出台了一些個規則，比方說非常重要的一個司法解釋，大概是出台於1999年或者1998年，具體時間我記不清，有感於最近涉及到新聞的訴訟越來越多，最高法院作出了一個解釋說，對報紙的報道的要求是要做到基本事實的準確，但是非基本事實不能要求所有的東西都準確，這個東西看起來是要鼓勵記者更加大膽的、更加直截了當地去進行批評地一種解釋。但是問題的關鍵在於這樣的所謂的最高法院的解釋仍然需要解釋，那就是說什麽叫基本事實，什麽叫非基本事實，搞不清楚，至少不是特別的清楚。我們仍然需要一種解釋，來使得全國都遵守這樣的解釋，所以一個國家的法律體系絕對不僅僅是立法創造的，而且也包括我們通過上訴審，最高法院的法律統一的功能，來使得相關的規則（法官所必須遵循的規則）保持一致，我相信在座的許多同學讀王澤鑒先生的著作，王澤鑒先生的著作有許多東西在解釋什麽，他在研究什麽，研究主流的解釋，一個國家，法官們對於相關的概念有一種共識，形成主流解釋。每一個法官判決案件的時候都必須不僅僅遵循法律條文，而且包括這樣的一種解釋，這樣的話才能夠保持法律的統一性，我們沒有這樣的主流解釋，我們國家法律的統一的機制，我想大家不妨去研究一下在中國怎麽去保證法律的統一幾乎可以說是非常的粗陋的，沒有辦法保障法律的統一，有一次有一位美國的法官，美國聯邦第七巡回上訴法院的法官，叫Diana

　　Wood（？）的一位女法官，她在中國的兩個地方給法官講課，一個是上海，一個是武漢。在上海講課，講完課到武漢，我正好在武漢中南政法學院的，我作為這個項目的協調人，然後也協調她和中國的法官的交流，她給中國的法官講課，她說，我剛從上海過來，她知道湖北省高級法院的法官在下邊，她說我想請教湖北省高級法院的法官們，你們是否能夠常規性的研究上海高級法院所做的判決？湖北高院的法官說，對不起，實話實說告訴你，不研究，（笑聲）我們也不知道他們怎麽做判決，除非他的判例被最高人民法院的《人民法院判例選》登出來，我們偶爾能夠接觸點，但是不是常規。Diana

　　Wood法官就問，那你們怎麽能夠保證同樣的事情在上海和在武漢能夠同樣的處理，法院對待不同地區發生的同類案件能夠同樣的處理，你們怎麽能夠保證這一點。這樣一問，我們法官就不知道怎麽說了。我們雖然法律上明確憲法規定，法律面前人人平等，但是實際上我們沒有這樣的機制來保障法律面前人人平等，更不消說這兩年越來越多出現的爭奪管轄權，管轄權異議越來越多，老百姓打官司多多少少有點主客場的意思（笑聲），在自己所在的城市打官司，這是主場，喲，人生地不熟到了新疆了，那是客場，為什麽有這麽大的問題，那是因為法官他的確可以上下其手，他可以對法律作出完全不同的解釋，你還看不出來他到底違法不違法？他還引用法律條文，當然這不算甘肅的一個法官，他最後判決案件說，根據“中華人民共和國新聞法”第三條的規定作出判決。（笑聲）結果我們國家並沒有新聞法。所以我們現在在立法和法律的解釋這兩個層面上，我們都沒有一些非常確定的準則，讓我們能夠對新聞更加直接、直率地批評這個社會中一些個有權勢地人物而提出框架上的保護。所以司法界在處理這樣的案件的時候，往往就不知道依據什麽，這也是為什麽有一些案子判的特別好，有些案子判的特別不好，另外我們可以總結一個規律，那就是在今天這樣一種公眾人物的名譽權糾紛的案子中間，好像有一個區別，這個區別就是現在看起來有一些個重要人物，政治方面比較高層次的人物，他們的案例通常是原告勝訴。剛才我舉了陳永貴的，同時像魯迅的兒子周海嬰，大家知道周海嬰先生也喜歡打官司，每個地方用了他爹一個肖像，他那個爸爸當然是很偉大的一個爸爸，中華民族的一個文學方面的象征，現代文學的象征，魯迅這樣的人還有肖像權，我覺得真是不可思議，魯迅早就變成了公共財產了，大家隨便可以用。當然你不能詆毀性的用，但是出版一個“魯迅傳”，封面用魯迅的肖像，怎麽會這也算侵權呢？周海嬰先生就天天打這樣的官司，最後就掙了不少錢。他老爹生前窮困潦倒，死後他靠他老爹來吃飯。這種東西我想我們的國家需要有一些個所謂的法律上邊怎麽去限定的問題，那麽魯迅這樣的一個人，他是一個政治符號，是一種社會的公眾人物，真正是一個很偉大的符號，那麽這樣的一個人涉及到案件的時候，他的後代往往能夠勝訴，但是余秋雨為什麽敗訴，余秋雨已經不是個政治符號了，已經在政治方面沒什麽重要性的一個人物，他就敗訴。範志毅就敗訴，（其他的那些個好像……

　　臧天朔曾經勝訴過，某個網站評價十大醜星，他居然勝訴，那個案例也是個非常糟糕的案例）所以你可以發現他有個規律性的東西，可以發現有些案件肯定會受到外部力量的很強有力的幹預的時候，這些案例往往是原告勝訴，如果有一些個外力不幹預的時候，法院可以自主地判決一個案件的時候，往往法院能夠維護新聞的一種價值。新聞自由的價值或者批評的價值。我們說這是現在的一種情況，這是非常有趣的一個規律，逐漸地形成一個規律，這一點也要求我們逐漸地去推動這個國家地司法獨立，因為司法如果不獨立的話，我們就必然遇到這種不平衡的狀態，因為一切取決於這個案例涉及到的是什麽人，而不取決於法律對這樣的情況的一個規定。

　　接下來我們要稍做一些分析，是一個更深層次的問題，那就是我們憲法規定的新聞自由的這樣一種價值到底應當如何理解的問題。我們知道有許多地方，大家對於新聞自由似乎有一點恐懼，總覺得新聞自由會給社會帶來動蕩，比方說記者看到什麽就可以發表什麽，可能給我們帶來許多負面的東西，使得我們這個社會不穩定，經濟不能夠很好的發展等等，那我們要考察一下子在新聞自由這個領域中間，古往今來人們是怎樣去判斷新聞自由這樣一種價值（對社會的價值），讓我簡要的說，因為也說不了太深，太深了容易出問題，新聞自由從最早的是，我想一個經典性的作家是彌爾頓，英國著名的詩人彌爾頓，彌爾頓寫過謳歌新聞自由的一個非常重要的文獻，後來是約翰·穆勒，英國著名的哲學家，寫過一本書就叫“論自由”，其中有包涵“新聞自由”這樣的論述，言論自由、出版自由，其實這些自由大致上來說，都是可以合到一塊兒來說的，但是現代社會人們越來越傾向於把新聞自由跟言論自由作一個區割，因為言論自由似乎就是大家這樣的言說，比方我今晚在這里和大家說，一會兒你們還可以向我提問題，你們也在行使著言論自由的權利，但是新聞自由不是這樣的，新聞自由都是報社、電視、電台這樣的有組織化的力量，這樣的力量在現代社會，人們越來越把它理解為一種“第四種權利”，“第四種權利“就是立法、行政、司法外的第四種權利，那麽成為一種公共性的權利，第四種權利這樣的一個概念，最早是來自於英國著名的哲學家埃德蒙*博克，他在分析當時英國社會結構的時候，你們知道，三個等級，西方慣常說的三個等級，所謂三個等級就是國王、貴族、平民（自由民）這樣的三個等級。在埃德蒙·博克那個師代里邊，他已經發現，在英國，新聞界似乎已經形成了第四等級，成為了第四種強有力的社會力量，所以他用”第四等級“這個詞來形容，“第四等級”這個詞在現代直接被稱為第四種權利，就是這樣的一個概念。那麽隨著社會媒體的不斷發達，人們發現傳媒這樣的東西，它對於公共權利進行了強有力的制約，不是我們單個人的言論，我們在街上喊兩聲不起任何作用，但是一份暢銷的報紙突然發表一篇文章，形成的社會壓力會非常大，大家都知道尼克松的水門事件，就是《華盛頓郵報》的兩個記者鍥而不舍地把這個新聞挖掘出來，登在報紙上，最後導致尼克松辭職下台，大家深刻地意識到這樣地新聞本身的力量。所以大家傾向於把新聞自由與言論自由做一點點區隔。那麽對新聞自由本身可能帶來的負面的東西，也可能郵更多的法律加以限制。我們知道現在有一點點地差別，但大致上來說我們現在地討論還可以把三者放在一起，甚至還可以用表達自由這樣地概念來說，我們是一種表達，言論自由包括各種言論，包括演說，包括我們寫一點東西貼出去，也包括我們在袖子上戴一個納粹的標志在大街上走一走，我就是要戴這個東西，怎麽樣！這也是言論自由。還有包括焚燒國旗，老子不喜歡找個國家，燒著玩玩兒看。這也是一種表達自由。所以自由的範圍現在是非常地寬泛。

　　言論自由或者說表達自由最重要的價值被前人歸結為以下這幾個方面：

　　第一價值是有助於形成一種觀念的自由市場，有助於我們發現真理。我們都知道我們人類非常重要的一個使命就是探索真理，這個真理表現在各個領域中間，比方說我們在司法改革方面，我們要探索司法獨立方面真理何在？陳景潤先生在研究歌德巴赫猜想的真理何在？一個農名在研究什麽時候種莊稼的真理在哪兒？所有的這些真理都需要我們通過創造一個觀念的自由市場來加以表達，人們相信真理不可能被人所壟斷，被某個特定的人所壟斷。文化大革命期間，我們習慣說的一句話，林彪告訴我們的，林副主席說，毛主席的話句句是真理，一句頂一萬句。那個時候我們不需要別人再思考，全國人民的大腦都沒用了，你就聽一個人的吧，毛主席到了晚年已經不會說話了，他只能用五個手指頭這麽動，然後他的侄子叫毛遠新，解釋說主席告訴我們要鬥私批修，啊呀，大家都開始學語錄，鬥私批修。就是這個樣子，那時候不需要有人有大腦，只需要全國有一個大腦就可以了。這是壟斷真理的結果，但是我們都知道文化大革命給這個民族帶來了多麽慘重的災難，所以痛定思痛，我們愈發感覺到彌爾頓所倡導的觀念的自由市場這樣一種價值的重要性，只有這樣我們才能真正地使得一個社會各種各樣地觀念都表達出來，然後能夠保障這個社會決策的正確。

　　第二個價值體現為它是民主政治的一個基礎。一個民主的社會，一個民主的國家，需要每一個人的政治的參與，大家要熱情參與，參與是一種美德，不同的政體早從古希臘開始，西方就有不少哲人研究，不同的政體它的基礎條件是什麽，比方說專制政體，它的基礎性的條件是恐懼，它要讓每一個人恐懼，你說一些話，喲，覺得不敢說。“你可不能說這樣的話啊，”父母在家里教育孩子，“這樣的話在家里父母面前說一說，你可別出去傳啊。”啊呀，恐懼啊，恐懼。這是專制政體得以建立的前提條件，沒有了恐懼，專制政體就沒有辦法存在下去，我有時候做演講，口無遮攔，“口啼役患者”啊。（笑聲）有一次是軍隊請我去做報告，我說我還是不去了吧，我別說是站著進去，橫著出來。（笑聲）然後他們說沒事兒，我們這個將軍班兒，他們對國家的事兒了解的很多，你別擔心吧，他們還愛聽真話，你可千萬別擔心。然後鼓勵了我，我就去講，講完了以後，有一個聽課的將軍，說是：“賀教授啊，你講的有些話啊，你敢講我們都不敢聽（笑聲、掌聲），聽著都害怕。你看這是恐懼、恐懼。（笑聲）。”那麽，貴族政體的維持基礎性的東西是榮譽，貴族政體對於榮譽有著非常深切的渴望，《基督山伯爵》里邊兒，有一個軍人說，這是我們涉及到貴族院的榮譽的問題，哇，一聽貴族院的榮譽，那不得了，在貴族社會的條件下，貴族政體下，如果大家都不講榮譽，那就麻煩了，這個貴族政體無法維系。而民主政體的一個最重要的條件那就是美德。什麽叫美德？什麽叫公民的美德？我們知道最根本性的東西，那就是我們要參與政治，我們要用我們的言論，我們各種各樣的表達，來去知道這個國家是我們自己的。所謂的真正的“三民主義”，民有、民治、民享。這個東西跟現在說的那個什麽“權為民所用、利為民所謀、情為民所系”是不一樣的。那麽，它本身是人民自己的國家，如果我們人民出現了一種政治的冷漠，我們對政治問題已經不感興趣了，選舉我們也不參與。然後公眾的演講我們也不去，反正跟我們是沒關系的，這時候，民主政體就死掉了，所以必須鼓勵一種政治的參與，而最好的政治參與是什麽？就是我們對於政治事務自由地發表我們的觀點，闡述我們的看法，這是我們民主政體的要求。所以在一個民主政體下，言論自由幾乎是天經地義、題中應有之義，沒有了它就沒有了民主，這是言論自由的第二個價值。

　　第三個價值，社會穩定。它能夠強化社會的穩定性，我們都知道一個自由的社會里邊會出現一些個讓人感覺不舒服的事，比方說遊行示威，在街上遊行，交通要管制了，大家感到不舒服。領導人被罵得狗血噴頭。天天白宮前面有人在喊口號，“打倒布什”，沒有哪個人願意聽打倒自己的，有人還扔點西紅柿、臭雞蛋，英國的議會前面天天有人在特辟的一個區域，天天在那里遊行，旁邊有兩個警察在那兒維護秩序，有時候我們也覺得挺尷尬的，我們國家就是我們來了客人都非常的接待，然後不允許任何人遊行示威。其實西方國家領導人他們看到遊行示威倒覺得挺正常的，看不到反而覺得不正常，這都是大家觀念的差別，那麽這樣的一種，甚至有些更局部的、更麻煩、更嚴重的動蕩，但是這樣一種小的動蕩，恰好預防了大的動蕩，美國的第三任總統傑弗遜，說過一段話，非常的好，他說：人世間我們的社會中間經常出現的這種局部的動蕩，他是我們和諧的人類社會的一部分，正好比是暴風雨是和諧的自然的一部分，我們不可以想象這和諧的自然里邊沒有了暴風雨，我們也不可以想象一個美好的民主社會里居然沒有這樣的局部的動蕩，這是非常重要的一個說法，甚至我們還可以考慮到這樣的自由權利的行使過程中間，一個社會也許很難做到真正的完美，言論自由必然帶來一些討厭的東西。托克維爾在《論美國的民主》里邊進行過這樣一個問題的分析，這個問題特別值得我們去反思，他說，有人經常想，我們能否享受言論自由的好處，而不承擔它的代價，那就是我們只要求好的言論都能夠發表出來，大家暢所欲言，但是糟糕的東西沒有。什麽一會兒劉曉慶又離婚咯（人家根本沒離婚，小報上的東西，大家快來看，北京地攤上的報紙，前些年特別多，現在少了），什麽趙忠祥跟饒穎咯，高峰的私生子問題又來了，天天搞這些名堂，你會覺得這個社會啊，言論自由的代價是不是太大了，還有色情，色情這種東西，現在我們的網絡已經有這樣一個很大的麻煩了，像新浪、搜狐這樣的網站都經常有這樣的成人笑話，你一點擊，哦喲，里邊好黃哦（笑聲）。我有時候特別擔心我兒子，我說你可別再上網了，那網絡太可怕了，里邊有大老虎。這東西你說怎麽辦，怎麽遏制的住，怎麽辦，沒有辦法，無論是這個一定程度的色情、一定程度讓人感覺到難堪的言論，這都是我們追求言論自由過程中必須付出的代價。托克維爾講，有人想只享受好處，不承受代價，那就是我們想象的最美好的狀態，但是你會發現，你邁出的第一步已經跨到專制的地方去了。也就是說你想把這個社會中間那些令人討厭的東西給去掉的時候，我們沒有辦法再有任何新聞自由，這中間沒有過渡地帶，我們本來以為我們可以找到一個中間狀態，但是這個中間狀態是沒有的，這是托克維爾所表達的最意味深長的、最值得我們反思的觀點，也讓我們知道，這個社會是這個樣子，你要享受言論自由的好處，你就要承擔它的代價，你就要忍受公眾人物天天被這個嚼來嚼去的，這點兒什麽事兒都搞的沒有人不知道。這沒有辦法的事情，那麽他的好處是什麽？甚至我們批評領導人，有些批評完全是侮蔑、不實之詞，但是它批評了，大家就覺得很開心。美國的那個電視節目里邊類似於《實話實說》或者“有一說一”的那種類型的節目（笑聲），那個主持人一上來就拿總統開玩笑，一上來就快是埋汰總統，那個克林頓總統出問題的那段時間，（我看了一期）那個主持人一上來就說，你們最近有看報紙嗎，最近報紙上有一個故事，第一夫人希拉里最近到天堂上去參觀了一下，到了天堂上以後看到天堂上一些解說員說這個屋子給她參觀一下子，結果到了這個屋子里邊結果發現墻上掛了許多鐘，然後希拉里夫人就問這個鐘是什麽意思，說這些鐘每一個都代表著凡庭間的一個重要人物，然後說是為什麽這些鐘有些跑的塊，有些跑得慢？那解說員說是，哦，跑的慢的都是生活非常檢點嚴肅的人

　　，跑的快的都是出軌的人。（笑聲）那希拉里說，那我丈夫的鐘，克林頓總統的鐘在哪兒。他說，哦，你問克林頓總統的鐘啊，被上帝拿去當電扇用去拉。（笑聲、掌聲）這種節目很受歡迎，我說克林頓啊，他們夫婦也在家里邊看，看的這個的時候心里邊真是……北方說要多撮火有多撮火。但是政治家沒有辦法，只好忍受。最大的好處是什麽。它把老百姓對國家領導人的怨恨都給宣泄出去拉，你看它都幫我說話，這個人是該罵。罵完了以後再看到這個人，他覺得挺順眼的。（笑聲）更不必說新聞不斷地去把官員們試圖掩飾的事實加以揭露，我們常常想一個國家的興旺，我們說人民監督政府，我們政府是人民的政府，我們叫人民共和國，我最近提出來把“人民法院”的“人民”給去掉，還引起軒然大波。因為觸動了我們老百姓的一個敏感的神經，我也承認可能這個問題有點提出來了太早了點。那麽我們這種平頭百姓，我們怎麽監督政府？走在白宮前邊，你怎麽監督政府？我們監督不了，現在政府越來越覆雜，他搞出來一些技術化的表格，比如說某個預算，我們這種不學財會的人，我們怎麽能夠判斷出預算合理不合理、支出合理不合理？最後具體的每一筆花銷你怎麽去審查?你不懂專業，你審查不了。但是媒體能夠幫助我們，新聞界那真是保持一種非常高度密切關注的狀態，而且媒體有專業的記者，他會告訴你，他會揭露相關的問題這樣的話，就使得這個國家所有的被掩飾的事情都能夠及時的被揭露出來。官員們可以說也沒有辦法。他們沒有辦法阻卻這種揭露。公眾人物條款使得他們必須要提出來實際惡意的證據，他們提不出來，只好忍氣吞聲。不斷的被揭露，這種情況使得官員們不敢做惡。大家知道，克林頓總統做律師的時候，在小石城做律師的時候，有一點點偷稅漏稅的事件，結果被扭住不放。司法界扭住不放，新聞界扭住不放，那麽點兒小事情，跟萊溫斯基那種事情，在我們這兒不過體現了無產階級革命家浪漫情懷而已（笑聲、掌聲）他們獨立檢察官，好家夥，不惜動用聯邦經費5000萬元，花費5000萬美元，來追查這樣的在我們這兒是小事兒的事兒。然後媒體天天爆炒，然後最後的結果是什麽？他使得在那個國家里邊官員們不由自主地成為了孔繁森，不可能成為王保森（笑聲）你怎麽可能腐敗呢？你一點點小事兒就被揭露出來，你還可能做大嗎？你可能像成克傑那樣上千萬嗎？你可能像某些個人（我不說了）……，不可能啊。美國的官員並不見得比我們的官員素質高，他們素質肯定比我們低，因為他們不學三個代表（笑聲、掌聲）但是他們的廉潔程度從哪兒來的。新聞自由里來的，從司法獨立來的，沒有這兩者的話，是不可能保持一個高度廉潔的政府，保持一個富有效率的政府，保持一個公正的政府，那麽正是這樣一種不斷的揭露導致官員謹小慎微，這個社會就不可能發生大的動蕩了社會就穩定了。人民對政府的滿意度也就提高了。你看，我老說克林頓，克林頓被揭露的那麽厲害的時候，民意指數還達到了6成，政府的威望。托克維爾說過一句話，這是我今天答辯的時候，我從我們的博士生的一篇論文里看到的一句話，說得非常好，正是因為在英美國家，司法權受到陪審團的嚴格的限制，反而提高了司法權的地位，讓司法權變的更加有力量。沒有哪個國家，法官像英國像美國的法官那樣強有力。原因就在於他被陪審團分割了一部分的權利，受到陪審團的制約，我們可以得出一個結論說：有時候，反而你讓人民擁有更多的監督的權利，人民可以自由的揭露那些腐敗的現象，反而能夠提高一個政府的聲望，讓一個政府更加有能力，有更大的動員能力來使得一個國家向前邁進，讓一個國家的經濟得到有序的發展，讓一個國家的社會秩序能夠得到最大限度的保證。社會秩序的穩定，穩定壓倒一切，但是不讓人民說話，永遠獲得不了穩定的社會秩序。（掌聲）這是新聞自由的第三個價值。

　　第四個價值,它在於它是我們每一個人作為人的的尊嚴的一部分,我們自我實現，我們實現我們自己的人生價值，我們靠什麽，人生在世，非常重要的一點是我們要表達自己，我們每個人是多麽的不一樣，每個人都有非常獨特的地方，你生在非常不同的家庭，你受到了不同於別人的教育，這種教育肯定是不同於別人的，即使我們學的是同樣的課本，但是你的領悟是不一樣的，你領悟到的東西是不一樣的，我們各具特色，人的創造性，人是多麽偉大的一種造物，人這樣的一種動物，它能夠寫詩，啊呀，這個詩寫出來，我就覺得很奇怪，人能夠做那麽漂亮的詩，每個字我都認識，（笑聲）但我就是寫不出來，那個詩多麽了不起啊，‘朝辭白帝彩雲間，千里江陵一日還’，真的是多美的詩，還有海子那樣的詩歌，那樣的詩篇，海子才多大，海子上大學到北大學法律，1979年，79級，上大學時不到十五歲，不到十五歲上的北京大學學法律，從安徽的懷寧去到北京大學，然後學法律，哎唷，一個小孩，一點點大，在這學校里邊，我看過他那時候的照片兒，真的是就是一個孩子那個樣子，那是你別看這個家夥看起來懵懵懂懂的樣子，偉大的詩人，我認為海子是中國二十世紀最偉大的詩人，不要加‘之一’（掌聲）他那麽年輕，對語言的感悟力那麽的敏感，他寫的詩真的特別的讓人覺得.我就知道我們的年輕同學中間，對海子的詩很崇拜的，每年他的忌日的時候，在北京的一些高校，包括他生前工作過的中國政法大學都有一些同學把教室的燈關掉，每個人點一根蠟燭，朗誦海子的詩，懷念這位偉大的詩人，二十多歲就去世了，二十多歲就臥軌自殺了，詩人，了不起。音樂家，那也了不起啊。這個作曲也了不起，我特別佩服這些人，貝多芬，第九交響曲，多麽偉大的交響曲，能夠把合唱引入到交響樂中，第九交響曲首演的時候，你們知道他做這首曲子的時候，他的耳朵已經全聾了，他聽不到任何音樂，他沒有辦法通過一邊彈琴一邊作曲啊，他就在那兒這麽譜曲，譜完曲子首演的時候，由作曲家本人指揮首演，指揮家當然是背對著觀眾，然後全部結束的時候，輝煌的結束的時候，後邊人全場起立在歡呼，樂隊的第一小提琴提醒作曲家說回過頭看看，觀眾向他們表示感謝當貝多芬回過頭的時候，人們發現滿臉淚水的貝多芬，這是偉大啊。這樣的時刻，這是人類這樣最偉大的生靈，但是這樣偉大，貝多芬到了50多歲的時候，他說他的境界不過達到了莫紮特八歲的境界，我們看人類歷史上一本本偉大的著作，一首首偉大的詩篇，一個個偉大的建築的設計，包括各種各樣的創造，人是多麽了不起的一種生靈。這種動物要求我們社會對他尊重，要求這個社會尊重他的個性，他的個性是每個人都無權利去泯滅的，而言論自由、表達自由能讓我們的個性能得到充分的表達，這是人的價值的一個得以實現的最重要的方面，我們常常說生存權是我們人權的一個重要組成部分，當然我同意，但是生存權是什麽，對於我們這樣的人來說，也許對每個人來說，生存權的第一要義是讓我們說話，讓我們說我們自己想說的話，這是生存權的最重要的方面，否則的話，讓我們說假話，活著還不如死了，所以人不能說假話，人不能把自己偽裝起來，這是非常重要的一點，這是人的尊嚴的一部分，這也是為什麽我們遇到了能夠坦率地表達自己觀點的人，我們格外尊重他，我們一看到那種滿口的假話，假話、大話、空話的人，我們感到非常的厭惡，因為他是跟我們的本性相違反的，相反對的。所以，我們必須要保障言論自由，我們要保障新聞自由，我們的司法界在這方面已經做了很多很好的探索，但是現在我們要在一個更廣泛的範圍內去推動它、去創造更好的環境，來使得我們這個國家變成一個真正的人的樂園。

　　好，我今天就講到這兒，謝謝大家。（長久的掌聲）

　　上傳時間： 2005/3/13 　文章來源：文本轉自中國法院網

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司法怎能成為打壓輿論的幫兇？

　　by 賀衛方

　　案件發生以後，大家都非常關注。南方都市報過去新聞改革走在最前面的報業集團，南方都市報發刊以後都是非常活躍的媒體，在廣東各方都非常受關注，尤其是去年一系列的事件，如果沒有南方都市報不斷去報道有關的信息，有關部門試圖封殺的信息的話，我想去年有很多的制度改革是沒有辦法實現的，我們也都看到像南方都市報記者陳峰那樣的精神，我們都非常感動，有這樣一批記者能夠做這樣的事情，也離不開報社有關上層更加開明的精神，包括於忠等等這些人做的貢獻，不論是南方都市報內部的人，還是外部的人都有貢獻。

　　最近這段時間的確可以說感覺非常不舒服，因為不斷聽到任何壞消息，憲法重大的問題不允許我們討論，我們看到新聞天天在重覆一些莫名其妙的信息，新聞體制改革完全走到正規上，司法審判的案件上也一件件讓人感到司法改革不高興，因為司法改革也許不完全取決於普通案件、一般性的案件，而是在一些重大敏感案件中間，我們的司法究竟能不能嚴格依照法律裁判案件，如果依照這樣的方面，我們大家都會是一個意見，中國的法院改革，中國的司法制度基本上是不合格的改革，也就是不足以給我們帶來公正，無論是孫志剛案件的審判，無論是周正毅現在案件沒有結果，劉湧案，寶馬案，我們看不到一絲絲獨立的，依照法律的意見來裁判，而不受別的影響，所以今天討論這個案件，我想主持人限定一下，限定更加從法學、經濟學的角度進行內在的論證，但是我真的不能夠保證自己能夠限制得很好，因為心情不好，心情不好久冒炮，有人跟我說最近管理嚴，我們要注意一點，但是注意也注意不好，該說的話也要說。

　　首先，關於今天要討論的案件，上面幾位所有的見解我都非常讚成。我認為這個案件確實是如果當真認為他們想保護私有財產的話，這樣的案件審理明顯就是給中央政府一個耳光，地方法院竟然違反剛剛修改的憲法，而且違反以後不受任何追究，這個情況確實我覺得錦濤同志也會感覺很郁悶，從技術的角度我想回應兩個小的技術性的問題。

　　第一，我特別讚成剛才盛洪先生提到私分這樣一個概念的分析，就是說集體的決策是否能夠轉過來追究集體某一個個人的責任的問題，明顯這是南方都市報社委會按照他們一貫的程序，也是合法的程序作出對一筆財產分配的過程。實際上從古羅馬開始人們就討論個人和集體之間的一種區分，比如說為集體所有的不能回歸為個人所有，這是一個古羅馬的概念，這是非常抽象的，顯示古羅馬法律天才的概念，反之亦然，如果集體做出一個錯誤的決策，如果說這個決策是錯誤的，我們能否追求集中的個人，而不是所有的個人，集中的個人把所有過錯都歸結成一個人，法律上這是一個錯誤的做法。

　　第二，涉及到公共財產的問題，公共財產問題，我覺得這里面一直存在著我們國家法律保護財產的一個偏差，這個偏差就是對於公有財產或者是國有財產，對於國有企業的保護力度向來比保護私人企業力度要大，很重要的原因就是把國有財產或者是國有企業解釋成人民的生計更重要的支柱，而私人企業是在現有制度下不得已的容忍而已，不是人們儲蓄重要的來源，像孫大午就是不能到銀行去貸款，而國有企業效益再差去貸款沒有問題，我覺得這里面就存在很大的偏差。剛才盛洪教授就提出來國有企業都具有獨立法人資格，每一個具有獨立法人資格的國有企業，在法律上已經沒有任何比私營企業優越的地位，優越是不合理的，因為它也是要謀利的，也是要謀取利潤的，並不在納稅方面，在對國家的貢獻，對於我們人民的貢獻方面，比起私有企業來得更加優越，或者是更加無私，這是不大可能的事情，所以這次修改憲法，人們也說對於公有財產和對私有財產的保護還是不一樣，因為私有財產加了一個“合法的”，合法的私有財產國家保護，但是國有財產存不存在合法呢？既然它是一個分屬於每一個不同的獨立法人所有的，那麽一定是存在合法或者是非法的問題，否則的話天下的國有企業都是一家人，美國有時候查出中國違法企業的財產的話，隨便找一個國有企業就算抓了國有企業，因為你們是一家的，我們對這個邏輯是不喜歡的，我認為在這樣的情況下，如果論證說是成為獨立法人的財產，就是國有財產，這是錯誤的一個假定，所以檢察院也好，國家其他的司法當局也好，對國有企業的財產的格外刻意的保護，完全沒有法律依據，沒有合理性依據的。所以所謂南方都市報財產侵吞國有財產，這是法律上一些界限，我不知道是不是應該有一些變化，我們法學界應不應該結合經濟學家的論證把這個變化顯現出來，志勇前天邀請刑法學家大家交流了他們的觀念或者是信息。

　　第二個方面我想談的是中國這個國家有關的法律界限，我們過去一直感覺非常模糊，非常模糊帶來的感覺就是這個國家沒有一個幹凈的人，所有的人都在合法與非法之間徘徊，月朦朧鳥朦朧，剛才沈巋教授談的，實際上這樣的做法實際上是新聞界的通力，尤其是經營好的新聞界只能通過這個來發揮，孫大午集資也是模糊，國家沒有明確禁止的就是合法的，在香港除非法律嚴格禁止，你什麽事情都可以去做，在新加坡除非法律允許，你什麽事情都不可以去做，在台灣即使法律禁止也可以做，在大陸即使法律允許的事情也不可以做，這是人們判斷東亞四個地區合法不合法的說法。我覺得我關注的問題是，現在誰是合法，現在抓誰都可以說你有罪，過去是愈加之罪何患無詞。比如說孫志剛事件別人不報你先去報，你就到局子里面離蹲大牢不遠了，我想這給人民生命安全帶來非常大的恐懼，這是非常可怕的事情，罪與非罪之間的界限就是高度的界限，這是第二個方面的想法。

　　第三個方面，在我看來法院越來越成為打壓新聞自由的一個工具。這個案件（南都案件）當然是比較有意思一些，特殊一些。

　　在過去年間我非常關注民法通則規定的名譽權的問題，名譽權帶來大量的訴訟，其中有許多就是媒體揭露批評所招致的訴訟。在美國是70、80％的人原告人是敗訴，而我們恰恰相反，70、80％以上的原告人是勝訴的。對於案件的審理標準，我們沒有嚴格的限制，所以案件的判決往往會有失偏跛，比如說北航那樣的訴訟最後竟然可以勝訴這樣的荒謬事還不多，另一方面，公眾人物（應該受輿論監督）這樣的概念卻沒有好好地形成，所以前一段時間吳思揭陳永貴的老底，而且中央政府已經有這個檔案，但是竟然敗訴，這就是法院越來越成為打壓新聞自由的一個工具。

　　第二就是直接封殺個別記者，以報道觸犯各種利益為名，最為典型就是廣東省高院竟然會同中央政府發表了一個關於新聞媒體的若幹規定，任何的規定沒有約束，廣東省高院為什麽做這個規定，去年6月份是孫志剛事件鬧得沸沸揚揚的時候，實際上兩級法院審判不公開審判，北京六家記者去采訪不予采訪，他們在這個情況下出台了若幹規定，若幹規定非常荒唐，對於法院沒有審結的案件，所有的媒體都不得進行采訪報道，天底下哪有這樣荒唐的法律規定，沒有審結的案件不得報道，那麽國外的記者都在法院外面，當事人要進去都問一下，這樣報道是合法的，我們廣東省高院說這是違法的，對於已經審結的案件媒體可以采訪報道，但是不可以說與法院判決相反的意見，不能說這個法院判決是錯誤的，只能唱讚歌。司法權利是一個裁判案件的權利，是解決糾紛的權利，不是一個立法機構，憑什麽涉及到新聞與法律質檢的若幹規定。

　　我們看到法院是如何自己跳將出來，充當打壓新聞自由直接的打手，而且去年11月份就依據自己的說法應驗了，法院最後依照自己制定的規則宣布6個新聞記者，6家媒體的記者為不受歡迎的人，剝奪他們一直到今年11月31日之前，6個記者沒有權利采訪廣東省三級法院任何的案件，這樣一個司法機構。完全報道出來，而且有公文，廣東省高院發的一個文，下發到全省各級法院，一整年，這6個記者到現在還在禁閉狀態，就是不可以采訪法院，一采訪法院說你是這6個人中間一個，對不起，別讓我為難，這是他們直接跳將出來的一種做法。

　　第三就是法院經常涉及到像南方都市報這樣的案件，涉及到重大自由的案件里面，我們看不到法院依照我們憲法第35條規定公民享有出版言論自由這樣的規則來去判決案件，這是我們比較失望的，所以我覺得第三個方面的問題就是司法獨立的問題，在中國一個特殊的困難。我剛才說特殊的案件，重大的案件，我們一概看不到司法獨立，如果我們看一下南方周報前總編的話說總有一種力量讓我們淚留滿面，我們說總有一種力量讓法院在這樣的案件中沒有辦法去做好，盛洪說一看法官他們也是不錯的人，他們平常談起來，尤其我接觸比較多，一個一個都談得很好，都想追求公正，但是一到大的案件里面，就沒有辦法，司法不獨立。現在司法獨立涉及到最大的威脅並不完全來自內部的問題，而是更多來自外部或者是內外交控的狀態，我們如何推動這樣的東西，在這樣的案件里面如何讓法院公正一次？我過去曾經在陳希同案件最後審判之前，在南方周末發表過一篇文章，試圖想向某些人暗示，讓他們有意識獨立的樹立一個里程碑，實際上對於人們來說，對於人們更加對政府有信心都是好事情。我舉了一些西方國家的例子，告訴說一個獨立的司法是如何很好溝通人們和政府之間的關系，那個時候政府工作再出現錯誤，出現問題的時候，你不需要擔心人們唯一的選擇就是造反，就是上梁山，人們可能更偏好的選擇就是到法院起訴，因為法院是獨立的，但是法院不獨立帶來最大的問題就是人們對於政府普遍沒有信心，因為找不到說理的地方，要麽忍氣吞聲當奴隸，要麽就是老子反了，做陳勝吳廣，這樣兩個選擇對於政府來說都不是好的事情，然後我說中國有這樣里程碑式的案例，像德國諾房案，像英國創立的規則，像德國確立司法獨立的地位，這樣對國家的發展是非常重要的，我說我們是否也有合適的案件，當然有，眼前就有一樁案件，就是北京某些法院訴陳希同案件，國家就不管，該出庭就出庭，該訴訟就訴訟，我就不管，最後創造這樣一個里程碑，但是最後我們又一次錯過了歷史的機遇，後來我們又一次一次錯過歷史的機遇。廈門遠華案也是這樣，人民大學的教授陳教授做廈門遠華代理人，去的以後就被當地召去開會，大家研究怎麽評判，就是不允許做無罪辯護。

　　2004年4月7日於天則經濟研究所

　　上傳時間： 2004/4/14 　文章來源： 　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。






　　司法智慧何處尋

　　by 賀衛方

　　按照“司法瑣話”欄目三家村輪流上的慣例，上期發表的是張衛平教授的文章，本期又該我登場了。張教授討論了在司法裁判中說理的重要性，他稱“說理是司法裁判的靈魂”，並特別提出了對所謂說理不能作過於簡單化的理解；現實司法過程中，許多案件或糾紛未必能夠在成文法里找到一對一式的現成規定，因而在法律沒有規定的情況下，法官就要以更具創造力的姿態，運用法理對案件作出裁判。他還建議法官通過采納學界的某些觀點判案，如此則可收一箭雙雕之效果：既解決了糾紛，又將當事人的不滿轉嫁到學術界。

　　這種設想的確很誘人，也很能體現裁判的智慧。但是，我對於這種方案的可行性還是表示疑慮。首要的困難在於，我們的法學界是否足夠成熟，可以在那些法律沒有明確答案的問題上給出可供法官選擇采納的豐富理論，是大可懷疑的。８０年代初才開始恢覆的中國法學研究在相當長的時間里，基本上只是一種政治化的法學。人們滿足於用意識形態化的大道理作為論證的前提，一味地唯上，對作為一門古老學科的法學自身在價值、理論、方法、語言等方面的獨立性很少省察。直到９０年代後期，這種情況才略有改觀。但法學內部不同學科之間的隔閡仍然是阻礙我們的法學走向成熟的攔路虎。理論法學常常是花拳繡腿，可以驚四座而難以行一步。部門法方面，則大多偏安一隅，未能把技術性的分析與更宏大的理論和價值結合起來。在這種情況下，許多問題不可能形成諸說紛呈而又互補的合理學說格局，法官又到哪里去尋找可供擇善而從的學說？

　　第二個難題是我們的現行判決制作模式。時下流行的司法文書寫作方法和風格自有其淵源，同時也獲得了現行司法管理制度的有效支持。說起來，不同國家法官的不同判決風格的形成往往並不取決於個別法官的追求；它與特定國家的政治以及司法決策傳統密切關聯，同時又有某種制度環境予以強化。我們的官場文化講究“勤謹和緩”，而不是個性化的張揚。試想，在目前的制度框架內，某個法官在寫作判決時，不引法條，而是歷數學術界的張說李說王說加賀說，最後宣布以主流的張說為辦案依據——這樣的判決法能否在現行的司法管理體制里立足？再說，司法判決最終是要讓當事人雙方尤其是敗訴方接受——至少抓不住把柄。然而，只引學界論說的判決很可能成為敗訴方求之不得的軟肋。考慮到所謂學理解釋在我國沒有法律約束力，提起上訴的當事人恐怕是不勝也難。

　　在倡導法官判案應當說理的各種論說中，人們往往忽略了不同層次法官說理的風格甚至內容上的差別。這可能是張教授所未及討論的第三個困難。也許，我們在討論現代司法制度時，對理性的主導地位多多少少有所誇大。去年，我曾為唐文法官的著作《法官判案如何講理》寫過一篇題為“人為理性之閃光”的對話體代序，也涉及到這個問題。我要請求唐法官允許我把它節選一下，放在這里，充作對張教授文章先知般的回應：

　　甲：世間有些問題看似簡單，但是真正追問起來並不容易回答。例如，法官判案應不應當說理，便是這樣一個問題。

　　乙：這還用問麽？法官判案，如果不把他怎樣得出判決結果的道理講清楚，那豈不是想怎麽判就怎麽判，不成了典型的司法擅斷和司法專制了嘛！

　　甲：未必如此吧。你記得從前的“神明裁判”，不管是我們的獨角獸，還是英國歷史上的熱鐵裁判，還有，某些部落很晚近仍在采用的鱷魚審判，都是不講道理的審判……

　　乙：請你不要將這些人類在蒙昧時代的做法拿來作依據。我們說的是現代社會。在民智未開的時候，人們相信一些超自然的事物能夠判斷疑難案件的是非曲直，所以，神明裁判可以解決糾紛，維護社會秩序。再說，鱷魚不會開口說話，你讓它如何說理去？

　　甲：不，我覺得那是另一種說理，鱷魚把兩個嫌疑人中的一個吃掉了，剩下的就是無辜者，只要大家相信這種結果是公平的，就是一種合理化的過程，或者叫證成（ｊｕｓｔｉｆｉｃａｔｉｏｎ）的過程。我的看法是，法官說理與否，或者怎樣說理的問題，需要放在特定的語境中，在說服者和被說服者之間的關系中加以把握。而且，不要誇大今天的所謂判決說理跟從前的神明裁判之間的差別。

　　乙：唉，這真是你不說我還清楚，你說了我反而糊塗。依我看，今天我們要求的說理是完全不同的。法官要在判決書里對於證據的采信或拒絕給出明確說明；他不僅要引用相關的法律條文，而且還要對引用特定條文——以及不適用其他某些相關的條文——的依據作出解釋；他要對雙方當事人及其律師的法律主張作出回應；在起*判決書的過程中他要嚴格地運用邏輯的規則。只有這樣，我們才能夠說法官進行了法律推理，通過司法過程所推進的法律的確定性和統一性才可以得到保障……

　　甲：其實，我也讚同你的觀點，而且還可以舉出嚴格的法律推理的更多的價值……盡管如此，我還是覺得你的看法多少有些直線條了。現實中的法律推理要面臨十分覆雜的情況。舉其犖犖大端，作為法律推理的前提的制定法是明確和清楚的麽？如果法律條文本身存在著模糊、缺漏，或者由於事前制定，法條滯後，一味地嚴格適用將導致明顯不公平後果的時候，法官該怎麽辦？他能拋開法律，徑直地根據自己對於正義準則的理解判決麽？法官運用的是什麽邏輯？他與實驗室里的科學家之間有區別麽？為什麽著名的波斯那法官會說“法律總是吸引並獎勵那些善於運用非形式邏輯的人們”？還有，不同國家的不同歷史文化傳統是否對法律推理的樣式產生影響？再進一步，法官個人的某種“偏見”是否會影響法律推理？古羅馬人把法律定義為“公正與善良的藝術”，請注意是“藝術”而沒有說是“科學”，這是意味深長的。我之所以說法官說理問題要放在說服者與被說服者之間考察，就是因為這些問題實在是不簡單，需要學術界和司法實務界更深入的研究。

　　乙：但願我不是那種簡單的直線論者。或許我們不應該偏向一個極端。法律推理不具有科學家在實驗中展現的那種確定性，但是也不應該像藝術家的創造物那樣充斥著作者的個性。另外，你提到這個問題需要學術界和實務界一起研究，這很必要。我想實務界的研究思路、角度以及方法也許跟學術界應當有所不同。學術界可以很前衛，在純理論的層面上天馬行空，但實務界通常更務實，注重可操作性。這兩者都是十分重要的。對了，今天我來，就是要向你推薦出自實務界的一部關於法律推理的著作，作者叫唐文，是湖南省永州市中級人民法院研究室主任。

　　甲：喔，實務部門的專家這麽快就寫出了系統的著作，《法官判案如何講理》，不錯，不錯，且讓我細細讀來。

　　（作者系北京大學法學院教授、博士生導師）

　　http://www.rmfyb.com.cn/public/detail.asp?id=28308

　　
附網友回應及賀衛方的回應(於[雅典學園])


　　賀的這篇文章有點蘇力化了

　　【沈浪】 2001-9-16 23:17:56

　　尤其是這一段：“鱷魚把兩個嫌疑人中的一個吃掉了，剩下的就是無辜者，只要大家相信這種結果是公平的，就是一種合理化的過程，或者叫證成（ｊｕｓｔｉｆｉｃａｔｉｏｎ）的過程。我的看法是，法官說理與否，或者怎樣說理的問題，需要放在特定的語境中，在說服者和被說服者之間的關系中加以把握。而且，不要誇大今天的所謂判決說理跟從前的神明裁判之間的差別。”請回憶一下蘇力的語境論！

　　問題是：所有的語境都是被構建起來的。此點往往被論者所忽視，以至於把構建起來的語境，當成了實在的語境，從而使之變得消極和保守。論者需要用心思考的，是一個語境是如何構建起來的？在這個構建過程中，法官如何做到與時並進？這正是司法裁判者的責任和使命之所在。

　　【小未】 2001-9-17 22:46:50

　　每一個人在說話和推理的時候都有自己的語境的。這不是賀衛方的蘇力化問題，而是一個解釋學理解問題。那天和你談的知識鎖入問題是很值得思考和研究的。在經濟學研究上，諾斯就提出了一個社會制度發展的鎖入問題。

　　小未　

　　【廖奕】 2001-10-7 21:41:57

　　司法判決實際上是司法權力權威化的典形表現，不同的風格必須遵循相同的道理，那就是：法官理性再司法權力與權威的協調過程中必須大行其道。法官可以沒有自己的主觀個性，但不能缺失職業的客觀理性，這種理性說到底無非是一種將自己判決有效正當化的智慧型努力。司法的智慧，在賀老師看來，不應是法官素質的內容，它更應是一種文化的構件，不知是否？

　　【徐州阿迪】 2001-10-7 22:30:57

　　其實，以前常見的法院的各種判決文書，都有一些生硬和程式化，難以盡脫“黨八股”的黴變味、酸臭味。最近要好一些，在判決文書中更側重於說理，引用的法律依據，條文、條款也比較詳盡了，對證據的采信和判斷依據基本上有個交代。但是仍然還不夠，很多時候，常常硬邦邦地用一句“本院不予采信”把不利於判決結論的證據材料作廢；還有的文書中間有明顯的“遊離”痕跡，讓人對事實和結論的因果關系感到費解。凡此種種，想來是與賀先生所謂的司法智慧背道而馳吧。而要加強法律界的這種司法智慧含量（我認為，不是法官才需要司法智慧的），主要還是要靠法學教育界的努力和法律人的自覺追求。

　　賀先生的回應：
　　HREF="http://law-thinker.com/detail.asp?id=499";

　　TARGET=_blank>網上的司法智慧

　　上傳時間： 2001/9/19 　文章來源：人民法院報2001年9月14日

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　　司改：四組矛盾 八項課題

　　by 賀衛方

　　
中國司法改革所面臨的矛盾與課題


　　近年來，司法公正已經成為整個社會的強烈期待。這種情況的出現是與中國社會結構所面臨的深刻變化密切關聯的。在計劃經濟時代，法院只是無產階級專政的工具，所處理事務的範圍無非是“打擊敵人”和處理婚姻糾紛，在整個權力結構中只是一個非常邊緣化的角色。然而，市場經濟的國策卻將法院推到了權力的前台，當行政權力不再主導經濟生活的時候，當法律之治的正當性得到越來越深刻地認同的時候，法院正以前所未有的強度和深度進入到經濟以及社會生活的調整過程中，成為一種引人注目的權力。因此，司法公正受到越來越廣泛的關注，甚至，越來越多的人們對所謂司法腐敗表現出的強烈不滿，正可以說是為司法改革提供了難得的契機與動力。

　　話雖然這麽說，當我們回顧近年來的司法改革時，還是可以看到，目前我們的社會還存在著諸多矛盾，制約著相關制度的建立和操作，使得司法難以公正。首先是我們的中央動員型治理傳統與司法獨立之間的矛盾。依法治國的一個重要內容便是司法的獨立性。這種獨立不僅僅指司法作為一種獨立的機構單獨地設立，行使獨立的權力，更重要的是，支撐這種機構與權力的一整套知識是獨立的，它具有自己的運行理念和邏輯，它具有自家獨立的語言。然而，近代以來，我國獨立司法的形成過程中遭遇到的最大阻力之一是，這個國家有著根深蒂固的中央動員型治理傳統。由於治水對中央動員的需要，“政教合一”體制抑制了世俗世界與精神世界的區分，科舉制度妨礙了知識的分化，加之沒有對私有財產的嚴格保護，導致國家的早熟，並形成強大的中央動員型治理傳統。在這樣的治理模式下，不同行業之間的界限被忽視，不存在真正的分權體制。時至今日，在許多人的意識中，司法機關仍然不過是完成所謂“中心工作”的工具。從五十年代開始，司法就不斷地服務，為土地改革服務，為反右鬥爭服務，為大躍進服務……到了八十年代，又要為改革開放服務，為市場經濟建設保駕護航，一直到最晚近的為西部大開發服務，等等。在這種工具意識下，司法不可能展現自己的邏輯。例如，司法權的消極、中立就不大可能在這種動員型治理中獲得生存空間。甚至我們的一些所謂改革也是變著法子的服務，諸如目前在法院系統開展的“雙滿意活動”即“做人民滿意的好法院，做人民滿意的好法官”，正是動員型社會中司法權的一種特色。

　　妨礙司法改革朝向健康目標邁進的第二個矛盾是，一方面我們不斷地倡導依法治國，另一方面，社會中實際上起到法律作用的規則又不只是國家立法機關所制定的法律，法院以及檢察院在實際的司法過程中也不能只服從法律。本來，在一個講求法治的國家，社會中各種利益固然可以是多樣化的，不過因為法的至高無上和普遍適用的特征，司法過程中終極的準則畢竟是憲法和法律。也就是說，在解決糾紛、處理案件時，法官必須以憲法和制定法為基本依據。當然，實際的司法過程要比人們平常想象的覆雜得多；法律解釋經常受到法官的政策考量甚至其他不被決策者本人意識到的因素的影響，但是，由於受到法律共同體在法律解釋以及法律推理規則上共識的制約，所以司法過程所依據的規範是有其確定性的，並且是單極化的。與單極化相對立的是多極化，即法外有法，法上有法，許多法律之外的規範也具有與法律同樣的作用，司法機關之外的機關也可以行使司法職權。一些非司法機關可以長時間限制人身自由便是明顯的例子。在司法機關這方面，我們又強調法院和檢察院的工作既要講法律效果，又要講社會效果，從而助長了司法過程所適用規範的多極化和混亂。

　　法治國家要求法院居於社會關系調整過程中的核心地位，而我們的法院以及檢察機關在整個國家的權力結構中仍處在相當邊緣化的地位，這是今天的司法改革所面臨的第三個矛盾。當年，法國思想家托克維爾在觀察美國社會時，曾指出：“在美國，幾乎所有的政治問題都要變成司法問題。”這意味著司法權的影響力不僅及於狹義的法律領域，而且是整個政治權力格局中的重要力量。法院的這種地位在當今的法治國家中有普遍的體現。曾有學者著書，題為《司法權在全球範圍內的擴張》，歷數世界許多國家法院越來越多地對政府行為進行司法審查，對議會立法的合憲性作出判斷，大有演成全球化走向之勢。然而，在我們的權力格局中，法院以及檢察院至今仍在夾縫中求生存：司法機關在俗稱“人財物”等最重要的生存環節上依賴於同級黨政權力；某些地方的人大可以無視立法與司法的界限，進行所謂的“個案監督”；在一些行政首長的眼中，司法機關不過是其下屬的科局而已，而且是不甚重要的科局。央視名牌欄目“東方時空”讓“兩高”首長忝列“部長訪談錄”末席為這種觀念提供了一個生動的注腳；許多地方黨的政法委員會書記由公安機關的首長擔任。司法機關為改變這種邊緣化的地位，想方設法，一方面向權力部門示好，另一方面，在社會中更多地以威武示人。但事與願違，示好的結果愈發強化了司法機關的從屬地位，而黷武則使得司法尊嚴進一步喪失。

　　第四個矛盾是巨大的改革熱情與相關知識積累不足之間的矛盾。培根有言，“知識就是權力”。我們也可以說，權力背後有知識。當今各國都采用了分權型的政府體制，例如，司法權與行政權都以分立的狀態設置。這種劃分的背後是有著豐富的知識背景的。由於我們的古典社會並沒有形成分權式政府，因而傳統的政治論說中沒有提供今天我們可資借鑒的背景知識。半個世紀以來，我們對“三權分立”學說的批判更加抑制了人們探索權力分立背後知識的熱情。近年來，司法機關甚至人大都不斷地推出涉及司法的改革措施，然而這些措施卻經常相互矛盾，鑿枘不投。例如，一方面要司法獨立，另一方面要錯案追究；一方面確認法院是行使審判權的惟一機關，另一方面又推行個案監督；一方面倡導法官選任上的高標準，另一方面又強調人事制度要有利於幹部的橫向交流……這些問題都顯示出有關現代政府以及司法制度的基本知識在我們這里還極端匱乏，需要更深入的研究和在各個層面上的傳播。否則，某些好措施的功效可能完全被壞措施所抵銷，改革的過程很可能成為一個增添混亂的過程。

　　此外，改革本身的一個明顯的缺陷是，由於改革措施大多由不同的司法機關推出，因而難免頭痛醫頭，腳痛醫腳，缺乏一個全方位的考慮。更因為相關結構囿於自身權限，難以對不同權力――例如法院與人大、法院與檢察院――之間的關系提出構想，造成盲人摸象式的混亂局面，甚至導致舊弊未除，新弊覆生的結果。我認為，我們需要改變現狀，例如是否可以在全國人大的層面上，設立一個“司法改革特別委員會”，這個由民意代表、法院以及檢察院等司法機關的人士、律師以及法學界專家組成的委員會通過深入的調查和細致的研究，提出一個司法改革的一攬子方案，經過全國人大討論和通過後，在全國範圍內認真紮實地加以推行。

　　要實現司法公正，重要的問題仍在於制度。其實只要深入觀察，我們就可以發現，現實生活中發生的司法不公甚至腐敗行為，多半源於制度的缺陷，而非法官的個人品行。下面列出的是我認為要實現司法公正需要關注的八個制度要件：

　　第一，我們必須改變目前的司法權實際上從屬於地方的問題。在現行制度上，我們的司法管轄範圍與行政以及立法的管轄範圍完全重合。憲法規定法院院長以及法官由同級人大及其常委會產生並對其負責，財政也完全依賴地方權力，導致法院對地方的嚴重依賴。本來是國家設在地方的法院變成了從屬於和聽命於地方的法院。於是地方保護主義遂難以避免，甚至由於法官“各為其主”，不得不對同樣的法律條文作出不同的解釋，更加劇了法律準則的四分五裂，破壞了人們對法律統一性的信賴，成為妨害市場經濟發展的巨大障礙。指望通過思想教育便可以使法院院長以及法官秉公司法而不考慮地方領導的意志是徒勞的，這是要求他幹超越人性的事。在經濟領域，比如說金融，政府比較重視統一管理，中央銀行與地方脫鉤就是一個很好的改革舉措。但是這樣的思路在司法方面卻沒有體現，以經濟建設為中心造成了我們對社會中非經濟類制度建設的忽視，看不到如果沒有這些制度的合理化，經濟是不可能健康發展的。實際上，比金融中央化更重要的司法中央化，因為法院畢竟是社會正義的最後一道防線，金融系統出現的弊病還可以通過法院加以矯正，法院判決不公卻無法求助於銀行。現在的情況是，中央化銀行出了問題還要找地方化的法院，這樣處理中就會大打折扣。只有讓法院非地方化，才可能解決公正問題，當然，法院非地方化並不是又要把它變成一個行政體系，近來一些人似乎熱衷於論證法院“垂直領導”的改革方案，這可以說是一個新的誤區。司法獨立的本質應該是法官個人的獨立和每個法院獨立於它們的上級法院。我認為這是建立公正的司法制度的十分關鍵的一個方面。

　　第二，我們應該改革法官的選任制度，準確地說，是嚴格按照《法官法》所規定的標準選任法官。法官隊伍整體素質的高下，關系到司法權行使的正當性，關系到法院以及法官在民眾心目中的形象，關系到通過司法而創造的法律準則的統一，也關系到能否在法官中形成同事之間的恪守司法倫理準則的機制的形成。按照1995年生效的《法官法》，要成為法官必須要經過大學以上的專業法律訓練，或者有兩年的法律工作經驗。應該說，這個標準略顯低了些，但遺憾的是，即使是這樣的低標準，仍然未能落實。一些沒有受過法律專業訓練也沒有法律工作經驗的人仍可以進入法院，成為法官。如此這般，形成的一個後果是，法官隊伍仍然缺乏同質性，不僅僅在法律的語言、法律的知識、法律的規範方面四分五裂，就連司法倫理也四分五裂，導致了同事之間缺少制約。我們可以假設，如果一所名牌大學的教授選任不講標準，不管什麽人都可以來當，不需要什麽學位，也不需要什麽科研成果，那麽這樣最後導致的結果將會怎樣呢？勢必是剽竊別人的科研成果、盤剝學生的成果、不好好做學問都算不了什麽，結果必然是真正優秀的教授在這里呆不下去，紛紛離開，用孔子的話，叫“危邦不入，亂邦不居”。所以，如何嚴格地執行法官法所規定的法官選任標準確實是一個很大的問題，必須要解決。

　　第三，司法權的司法化問題。司法權的行使方法必須要得到真正的反省，並且在程序的各個環節中得到體現。合理地行使司法權的前提是必須要清楚地意識到什麽是法院，它不是一個行政機關，為什麽它跟行政機關是不一樣的，那麽法院不一樣，不一樣在哪？並不僅僅是掛一塊牌子法院就是法院，它一定是行使權力的方式跟行政機關不一樣，所以對司法權性質必須要作一個更深入的思考。比如說什麽樣的案件是我們能夠受理的，什麽事務是我們不可以做的，為什麽法官要嚴格地遵循程序，為什麽他只能在法庭上行使他的權力，而在大街上行使權力的人不是法官。我們現在還有法官到大街上，在柳樹下，小河邊行使權力，這不是法官，這是行政官。還有，司法權要公開，它不能是暗箱操作的結果。這些都應該在相關的規範中確立，所以我們必須重新思考司法權的性質，思考法官這種職業的性質，這樣就能逐漸地確立一種共識。

　　第四，法院內部管理制度的非行政化。這里指的是法院內部機構設置及其職權的合理化、法官個人獨立地位的保障以及上下級法院之間關系的理順等，其中關鍵的問題是法官個人的獨立。審判委員會制度在過去的司法過程中發揮了應有的作用，但是，其弊病也越來越明顯地暴露出來。審委會決定案件違反了司法公開的原則，破壞了回避制度的效果，造成了司法效率的低下。更嚴重的是，它導致了對法官的控制與法官素質低下之間的惡性循環。人們看到了法官素質不高，因此用審委會對審判結果加以監控，然而監控使得法官權力虛化，內心的失落與當事人及其律師的鄙視將使他更缺少責任心和榮譽感，愈發不思進取，自暴自棄，這樣又導致更嚴厲監控的正當性。審委會如此，院庭長批案亦覆如此。此外，目前推行的法官等級制度也過於細瑣，強化的是法官之間的等級差異，不利於法官獨立意識的養成。要在法官中形成追求公正司法的風氣，需要確立責任與榮譽相結合的機制。當責任與榮譽都無法推諉的時候，法官追求正義的熱情與智慧便會被激活，我們就可能走上一種良性循環。

　　第五，確立一整套良好的司法倫理準則，和執行這套倫理準則的機制。司法倫理具有它自己的特點，比如說受賄不是一個司法倫理的問題而是一個法官犯罪的問題，法官犯罪與其他人一樣要依據刑法加以制裁。司法倫理一定是建立在對於司法官的職業特色清楚意識的基礎上的一套行為準則，比如說他跟當事人之間的關系應該怎樣處理，他跟律師之間的關系應該怎樣處理，他是不是應該遠離商業、遠離政治，還有他跟法學學術之間應該有什麽關系，他應該怎樣避免自己的偏見影響司法決策，如何解決司法拖延的問題，都是司法倫理所涉及到的主要內容。但我們這一方面過去做的很不夠。當然，司法倫理建設方面的一個重要事項是要有一個有效的執行機制，我們現在一方面是一些違反職業倫理的行為得不到及時的矯正，另一方面，法官又動輒得咎，經常受到不正當的威脅甚至懲罰。例如，對於新聞界“曝光”的某些行為，我們慣常的做法往往是不由分說，不顧正當的程序，免去一名法官的職務簡直易如反掌。法官的地位如此沒有保障，是一件極其可怕的事情。一些法制發達國家的經驗表明，嚴格的身份、職務以及收入保障是司法公正的制度前提。我們需要建立起一種機制，讓涉嫌違反職業倫理的法官也能得到公平的對待。可以考慮在人大中設立一個機構以公開的程序審理被追訴的法官，讓他們也能夠有一個公開申辯的機會。

　　第六，司法改革還有一個問題，就是要調整、理順不同的法律機關以及法律職業之間的關系，比如說法院和檢察院之間的關系，檢察官與律師之間的關系，以及法院與公安系統之間的關系，等等。公安機關只是一個行政機關，檢察院則是行使行政權的司法機關，因為它積極地追訴犯罪。這些機關之間的關系現在並沒有理順，相互配合有時蛻變為職權混淆，相互制約又經常變質成鬥氣沖突。無論是職權混淆，還是鬥氣沖突，都嚴重地弱化了司法機關保護權利和懲罰犯罪的功能，傷害了司法機關的公正形象和法律職業共同體的團結。理順法律機構之間的關系，首先要從司法人員的選任機制入手，例如建立包括法官、檢察官和律師三種主要的法律職業共同的入門考試制度，以及共同的職前研修制度，以強化三種職業者之間的共同體意識和一種職業者對另外兩種職業的理解。此外，還必須在憲法層面上理順法院、檢察院以及律師之間的關系。目前的弊端在於憲法上對司法機關之間關系的設置本身有相當不合理之處，現實中又多維護部門利益，坐在誰家的椅子上為誰家說話，甚至兩家的司法解釋也相互沖突，加劇了問題的嚴重性。

　　第七，必須要理順法院與人民代表大會之間的關系。人大是最高權力機關，對司法機關當然擁有毋庸置疑的監督權力。不過，這種權力應當體現在對法院財政、人事等領域的監督上。例如，經費的支出是否合理，是否存在不正當收費，任命過程中候選人是否符合法定的任職資格，嚴重違反職業倫理的法官怎樣加以彈劾，等等。在這些方面，人大的監督還很不夠，應當進一步強化。可以說，某些地方一些不符合法官法規定任職資格的人進入法院成為法官甚至法院院長，跟人大在任命過程中沒有有效地行使上述權力有直接的關系。值得注意的是，現在，一些地方出現了另一種監督，那就是人大插手對具體案件的處理，這種名為“個案監督”的做法混淆了立法權與司法權的界限，實際上也降低了人大的地位。由於人大代表並不是按照法官的資格加以選任，人大對具體案件的了解通常並非通過兩造對質的方式獲得，而且也缺乏司法程序的制約，個案監督也可能導致更多的不公正。因此，如何既強化人大對司法機關的監督，又不使人大取代法院成為司法機關，將是我們走向司法公正的又一個制度建設的關鍵點。

　　最後，第八點，司法機關與大眾傳媒之間關系的理順。也許可以說，沒有新聞自由，就沒有司法公正。在現代社會中，大眾傳媒代表著廣泛的公眾，對於包括司法在內的國家權力進行嚴格的監督。但是，跟任何其他權力一樣，傳媒的監督權也是一柄雙刃劍，可能正當行使，也可能被濫用。重要的是，新聞與司法兩種行業的邏輯有明顯的差異，新聞重情感的訴求，司法重理性的運用；新聞傾向快捷的報道，司法強調審慎的決策。因此，二者存在著內在的緊張關系。我們需要建立一整套規範防止大眾傳媒損害司法公正，其中最亟待確立的規範是，對於法院沒有審結的案件，如何防止傳媒發表具有傾向性的言論從而危害司法的公正與獨立。與此同時，我們也應當采取切實有效的措施，將司法過程置於傳媒的監督之下，使得傳媒成為增進司法公正的社會因素。

　　原載《中外法學》2000年第6期

　　本文由賀先生張貼於雅典學園。

　　上傳時間： 2001/10/1 　文章來源：雅典學園

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　　司考問答

　　by 賀衛方

　　撒嘶肆虐，大學教學受到沖擊。但是，網絡上的學術交流卻“因禍得福”，變得更加活躍。在我擔任其中一個版版主的“法律思想網”http://law-thinker.com/）上，網友southwind就統一司法考試提出六個問題與我討論，我對其中的幾個問題作了回應。

　　1.

　　請問賀衛方老師，您如何看待03年司法考試“適當增考中外法制史”，這是不是司法考試制度試圖與大學法學教育相協調的一種舉措？還是出於其它的考慮？

　　答：司法考試（以下簡稱司考）的相關制度設計向來就不是一個單純的知識問題，更重要的是一個權力分割甚至權力爭奪的問題。其中第一個就是教育機構與實務機構之間的爭奪。司考該由哪個部門主導，內容是側重大學中所教授者，還是側重司法實踐所需要者，凡此種種，都是容易引發兩家沖突的地方。進一步的沖突可能會發生在教育界內部。在一些國家，司考已經成為法律教育的指揮棒，大多數學生只對司考要考的課程感興趣，如果哪位老師可能參加命題，或者過去參與過命題，學生們更是趨之若騖，那位老師的話簡直可以說是“句句是真理，一句頂一萬句。”而司考不考的課程，除非教師特別有魅力，否則課堂上就是門可羅雀了，上課對學生和教師來說都是折磨。不僅僅是上課，教材以及輔導材料的編寫及其相關利益，輔導班授課的名利雙收，也是不少人所關注的。

　　要完全避免這樣的權力以及利益的沖突是不可能的。當然，我們也許需要也能夠對於考試內容的合理布局加以論證。關於中外法律史這樣的科目應不應該考，我想這也許需要跟我們司考的整體安排聯系起來考慮。我一直想論證（參看拙文“統一司法考試的方法”，《南方周末》2001年7月19日），每次司考應分作兩個階段（通常說的“兩次考試”），第一階段是綜合知識的廣泛考察，題量很大，主要考察一個人主要考察考生是否具備敏銳的“法感”。這個階段的考試可以用計算機判卷。闖過第一階段者，再參加第二階段的考試。這個階段就是以深度分析和論文形式為主了。我想，在這個階段，除了必考科目（例如憲法、民法、刑法、訴訟法等）外，不妨設置選考科目，中外法律史可以在這個地方占據一席之地，給那些喜好歷史的考生提供一個得以顯身手的不大的空間。具體的方法當然還有待於更細致的論證。

　　2.

　　司法考試制度與現在的大學法學教育相銜接、相協調的問題似乎變得非常棘手，對於這個問題，您是否有什麽好的辦法？

　　答：除了上面提到的那種教育機構與實務機構之間權力與利益之間的銜接協調外，這里想討論的問題是考試過後進入司法部門的途徑。現在的困難主要有兩個方面，一是司考“及第”的人們實際上仍然不具備司法實務所需要的技能，進入司法機關或律師事務所之後還是一介書生；第二個困難是他們幹脆進不去甚至不知道怎麽才能進入司法機關，而司法部門也沒有拿出一個方案來。不知道去年考取的人們是否至今仍在大門外徘徊。法院和檢察院似乎也都準備設置自家的又一次考試，通過這司考之後的考試者才能進入法院或檢察院。另外，人事部又極力擡高自己所主導的公務員考試的重要性，要求所有的進入司法機關的人還必須通過公務員考試。如此上下交攻，不把我們的學生們烤糊了才怪！

　　怎麽解決呢？簡單地說，統一司法考試之後，還需要有統一的司法研修制度。所有通過司考者，無論將來要從事怎樣的工作，都必須進入司法研修機構經歷一年至兩年的學徒期。研修合格者便可以直接進入司法機關或者律師事務所。其他的種種考試之類一概免掉。關於這個問題，我在1995年考察日本司法研修所之後曾發表過一篇考察記，順便對於中國司法研修制度的建立有一些構想，文章收入小書《司法的理念與制度》中，或許還有點參考價值。

　　3. 司法考試政策向西部適當傾斜，您認為這樣的措施會不會收到好的效果？

　　答：我個人不傾向於所謂的向西部傾斜，例如在錄取線上降低等等，實際上那不見得是合理的選擇。去年由於報名條件不同，錄取分數線不同，有關部門最後居然搞出ABC三種證件來。須知統一司法考試的精髓正在於“統一”。除了考試內容統一之外，三種職業分支以及不同地方的法律人之間執業資格的統一是這種考試最重要的目標之一。再說，在今天這樣一個流動性極大的時代，農民尚且越來越不容易束縛，要把律師、法官以及檢察官給“捆綁”在一個地方不讓動彈豈非白日做夢？

　　一個經常被提出來，一些解決方案也常常似是而非的問題是：由於經濟落後，教育不發達，如果不降低門檻，西部的法律職業將會後繼無人。對於這樣的說法，需要用孔子的口氣質問：“其然？豈其然乎？”為什麽我們不考慮其他相關措施的跟進呢？例如，所有擔任法官、檢察官的人都必須從基層司法機構幹起，這樣就能夠最大限度地保證基層法院檢察院有足夠的人材資源。擔任法官、檢察官的人要實行任官回避本籍制度，不得在出生地所在省（自治區或直轄市）的司法機構任職，這不僅僅有助於保持司法官員與所在社區之間的必要距離，而且也會“迫使”來自經濟教育發達地區的人們流向不發達地區。另外，考慮到今後我們必須走向司法官高薪制，西部經濟不發達反而可能成為吸引人才的一個理由——同樣的收入，在東部只能維持一個中產水平，而到了西部，變成一個大富翁也未可知呢。

　　上傳時間： 2004/7/14 　文章來源：雅典學園

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　　似是而非的審委會保留論

　　by 賀衛方

　　隨著司法改革的愈來愈深化，我國法院長期以來使用的審判委員會制度受到了愈來愈多的質疑。不少人認為，審委會的存在雖然在過去的某些時期和某些情況下有其合理性，但是在今天已經成為妨礙司法公正的羈絆，理應加以廢除。左衛民教授的《看病與開處方》一文把這個道理說得很好。日前又讀到了柯建國先生的《取消審判委員會？》一文（載３月５日“法眼”），柯文認為審判人員業務素質和道德素質的達不到實現法官獨立的基本要求，合議庭的內部結構的缺陷也決定了審委會制約的必要性。因而，目前提出取消審委會是“過於超前，在實踐中是行不通的”主張。我認為柯文的論證頗多似是而非之處，因而想談談自己的不同看法，並就教於柯先生及讀者諸君。

　　柯文的主要理由是，由於法官的業務與道德素質不高，因而需要審委會的監督和制約。我想，這個立論成立的前提條件不僅僅包括目前法官的素質低，也包括對審委會組成人員的素質比其他法官素質更高的論證。然而，柯文卻沒有對後一方面作任何論證，似乎審委會監督具有天然的正當性。其實，這是不無疑問的。目前各級法院的審委會通常由法院院長、副院長、某些庭長以及個別資深法官組成的。過去由於法院在內部管理上采取的行政化和官僚化模式，在院長和庭長的晉升方面，重視的是行政才幹，而對法律專業化程度的要求相對不足。尤其是８０年代中期，中央確定各級法院院長的幹部級別為同級政府副職一級，雖然初衷是提高法院地位，不過同時也使得一些因為年齡原因不適合擔任政府副職，但又需安排相應職務的外行幹部成為法院院長。雖然不能一概而論，但是，由這樣的院長主持的審委會在審議和決定案件時，政策考量往往要優先於法律考量卻是可以肯定的。政策考量當然並非全無必要，不過，不少情況下的確會無法兼顧法律的規則。由於審委會成員的法律業務素質未必比其他法官更高，因而說審委會的監督有利於強化司法公正是難以成立的。

　　不僅如此，審委會審議案件的方式對判決結果的影響也是我們應當注意的。審委會的成員們通常不會參加庭審，只能依賴承審法官的匯報，而我們都知道，匯報是一種概要的轉述，之後的討論以及決策只能以匯報者的言辭以及某些同樣很概要的文字材料為依據。事實上，這種方式本身就存在著加劇司法隨意性的可能。山東省聊城中級人民法院的幾位法官撰文說：“承辦人員匯報審件沿用幾十年來的口頭形式，主觀隨意性大，即使匯報與案件事實有出入也難以及時發現和查糾；特別是有的承辦人員口頭匯報時，事無巨細，拖沓冗長，層次不清，重點不突出，導致有的委員對已匯報過或已被詢問的案情反覆詢問，人為地拉長了會議時間；同時，承辦人口頭匯報，審委會委員像答記者問似的即席討論答覆，沒能給各委員留出分析研究疑難覆雜案件的必要空余時間，使得他們無法事先針對案情進行全面深入地分析研究，仔細研讀有關法律法規，往往很難保證裁判質量。經過審委會研究的案件又被審委會改變裁判意見的也時有所現，造成不必要的重覆勞動。”（《中國律師》９８年２月號）將口頭式變為書面式也未必能消除目前的弊病，因為審委會的缺陷來自於這種制度本身；除非在遇到疑難案件時讓審委會全體成員都上庭成為主審法官，每個人都聽取案件審理的全過程，否則，審委會辦案必然是與庭審過程相脫節的，審委會將永遠是加劇司法隨意性的一個因素。

　　至於說審委會因為組成人員比合議庭多，難以買通，因而審委會的監督便有助於減少腐敗，這樣的觀點也不大站得住腳。在我看來，腐敗的可能性只是在一定條件下與參與決策的人數有關，更可能的腐敗機制（或者說抑制腐敗的機制）與決策方式有關。我們也可以針鋒相對地說審委會判案更容易腐敗，因為它可能為某種外部幹擾提供制度化的進路。重要的差異在於審委會的審議和決策是在完全擺脫了當事人及其律師——甚至檢察官——監督的情況下進行的。當事人清楚地知道某個具體的法官握有決定權，固然可能引發對該法官施加影響的動力，但是，從法官這邊說，決策主體的顯而易見，責任與榮耀都歸屬明確，而可能引發他的公正追求——決策人擺在明面上，對自己的人格負責的心理就會很強烈（這是我個人或我們三人一手辦的案件，我無可推諉）。

　　因此，我們可以說，權力是否腐敗主要取決於行使權力者的素質及其制度環境，而不是參與決策者的數量。如果制度設計合理，即使一個人決策，腐敗也很難侵入；制度設計不合理，則三千人的決策機構也可能甚至更容易腐敗——責任可以因為人多而趨向模糊，榮譽可能由於人多而微不足道，少數人可能因為自己難以與“沈默的大多數”抗衡而心灰意冷，放棄抗爭。因此，就司法制度而言，抑制腐敗的根本出路還是提高司法過程的透明度，通過同屬法律家共同體成員的律師和檢察官的監督，通過利益與訴訟過程密切關聯的當事人的監督，以及通過大眾傳媒的監督，使法官在公開的法庭之上公正地作出他的判決。

　　我的結論是，應當在一個合理的時段里自上而下取消審委會，將案件的判決權力完全賦予合議庭或獨任法官。當然，保留也不是不可以，但前提條件是，如果它仍然握有對重大案件的判決權，則在相關案件的審理時，必須全體成員悉數出庭組成大合議庭；或者改變職權，不再決定任何案件，而只是一個法院內部定期展開的總結審判經驗、推動司法品質提升的資深法官會議。當然，對於柯文就法官素質現狀所表達的憂慮，我倒是頗有同感的。

　　原載《南方周末》1999年3月12日。

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

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　　訴訟費問題

　　by 賀衛方

　　日前收到一位讀者來信，希望“法眼”欄目里能有一篇文章專門談談法院收取訴訟費的問題。這位先生對法院受理經濟案件時依據訴訟標的數額按比例收取訴訟費的做法頗為不解，他也知道一些外國的做法，“據說美國的法院受理民事案件時只收取極小數額的象征性費用，而我國的法院對某些案件卻可以收取數以萬計甚至十萬計的訴訟費，這是什麽道理？”他顯然很不滿意。

　　這自然不是一個小問題。我國法院對所受理的案件作了與其他國家不同的一種分類，即在外國同屬民事類型的案件，在我們這里卻又劃分為民事和經濟兩種類別，法院內部的機構設置上也相應地設立了經濟與民事兩種審判庭。與此同時，收取訴訟費（內含受理費、申請執行費、勘驗、鑒定、公告、翻譯等費用、證人出庭的有關費用以及訴訟保全費等等）的標準也有了鮮明的區別，一般民事案件數額較小且固定，而經濟案件卻“隨行就市”，與當事人希望通過打官司追索的數額成正比。最高人民法院1989年發布的《人民法院訴訟收費辦法》對各種案件列舉了不同的收費計算方法，既詳盡又覆雜，這里無法詳述。我們姑且假設甲乙兩企業之間就涉及一千萬元貨款的合同發生訴訟，作一番粗略的列舉。

　　甲企業訴到法院之時，須預交受理費5.5萬元。被訴的乙企業提出本是甲方違約，反訴甲企業賠償乙方損失及違約金500萬元，於是法院又從乙企業收取受理費3萬元。甲方提出訴訟保全，要求法院凍結乙方600萬元銀行存款，於是，除支付法院人員差旅費用之外，甲方還應交納30,500元的訴訟保全費。一審判決之後，雙方均提起上訴，二審法院再收上訴受理費（標準與一審類似）。初步審查之後，二審法院駁回上訴，上訴費卻並不“駁回”。最後，又涉及判決的執行問題。奇怪的是，法院判決的執行仍要當事人出錢，仿佛那是勝訴方而不是法院作出的判決。執行費（按一千萬元計）再加1.2萬元，當然，法院派出人員赴異地執行的差旅費通常也是由提出執行申請的當事人支付的。從許多報道看，執行能否成功還是一個很大的疑問。

　　從上面的種種支出，讀者已經可以看出，在一起訴訟標的較大的官司中，當事人要向法院付出多麽高昂的費用。問題在於，這樣的收費法是否合理。按說法院本身就是用民眾和企業交納的稅款設立和維系的。作為政府機構的法院為納稅人處理糾紛乃是分內的事，因為法院一切活動所需要的經費以及法官及輔助人員的薪水都是政府預算所涵蓋的，再向當事人收取所謂訴訟費，豈非重覆收費？至於預算不足或該撥款不撥款，那是政府運作過程中的問題，將它們轉嫁給當事人，是讓當事人代人受過。此乃不合理者一。

　　稍有司法經驗的人都知道，案件處理的難易程度並不與訴訟標的的大小成正比，涉及數以千萬計的經濟大案也許其中是非曲直十分簡單，而一樁不起眼的家庭糾紛卻可能是勞神費時的棘手案件，所謂“清官難斷家務事”。因此，以標的額收費除了顯示利益驅動的事實之外，沒有多少可以擺到桌面上的依據。近年來，一些法院不安於坐堂問案，奔走於企業之間，上門攬案，鼓勵起訴，其中動機，不言而喻。此乃不合理者二。

　　按照我國法律規定，民事經濟案件的當事人享有處分權，即可以在合法的限度里，決定行使或者放棄自己的某些權利。然而，法院預收訴訟費，並且規定中止訴訟時預收的訴訟費不予退還，實際上是把當事人綁到了訴訟的戰車上，訟事一起，則只能戰鬥到底。這不僅抑制了和解的可能，也加重了法院的訟累，增多了納稅人的付出，反而與設置法院的初衷相反對。此乃不合理者三。

　　在走向法治的時代，減少法院的費用事關民眾對法院以及法律的態度。我們常說人民法院應當便民，意義不僅在於使民眾少為訟事支出，實在關系到法治建設的成敗。法院收費高昂，當事人望而生畏，將愈發加劇民眾畏訟、厭訟的心態，盡管客觀上可能減少一些可能的訟事，但長遠地看，勢必使通往正義之路越來越窄，妨害依法治國方略的實現。此乃不合理者四。

　　美國的一個笑話：訴訟結束，某當事人急打電話告訴公司同事結果，同事問——

　　“快說，誰贏了？我們，還是他們？”

　　“不，不，不是我們，也不是他們……”

　　噫！哪有這等怪事？”

　　“是律師贏了。”

　　難道我們還要在贏家里加上法官？

　　原載《南方周末》1998年4月22日。

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

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　　談“中國的治理傳統和司法改革”

　　by 賀衛方

　　上周二晚，也就是4月25日晚上，賀衛方老師走進明理樓，為清華法學院的同學進行了題為“中國的治理傳統和司法改革”的講座。由於有些同學沒有能夠聽到此次講座，所以本人按照有限的記錄，希望能為那些沒能聽講座的同學做些力所能及的幫助。

　　記錄綱要：（注：其中“我”指“賀衛方”教授本人。）

　　中國法律目前處於困境之中。首先，中國有立法危機。我們國家陸續引進了西方的不少制度，也建立了自己的議會制度。但是目前的問題是，那些在西方運作往往很好的制度到了我們這里就有了問題，就沒法很好的運作，就起不到我們期望達到的目標。這到底是因為什麽呢？

　　有人說，西方有階層之間的沖突。其實在我看來，在中國也同樣存在利益沖突。至少在高校之間就有沖突。比如，國家撥給清華、北大18個億，各方就有很強烈的聲音。某校一經濟學家特別發表文章質問：清華北大兩校加起來能培養多少學生？把據說占國家教育經費的一半撥給這兩個學校，中國的大學生是不是只要這兩個學校來培養就行了呢？後來兩校提高了教師待遇，也引起了一些人的不滿。有個學術會議舉行時，與會學者決議：清華北大兩校提高教師待遇可以，但是教師必須從全國選拔，選拔上的到清華北大享受高工資待遇。

　　前兩年各大城市禁放鞭炮，對此我深有感觸，特意寫了一篇文章發表，文章的題目是“論禁放鞭炮之法”（可能有誤）。從禁放鞭炮的正面效果來看，當然是可以肯定的。禁放鞭炮可以避免由此引起的污染以及造成的人身傷害。

　　可是從另一個方面來說，難道我們一點都不考慮鞭炮廠工人的利益嗎？固然，當一個天真爛漫的孩子因為炮仗而失去眼睛、手掌，我們都會感到發自內心的惋惜。可是，為什麽沒有人替那些工人們想一想呢？當他們失業之後，他們也有孩子，也有家人啊。他們的孩子也許正在等待幾塊錢去買奶粉，他們的家人也許等待他的工資去買面粉。當我們為了一些人的利益而禁放鞭炮的時候，這些人的利益有誰考慮過呢？

　　制作鞭炮，除了可以給工人帶來收益之外，我們的國家還可以得到稅收的好處，我們還可以維持中華民族一個最主要的節日的最主要的風俗，當新年來臨之際，我們總是希望用炮仗去趕跑往年的晦氣，從而在新的一年中有一個更好的考試。而當禁放鞭之後，北京變成一座死城，人人都縮在自己家中看所謂的新民俗——春節聯歡晚會。可惜不爭氣的是，這個晚會越辦越差，越來越令人不可容忍。難道維持中華民族的風俗不是一種我們應當考慮的利益嗎？

　　如果我們有必要禁止鞭炮，為什麽我們不去禁止汽車、白酒、安眠藥呢？汽車帶來的污染恐怕比鞭炮的污染要嚴重得多吧。鞭炮至多就是春節的幾天，可汽車呢？它總是在我們的身邊，日夜不休的污染著我們的環境，為什麽禁止的不是它呢？如果真的為了我們的身體，我們應當立即禁止開汽車，提倡全民騎自行車，停辦清華大學汽車系。為什麽不呢？這里邊難道不是一個利益的問題嗎？請想一想，因為交通事故傷亡的人跟因為鞭炮而傷亡的人，哪一個更多呢？

　　我們也應當禁止安眠藥，安眠藥可以“使失眠人入眠，但也使失意人長眠”啊！

　　待續……

　　發信人：echina（胡漢三的前半生——牧童、農民、苦力），

　　來源：BBS水木清華站(Sat Apr 29 21:41:42 2000)。

　　上傳時間： 2001/9/19 　文章來源： 　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。






　　統一司法考試的方法

　　by 賀衛方

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　　在為立法的這一重大進步歡欣的同時，我們還應當看到，要實現這一制度的預期效果，還必須在相關制度和技術環節上未雨綢繆，作出充分的論證和合理的設計

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　　2001年6月30日，全國人民代表大會常務委員會通過了《法官法》、《檢察官法》修正案，規定國家對初任法官、檢察官和取得律師資格實行統一的司法考試制度。這是一項具有重大意義的舉措，它將對我國的法律職業化乃至整個法治事業的發展產生深遠的影響。

　　在為立法的這一進步歡欣的同時，我們還應當看到，要實現這一制度的預期效果，還必須在相關制度和技術環節上未雨綢繆，作出充分的論證和合理的設計。在這里，僅就幾個我認為相對重要又容易出問題的環節作些簡要的討論。

　　第一，當然是考什麽的問題。國家司法考試是建立在正規的法律教育基礎上的人才甄別機制，因此，司法考試的內容要檢驗一個人是否具有良好的法律教育背景。與此同時，作為法律職業的入門考試，考察的是參考者是否具有從事法律實務的基本知識和修養。應當說，這兩個指向之間有和諧的一面，也有沖突的一面。尤其是在我國，法律教育本身尚存在著各種問題，又由於長期以來，進入法律職業並不以受過法律教育為前提，更加劇了法律實務界與大學法律教育的疏離感；時下司法決策的一些具體方法，與大學教科書以及講堂中所傳授的便存在著很大距離。盡管如此，考慮到法治事業，實際上是將一整套與大眾常識相區別的法律專業知識與技術，運用於糾紛解決之中的過程，因此，司法考試的重點仍應偏重基本的法律理論與技術，並且應當有相當的難度，而不應降格以求，將考試內容變成一種四不像的雜燴拼盤。這方面，德國、日本等大陸法系國家都有成熟的經驗可資借鑒。

　　第二，可以參加司法考試者的資格限制問題。司法考試是法律職業的入門考試，通過者將獲得進入法官、檢察官和律師等司法三職業的“入場券”。什麽人可以參加考試，世界各國的規定殊不一致，在美國這樣的聯邦制國家，甚至不同州之間也未必一樣。資格限制涉及到廣泛的甚至是有爭議的問題，例如法律職業建構是更多的民主導向，抑或更多的精英導向，司法實務界與法律教育界之間的權力劃分，人們對司法考試能否全面地承載檢驗參與者實際水平的任務所抱希望或懷疑，等等。

　　就我國的現實而言，一方面存在著法律職業與法律教育相脫節的弊病，另一方面，由於目前體制上的原因，使得法官、檢察官人數眾多，且每年按規定必須進入者的數量不小，這些因素都會影響到對參與考試者的資格限制。個人以為，我們還是應當在一開始就將門檻墊得高一些，也就是說，將能夠參加考試者的背景限制在法律專業本科生及本科以上範圍內。這樣限制的好處在於建立了法律職業與法律教育更緊密的聯系，從而能夠從職業的層面上對法律教育發生強有力的推動。此外，也減輕了司法考試所承載的負荷，避免“一考定終身”所帶來的人才遴選風險。無論如何，通過嚴格的大學入學考試，接著又有四年寒窗系統而密集的學習，這樣的經歷給人帶來的潛移默化的變化通常是無法通過脫離校園的環境下獲得的。

　　第三，跟任何考試一樣，司法考試方法的選擇也必須考慮成本問題，或者說，以怎樣的方式能夠在投入較小的情況下，完成甄別和選擇人才的任務。可以想象，即使我們將可以參加考試者的教育背景限制為法律專業本科生及以上，由於涉及到司法三職業，每年的畢業生以及由於高淘汰率造成的參考人數逐漸累積，都會導致考生數量眾多，因此考試組織、判卷等工作將會是相當繁重的。也許我們可以借鑒德、日等國的經驗，將整個考試分作兩個部分，即側重對大學期間所學基本知識進行考查的第一次考試和側重運用法學知識與技術分析和解決問題的第二次考試。一個人通過第一次考試之後，才能夠參加第二次考試。這樣做的好處是，第一次考試可以以客觀題為主，題量很大，這樣既有助於考查考生對大學所學各門知識的把握程度，又可以用“機讀”方式減輕判卷工作量。經過大淘汰率的第一次考試，進入第二次考試者的數量將大大減少。這樣，第二次考試就可以更多地讓考生寫論文以及律師代理意見書，對某個理論問題或案例進行長篇大論的分析，從而考查考生分析和解決問題的能力。作為第二次考試的組成部分，還可以通過口試的方式對考生的水平進行親歷式的考量，以確保錄取人員的質量。

　　（作者單位：北京大學法學院）

　　http://www.nanfangdaily.com.cn/zm/20010 ... 190487.asp ;

　　上傳時間： 2001/9/19 　文章來源：南方周末2001年7月19日

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統一之道

　　by 賀衛方

　　伴隨著市場經濟建設的深化和司法改革的不斷展開，由於我國法制不統一所帶來的法律準則混亂的弊病越來越凸現出來。如果我們將法制統一理解為在空間和時間兩個維度上實現“同樣的事項同等的對待”的話，那麽很明顯，僅僅是全國各地法院的法官在判案時適用同樣的立法還並不足以確保法制統一，因為同樣的法律條文以及法律概念完全可以作出不同的解釋。例如，不同地方的法官都依據《中華人民共和國消費者權益保護法》判案，但是，法官對於消費者概念理解上的不同卻在事實上導致“打假英雄”王海受到截然相反的法律境遇。由此可見，雖然我國憲法明文規定“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴”（第五條），但是，如果沒有各種具體制度對於如何取得統一加以保障，統一雲雲也只是一紙空文。

　　在近年來法院系統所推出的各種改革措施中，鄭州市中原區人民法院施行的“先例判決制度”是少有的指向這一難題的一種。但是，如此用心良苦的改革措施出台之後卻受到了不少批評，或許有些出人意外。張志銘教授的批評坦率而富於力度，我自己也在本專欄的文章里對這項改革措施表達了不同的看法。不過因為主要是對張志銘教授就司法改革主體問題所發表觀點的商榷，對於我國的法制應當建立怎樣的統一機制只是點到而已。在這里，我想對此作些專門討論，就教於中原區法院的李廣胡院長以及各位大方之家。

　　盡管有關人士反覆強調他們所建立的並非英美法意義上的判例法制度，但是，“先例判決”制度借鑒判例法的痕跡還是非常明顯的。問題在於，借鑒也好，不借鑒也好，總是需要對於判例法的運作機理有些了解才能夠明了該不該借鑒和怎樣借鑒。

　　從歷史上看，英國判例法制度的確立並不是一個人為設計的結果。１０６６年諾曼征服之後，要建立統一國家的英國國王同時也面臨著來自原居民的不滿和反抗。於是，一方面諾曼人要設法緩和民族矛盾，因此就不能貿然制定大陸模式的法典；另一方面，又要謀求整個王國的法律統一，因為分散的法律會使得建立統一國家的努力歸於失敗。最終，諾曼人無奈地選擇了通過派出官員巡回審判，並在具體個案的處理中尋求法律的統一之道。經過法律界數世紀的累積叠加，終於成就了通行於整個英格蘭的普通法以及與以羅馬法為基礎而發展出的大陸法系並峙而立的普通法法系。

　　所以，英格蘭能夠發展出在後世蔚為大觀的普通法傳統具有一定的偶然性。但是，偶然機遇所形成的制度又與其他因素互動，形成了後人無法輕易擺脫的司法模式。這也可以說是一種“路徑依賴”。判例法之所以能夠實現“同樣的事項同等的對待”，核心要素是遵循先例原則（ｔｈｅ

　　ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｏｆ ｓｔａｒｅ

　　ｄｅｃｉｓｉｓ）的嚴格運用。要使判例法得以操作，一些制度性的配備還是必要的。觀察英國的法律史，我們可以發現這些配備或曰制度部件漸次形成的過程。首先是判例本身必須在結構上能夠包容後來者據以判案的法律依據。相關案件的事實是怎樣的，判決時如何解釋法律的規則，法律與事實之間如何對應，如何界定此案與彼案之間的類似或者差異，凡此種種，都是法官以及律師在司法過程中必須考慮的要素。這種推理過程產生的結果便是一篇司法判決書中的法律理由（ｒａｔｉｏ

　　ｄｅｃｉｄｅｎｄｉ）。在這里，法律界對於法律方法尤其是類比推理技術的共識具有極大的重要性。世上沒有兩片完全相同的樹葉，也沒有兩個完全相同的案件。往昔判決中所確立的哪些規則必須運用於當下案件之中，哪些必須予以排除，其中技術大有講求。無論如何，具有約束力的判決並不是就某個案件作出一個裁判便可以獲得，而我們目前的判決——包括收入《人民法院案例選編》中的那些受到官方稱許的判決書——是完全不具備成為司法先例的內在結構的。

　　支撐判例法的第二個制度條件是判例的及時匯編和出版。當一國的法律規則大多以判例作為載體的時候，對後來法官具有約束力的判例就必須完整、及時地公諸於世，否則就無法尋找法律。我們發現，早在１３世紀的英格蘭，就出現了名為《年鑒》的持續性的訴訟記錄，一直到１５３５年被更完備的判例匯編取代。１８６５年，英格蘭與威爾士判例匯編聯合委員會成立，並每月出版一卷《判例匯編》（Ｔｈｅ

　　Ｌａｗ

　　Ｒｅｐｏｒｔ）。卷帙浩繁的判例匯編已經成為英美國家法律圖書館里的典型圖景，法律教育的過程幾乎離不開對於以往判例的研究。一些按專題分門別類匯編的里程碑式判例（ｌｅａｄｉｎｇ

　　ｃａｓｅｓ）也不斷地出版，滿足法律界以及法科學生檢索和學習的需要。今天，隨著網絡技術的發展，判例的發布變得更加便利。上訴法院以及最高法院的判決公布數十分鐘後就可以在一些專業網站上全文閱讀。反觀我國，迄今為止，甚至最高人民法院的判決書仍然不能完整地公開發布，更不必說下面三個層次的法院了。在判例無從及時而完整地為法律界查考的情況下，談借鑒判例法或吸收判例法的優點恐怕只能是空穴來風了。

　　其他促成和鞏固判例法的制度因素還包括法官尤其是判例具有約束力的高層次法官在法律界的崇高聲望，法院等級的合理化從而保證判例的遵循具有順理成章的邏輯結構，等等。由於篇幅的限制，這里就不一一細說了。

　　通過上面的分析，我們不能看出，中國要全面引入判例法，還有太多的困難需要克服，當然，也許那根本就是一條走不通的路。梁園雖好，終非久留之地。也許我們應該在大陸法系的基本背景下，探索中國的法制統一之道。我認為，這里最重要的是三個方面：一是在統一立法之外存在著得到法律界公認的主流法律解釋；二是上訴法院和最高法院通過對上訴案件的審理而顯示的統一努力；三是法律教育對法律職業者的概念把握以及思維方式的統一塑造。這里不妨分別做點簡要討論。

　　我們知道，根據民主以及權力分立的學說，在近代以來的歐洲大陸國家，法律規則的惟一提供者便是議會。與此相適應，法官就只是一個相當機械化的角色，他只是依法裁判而已。這正是所謂“自動售貨機”式的司法觀。但是，這種極端的主張在法律的實施過程中卻難以實現。一方面議會的立法決不可能窮盡社會生活的細枝末節；另一方面法律語言雖然以嚴謹明晰為標尺，但是終不免模糊含混，可以作多種解釋。在這種情況下，某種防止法官上下其手的機制就顯得非常必要。自羅馬法以來，歐陸形成了一種強有力的法律學術指導和約束法官的法律解釋權力的傳統。對於法律的條文、規範和原則，法學家進行了細致入微的分析，並形成了被稱之為通說的主流解釋。開宗立派的法學大師影響所及不僅僅限於大學課堂，更延伸到司法實踐，以至於法官在判案時不僅要引用相關的法律條文，而且必須遵循學界奉為圭臬的法律解釋。道森（Ｊ．

　　Ｄａｗｓｏｎ）告訴我們：“在潘德克頓法學熏陶下培養出來的實務家們，由於對教授們懷著最大的敬意，較之判例，更熱衷於頻繁引用學說，並撰寫內容可與學術論文相媲美的判決書。”他說的是德國的情況，法國有相當大的差異。但是，近代以來學說對司法決策的影響力還是在許多國家呈現出有增無減的勢頭。

　　第二個約束因素是審級設置帶來的承擔上訴職能的法院對統一法律決策的促進。法院分上下級的功能有二：一是為不滿意一審判決的當事人提供一個獨立的重新審查機會，以增進司法決策的審慎和公正；二是通過上級法官對下級法官判決中法律解釋的審查而最大限度地保障所轄範圍內法律適用的統一性。不必說，最高法院的主要功能之一乃是確保全國範圍內的法制統一。要實現通過司法的法制統一，各個上訴法院之間需要就法律解釋建立某種協調機制，更需要對最高法院的功能加以界定，重要的是，它在絕大多數情況下不作為一般法院處理案件事實方面的爭議，而只審理那些具有法制統一意義的法律爭議。與此同時，最高法院本身也必須受到自己已經作出的法律解釋的約束，不可以今日之我非昨日之我，以確立法律解釋的可預期性。

　　最後，法律教育對於法律家頭腦的“格式化”作用也是不可忽視的。法律教育的過程正是讓悠久而獨特的法律知識傳統深入受教育者內心的過程。兩千多年來，一代又一代的法學家不斷地細化和豐富法學的概念和原則。在歐陸，人們甚至用科學指稱法學，這分明表達了將法律人變成像科學家那樣嚴謹、理性的人群的企盼。雖然法律人永遠也不可能成為在實驗室里工作的自然科學家，但是，他們仍然需要追求確定性，“同樣的事項同等的對待”便是這種確定性追求的標志。法律教育通過將各種概念的內涵與外延進行仔細的界定，通過對法律原則與法律規範之間關系的細致探討，通過把宏大價值與細小技術加以妥帖的結合，通過潛移默化的教學和實習過程，使得學生學會了“像法律人那樣思考問題”。離開法學院，他們卻戴上了法學的“有色眼鏡”看世界，他們以法學的邏輯去塑造社會關系，他們當然也格外注重司法決策的統一性。

　　作者：北京大學法學院教授、博士生導師 賀衛方　發布時間：2003-01-03

　　13:10:01

　　上傳時間： 2003/1/3 　文章來源：人民法院報

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　　投票箱的妙用

　　by 賀衛方

　　問：過去兩千年最偉大的發明是什麽？

　　答：答案顯而易見：發明不僅僅是技術，還有思想，所以最重要的發明是民主、社會公正的觀念，還有創造一個沒有階級、種族和性別壓迫的大同社會的信念。

　　Steven Rose§

　　回首百年來的中國社會演變，最令人感慨的是我們有太多的動蕩和戰爭。列強入侵，伴隨著西學東漸，西方的各種社會政治觀念在中土流行和沖突，人們要打倒孔家店，要造反，要革命，要搞共和制，要建立民主制度，要無產階級專政……利益的對立、權力的角逐以及人們對某些觀念理解的差異，造成國人互相沖突，激烈時刻甚至——用唐德剛先生常用的說法——“直殺得血腥遍地，人頭亂滾”。一個中國人，生逢20世紀，能夠一輩子不遇戰亂，不遭運動，幾乎是不可能的，除非他的壽命足夠短，生命之花在兩場戰爭或運動之間短暫的間隙一現便雕零消失。說來怎麽不叫人嘆息呢。

　　令人不得其解的是，相互沖突的人們往往喊著同樣的口號，追求類似的目標。例如民主，我們很難發現近代以來有什麽人明確地反對民主，相反，無論是廟堂之上的大人先生，還是謀求變革的仁人志士，大家都以民主為旗幟，都聲稱自己是最民主的，惟有自己代表著絕大多數人民的利益，而反對他們的人就是反民主的。於是，這一陣是資產階級民主派鎮壓無產階級民主派，過一陣又是無產階級民主派打壓資產階級民主派，中間還伴隨著不同階級內部保守派與激進派之間的相互鬥爭。諷刺的是，為民主的鬥爭，結果卻總是擺脫不了“民主缺一點——民王”的宿命。這可以說是我國近代史上的一個大悖論。

　　為什麽民主會成為一個口號，一面旗幟，而且是那種能夠拉來作虎皮的旗幟？民主一旦成為虎皮，則人的行為不免發生種種變異：握有權柄之人經常化旗為劍，對“與虎謀皮”者防範惟恐不周；偏偏皮外之人又多是“明知山有虎，偏向虎山行”的武二郎，於是人們便愈發形同水火了。

　　也許，應當檢討的是，我們對民主制度的社會功能的理解是否出現了某種偏差。我們一味地只強調民主制度對平民百姓的價值，它會讓人民當家作主，會讓人民直接或間接地參與國家管理，會把國家的官員都變成人民的公仆或勤務員，而且他們還要受到人民的監督。這些當然是不錯的道理，然而卻只是一面的道理。我們忽略了，民主制度不止是對老百姓有好處，它對手握權柄的人們更是價值無量。

　　一個社會得以維系其秩序，離不開人們基本的守法意識。在一般的層面上說，人們是否守法除了趨利避害的功利考慮之外，法律本身的合法性是極其重要的。沒有哪個社會可以完全憑借暴力和恐懼而獲得秩序。在初民社會，法律能夠得到人們的遵循，是因為人們相信法律來自神啟。在封建社會，守法的原動力可能來自於封建主與封臣之間的契約。近世以來所謂社會契約學說與民主學說合流，為了秩序，我們讓渡出自己的一部分權利，由作為代理人的政府行使，與此同時，政府亦通過民主的程序產生，民意代表組成立法機關並將人民的意志上升為法律。我們為什麽應當守法，因為那是我們的代表根據我們的意志而制定的。違反法律便是違反自己的意志。人怎麽可以自己跟自己過不去呢？自然，個別人容有對法律的不滿，但那並不構成違法的正當理由。法律的公正與否不能依賴於特定個人的判斷。在通過民主的程序對法律作出修改之前，公民守法以及政府對違法行為依法加以懲罰仍有著毋庸置疑的正當性。

　　投票箱之妙不僅在於說服人們守法，而且還通過這一巧妙的程序，將決策風險轉嫁給了選民本身。通過民主程序的決策，無論是制定法律，確定預算，還是選任官員，都是以公民參與的形式，讓每一個參與者感到，決策是他們自己作出的，因此，如果決策失誤，便無法將責任推卸到其他人或機構的身上。這里的情況有點像是婚姻，假如是由包辦而締結，日後婚姻一旦出現危機或破裂，則當事人完全有理由抱怨包辦者亂點鴛鴦，包辦者當然是難逃其咎。但是，男女兩心相悅，甚至私定終身，此後的所有不幸都怨不得他人——自己扛著吧。非民主方式選任領導人仿佛是包辦婚姻，選得好則皆大歡喜，選不好，民眾的抱怨甚至反抗便具有了正當性。越俎代庖的人在行使了權力的同時更攬上了責任，而且動輒得咎，常常是費力不討好。

　　耐人尋味的是，由包辦產生的官員往往更難以稱職，甚至更容易腐敗。這倒不是由於非民選官員素質低下，而是由於他們無需向民眾負責，因而也就使得民眾對官員的監督失去了依托。這就是為什麽許運鴻、成克傑這樣的具有良好教育背景的官員也一樣地腐敗。腐敗之外，非民主官員不稱職還表現在對民眾的要求反應漠然，以及常規性的濫用權力。當官僚系統成為治民而非民治的工具，官員最關注的必然是他的上級官員的好惡，而沒有足夠的動因和熱情去了解和滿足民眾的需要。達爾尚松——路易十五時代的大臣——問得好：“有關百姓利益和繁榮的措施，誰能比百姓自己推選出來的人搞得更好？”因此，為人民服務的精神和行為並非產生於教育和鼓勵，而是來自於如果服務不好就要丟掉烏紗的現實威脅。

　　當然，通過投票箱選任官員的弊病是選任過程所費不菲；為了讓選民了解候選人的情況，以便減少投票時的盲目，人們需要安排競選活動，包括巡回演講、集會、辯論等等，大量的人力財力消耗其中，按照中國的一家報紙批評美國大選的說法，“金錢鋪就白宮路”。雖然大多數情況下，相關經費都有帳可稽而且是公開的，但是，個別和局部的腐敗也經常發生，並且對民主制度的聲譽產生損害。但是，所有這些，都不足以說明放棄民主是明智的。非民主程序選任領導人可謂“成如容易卻艱辛”，這個過程要付出的代價可能更大。選任前的種種交易、爭鬥甚至相互殘殺——例如古代為奪皇位而兄弟相殺，今天已經屢屢見諸報端的為搶班奪權而雇兇殺人——自不待言，坐上寶座的人也從此不得安生，因為非程序獲得的權位也可能被他人用非程序的方法剝奪。這就是在非民主國家里有頻繁的宮廷政變的原因。

　　為了防止王莽之類的篡權行為，在位者不得不將鞏固權力作為其第一要務。他要杯酒釋兵權，他要駕馭群臣，他要警惕尾大不掉，他要兵無常將，將無常兵……為了強化更大範圍內人們對他的擁戴和服從，他要千方百計地維護自己完美無缺的道德形象，他是一貫正確的，他的理論是完整而系統的，他不允許任何質疑，為此需要對人們的思想進行控制，將一切不滿和反抗消滅在萌芽狀態中。所有這些，正不知要耗費多少資源！更不必說這樣的統治給一個民族的心靈會造成多麽深重和長久的傷害。

　　與之相反，在民主體制下，由於官員是由民眾選舉產生的，投票箱賦予他們一種非民主程序產生的領導人不可比擬的合法性“法統”，他們無需用很大的心力鞏固自己的權力，防範僭越行為。在絕大多數情況下，人們也不敢覬覦民選官員的寶座，因為那明顯地是與千千萬萬選民為敵的行為。胸懷鴻鵠之志的人只能同樣訴諸民主的手段，在換屆選舉時說服選民選舉他們。在那里，權力的轉移是通過和平的方式有序地完成的。

　　最後，投票箱對於那些下野的前領導人也是一種保護。任期屆滿，或者連任未遂，便還原為一個平民，不再掌握權柄，也就“無官一身輕”，回到老朋友中間，回到從前熟悉的社會，過平凡而逍遙的生活。因為權力的交接是徹底的，下野的人便不會構成對上任者的任何威脅，也就不會招惹猜忌和防範。然而，在非民主制度下，官位的後門卻經常通往監獄；權力的喪失必然伴隨著人身自由的喪失。為了防止這樣的後果發生，人們一定要牢牢地握住權柄，生命不息，掌權不止，真正是死而後已。與此同時，由於掌權者謀求終身任職，茫茫無期的等待又必然導致覬覦者愈發欲火中燒，甚至鋌而走險。官場中將更加充滿變數，血光之災隨時可能發生。我們觀察古往今來的政治史，這樣的例證可謂俯拾皆是。

　　從上述種種來看，民主真正應當被列為人類歷史上最偉大的發明之一，而投票箱的確可以稱之為一種妙不可言的設計。考慮到民主制度對民眾與官員兩方面可以帶來雙贏的效果，仍然有人將其視為洪水猛獸實在是一件不可思議的事情。

　　2001年3月4日藍旗營

　　§英國神經生物學家。引文見布魯克曼（編）：《過去2000年最偉大的發明》，轉引自《中華讀書報》2000年10月18日第23版。

　　http://www.china-review.com/execute.asp ... tle=投票箱的妙用

　　上傳時間： 2001/9/19 　文章來源：中評網 　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　



　　王健著《溝通兩個世界的法律意義》序

　　by 賀衛方

　　剛完成的序文一篇，貼在這里，請大家提意見。本書將由中國政法大學出版社出版。

　　賀衛方　2001-10-18

　　1:36:15　於雅典學園

　　
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　　這是王健博士在北大法學院作博士後研究的學術報告，就所涉及知識的廣度和考訂的細密而言，可以視為作者十多年來從事近代中國法律演變研究的一個重要結果。過去，王健的研究側重近代以來的法律教育——1997年我編輯《中國法律教育之路》（中國政法大學出版社1997）一書時，就相當倚重他的研究和協助。後來，他又致力於搜集清末以降外人對中國法律的觀察和研究文字，不久前出版了《西法東漸——外國人與中國法的近代變革》一書（中國政法大學出版社2001）。現在，這本以西方法律語詞的輸入及其對我國法律語詞影響為研究對象的著作又將付梓問世，作為同道和好友，我深為他豐碩而出色的學術成就而欣慶，並且相信本書會成為研究中國近代法律史的必讀書目之一，更將激發更多的學者對這個富於開墾價值的學術田園發生興趣。

　　近代中國的法律演變之所以具有特殊的學術意義，是因為這個時期標志著延續數千年之久的傳統治理模式的斷裂和終結。雖然在以往的歷史中，我們的制度演進也並非像某些論者所主張的那樣完全自生自長，但從來的外部影響都沒有像清末以來那般劇烈而廣泛。20世紀初，清廷下詔變法。最初這種變革似乎只是一種權宜之計，但最終卻導致一種文化意義上的自覺選擇，老大帝國的政治法律制度開始由西方式制度取而代之。來自西方的法律規範、原則、理論、概念在中土不斷傳播，它們表現為一系列語詞，但又不僅僅是語詞；通過不斷的引進，通過閱讀、記憶以及現代傳媒的大量覆制，通過現代型的法律教育，它們已成為我們自己的知識。甚至在這個過程中，我們連對自家歷史的原初記憶也喪失了，例如今天的歷史學家對中國法律史的解說就沒有辦法擺脫這些外來的語詞及其背後的各種概念、原則等等。

　　從一個更廣泛的角度觀察，一個民族對另一個異文化的語詞的翻譯和接受的過程可以視為一種文化的移入。翻譯，首先是語言符號的轉換。在轉換的過程中，很明顯，翻譯者要面臨著如何極盡所能將原文的意義以及風格加以完整準確表達的問題。當然，這不是一件容易的事情。錢鍾書先生用旅行作比喻：“從最初出發以至終竟到達，這是很艱辛的歷程。一路上顛頓風塵，遭遇風險，不免有所遺失或受些損傷。因此，譯文總有失真或走樣的地方，在意義或口吻上違背或不很貼合原文。”（《七綴集》修訂本，上海古籍出版社1994年，頁80）這樣的困難不僅表現在文學翻譯上，法律文本的翻譯也不能避免。而且，“遺失”和“損傷”也許只是消極面上的缺失，翻譯過程中更可以出現積極面上的增加；譯詞添加了原詞所不具有的意義，仿佛古羅馬法律語詞所謂“添附”。

　　不過，我們可以將這里的問題再深化一步，把本書的書名由一個正面的陳述句式變成疑問句式：人們是否能夠通過翻譯“溝通兩個世界的法律意義”？我們平常用慣了各種雙語詞典，見到外文文本里的一個生詞，總要通過查詞典去理解。這讓我們發生一種感覺或者幻覺，即不同語言之間永遠會存在著對等的同義詞。博爾赫斯說：“詞典是基於這樣一個假設——一個顯然未經過驗證的假設——語言是由對等的同義詞組成的。”然而，這樣的對應關系能否在翻譯中加以驗證呢？從尼采到福柯，一直到更晚近的把“翻譯的政治”作為專題研究的袞袞諸公（參看許寶強、袁偉選編《語言與翻譯的政治》，中央編譯出版社2001年），都對此提出了發人深省的質疑。在本書展現的近代以來法律語詞的翻譯個案中，我們不難發現這樣的佐證。簡單地說，西方法律詞匯表滲透著西方的文化精神，它們的漢譯過程正可以說是西方法律理念對使用者的控制過程。

　　我們被控制了？聽起來這種說法似乎相當刺耳——更刺耳的說法是“被殖民”了。可是，我們怎麽可以不被控制呢？在這樣的詞匯表無從擺脫的時候，即使不是翻譯，而是寫作，可那種寫作又在多大程度上可以與翻譯相區別呢？當然，在極個別——往往是在形而上的論題方面——的情況下，我們還見得到用文言寫作的事例，可是，那種刻意避免西方詞匯“污染”的寫作姿態分明表示著作者格外地受到外來詞匯的控制。退一步說，即使是不受外來語詞控制，用文言寫作又意味著受到受什麽樣的詞匯及其背後的文化權力的控制呢？

　　本書盡管側重考據，在理論分析方面常點到為止，但對我們今天習焉不察的各種法律語詞的來源進行的細致梳理卻是極具學術意義的，也可以啟發人們思考更多的問題。在閱讀過程中，我突然冒出的一個想法是：再過一百年，我們今天已經接受過來，並且看來十分確定或固定的這些語詞會不會變得面目全非呢？“後之視今，猶今之視昔”，可不警乎！

　　2001年10月18日淩晨藍旗營

　　
附網友回應


　　好序！好序！

　　【沈浪】 2001-10-18 22:32:30

　　引用:

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　　博爾赫斯說：“詞典是基於這樣一個假設——一個顯然未經過驗證的假設——語言是由對等的同義詞組成的。”然而，這樣的對應關系能否在翻譯中加以驗證呢？從尼采到福柯，一直到更晚近的把“翻譯的政治”作為專題研究的袞袞諸公（參看許寶強、袁偉選編《語言與翻譯的政治》，中央編譯出版社2001年），都對此提出了發人深省的質疑。在本書展現的近代以來法律語詞的翻譯個案中，我們不難發現這樣的佐證。簡單地說，西方法律詞匯表滲透著西方的文化精神，它們的漢譯過程正可以說是西方法律理念對使用者的控制過程。

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　　溝通，存在著“去控制”和“被控制”的緊張。這是中國學人的雙重使命：他們努力去控制西方的理論，同時也自覺地反抗被控制。這種內在的張力，值得關注。

　　先生的序言，好象只突出了被控制的一面，讀來有點壓抑。

　　我也引一段錢鐘書先生的文字，算是對賀先生上述文字的一個補充：“人對於自然的勝利，窗也是一個。不過，這種勝利，有如女人對於男子的勝利，表面上看來好像是讓步——人開了窗讓風和日光進來占領，誰知道來占領這個地方的就給這個地方占領去了！”

　　有了窗戶、風和陽光，這日子就愜意多了。

　　【廖奕】 2001-10-20 13:44:33

　　剛到書店見到“西法東漸”便對友人大讚此書。賀衛方老師的這篇好序更讓我感到了法律史尤其是法學史對整個社會的意義。以前寫東西，讀的都是臨時招徠的“參考資料”；現在有閒靜讀才發現歷史著作對於小到一個人大到一個民族的極端重要。讀史可以讓人冷醒，不為一些浮雲遮蔽視界。有時侯，我很鄙視那個非歷史的自我，無數的小聰明隨風而逝，難得的大智慧有豈是輕易得來？

　　【一水寒】 2001-10-20 13:53:23

　　可惜我現在還沒看到這本書，要不真該好好讀讀。

　　上傳時間： 2001/10/18 　文章來源：雅典學園

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　　王英為什麽敗訴

　　by 賀衛方

　　一些案件，涉及的一方為孤立無援的個人，而另一方為企業、組織或有權勢者，人們在評論它們的時候，同情的天平往往會偏向弱者。這當然是人之常情。在以“奇女子挑戰全國白酒”而引人注目的“白酒標簽案”所引發的報道和討論中，輿論就出現了這樣的情況。除了酒廠人士以及飯碗與白酒生產密切關聯例如“酒文化研究會”成員的人士外，其他人大多站在王英一邊。甚至參與審判本案的一位不願露名的法官也表達了對王英行為的讚許。不過，我個人認為，盡管王英的遭遇和處境令人同情，但理性地看，不支持王英主張的法院判決仍然是正當的。王英在接受記者采訪時說，希望“全國法學界、律師界、醫學界和研究藥物依賴的專家、新聞媒體都來討論一下這個問題。”作為一個法學研究與教學工作者，我願意談點自己的看法。

　　從法院的判決可以看出，企業對產品標簽內容的設定有直接的法律依據，那就是《飲料酒標簽標準》。在判斷一個案件時，法官首先要考慮的是法律條文，看法律是否對特定主體規定了某種權利或義務。例如，法律規定，每一個適齡公民都有服兵役的義務，如果某人符合服兵役的義務而逃避履行，便構成了對法律的違反，要受到相應的制裁。然而，在本案中，被告人富平春酒廠的行為沒有違反法律的規定，因此，以被告人沒有在標簽上標注警示或危害成分而要求給付賠償是於法無據的。

　　可是，正如王英所質疑的那樣，《消費者權益保護法》第１８條以及《產品責任法》第１５條對生產者告示義務的規定還作數麽？表面上看，《標簽標準》與上述兩法發生了沖突，不過，這里有法理上所謂普通法與特別法的分別；對於一個生產飲料酒企業來說，遵循前者是基本的法律義務，因為這畢竟是專門針對飲料酒生產企業所作的特別規定。從常理上看，兩法的規定所針對的是具有相當危險性的產品，就近取譬，比如法院引以為據的《飲料酒標簽標準》，之所以明定“飲料酒”，是要與其他諸如“工業酒（精）”之類的酒相區別。可以想見，如果是工業酒精，標簽標準肯定要嚴格得多。

　　王英舉出媒體關於美國法院讓生產香煙的企業“賠得吐血”的消息，將其與她作為消費者再三敗訴的境遇相比較：“我並不是說美國的法院比中國的好”，但言下之意，還是認為美國法院對消費者的保護更完備，力度也更大。實際上，我們應當注意到，中國與美國屬於兩種不同的法律類型。在美國，法官可以通過判決來創制法律，其法律的基本內容是一代一代法官在司法過程中的創造物，法官具有相當的能動性，所以稱之為判例法或法官做成的法（ｊｕｄｇｅ—ｍａｄｅ　ｌａｗ）。中國則屬於成文法，法官的任務是嚴格地依據立法機關所制定的法律處理案件和裁決糾紛。所以，假如本案發生在美國，法官完全可以宣布《標簽標準》不符合更高層次的某個法律，或者幹脆宣布“違憲”，從而使該標準失效。然而，在中國，法官卻不能這樣做，他們只能適用法律哪怕他們個人認為這法律不公平。

　　那麽，在現行體制下，王英們該怎麽為消費者權益而奮鬥呢？答案不是像王英說的那樣，“通過河南省檢察院向最高人民檢察院提出申請，請最高人民檢察院抗訴省高院的判決。”而且因為再審、抗訴的次數沒有限制，便“一刻不停地與之鬥爭，不斷地提出再審和抗訴。”如果現行法律不改，一味地在司法領域“鬥爭”，只能使代價越來越高昂。合理的選擇是：在立法領域尋求改進，即說服人民代表和由他們組成的立法機關，修改目前的法律。一俟法律改過，再有酒廠膽敢不依據法律規定的標簽標準的相關內容，則此後的官司消費者必贏無疑。只是王英本人的這起官司仍翻不過來，因為法律不能溯及既往。從前的事情，只能按從前的法律判決。

　　（作者單位：北京大學法學院）

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《南方周末》2000年8月10日

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　　網上的司法智慧

　　by 賀衛方

　　將要發表在《人民法院報》10月12日上的回應

　　請沈浪、廖奕、徐州阿迪諸網友原諒沒有事先征的你們同意的引用。

　　
網上的司法智慧

　　賀衛方


　　網絡世界實在是一個奇妙的所在。各種各樣素不相識的人們在一個虛擬空間里暢所欲言，大家通常不用真名，一些觀點的表達也更無所顧忌。想想在從前，要發表一篇文字，過五關，斬六將，好不容易見報，再要獲得讀者的反饋，更不知要等待多長時間。但是，在網絡世界里，有版主而無編輯，要發表見解，鍵盤一敲，頃刻之間便世人皆知了。而且更令人快意的是，馬上你就可以看到來自讀者的反應，有直率的批評，有建設性的補充，有對進一步思考的提示。所有這些，對於作者來說，真正可以說是受益無窮。

　　不獨此也，有時網絡言論還可以針對平面媒體上的言論作出回應。我在本欄發表了與張衛平教授商榷的文章“司法智慧何處尋”之後，除了讀到張教授本人在本欄的回應文章之外，還意外的在“法律思想網”上看到了一些網友的評論。這些評論顯示出若幹獨到的見解，自己受益之外，很願意把這些觀點在這里展現出來，與報紙的讀者分享。同時，自己也作些簡短的回應，希望能有助於引發更多的人參與思考和討論，並在客觀上推進網絡與報紙之間更好的互動關系。

　　網友沈浪的評論稱拙文“有點蘇力化了”，因為我提出法官在判決書里怎樣說理的問題難以一概而論，“需要放在特定的語境中，在說服者和被說服者之間的關系中加以把握。”沈浪提醒讀者回憶我的同事朱蘇力教授的“語境論”。點出這樣的相似之後，沈浪進一步提出了一個更深層次的問題：“問題是：所有的語境都是被構建起來的。此點往往被論者所忽視，以至於把構建起來的語境，當成了實在的語境，從而使之變得消極和保守。論者需要用心思考的，是一個語境是如何構建起來的？在這個構建過程中，法官如何做到與時並進？這正是司法裁判者的責任和使命之所在。”

　　我要承認，這是一個大問題，而且是極具價值的課題，深入的闡述足以成就一篇優秀的博士論文。我的看法是，如果說語境是構建出來的，那麽這種構建也必須在漫長的歷史過程中把握。與一個數學家提出某個公理得到的社會認可不同，司法決策的正當性更依賴文化的因素。在特定的社會中，流行的價值觀念常常能夠成功的阻卻改革的努力。遙想百多年前，西洋人到中國，發生一些外人與國人之間糾紛和案件，我們的衙門在審判時遇到的最棘手的問題正是中西雙方在給定的司法傳統上的鑿枘不投。在19世紀的西方，律師辯護已成慣例，而我們這里，訟師或蔑稱“訟棍”的那些“法律工作者”在主流意識形態里還是害群之馬。喬太守式的詩化判決書風格被人們公認是惟一可能想象的正當的判決風格。在這樣的語境里，即使是某個縣令先知先覺，在理性上覺察到西方司法制度具有更大的合理性，他也不可能超越文化環境對他的限制。這種限制不僅僅體現在司法領域，立法也是如此。像死刑能否在立法中廢除的問題，最大的障礙正是那幾乎成為一種普遍信仰的觀念——“殺人償命”。

　　不過，這樣的說法似乎封殺了制度創新的可能性。事實上，制度、文化以及個人在歷史演進的過程中呈現出覆雜的關系。尤其是在一個日益開放，各種給定的傳統的正當性受到越來越深刻的質疑的轉型期社會里，某種外來的信息，內部經濟與社會的發展，乃至孫中山式的個人登高一呼，梁啟超式的洋溢著情感力量的筆觸，都可能引發所謂語境的改變，進而導致制度的變革。近年來，人們對司法判決為什麽應當說理的重視，最高法院在這方面的推動，在一定程度上證明了所謂語境是一種動態的、不斷變化的東西，是人可以有所作為的領域。

　　司法決策模式變革要面臨著的另一個問題是：我們在哪里尋求確定性，也就是說，不同風格背後需要有客觀和一致的東西。網友廖奕的回應表達了這樣的追求，他說：“司法判決實際上是司法權力權威化的典形表現，不同的風格必須遵循相同的道理，那就是：法官理性在司法權力與權威的協調過程中必須大行其道。法官可以沒有自己的主觀個性，但不能缺失職業的客觀理性，這種理性說到底無非是一種將自己判決有效正當化的智慧型努力。司法的智慧，在賀先生看來，不應是法官素質的內容，它更應是一種文化的構建，不知當否？”

　　的確，現代司法制度乃至整個法治的最可欲的價值就在於，較之人治，它能夠創造確定性，從而使人們在行為之前預期行為的法律後果，不受那種多變的和恣意的統治。要實現確定性，天南海北、千差萬別的法官們就需要在頭腦以及行動上具有統一性。這種統一性要體現在哪些方面，在目前的社會環境下，如何增進和確保統一性，這是我們所需要思考和解決的課題。在我看來，目前最大的困難之一是外來的司法知識與本土的正當期望之間的緊張關系。

　　網友徐州阿迪在批評現狀之後，表達了對於法律界在尋求司法智慧這個大課題上的殷切希望，不妨引來作為本文的結語：“最近[司法判決的狀況]要好一些，在判決文書中更側重於說理，引用的法律依據，條文、條款也比較詳盡了，對證據的采信和判斷依據基本上有個交代。但是仍然還不夠，很多時候，常常硬邦邦地用一句‘本院不予采信’把不利於判決結論的證據材料作廢；還有的文書中間有明顯的‘遊離’痕跡，讓人對事實和結論的因果關系感到費解。凡此種種，想來是與賀先生所謂的司法智慧背道而馳吧。而要加強法律界的這種司法智慧含量（我認為，不是法官才需要司法智慧的），主要還是要靠法學教育界的努力和法律人的自覺追求。”

　　2001-10-10 14:31:20　發表於[雅典學園]

　　非常高興看到賀先生的回應

　　【沈浪】 2001-10-10 16:20:31　　　　

　　對於學園的朋友來說，能和賀先生直接交流，已經是一件很開心的事情了（不少人說我這里是個福地，先有蘇力先生介入，現在賀先生又深度介入，呵呵）。現在看到賀先生如此重視大家的意見，並對此作了極其精彩的回應，我想大家應該和我一樣高興。賀先生此舉對於深入、完善我們的交流方式，非常有意義。

　　我一直為自己的上述評論忐忑不安。因為看到語境一詞，我總會本能地想起蘇力先生。對於蘇先生的語境論，我曾經寫過一篇現在看起來比較幼稚的評論。不過其中的基本觀點，我還是比較堅持的：所有的語境都是被構建起來的，都和構建者的姿態有關。蘇力先生的語境論以及他的相關研究，取決於蘇先生的個人姿態。它不是、也不可能是唯一的、真實的語境。只有正視這一點，我們才能避免把自己的立場固化，而是必須時刻反省那些不出場、但是暗中操縱自己的語境的立場、姿態，以推動自己與時俱進。

　　我同意賀先生所說的：“語境是一種動態的、不斷變化的東西，是人可以有所作為的領域。”這也可以說是賀先生對自己所做工作的一個注解，是賀先生構建自己的語境的立場和價值趨向吧。對於一個知識分子來說，要想在改變語境方面有所作為，恐怕最重要的是改變約束這一語境的知識狀態，從而推動語境的改變。當然，對於一些不合實際的做法，也應該及時指出其問題，否則冒進的語境一旦形成，禍莫大焉。賀先生的《司法智慧何處尋》，無疑屬於後一種努力，是難得的理智之言啊。

　　至於法律的確定性，我認為主要和法律適用過程有關。只有深入研究司法過程的性質，才可能對這樣一個問題，有比較深入的解釋。我最近在讀台灣王澤鑒先生的《法律思維和民法實例》，該書的主題即與此有關。在法言法語論壇，台灣的林霈先生、CIVILLAW和我，對此有一個基本的討論。我個人認為，法學方法論的成熟對於推動司法智慧的成熟、確保法律適用的安定性和合理性具有非常重要的意義。遺憾的是，不僅很少有法理學者關於這個領域，就是民法學者也很少反思自己的思維和方法，法官，據我所知，就更缺乏這方面的自覺了。這一點只要看看網絡上所能找到的判決書、文章和網友的討論，就可以確定無疑了。我對這種現象感到擔憂。司法智慧何處尋？問的好啊。

　　馬上要回家了，不能多寫了。不過我會思考這個問題的。希望能寫成一篇小文章，向賀先生和大家請教。

　　如何對待被建構出來的語境？

　　【法逸齋主】 2001-10-10 17:18:55

　　沈浪提出這個問題確實很重要，這里至少隱含了這麽幾個問題：

　　1、 人的認識的有限性，實際上同時也表明了理性思考的有限性；

　　2、 語境能否被最接近真實地描述，這里的最接近意味著我們要探究接近的程度；

　　3、

　　語境在被描述或者被建構過程中能夠給出多少事實，這些事實是根據淺一層次的事實被提煉的結果，還是直接獲得的，如果是被提煉的結果，那麽最重要的是提煉的方法是否足夠科學或者說足夠接近真實？如果是直接獲得的，獲得這些事實的方法、手段能否被證明是全視角的，最接近事實本身的?

　　4、

　　我們是在哲學的本體論意義上探討語境還是從現象世界來探討語境？如果是前者，討論語境時就可以判斷語境是人建構的，因此“色即是空，空即是色”，但是問題是判斷是由人作出的，那麽這一判斷是否足夠接近事實馬上又成為一個新的問題，人類的理性在此無解。如果是後者，就如賀衛方所說，這是根據歷史、文化建構的，那麽這樣的語境在人的有限性中被建構出來，反駁其有效性就必須從概率上進行。例如某種語境被提出，我們的質疑不是它的成色是否足夠純粹，而是它的成色是否具有優勢概率如50%以上。如果具有這樣的優勢概率，那麽這樣建構的語境應當有足夠的現實效用，從這里出發可以對許多事物的判斷獲得相應的優勢概率準確性。如果不具有優勢概率，那麽我們就可以說，因此而建構的語境不具有現實效用——或者是錯誤（注意：依然是從概率上判斷），或者現實效用度很低。

　　沈浪兄提出這一問題的最大意義在於提醒我們在問題研究上永遠知道自己的局限性。同時當我們確定一個判斷時必須清楚其反題同樣在一定程度存在其真理性（但願諸位不會討厭我用這個詞），但是並不因此而放棄判斷的努力——在社會科學領域也許沒有一個判斷可以被理解為是完全符合真實狀態的。最後我們是否可以得出一個結論：所有的努力都是為優勢概率而奮鬥？

　　補記：

　　從某種程度上說，我對蘇力的批評就是對其建構的語境在優勢概率上的否定，歡迎沈浪兄批評。

　　相關文章及網友回應：
　　HREF="http://law-thinker.com/detail.asp?id=343";

　　TARGET=_blank>司法智慧何處尋

　　上傳時間： 2001/10/10 　文章來源：雅典學園

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　　為什麽“口惠而實不至”？
——也談國家賠償法之不足

　　by 賀衛方

　　一

　　記得1994年國家賠償法出台的時候，引來了全社會廣泛的讚譽———這一下可好了，今後，國家機關的行為侵犯了公民的權利，也要承擔賠償的責任。這是多麽令人高興的事情啊！

　　然而，五六年的時間過去了。國家賠償法的實施效果怎樣呢？很遺憾，根據不少媒體的報道，在大多數情況下，受到冤屈的公民要獲得應有的賠償仍然是難乎其難的事情。一些因冤案而傾家蕩產、妻離子散的個案，最後只能得到少得可憐的賠償。不但不能彌合受害人原有的創傷，反而更是傷口上撒鹽，杯水車薪般的賠償讓人在傷害之外又添加羞辱。

　　不僅如此，能夠得到賠償的還是極少數。更多的人還在為自己所受到的傷害而奔走呼號。近年來，因為在電視的法律欄目上露過幾次面，在報章上發表了一些涉及司法公正的文章，我的郵箱里便經常有來自全國各地的訴冤信，甚至在辦公室里也經常接待那些到北京上訪的人士。他們的遭遇每每令我拍案而起。但是，一個無權無勢的學者又能為他們做什麽呢？

　　為什麽，為什麽初衷極好的立法竟然變成了畫餅充饑的“樣子貨”？

　　二

　　從較淺的層面上說，我們固然可以認為這是由有關國家機關公職人員法律意識淡漠、缺少為人民服務的精神所致。但是，深一層看，所謂國家賠償總涉及到國家與人民之間的關系。也就是說，不同的國家哲學觀會對於由國家行為導致公民權利損害的結果的態度產生直接的影響。

　　在中國的傳統社會，家國一體的政治哲學使得國家不過是家庭或家族的放大。皇帝並非現代意義上的一個政治官員，以皇權為核心的政府體系乃是民之父母。在這樣的政治架構下，國與民之間的關系呈現出非常獨特的形態。對待子民，國家（皇帝及其官吏）應當如父母，如保姆，教化他們，愛護他們，懲戒他們。作為子民，則自始便不具有與國家平等交涉的權利能力，甚至在道德方面也居於劣勢。國家當然也可能在行使權力的時候出現錯誤，甚至陷入“邦無道”的狀態。對此，我們的古典思想家們提出的方案趨向兩極，通常要求君主要體察民情，對行為不當的官吏給予應有的懲罰；聖旨降下，惡官砍頭，朝廷英明偉大，皇帝浩蕩，萬歲萬萬歲，哪里還有國家賠償這一說！但是，如果問題到了十分嚴重的程度，思想家們便不是希望革命，便是建議逃走。孔子所謂“危邦不入，亂邦不居”是也。同樣沒有國家賠償問題。

　　要之，國家賠償要在特定的國家、公民關系下才可能出現。按照近代盛行的社會契約學說，國家是因為人們為解決沒有國家時的困難而產生的。每個人將自己的一部分權利讓渡給政府，為的是大家能夠過上更有秩序和更自由的生活。政府的行為須受到作為民意體現的法律的約束，甚至民高於國。從法理上說，政府是受委托者，一旦它的行為造成對公民權利的傷害，則應當作出應有的賠償。

　　三

　　當然，對國家哲學或對現代政府背後的理念的認知非一朝一夕之功。就今天我們面臨的情況看，要盡可能有效地解決國家賠償法“口惠而實不至”的問題，最有效的辦法是建立能夠獨立地審查政府行為並獨立地判處賠償的機制。實際上，用不著另起爐竈，我們有現成的法院系統。現在的問題在於，各級法院不可能做到這一點。什麽因素使得法院難以獨立？很簡單，法院在財政、人事等方面都嚴重地依賴各級政府。俗話說得好：“拿了人家的手短，吃了人家的嘴軟。”你戴著我給你的烏紗，捧著我給你的飯碗，卻吃里扒外，我政府有點過錯，你不維護我的威信，反而判我賠償，有你的好果子吃麽？

　　司法機關本身的問題又怎麽辦？的確，目前司法機關給公民造成冤屈而不及時和合理地賠償的情況也不少見。這種情況的改變涉及到整個司法制度的改革，例如，提高法官的選任標準以增進司法的公正，弱化現行管理制度中的行政化傾向以明確司法決策的責任與榮譽，理順上下級法院機制以增強上訴審的糾錯功能，加大裁判文書的說理成分以避免暗箱操作，等等，都將有利於司法公正的實現，減少司法冤屈。與此同時，如果我們真正賦予法院對政府行為的審查權力，法院將一方面獨立地判斷每一起糾紛，將正義送給每一個人，另一方面，法院也在行使這種權力的過程中提高自己的司法水平。

　　上傳時間： 2002/3/13 　文章來源：法制日報2001.11.14

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為什麽法官當律師的多 律師當法官的少

　　by 賀衛方

　　說起從優秀律師中選任法官，當然是好處多多。諸如有助於減少法官腐敗，有助於提高司法權威，有助於改造政治生態等。據報道，現在，肖揚院長又提出了這個話題，無疑對這項改革由倡議向制度現實邁進給了有力的推動。不過，我認為有必要對於推動這項改革時可能遭遇到的一些困難作些梳理，以便未雨綢繆，通盤兼顧，避免一項新改革出台始於轟轟烈烈，終於無聲無息的結局。

　　從世界範圍看，法官選任的候選人背景無非是兩種，一是歐洲大陸模式的起始從業型，即一個人自完成法律教育和司法研修之後便進入法院，從助理法官開始，數年之後就具有了獨立法官資格。高等級法院的法官往往都是循著審級的路線逐漸升遷而來。另一種模式則是英美國家的轉職任命型，沒有人可以從法律職業一開始就擔任法官，法官的基本來源是律師以及檢察官（在英美的制度理念里，檢察官不過是國家聘任負責追溯犯罪、維護法律的律師而已）。

　　就維系一種公正的司法體系而言，兩種模式之間原不存在優劣高下。能夠形成不同的法官選任制度，是跟特定國家的歷史演進、法制結構以及法官在法律秩序中的角色等有著密切關聯的。

　　從中國的實際出發，我們需要采取什麽樣的法官選任辦法呢？首先需要看到的是，我們缺乏英美國家相關制度得以形成的那種歷史背景，尤其是判例法對於法官知識結構的特殊要求，在我國這樣的成文法國家里是不存在的。在判例法的環境下，法官是憲法和法律的基本解釋者，甚至是法律發展的最重要的推動者。由於確立了遵循先例原則，所以法官肩負著通過個案的判決對於後來的法律人乃至整個社會加以說服的使命。在近代民主制度確立之後，由於不受民意的直接制約，法官的權力更成為對於民主決策予以平衡的獨特力量。從最具職業聲望的律師以及檢察官中選任法官，無疑是確保法官完成解釋憲法和法律、推動法治發展乃至平衡民主這類重大使命的基本前提。從我國的情況看，盡管過去的二十多年間，法院以及法官的地位有了長足的提升，但是法官選任標準還需要改進。

　　如果再深入到司法權運行的具體過程觀察，一個顯而易見的事實是，司法系統仍有著一定的行政色彩。這種現實在影響司法公正最大化的同時，也減弱了法官職業對於優秀律師的吸引力。作為法官，對於他所審理的案件，享有獨立的權力（當然也承擔著不可推卸的責任），能夠最大限度地發揮自己的知識和智慧，有時還能夠在判決書的內容或修辭上留下深刻的個性化印記，這是法官職業最具魅力的一個方面。而上命下從、刻板僵硬的司法模式，又如何讓資深律師欣然前往呢？

　　法院難以吸引優秀律師進入的第三個原因聽起來有些俗，但是在設計制度時卻無法回避，那就是法官的收入較律師太過低下的事實。法官收入比律師平均要低些，即使是英美國家也是如此。之所以一些優秀律師不惜付出收入減少的代價也要做法官，是因為前面所說的法官的崇高地位、獨立權力、彰顯知識與智慧以及終身任職等所帶來的巨大補償。盡管如此，法官的收入也不可過於寒酸。像我們的現實，律師的合法收入往往是法官合法收入的數十倍甚至上百倍，心態嚴重失衡的法官就很容易生出其他想法：或者利用自己的權力（即便是不獨立，但是責任的模糊反而更方便利用）牟取私利，或者幹脆辭職下海，合法而逍遙地去賺大錢。事實上，近年來法官下海當律師的情況可謂不少，而反過來，由優秀律師而當法官的卻是寥寥無幾，僅有的幾例還是受命擔任院長或副院長。

　　他們與其說是看重法官職務，不如說是沖著行政級別去的。

　　最後，現在律師的數量也不足以給我們的法官提供充足的選任資源。目前全國律師數量不過13萬，而法官卻有20萬以上，這跟美國的從80多萬律師中選3萬多法官形成了強大的反差。解決這個問題的辦法可以是增大律師規模，同時也可以考慮大幅度減少法官的數量。

　　上傳時間： 2004/7/8 　文章來源：新京報 　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　




為什麽法院不可封殺記者

　　by 賀衛方

　　“不能禁止新聞界報道在法庭上業已展現的事實”。這是現代普通法早已確立的準則，所謂司法獨立，應當包括司法獨立於媒體的影響。

　　廣東高院“封殺”六記者

　　2003年11月21日，廣東省高級人民法院向全省各級人民法院、廣州海事法院、廣州鐵路運輸兩級法院下發了《關於禁止戎明昌等六名記者旁聽采訪我省法院案件庭審活動的通知》（粵高法［2003］252號，以下簡稱《通知》）。依據這份《通知》，從2003年11月20日至2004年11月19日，分屬南方日報、羊城晚報、廣州日報三大報業集團６家報社的6名記者將被禁止到廣東省三級法院旁聽采訪案件的庭審活動。

　　2003年11月7日和11日，６家報社分別從不同角度報道了廣州市中級人民法院正在審理的一宗離婚析產糾紛抗訴案，正是對此案件的報道使得各報社的撰稿記者招致“封殺”。在《通知》中，廣東省高級人民法院稱：“該案由廣州中院依照審判監督程序正在審理之中，有關事實和證據正在深入調查核實。上述記者僅憑掌握的有限材料及旁聽庭審的情況，就公開披露所謂的‘案件事實’並加以評價，‘法院未判，記者已先判’，嚴重影響了法院的正常審判秩序，對審判工作造成了惡劣的影響。”

　　“封殺事件”的背景是，2003年6月間，廣東省有關方面和廣東高級人民法院聯合下發了《關於規範采訪報道法院審判案件活動的若幹規定》（粵高法發〖2003〗11號）。而這一《規定》，也正是此次廣東省高級人民法院對6名記者實施“制裁”的依據。

　　《規定》共八條，被當地記者稱為“八條規定”，其主要內容為：“依法公開審理、尚未宣判的案件，記者可以旁聽，但不得進行采訪報道”；“已經公開宣判的案件，可以采訪報道，但必須實事求是、客觀公正，對事實和法律負責，並且不得作出與法院裁判內容相反的評論”；“省級以上（含省級）新聞單位采訪各中級法院和基層法院的審判活動，必須經省法院新聞辦公室審查批準”，等等。

　　而來自法院一方的解釋是，出台此《規定》，主要是考慮很多案件在法院未宣判前，媒體就大肆報道，給法院的審理工作帶來很大幹擾，有“法院未判、媒體先判”之嫌。此外，由於法院方面的負面新聞太多，損害了法院在普通百姓心中的形象，如果媒體對已生效的判決說三道四甚至背道而馳，將進一步“損害司法的尊嚴，削弱人們的法律信仰”。

　　類似“對記者實施制裁”的事情在國內已非第一次出現。2002年7月26日，蘭州市公安局宣傳處就曾向包括蘭州晨報、西部商報在內的六家當地報社發函，明確表示，對分屬這六家報社的16名記者“各分、縣局和市局機關各部門將不予接待”，其理由是，這些記者的報道“損害了公安機關和人民警察的形象，給公安工作帶來了很大的負面影響”。更早些時候，中國足協也曾因對一些體育記者發出“封殺令”而在媒體中掀起軒然大波。（《新聞周刊》記者金淩雲/文

　　轉摘自2003-12-10 新華網）

　　2003年歲尾，廣東省高級人民法院發文剝奪六名記者對廣東省內的三級法院采訪權一年。消息傳出，立即成為社會關注的熱點。雖然事情已經過去一段時間了，當時媒體也曾經有過一些批評的聲音，但是其中的問題似乎並沒有得到透徹的分析，法院所依據的相關規則仍然沒有廢除，也就是說，法院還是可以依據此規則對於類似行為加以處罰，甚至那六名記者現在依舊是“戴罪之身”，無權采訪廣東地方法院的審判活動。因此，對於這種事未過、境難遷的官方行為作出更深入的分析，還是很有必要的。

　　這次封殺行為依據的是當年六月廣東省高院會同有關部門下發的《關於規範采訪報道法院審判案件活動的若幹規定》，該規定的一些內容對新聞報道與司法之間的關系作出了一些具體的界定，例如“依法公開審理、尚未宣判的案件，記者可以旁聽，但不得進行采訪報道”；“已經公開宣判的案件，可以采訪報道，但必須實事求是、客觀公正，對事實和法律負責，並且不得作出與法院裁判內容相反的評論”。

　　表面看來，法院所依據的規則似乎有可以理解和同情的理由，那就是力圖減少由於新聞報道的偏向而給司法過程帶來不應有的壓力，以確保司法公正。有關人士還舉出了張金柱案為例，證明這樣的規定以及懲戒記者的行為的合理性。的確，對於尚未審結的案件，如果媒體作出偏向性的報道和評論，勢必會塑造某種偏頗的輿論環境，給從事審判的法官帶來某種微妙的心理影響甚至直接的壓力，有時這種壓力之大，甚至完全可能導致法院不得不順從媒體的指揮棒，在事實上形成媒體審判的結果。我們都知道，就其內在性質而言，司法和傳媒是相當對立的：媒體往往是一時一地民眾情緒的傳聲筒，它缺乏司法決策所需要的那種嚴格依照規則的審慎特征，同時又具有多樣化和多變性等不確定的因素。實際上，所謂司法獨立，應當包括司法獨立於媒體的影響，這已經是世界範圍內的共識了。

　　不過，這種對媒體報道的限制本身需要受到限制。例如，雖然對藐視法庭的懲罰可以由法院自行裁判，但是對於怎樣的行為構成本罪卻是必須由立法加以規定的。這中間的道理不難理解：一個機構自己制定規則，同時又自己解釋規則並作出處罰，權力的運行就完全失去了制約，誰能保證法院不利用制定規則的機會想方設法專橫地壓縮媒體監督司法的空間呢？所以，按照分權學說的通例，法院只能按照立法機關所制定的規則對於各種違法行為作出判決。如果涉及法院與傳媒之間的關系，因為事關司法獨立以及新聞自由等重大憲政問題，乃是需要國家通過基本法來調整的領域，即使最高法院也無權制定一般性規則，更不必說一家地方法院了。而廣東高院恰恰在這里超越了合理的界限——所謂《關於采訪報道法院審判案件活動的若幹規定》分明是調整傳媒與司法關系的重大規則，法院又分明自家制定又自家適用。試問，如果受罰媒體對於法院的處罰提出抗辯，它們又能夠找什麽機構說理呢？

　　既然規則本身就是越權的產物，常規立法過程中必要審議程序就不可能存在，其中出現一些專橫武斷的條款就毫不奇怪了。我們且看上面提到的規定：對於公開審理、尚未宣判的案件，媒體“不得進行采訪報道”，這種不分青紅皂白的禁止令真正完全違反了審判公開的法律準則（憲法第125條，法院組織法第7條，刑事訴訟法第11條）。所謂審判公開，決不僅僅指審判過程對於當事人或他們的親屬公開，更包括一般公眾有權獲得與審判相關的信息。獲取的途徑一是可以自由地到法院旁聽，另一種則是通過媒體及時而全面的報道。後者在現代社會里是一般公眾了解司法過程的更重要的途徑，不必說，也是人民對於司法權進行監督的途徑。現代普通法早已確立的準則之一是，“不能禁止新聞界報道在法庭上業已展現的事實”，原因就在於此。

　　當然，考諸不同國家的實踐，立法對於法庭審判報道往往有某種限制，例如涉及隱私案件，不經過當事人以及司法當局的同意，則不得進行公開報道。另外，不少國家對於記者的采訪方式作出了嚴格的限制，最突出的是對於錄音、攝影以及電視錄像或直播的限制。這種限制主要出於保障法庭程序的莊重、連貫和不受幹擾，而絕非為了封鎖新聞界。我們從新聞畫面中總是可以看到，一些受到關注的審判，法庭外往往記者成堆，當事人、律師或檢察官進出法庭的時刻，記者提問不斷，鎂光燈閃成一片，沒有來自法院的任何幹預。媒體當然可以對於審判過程進行報道和評論，以滿足人民對司法權行使過程的知情權。哪里的法院可以如此霸道，規定媒體“不得進行采訪報道”呢？

　　其實，從法院自身的角度看，不允許媒體報道案件審判也是不明智的。當媒體把法庭上雙方的證據、法律上的論辯公開地展現在更廣泛的公眾眼前，那種試圖幹預司法獨立、謀求法外利益的力量就會受到來自輿論的抑制——有關事實和證據，“地球人都知道了”，你還要求法官明火執仗地作枉法之裁判，豈不是太過不近情理了麽？人們常說“陽光是最好的防腐劑”，實際上，司法的公開透明也是司法獨立與公正的最有力同時也最經濟的保障呢。

　　再說已經宣判的案件，廣東高院的規定是可以采訪報道，但是卻強悍地命令媒體“不得作出與法院裁判內容相反的評論”。初看之下，我簡直不敢相信，這樣的規定居然出自今天這個時代里位居改革開放第一線的一家高級法院！法院作出的判決不等於真理，憑什麽不允許媒體批評？即便是真理，如果這般害怕批評，那樣的“真理”也未免過分脆弱了些。其實，略有憲法意識的人都會清楚，憲法中規定的新聞出版自由決不僅僅是指公民只有說“正確的”話的自由，或者只能說官方許可的話的自由；言論自由最重要的價值恰好是讓那些為流俗或權貴所不喜甚至憎恨的言論得以自由地表達。推動制度改善的最重要的動力往往是批評而不是頌揚，這已經是古往今來多少歷史經驗所證明了的事實。

　　就司法裁判糾紛的基本邏輯理路而言，法院所面臨的往往是相互沖突的利益訴求，在今天這樣的利益越來越多元化的時代，我們很難說某種利益就是完全正當的，而與之相對立的利益便是邪惡的。不過，法院卻經常需要作出一個此勝彼負的判決。這可以說是司法者所面臨的困境，同時也未嘗不可以說是他們職業極具魅力的方面。尤其是涉及到一些法律解釋中不同的政策指向，涉及不同階層和人群的分歧的道德價值判斷，法官需要在這繁覆棘手的沖突之中保持平衡，其中是非曲直，哪里是法官一紙判決就能定分止爭的！正是因此，美國聯邦上訴法院以及最高法院判案，在作出具有法律效力的判決的同時，更允許參加案件審判但持不同意見的法官制作異議意見書，並且與主判決同時發布——當然它並沒有法律效力。偉大的霍姆斯大法官貫持與主流不同的見解，並且每每作出強有力的論證。人們公認，霍姆斯以及布蘭代斯的異議意見書對於後世美國憲法和法律學說與制度的發展貢獻至偉。道格拉斯大法官甚至直截了當地聲稱能夠表達與同事不同的意見乃是“使審理上訴案件的法官能夠對其職業生活予以容忍的惟一事物。”

　　礙於政治和法律文化的差異，我們可能短時間內難以接受讓合議庭的法官公開發出不同聲音的做法，不過，如果媒體也只能跟著司法判決人雲亦雲，做法院的喉舌或傳聲筒，豈非荒唐可笑之事？

　　最後，我的這篇小文也完全可能招致廣東高院的處罰，因為寬泛地說，那項規定也是法院的一項決策，我的直率批評分明是作出了與該決策內容“相反的評論”。寫到這里，心中不免恐懼起來了。

　　相關新聞：廣東高院“封殺”六名記者

　　2003年11月21日，廣東省高級人民法院向全省各級人民法院、廣州海事法院、廣州鐵路運輸兩級法院下發了《關於禁止戎明昌等六名記者旁聽采訪我省法院案件庭審活動的通知》(粵高法[2003]252號，以下簡稱《通知》)。依據這份《通知》，從2003年11月20日至2004年11月19日，分屬南方日報、羊城晚報、廣州日報三大報業集團六家報社的6名記者將被禁止到廣東省三級法院旁聽采訪案件的庭審活動。

　　《通知》一經發出，便迅速在各報社引起強烈反應，當地許多記者私下稱此事為“封殺事件”。而除了對6名記者職業生涯的影響之外，對此事的議論已經延伸至“新聞報道與司法透明”的層面。

　　有人提出，廣州“封殺事件”將進一步暴露“新聞報道與司法進步”之間存在的種種問題，而“法院直接對記者實施制裁”的做法如果被效仿，將可能對全國法院審判報道產生深遠影響。

　　“我不明白為什麽會開出如此重的罰單？”一位此次被“制裁”的記者說。在他看來，這份“通知”的出現等於直接剝奪了他們的采訪權力。另一位受到“制裁”的記者也在電話中告訴中國《新聞周刊》，此事不僅給他的采訪工作帶來了困難，而且還影響了他的職業聲譽。

　　11月7日和11日，六家報社分別從不同角度報道了廣州市中級人民法院正在審理的一宗離婚析產糾紛抗訴案，報道大意為：在一宗離婚析產糾紛案中，妻子分得百萬家財，卻同時要分擔丈夫的百萬債務；此案經廣州市中級人民法院審結後，廣東省檢察院提出抗訴，由廣州市中院依照審判監督程序再審。

　　正是對此案件的報道使得各報社的撰稿記者招致“封殺”。在《通知》中，廣東省高級人民法院稱，“該案由廣州中院依照審判監督程序正在審理之中，有關事實和證據正在深入調查核實。上述記者僅憑掌握的有限材料及旁聽庭審的情況，就公開披露所謂的‘案件事實’並加以評價，‘法院未判，記者已先判’，嚴重影響了法院的正常審判秩序，對審判工作造成了惡劣的影響。”

　　一位招致“封殺”的記者說，這樣的民事案件題材因其新聞性而被各家報社采用。依照以往的慣例，類似的庭審報道很少招來麻煩，但此次卻“不幸惹禍”。而廣東省高級人民法院在《通知》中並未提及他們的報道是否失實。

　　事情並不如此簡單，有受到“制裁”的記者提請本刊記者注意這樣一個背景：6月間，廣東省有關方面和廣東高級人民法院聯合下發了《關於規範采訪報道法院審判案件活動的若幹規定》(粵高法發[2003]11號)。而這一《規定》，也正是此次廣東省高級人民法院對六名記者實施“制裁”的依據。

　　《關於規範采訪報道法院審判案件活動的若幹規定》(以下簡稱《規定》)共有八條，被當地記者稱為“八條規定”，其主要內容為：“依法公開審理、尚未宣判的案件，記者可以旁聽，但不得進行采訪報道”；“已經公開宣判的案件，可以采訪報道，但必須實事求是、客觀公正，對事實和法律負責，並且不得作出與法院裁判內容相反的評論”；“省級以上(含省級)新聞單位采訪各中級法院和基層法院的審判活動，必須經省法院新聞辦公室審查批準”，等等。

　　廣州的多數媒體接觸到此《規定》是在7月初。其時，廣州市中級人民法院邀請廣州各新聞媒體座談，座談會的議題主要是討論“如何處理案件審理報道”，各大報社、電視台、電台各派一名負責人、一名部門主任以及一名跑法院線的記者參加。

　　參加此次座談會的一位報社部門主任對本刊記者回憶了當時的情形：座談會剛一開始，主辦方——廣州市中院一名工作人員就拿出一份紅頭文件（即《規定》）開始念，然後講制定這份《規定》的必要性。最後，留半個小時給眾媒體代表發言。各媒體代表隨即紛紛發言對此《規定》的出台表示質疑，認為“這與司法透明精神相違”。

　　媒體一方的意見是，“依照規定，所有案件在審理前審理中都不得報道，審理後不得批評，等於剝奪了媒體對法院的輿論監督權”。

　　而來自法院一方的解釋是，出台此《規定》，主要是考慮很多案件在法院未宣判前，媒體就大肆報道，給法院的審理工作帶來很大幹擾，有“法院未判、媒體先判”之嫌。一名工作人員舉例說，早先河南鄭州的“張金柱”案，就是一個媒體先判、“民意殺人”的典型。此外，由於法院方面的負面新聞太多，損害了法院在普通百姓心中的形象，如果媒體對已生效的判決說三道四甚至背道而馳，將進一步“損害司法的尊嚴，削弱人們的法律信仰”。

　　事實上，類似“對記者實施制裁”的事情在國內已非第一次出現。2002年7月26日，蘭州市公安局宣傳處就曾向包括蘭州晨報、西部商報在內的六家當地報社發函，明確表示，對分屬這六家報社的16名記者“各分、縣局和市局機關各部門將不予接待”，其理由是，這些記者的報道“損害了公安機關和人民警察的形象，給公安工作帶來了很大的負面影響”。更早些時候，中國足協也曾因對一些體育記者發出“封殺令”而在媒體中掀起軒然大波。

　　（《新聞周刊》記者金淩雲／文　本文摘自2003-12-10 新華網）

　　上傳時間： 2004/9/27 　文章來源：原刊於《中國法律人》2004年8月號

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問題一籮筐－－評李慧娟事件

　　by 賀衛方

　　李慧娟事件所涉及到的不僅僅是一個法官的命運問題，更折射出整個法治建設的諸多關鍵事項，可謂“問題一籮筐”。對於這些問題作出全面分析顯然超出了一篇短文可能容納的限度，這里只是將它們作些梳理，以便我們理解這個不大事件的重大意義。

　　先看其中涉及到法律沖突以及法律適用的問題。我國憲法規定，國家維護法制的統一和尊嚴。這一原則必須在國家權力運行的各個環節加以體現。尤其是法官，必須時刻注重在整個國家範圍內法律適用上的統一，以便不同地方的人民能夠真正生活在同樣的法律準則之下。不過，許多事例表明，實現法制統一殊非易事，司法判決經常給人“深一腳、淺一腳”的感覺。因此，法制統一原則更深層次的要求是法官對於法律條文甚至法律概念的解釋必須一致，也就是說，法制統一的前提之一是法官要對判決所依據的具體理由作出公開的解釋。李慧娟是否正是這樣做的？

　　更大的困難是，法官有時會面臨著下位法律與上位法律相沖突的情況，這時法官是否可以就法律適用作出自主的選擇？如果不能夠選擇，是否意味著法官要停止案件的審理，轉而向立法機關請示？如果必須請示，則應當向上位法的制定機關請示，還是向下位法的制定機關請示？如果請示對象是下位立法機關的話，下位機關實際上就是對於上位機關的法律含義作出解讀，它又如何可以就並非自己制定反而是必須遵循的上位法律作出解釋？這種解釋本身是否已經構成對上位機關立法權的侵犯？如果立法機關不能就相關事項作出迅速的解答，那麽案件在法院就勢必長時間擱置，當事人的權利如何得到及時而有效的保護？

　　第二類是人大與法院以及不同級別的人大之間關系的問題。依據憲法，人大當然是擁有對行政和司法權力進行監督的最高權力機關，不過，按照現代法治的一般原理和分權的基本原則，最高權力也不是不受限制的權力。人民代表大會對於法院（以及檢察院）的監督應當采取怎樣的方式，它能否直接就具體案件的處理做直接的幹預？如果能夠幹預的話，那麽憲法所規定的“法院依法獨立行使審判權”是否成為一紙具文？

　　另外，按照我國憲法，各級法院均由各同級人大產生，向同級人大負責，那麽，上一級人大是否可以就由下一級人大產生的法院所作裁判直接發文宣告相關判決無效，並責成下級人大常委會糾正法院的“違法行為，對直接負責人員和主管領導依法作出處理”？《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第44條明確列舉了地方各級人大常委會可以行使的14項職權，其中並沒有對於下級法院判決進行監督或撤銷的權力。

　　還有，所謂上級人大與下級人大這樣的說法是有問題的：既然民選機構，它惟一的上級便是所在地方的人民，上下級人大之間的關系並非行政意義上的隸屬關系，在這樣的情況下，“上級”人大可以向“下級”人大發號施令嗎？

　　法官在司法過程中的獨立性如何保障是第三類問題的焦點。現在，越來越多的人意識到所謂司法獨立本質上正是法官個人的獨立。馬克思說得好，法官除了法律之外，沒有任何上級可言。本事件中，李慧娟的行為只不過是她作為一名法官所應當履行的職責。她在審理中對於案件所涉及到的法律條文作出了選擇，自覺地適用有助於法制統一的全國性的法律，而且又重申了《立法法》第64條所確立的準則。這樣的行為如果說是進行了所謂“違法審查”，違反的是什麽法？法官在履行司法權的過程中是否應當在法律解釋的事項上享有豁免權？況且司法有審級的設置；對於下級法院的判決，如果當事人不服，可以向上級法院提起上訴。事實上，本案當事人雙方都向河南省高院提起了這樣的上訴。上級法院如果認為下級法官對於相關法律的解釋不妥，完全可以推翻原審判決。現在的情況是，二審尚未開始，法院內部的程序還未走完，人大就已經插了進來，如此一來，不同審級法院的設置又有多大必要？

　　本事件里另一個頗具制度意義的問題是，報道顯示，本案的一審判決經過了洛陽中院的審判委員會研究，李慧娟按審委會決議草擬了判決書，並送交主管領導簽發。這樣的集體決策模式當然是違反司法理念的，過去有學者曾經為審委會制度辯護，稱其有助於抵禦外部壓力，李慧娟事件表明這種抵禦是非常脆弱的。問題在於，審委會決策的責任在於這個集體，轉過來要撤銷李慧娟的審判長職務理由又何在呢？

　　上傳時間： 2003/11/24 　文章來源：南方周末

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我們為何“上書”

　　by 賀衛方

　　老鶴按：這是《解放日報》記者諸巍對我的一篇電話采訪稿，發表於6月4日該報的“觀點”版。由於篇幅的原因，發表時略有刪節，現回覆原貌。

　　●主持人：本報記者諸巍

　　●嘉賓：賀衛方（北京大學法學院教授）

　　我們為何“上書”？

　　主持人：今年3月17日，來自湖北的大學畢業生孫志剛只因未帶有效證件，在廣州街頭被無端收容，期間他慘遭毆打，20日淩晨不幸死於收容站。這件事情曝光後，引起社會各界的憤慨和思考。華中科技大學法學院俞江等三博士首先向全國人大常委會提出建議書，希望對《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進行違憲審查。如此做法，前所未有，新聞界和法律界為之震動。就在輿論紛紛時，賀衛方教授您又與盛洪、沈巋、蕭瀚、何海波等學者，再次建言人大，要求啟動特別調查程序。中國知識分子素來有“為天地立心，為生民立命”的傳統，您覺得自己在想到建言時，也有這樣的激動嗎？

　　賀衛方：的確，看到孫志剛事件的有關報道，誰都不免怒火中燒。不過，作為專業學者，更重要的是需要運用自己的知識對於這類事件屢屢發生的原因作出分析，對於現行制度如何轉變提出建議。在這件事情上，責任感當然重要，不過理性而專業的分析更是治本的關鍵。我們不希望在這件事上造成一種善惡兩分、忠奸對立的輿論，似乎只要將某些惡人加以嚴懲就萬事大吉了。如果不從根子上消除某些弊端，那麽孫志剛之後還會有張志剛、李志剛，或者崔志剛。我們五個人具體專業背景不甚一致，四位法學外，盛洪教授是經濟學家。不過，在致力於制度建設方面，大家是一致的。

　　主持人：為什麽在三博士遞交建議書後，你們還要再次向人大建言？

　　賀衛方：孫志剛事件的意義在於，它反映的是憲法所明文保障的公民人身自由被侵犯，而且這種侵犯還是依據有關法規而實施的。再次向人大常委會建言，首先是支持三博士的違憲審查請求，希望人大能夠對於這種憲法承諾與制度現實之間相互沖突的狀況給予關注。神聖憲法不是空泛的書面條文，它們要在生活的真實世界里顯示它的最高效力，“違反別的法律都要受罰，唯獨違反憲法卻可以安然無事”，這樣憲法將永遠不可能是根本大法。仔細觀察，我們社會中公然侵犯公民人身自由權利的做法決不僅僅是收容遣送一種。其次，我們的建議書更側重程序制度的構建，我們希望孫志剛事件成為一個契機，啟動憲法第七十一條規定的特別調查程序，組織特定問題調查委員會，處置突發事件。實際上“委員會”有兩種，一種是常設委員會（Committee），這類機構人大制度並不缺，缺的是另一種臨時委員會（Commission），這就使得人大在運行過程中無法發揮最高權力機構的功能。另外，在建言中我們也強調了回避，盡管有關調查組已經對孫案做出了官方結論，但清一色本地官員的構成，難免瓜田李下，令人質疑處理中的公正性。“每一個人都不可以成為自己事務的法官”，這是最基本的程序正義要求。全國人大常委會不僅權威，而且具備應有的中立性。

　　主持人：您認為，兩份建言會有怎樣的結果？建言違憲審查，法律是否賦予公民這樣的權力？

　　賀衛方：人大常委會是一個機構，而不是一個人，因此它將會有怎樣的回應要涉及到一些覆雜的因素，也需要時間。至今我們還沒有得到任何反饋。盡管《立法法》規定，公民認為行政法規同憲法或法律相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的建議，但誰來審查，如何審查，在多久期限內給予答覆等程序性內容都沒有具體規定。制定法律是為了執行，空有概念沒法實施，法律效力必然大打折扣。我們當然希望人大有積極的回應，除了特定委員會對孫志剛事件進行調查外，涉及到《收容遣送辦法》的合憲性審查問題，最好能夠舉辦公開聽證會，讓不同的觀點交鋒，讓人民有了解和判斷不同觀點的機會。孔子講“君子和而不同”，真正的社會和諧恰恰是建立在不同觀點和利益的差異之上的。通過這種聽證會，也會激發民眾關注和參與公共事務的熱情，這是政治文明的重要組成部分。

　　主持人：外界有很多評價，認為孫志剛案和兩份建言書，對中國法制建設、政治文明推動意義深遠，這麽說恰當嗎，您自己如何評價？

　　賀衛方：現在評價這件事的意義似乎還太早。我只能說，它讓更多人關注收容遣送制度，讓更多人明白不是所有法律條文都絕對正確，讓更多人具有憲政的意識，整個社會越來越把憲法當回事。法律是一個系統，局部和整體之間，局部和局部之間務必和諧一致，互相沖突抵消，又怎能依法治國、建立法治國家？縱觀世界各國歷史，憲政的建立都不是一蹴而就的，不過抓住一些重大事件的契機，使得一些具體制度得以建立，總是很要緊的。如果這個事件能夠引發我們的違憲審查機制的起步，那也是對孫志剛的最大安慰了。

　　原載《解放日報》03年6月4日　

　　上傳時間： 2003/6/21 　文章來源：不寐論壇

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　　我們需要“具體的法治”

　　by 賀衛方

　　離開了具體的法治，那種宏大而高揚的法治只不過是引起空氣振動的口號而已。

　　平生極喜唐德剛先生的文章，不僅文采斐然，而且見解獨到。現代社會科學的嚴格訓練和長期的域外生活經歷，使得他常能發前人未發之幽。例如，《胡適的自傳》第四章注四論及孫中山的《民權初步》，認為其重要性不亞於《建國方略》、《建國大綱》和《三民主義》，然而，卻被某些人忽略了：

　　孫中山先生是近代中國最高領袖中，鳳毛麟角的modernman；是真能擺脫中國封建帝王和官僚傳統而篤信“民權”的民主政治家。他了解搞“民權”的第一步就是要知道如何開會；會中如何表決；決議後如何執行。這一點點如果辦不到，則假民主便遠不如真獨裁之能福國利民。中山先生之所以親自動手來翻譯一本議事規程的小書，而名之曰《民權初步》，就憑這一點，讀史的人就可看出中山先生頭腦里的現代化程度便遠非他人所能企及。汪精衛在“總理遺囑”中之所以漏列此書，顯然是說明汪氏認為這種小道何能與“總理遺教”的經典並列？殊不知我國的政治現代化運動中所缺少的不是建國的方略或大綱，而缺的卻是這個孔子認為“亦有可觀”的小道！……英語民族在搞政治上的優越性，就是他們會開會；認真開會，和實行開會所得出的決議案。其他任何民族開起會來都是半真半假。半真半假的會便不能搞“分工合作”和“配合工作”（teamwork）。而英語民族在政治上的最大武器便是“配合工作”。（頁89－90）

　　讀這段注文，真有振聾發聵之感。是啊，在過去的一個世紀，不，在整個中國的歷史中，我們什麽時候缺過顯示高遠價值或宏大價值的口號？從“為政以德”，一直喊到“主權在民”，歷朝歷代，不絕於耳。但是，口號與現實之間的關系，總像《動物農莊》里的“七條戒律”與動物們的真實處境一般，反差到令人不可思議的程度。為什麽我們總是擺脫不了“播下龍種而收獲跳蚤”的怪圈呢？很重要的一個原因便是，我們不能把宏大的價值與不棄微末的具體制度與程序的建設結合起來。

　　比如開會，在現代社會，大到國家最高權力機構的大會，小到企業里的董事會、學校里的學生會，小區里的居委會，三教九流，各開其會，以致於有所謂“文山會海”之慨和平文山填會海的吶喊。其實，我們的問題並非會多，而是會而無效或無果。有多少會開成走過場的表決會或表態會，開會之前結論已經作出；有多少會應該審議而不審議，或者審議過程只不過是唱讚歌的比賽。我們什麽時候認真地考慮過，為了便於真正的審議，一個立法機構由多少代表組成方為適當，根據人數與時間，是否對每個發言者的用時加以限制，以確保不同觀點均可以得以表達；代表以怎樣的方式產生能夠實在地代表相關的利益，怎樣的表決程序才有利於代表們表達自己的真實意圖？還有，為了更有效率地開會，我們在會前是否作出了充分的準備（例如將付諸審議的議案事先發給與會者，以便更充分地發表意見），是否在會後對相關決議的實施布置有效的措施？

　　法治建設方面又何嘗不是如此？我們的法律，從憲法到行政法規，目前已是洋洋大觀。憲法規定了“中華人民共和國的一切權力屬於人民”，規定了“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權”，規定了公民所享有的一系列權利，規定了法律面前人人平等、法制統一以及審判權和檢察權獨立等原則。可當我們對照當下法律生活的現實就會發現，憲法和法律中所規定的不少原則和權利缺乏具體的制度和程序作為保障，從而流於“口惠而實不至”的境地。

　　例如“法制統一”原則，雖有憲法規定，但是，如果法官的選任標準不一，他們對同樣的法律條文或概念的理解就會參差不齊甚至大相徑庭；如果沒有協調高層次法院之間相關判決的有效機制，不同地方的司法決策就會各行其是；如果法院在審理具體案件時不能對低位階法律是否與高位階法律相符合以及法律是否與憲法相符合作出審查，便無法細致地辨析那些表面上難以覺察的法律沖突。所有這一切，都是在提出法制統一原則時必須考量的前提。

　　從前，人們觀察歐陸與英美的政治法律學說與制度，每每受到歐陸理性主義和高亢的權利宣言的鼓舞，反而對英美式的謙和而漸進的學理與制度評價甚低。但是，經過一次又一次劇烈的社會變革和革命“洗禮”後，我們終於意識到，宣言不等於現實；離開了具體的法治，那種宏大而高揚的法治只不過是引起空氣振動的口號而已。

　　上傳時間： 2001/9/18 　文章來源：工人日報2001年03月16日

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我為什麽要停招碩士生（修訂稿）


——與博客中國的對話


　　by 賀衛方

　　按：我關於暫停招收碩士生的聲明在學術批評網發表後，引起了不少關注和反響。6月24日晚上，博客中國的古川先生就此事對我進行電話采訪，采訪記錄稿於25日上午發表於該網站。細讀一過，發現一些字句上的訛誤，便作了一些訂正和修改，形成了這個修訂稿。這里要感謝古川先生積極熱情的工作，也感謝朱魯子、李名梁、旺才、李強、江渚子以及無法一一列舉姓名或網名的網友的評論。

　　賀衛方 6月26日淩晨

　　【內容提要】當一個社會有不合理現象的時候，我們每一個人，都有責任去表達我們的不滿，這也就是德國的法學家耶林所倡導的"為權利而鬥爭"。這種表達是現代社會每一個公民的義務。如果大家面臨不合理的東西都忍氣吞聲，不去表達自己的不滿，其實傷害的不僅僅是自己，而且包括社會的整體利益。

　　編者按：2005年6月24日，北京大學法學院教授賀衛方發表了《關於本人暫停招收碩士生的聲明--致北大法學院暨校研究生院負責同志的公開信》，引起巨大的反響，因此為了搞清楚事實的原因，博客中國對賀衛方教授進行了專訪。以下為專訪內容：

　　表達不滿

　　博客中國：賀老師，您好，我是博客中國的，我們現在對您進行一次專訪。您在今天發了《關於本人暫停招收碩士生的聲明--致北大法學院暨校研究生院負責同志的公開信》，是什麽原因促使您發了這樣的公開信？

　　賀衛方：主要是研究生招生考試體制中存在的一些缺陷，需要我們去通過各種方式努力加以糾正，尤其作為一個學者，我認為這是關系到整個學術制度的建設和我們下一代學術人的培養的問題，是一個關系重大的問題。公開聲明的方式看起來有些激烈，但這也是沒辦法的，借這種方式表達自己的一種希望甚至不滿吧。

　　博客中國：為什麽賀老師要發公開信，而不采取其他方式呢？

　　賀衛方：其實我們已經做了很多很多的努力。北大法學院2004-2005年研究生考試對於過去的考試方式進行了很大改造，主要是淡化了研究生入學考試的專業傾向，把13門“核心課程”都納入到考試的範圍。但是這種制度有很大的缺陷。最重要的是這種撒大網式的考試嚴重抑制了考試時應有的專業傾向。我們都知道一個報考特定專業研究生的考生意味著他希望將來從事這個領域的研究。為了達到這個目標，他們可以在自己讀本科的階段，尤其本科的大三、大四階段，非常用心的去進行特定領域知識的積累，這種積累與將來的研究生考試是有著對應關系的。考試時固然要判斷他在整個專業領域中知識的廣度，但是，非常重要的是需要考察他對於報考學科知識把握的深度和分析能力。對於積累深厚的考生，他就會在這個自己最擅長的領域中間發揮出自己的特色和特長。過去制度一直是這樣的，但是兩年前為了所謂考察一個考生知識廣度的動機而導致了我們另外的一種嘗試。這樣的話會導致很大的問題——將來從事研究型職業的學生，他們未必是各個方面兼顧得很好的學生。有時候我們常常說，如果每個方面都達到及格或及格以上的分數，但是沒有一個方面有一種特長，我不認為這樣的人適合做研究型的工作。

　　還有就是保送制度，我對保送制度一直有不同的看法。我認為保送制度存在很大的缺陷。北京大學這樣的學校，對許多人來說，坦率地說是個很大的夢想，尤其是在大學高考的時候，因為不同方面的原因，使很多考生發揮得不好，他們就沒有考到理想中的大學。有許多人，他們的夢想就是在研究生階段到北京大學來讀書。保送制度就使這樣人的機會減少。聲明里提到的數字，是我昨天在北大官方網站查到的，我覺得已經達到相當不合理的程度。保送生太多了。有兩種保送生，一種是因為學習成績優異而保送，就是在四年的學習過程中，各門的課程，尤其是主要的課程，考分都比較高，名列前茅。實際上，我們的經驗表明，有許多優秀的學者，當年在本科階段成績卻並非門門優異。保送生過分偏向於應試型，就是說考試非常厲害，但做學問不一定很好。還有一種保送生就是學生幹部、特長生，所以我覺得這樣的保送是更不合理的保送。這樣出身的人很少有人能成為好的學者，所以我認為保送制度不合理。當然，這樣的一種缺陷，從內部來講，可以舉出八條九條，但是對於外部的采訪來說，單這一條就可以表明我們這種考試制度的缺陷了。

　　我有權利不招

　　博客中國：你是否認為你有不招收的權利，而學校是否會同意？

　　賀衛方：當然有這個權利。我想招的學生，有種種因素招不來，但是我不招總是可以的，我甚至辭職都可以嘛，所以消極的方面是可以去做的。

　　博客中國：你打算在什麽樣的情況下恢覆招收？

　　賀衛方：如果考試制度恢覆到非常重視選拔培養學術人才，這樣的情況下，我是會恢覆招生的。

　　博客中國：在您的公開信中，您說："即使教師都反對，決策者卻依然我行我素。"決策者是誰？你們北大決策有什麽樣的程序？

　　賀衛方：事實上是這樣的，我們在前不久開過一次教師座談會，那次座談會的主題就是研究生入學考試改革的問題，我的同事和我的觀點非常一致，都認為目前這種制度是錯誤的。但是有關的部門似乎是已經有結論，再來開這樣一個座談會。座談會沒有辦法改變任何東西。這樣的決策者，包括大學的有關管理機構，我覺得他們並不是偶然的。其實我在自己的公開信里邊，明確的表示教育行政管理部門，也就是教育部，他們對研究生考試制度，按照他們的意圖去設計，這種做法損害了大學的自治。研究生考試制度如何設計是應當由教授們來決定的。長期以來，這類制度都被行政管理人員、官員們玩弄於掌股之間，從而嚴重違反大學自治、獨立的準則。

　　變革不難

　　博客中國：對你所提的各種缺陷，在現行的招生體制下，是否有補救措施？　

　　賀衛方：其實道理很簡單，要改變也不難。在八十年代、九十年代相當長的一段時間，我們實行的考試制度是有它合理之處的，基本上沒有太大缺陷。那種制度重視考試本身，同時也為某些特殊人才預留一定空間。事實證明，今天活躍在學術研究第一線的許多優秀學者都經歷過那個時代的研究生教育。北京大學一個非常有力的例證，1978年考入北大西語系的張隆溪，他根本沒有讀過大學，但他直接考取了楊周翰教授的研究生，後來這個人成為在比較文學、文化研究方面非常重要的學者，現在在美國任教（賀衛方案：本文最初發表時把張隆溪先生的導師誤為朱光潛先生，網友甘任遠在關天茶社給予指正，這里表示感謝）。如果按照我們今天這樣的體制，可能這個人就會被埋沒。我的觀點，就是回歸那種制度，當然可以在一些枝節上加以完善，但不能像現在這樣作劇烈的變動。現在我們的有關制度總是變來變去，朝令夕改。朝令夕改，則民無所錯手足。我們應該有一個非常穩定的制度。

　　博客中國：您在北大，陳丹青在清華，從某種程度上說，是否體現出我們研究生招生體制上普遍性的失敗？　

　　賀衛方：我覺得目前這樣的一種體制，確實存在著許多值得我們反思的地方，像藝術專業的招生，還要去考一些跟藝術毫不關聯的東西，這哪里是選賢任能呢？做出陳丹青那樣的決定，我覺得是不容易的，值得同情。因為他看著藝術方面非常有天分的人，被莫名其妙的標準擋在藝術學院的門外，而考上的人在藝術天資方面又根本不夠格，這種情況讓為人師者確實非常非常的痛苦。所以我覺得我們現在需要整體性的反思研究生考試制度，全方位的考慮各種因素。比如我們的法律專業，現在有兩種，一種是法學碩士，一種是法律碩士，法律碩士是培養面向實務的覆合型人才，這種專業的招生在我們這里已經遠遠超過法學碩士的規模。我們需要根據這樣的情況考慮和設計法學碩士的招生和培養制度，把主要的目標設定為學術人才，我們要為將來的法學博士奠定基礎。如果我們在招生的時候，不吸引追求學術目標的考生進入到法學碩士的行列，將來的法學博士招生又要以法學碩士為主錄取的話，勢必對法學博士甚至法學教授整體的素質帶來潛在的損害。

　　大學就是教授

　　博客中國：你提到大學的獨立方面與教授的獨立，它們之間有什麽樣的關系？

　　賀衛方：所謂的大學，按照西方一個學者的說法，其實大學就是教授，教授就是大學的主人。大學里邊相關的管理，學術制度的設計，學術政策的制定，都必須以大學教授的整體意志為轉移。大學不應當變成聽命於外部權力的一種群體或一種機構。所以我認為這兩者是一致的。由於我們的大學是近代學習西方的產物，因此在官與學之間的關系方面一直難以很清楚地界定，大學自治和教授治校這樣一種目標的實現一直面臨著種種特殊困難。有許多人擔心，大學獨立會不會帶來別的方面一些問題，比如說，不符合某些原則，帶來某種不穩定，或者不接受外部權力的動員。我覺得一個國家，能夠一聲令下，全民都發動起來，這樣的制度恰好最不具有穩定性。良好的體制下面，恰好是不同社會群體的獨立性支撐了社會秩序的穩定。當某些危機或難題出現的時候，正是不同群體的獨立帶來了多樣化的解決方案，使得各種才智得以展現，最終給社會帶來秩序。過分迷信政府的權力，把公權力的威力發揮到無遠弗屆的程度，看起來很強大，但是，沒有第三種力量制約，這種權力也非常脆弱，甚至動員得到的不過是陽奉陰違。無所不能的政府最終將一無所能；當人民對政府無可奈何的時候，政府將最終發現它對人民也將無可奈何。所以，那種只看到大學獨立的弊端，而看不到它的好處的觀點不僅是片面的，也是危險的。

　　有關方面沒有反應

　　博客中國：對你的公開信，有關方面是否已經有反應？

　　賀衛方：沒有反應，今天早晨剛剛寫出來。

　　博客中國：你以前你是否發過這樣的公開信，有什麽樣的反應？

　　賀衛方：以前寫過一封公開信，各種網絡媒體報道的比較多。

　　博客中國：你的公開信在博客中國發表以後，到目前已達到2000多的點擊率，四十多條網友評論。有的網友說你"發出了多少老師敢怒不敢言的話"，對你的勇氣很讚賞。有的網友把你稱為"中國知識分子的脊梁！"、

　　"中國教育的捍衛者"。你如何看待這些網友的評論？

　　賀衛方：這個太過譽了，我哪能達到那麽高的境界。事關學者的追求和價值觀，關系到我們的生存環境，如果我們眼看著我們的權利、我們所追求的目標一步一步被蠶食，被傷害的時候，大家都不發出自己的聲音，任由那些缺陷存在，其實我們都知道，將來總有一天我們生活的基礎將會被徹底摧毀。所以我們必須勿以善小而不為，況且這實在不是一個小問題呀。

　　公民行為的表現

　　博客中國：馬丁·路德·金倡導"公民不服從"，您的行為是不是也算是公民不服從？

　　賀衛方：也許。當然，處境不一樣了，馬丁·路德·金需要到牢獄里去進行這種不服從。這樣的意義在於，當一個社會有不合理現象的時候，我們每一個人，都有責任去表達我們的不滿，這也就是德國的法學家耶林所倡導的"為權利而鬥爭"。這種表達是現代社會每一個公民的義務。如果大家面臨不合理的東西都忍氣吞聲，不去表達自己的不滿，其實傷害的不僅僅是自己，而且包括社會的整體利益。

　　博客中國：這種行為是不是也是公民社會公民獨立行為的表現？

　　賀衛方：我想是這樣的。公民社會或者市民社會，總是傾向於更多元化的社會。大家有不同的聲音，對同樣一個現象，可能有人說好，有人說不好，這是公民社會或者市民社會非常正常的現象。不同意見之間的一種互動、沖突、妥協才會帶來整個社會的真正和諧，帶來決策的更加合理化。

　　博客中國：北大在蔡元培時代就提倡"思想自由、兼容並包"，今天的北大離蔡元培時代有多遠？具體表現在哪些方面？

　　賀衛方：蔡元培校長所倡導的那樣一種"兼容並包，思想自由"的傳統，實際上對北大後來的影響很大，屬於這個傳統的當然也包括後來的胡適校長。我覺得不應該忽視胡適先生所做的努力，我認為在20世紀的中國，胡適作為一個自由主義知識分子，他起的作用是重大的，影響面波及到人文社科的各個領域，甚至包括中國的政治發展。直到今天，對於許多在北大生活的老師和學生來說，這樣的一種精神還是生生不息的活在校園里，活在大家的心中，盡管現實中還有太多不如人意的地方。

　　博客中國：您是毅然決然的？有沒有顧慮過？

　　賀衛方：沒有顧慮，這也不是什麽敏感話題。

　　博客中國：你這樣的行動會付出的代價？

　　賀衛方：我現在沒有想到。我只是對制度框架的完善，做一點努力吧，我想象不出來這樣的東西會帶來什麽不好的後果。

　　博客中國：你說自己是個弱者，弱者選擇只有退讓。你這樣的選擇是不是很無奈呢？

　　賀衛方：我自己前面說過，我自己了解到的情況是教師們的態度都非常一致，但是最後還是胳膊擰不過大腿。所以我們只能用這樣一種方式表達憤怒吧。

　　博客中國：這種行為是不是一種消極的抵抗？

　　賀衛方：我覺得這是一種非常有力量的抵抗。我並不覺得很消極。我們社會經過改革開放20多年，已有很大的變化，大家並不覺得有權的人說的話都是對的，這個已經有很大的變化。

　　有所期望

　　博客中國：賀老師，對有關方面的反應是不是有期望呢？

　　賀衛方：我從自己的同事那里知道，許多人都說這個非常好，說得非常對。所以我期望大家在一起開一個座談會，了解一下大家的心態是怎樣的，再作出相對合理些的決策。重要的是不要在開會以前就形成定論，而是以一種真正民主的態度去對待。同時，我也希望教育行政部門能夠真正意識到大學獨立、教授治校的意義，對於現行的一切不符合這一原則的規則和做法逐漸地予以廢除。

　　博客中國：謝謝賀老師，接受我們博客中國的專訪。

　　賀衛方：別客氣，博客是一種非常有前景的一種媒體形式，祝福你們的發展越來越好！

　　博客中國：謝謝賀老師，賀老師再見！

　　賀衛方：再見！

　　上傳時間： 2005/7/12 　文章來源：博客中國

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　　『Sidney』於2005-10-2 23:21:00發表評論：

　　咳。本人就是這種研究生招生制度的受害者。考試中的英語考試也是很沒有必要的，到底是去研究法律還是研究英語？？

　　『hxrch』於2005-9-30 18:11:00發表評論：

　　大學能否真正獨立，取決於我們的政治制度是否真正能保障民主.

　　『晨輝』於2005-9-21 12:43:00發表評論：

　　作為一名普通法學院的學生，心中早就充滿了不滿！憤慨！！但更多的卻是無奈！！！深刻的記得賀老師的一句話：“有一個地方風可以進去

　　，水可以進去，但，皇帝進不去。這就是大學教堂。”然而如今就連國內最高學府的北大都是那麽隨隨便便的把大門開向本沒資格的人。而那些應該成為主人的人卻被殘酷的拘之門外，任憑他們怎麽努力，掙紮，一切都於事無補，留下的只有埋怨和遺憾終身！

　　我敬佩賀老師的為人，能做一名學者該做的。“出淤泥而不染”沒想到竟然在距屈原年代千年以後的北大還能體會的那麽深刻！敬佩賀老師是一方面，但留給人們更多的卻是難以置信和遺憾。。。。。。

　　我心中的天堂——北大你究竟在哪里？你還是原來的那個你嗎？你真的是那個海納百川　江河有聲

　　潤物無聲 思想自由的你嗎？

　　『歐陽奕孺』於2005-9-20 10:55:00發表評論：

　　我欣慰地看到，中國新一代真正可稱為具有獨立人格精神的知識分子終於浮出水面。這是遭受長達半個世紀破壞中國大陸的中華文化可望逐漸恢覆的一線希望。

　　北京 觀察家

　　『hhj』於2005-9-19 16:05:00發表評論：

　　今天想起了一位法學導師關於碩士、博士大面積擴招的評論：放一只鴨子是放，放一群鴨子也是放！真是形象！

　　『hhj』於2005-9-18 23:33:00發表評論：

　　本人也是一名在大學接受十年法學教育的學生。應該也是一個局內人。

　　耳聞目睹法學教育的現狀，真是感覺失望、詫異、甚至恐懼。法學碩士研究生、博士研究生大面積擴招，導致整體素質迅速下滑。許多碩士研究生畢業時候的水平簡直連本科的水平都沒有了。特別是兩年制實施以後，完全沒有時間進行專業方面的深造，可是竟然還可以接著讀博士研究生。大學的教授們也缺乏應有的監督。覆旦大學陸教授嫖娼事件我想並非單單在這一個人的身上發生。一些教授傍大款、因為與女研究生師生戀而導致離婚的現象也不少見。理工科的教授招收研究生做自己的廉價打工仔。抄襲剽竊嚴重，有的還是老師帶著學生一起抄。最為令人恐懼的是有人竟然大膽到把台灣人整本的書抄過來，僅僅去掉了之乎者也。

　　我不是完全同意賀衛方教授的觀點。碩士研究生考試要考綜合課目，這應該是需要的，因為你雖然主要研究法制史，而且經常發表一些言論，你必須確信自己不是一個法盲，而這需要有關民法、刑法、訴訟法的一般知識。只要接受過法學本科階段的紮實、系統的教育，通過這樣的綜合課考試應該不是很難。因為大學本科的學習應該還是以打基礎為主。但是我也認為這一部分綜合課的考試應該在總分中所占比重應該控制在一個不太重的比例，與專業課應該拉開差距。至於法律碩士，因為只有非法律專業畢業的才可以報考，所以圈內人都知道大學法學院拼命擴招法律碩士的真正意圖：賣文憑賺錢。法律碩士接受的其實主要是類似於法學本科一樣的教育，遠遠談不上賀教授所說的“通才”。法學博士也有很多濫竽充數的。一個奇怪的現象是一些從來沒有接受過法學教育的人甚至是專業毫不相幹的人居然可以讀法學博士。賀教授所主張的大學教授的獨立和招生自主權的擴大在目前博士研究生的培養中已經出現了嚴重的弊端。一些博導招的博士研究生主要是三種人：官員、大款、能夠幫助做事的或者與自己有著或遠或近的關系的人。前面兩種人即使有機會進來讀書，大部分也不珍惜這樣的學習機會，僅僅是為了混一個博士文憑。賀教授或許自己道德情操很高，不會濫用這樣的招生自主權。但是賀教授並不能夠保證在這個學術圈子里究竟有多少人在權利、金錢和人情面前能夠挺直腰桿。正如賀教授自己所說：他說出了許多人想說而不敢說的話。那賀教授也應該看到：這許多人為什麽不敢說？這實際上就是一種在權力面前挺不起腰的做法。大學教授一樣需要監督。大學教授的獨立和招生自主權的擴大也應該建立在一些起碼的標準或者門檻之上。因為教育特別是高等教育也存在一個機會公平的問題。許多寒門學子一沒有錢，二沒有權，他們如何能夠與其他人展開公平的競爭？現在在熱烈討論的研究生全面收費制度也是面臨這個問題。所謂的獎學金也很難解決問題。我所知道的法學教授里邊，我最欽佩的是馬克昌教授和粱慧星教授。馬克昌教授以將近80高齡仍然能夠獨著比較刑法學原理，80歲也不吃老本！粱教授為中國民法典的制定堅持己見、憂國憂民可以說是苦口婆心、赤膽忠心，不惜得罪立法機關而招冷遇！今天的思路有點亂。

　　『zhangyajie』於2005-9-7 17:17:00發表評論：

　　其實建立法律碩士教育和法學碩士教育就完全可以解決這個問題了，在招考的時候面向不同的側重點就可以了。一個更傾向於全面和實務，一個更傾向於專業和研究不就可以了？自由就是可以學自己想學的東西，考自己願意去考的試。而不必去遷就和應付。

　　『xibeizf』於2005-9-4 9:15:00發表評論：

　　祝我國的法學事業成為對中國現階段社會的清醒者和正義職業，讓我們新一代的學子們接過他們手中高舉的不滅的光明火炬

　　『overcome』於2005-9-1 14:28:00發表評論：

　　做為老師,可以這麽做.但其中的觀點我不讚同.難道碩士就必須做學問嗎?優秀的碩士博士到學術以外的行業難道就不可以嗎?不要把學術看的太神聖,對於現在的學術界,優秀的人才混在里面簡直就是虛度光陰,難有大的建樹．

　　『王正勇』於2005-8-23 11:11:00發表評論：

　　好樣的!支持

　



　　無效率乃司法公正之大敵

　　by 賀衛方

　　司法效率低下似乎是伴隨司法制度而生的一個頑疾。莎士比亞曾借哈姆雷特之口將“法律之遷延”（law’sdelay）稱作人世間的幾大苦難之一，他用“待到草兒青青，馬兒已經餓死”這樣的諺語對司法拖延提出譴責。直到今天，司法系統不能對案件和糾紛作出及時的處理仍然是一個全球性的難題。

　　包括拖延在內的司法效率低下乃是司法公正之大敵。案件與糾紛的公正處理離不開法官對能夠證明案件事實的證據的采信。然而，隨著時間的流逝，有關記憶會模糊不清甚至顛鹿倒馬。某些證據可能會完全滅失，從而使事實墜入永遠無從查考的茫茫黑暗之中。拖延可能使某些案件的判決變得毫無意義，效率低下會令當事人的生活處於長期的不穩定狀態之中，在訴訟的戰車上進退兩難：退則代價已付，心有不甘；進則定案無期，代價尚不知要再付幾多。遲到的判決會加劇執行的困難，勝訴方拿到的判決書更可能成為一張空頭支票或司法“白條”。低效將削弱人民對司法的信任和信心，他們只好知難而退，選擇其他途徑解決糾紛。

　　因此，司法低效不僅僅是個糾紛與案件及時解決的問題，它關系到整個依法治國事業的成敗。

　　觀察今天的司法體系及其運作，我們可以發現其中損害司法效率的若幹因素。首先是法官不獨立。司法管理體制中根深蒂固的行政化模式將法官納入到了一種等級服從的格局之中，對於自己所聽審的案件，法官很少有排他性的決策權；庭長、院長、審判委員會等都可以對法官的決策過程施加影響。這種無視法官獨立地位的制度削弱了法官的榮譽和尊嚴——“既然迅速而公正地判決案件跟我個人的榮辱沒多大關系，我何苦來？”更由於環節太多而使得司法的效率大大降低，仿佛關卡林立的道路難以暢通無阻。

　　通過損害獨立進而降低效率的因素還可以在法院之外看到。從一個宏觀的角度說，我們的司法決策還難以做到憲法所要求的“依法獨立審判”，其他非司法或非法律因素常常影響甚至左右案件的判決結果。不僅如此，我們現行訴訟制度的一些結構性的缺陷也無從確立決策的穩定性和有效性。例如，“審判監督程序”，即在案件終審判決生效之後，當事人仍然可以提起申訴，要求法院對案件再審，再審當然又可以推翻從前法院作出的已生效判決。如果這樣的再審要求得到檢察機關的支持，法院則更需認真對待。在審判監督程序下，人們根本不可能得到一個最終確定的判決。司法決策的一個重要特點是，它無法做到“雙贏”，必須判決一方當事人敗訴。從人性的角度說，敗訴方不可能喜歡相關判決。如果案件一經終審，便不可能改變，敗訴的當事人也就不作推翻判決之想，而開始新的生活。但是，審判監督程序開啟了欲望之門，讓敗訴方不斷地求助於各種正當的或不正當的途徑，以圖推翻對自己不利的判決。於是，我們就看到，多少人終年路途奔走，權門呼號，多少資源耗費在這試圖讓每一個案件都達到完美結局的無盡追求之中。我們該記住西塞羅的話：“絕對的正義就是絕對的不正義。”

　　造成司法拖延尚有其他一些原因，看起來與制度缺陷無關。例如案件增長過快，而法官人手不足，導致積案過多。不過，即使這類現象，也與制度安排上的缺陷有關。為什麽越來越多的案件湧入法院？經濟發展、社會關系日趨覆雜以及隨著法治化程度的深化使得法院的作用不斷加大當然是顯而易見的原因，但是，並不是一切問題都應該由法院來處理的。我們是否認真地研究過怎樣的事務適合通過司法途徑解決？我們有無細致入微的標準對於所有的起訴加以甄別並給出有說服力的理由？民事訴訟中的一事不再理原則對於限制案件量極為重要，然而，我們卻沒有明確地加以確立。例如，《最高人民法院關於適用〈中華人民和國民事訴訟法〉若幹問題的意見》第一百四十四條規定：“當事人撤訴或人民法院按撤訴處理後，當事人以同一訴訟請求再次起訴的，人民法院應予受理。”這條規定就值得商榷。如果是當事人自己自願撤訴的，該案在法院中就應當一勞永逸地消失，否則，允許他就同一事由再起訴，那麽他就可以再撤訴，再再起訴，再再撤訴。如此一來，法院就要無休止地為某一案件不斷地折騰，法院不應該如此不珍惜自己的人力財力，況且對方當事人的生活也需要安定。

　　上述幾點，只是妨礙司法效率的幾個直接障礙。其他方面的問題，如證據制度的改善，司法公開的落實，法官選任標準的提高等，也是不能忽視的。

　　http://www.rmfyb.com.cn/html/2001/03/07 ... 307001.htm

　　上傳時間： 2001/9/16 　文章來源：人民法院報2001年03月07日

　　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　



憲法的命運

　　by 賀衛方

　　賀先生注：本文是給《南風窗》寫的，但是在最新的一期里只發表出不到二分之一。現傳上，在法思網上留一個完整稿吧。

　　與政治法律中的其他制度一樣，中國的憲法也是近代舶來品。制度或觀念領域的舶來品與器物層面上的舶來品不同，它的進入必然伴隨著改變——本土的環境固然由於外來事物的引入而改變，但是本土環境也絕非一味地消極待變，而是積極地去改造外來事物。最終當然是一種妥協，制度變成一種四不像，或非驢非馬。

　　說起來，非驢非馬也未必是一件壞事，因為制度傳播的過程總是伴隨著某種變形，用一種常見的說法，有時甚至可以達到“創造性的轉換”的境界。但是，問題在於，假如本土因素的改造使得外來制度完全淪為擺設，那麽這樣的引進就只能說是失敗了。近代以來中國制定憲法多，而憲政的事實少，就明顯不過地昭示了這樣的失敗。

　　為什麽會出現這樣的結局？是哪些因素讓我們制定了冠冕堂皇的憲法，但又每每蛻化為“口惠而實不至”的空頭支票？也許，有必要深入到西方憲法實踐的內在環境，分析那里的憲政基礎，再以“鄰壁之光”照射我們“漢家故物”，這樣的對照可能有助於發現那些能夠激活我們憲法的要素，從而為憲政發展尋找可能的路徑。

　　所謂憲政，大致上是指憲法條文得以在生活的現世中兌現的狀態。但是從更寬泛的意義上說，憲政的要義乃是將一切專橫的權力納入規範軌道的事業。西方的成文憲法的歷史並不長，那是從美國憲法開始的，至今不過兩百多年的歷史。但是，憲政的學說以及實踐歷史卻是源遠流長，早在古希臘的雅典時代，如何建立一種既富於績效，又符合正義的政府，就是賢哲熱心討論、政客樂於嘗試的大課題。實際上，柏拉圖的《理想國》，亞里士多德的《政治學》討論的主題都是如何建立一種正義的統治模式。而且，希臘仿佛是各種政治學說得以試驗的最好基地，君主政體，寡頭政體，民主政體，以及某種混和政體，在不同的城邦和不同的時期都得到了實踐。這些理論和實踐給後世的憲法理論與制度的發展提供了至為豐富的借鏡和動力。

　　當然，如果我們把規訓政府和保障人權這兩項指標——其實，這二者差不多是一件事情的兩個方面——當作憲政的主要目標的話，在西方的歷史上，除了古希臘奠定的基礎外，還有一些因素也相繼出現，使得西方憲政得以最終確立。宗教以及教會是我們首先看得到的因素。基督教的神學學說本身包含著像原罪說、救贖說等教條，構成了對世俗統治者的強有力的約束。當每個人都需要贖罪以作為得到上帝寬恕的前提，國王也不能夠例外；上帝面前人人平等很容易轉換為法律面前人人平等。我們甚至可以在像聖托馬斯那樣的神學大師那里發現更激烈的也更具有憲政意義的表達。在這位傑出的神學家看來，對權力的服從是有條件的，這條件就是它的取得必須合法，或者後來成為合法的。統治者的命令不應超過人們所授予的權力，也不應強使臣民承受無益的或不平均的負擔。在所有這些情況下，服從是以權力的正當行使為條件的。不法命令沒有約束力。無道之君必須加以反抗。在我國古典學說中，雖然也有民貴君輕一類的說法，但是，那大多不過是所謂“體制內學者”的規勸而已，以神學作為強有力後盾的思想卻是聞所未聞的。

　　神學之外，羅馬教廷以及教會的存在對於世俗統治者的制約更是顯而易見。“把愷撒的歸愷撒；把上帝的歸上帝。”即使在黑暗的中世紀，這種俗權與教權的二元對立也構成了最基本的“兩權分立”，它使得教廷和教會不能對世俗事務進行幹預，同時，世俗君主也不可以“過網擊球”，染指人民的精神事務。正是由於有了這樣的兩權分立傳統，後世的一些憲法權利，尤其是宗教信仰作用、言論自由、學術自由等權利不受世俗權力幹預才能夠得到那樣堅實的保障。“文化大革命”中正在“五七幹校”里受盡磨難的顧準先生寫下面這段話的時候一定是感嘆系之的：“兩種政治權威並存……對於歐洲政治之不能流為絕對專制主義，對於維護一定程度的學術自由，對於議會制度的逐漸發達，甚至對於革命運動中敢於砍掉國王的頭，都是有影響的。因為在兩頭政治下最底層的人也許確實撈不到什麽好處，體面人物卻可以靠這抵擋那，可以鉆空子，不至於像中國那樣‘獲罪於君，無所逃也’，只能延頸就戮！”

　　如果說套在世俗君主脖子上的第一條韁繩是宗教和教會的話，第二條便是階級以及階級鬥爭對君主權力的限制。過去我們對於封建社會階級鬥爭的理解實際上是過於簡單化了，因為它把本來十分繁覆的社會結構簡化為地主階級和農民階級之間的鬥爭，而且是不共戴天、你死我活的鬥爭；國王（或皇帝）不過是地主階級的總代表。實際上，在歐洲的許多社會里，存在著國王、貴族、僧侶、商人、自由民以及農奴等非常覆雜的階層或階級劃分。這些不同階級之間具有利益上的沖突，但是也經常發生某種妥協。持續久遠的多元利益之間的沖突與妥協既構成了近代憲法得以產生的溫床，同時也是憲法不流於空泛宣言或一紙具文的重要保證。英國歷史上的第一個憲法文件《大憲章》便是貴族與國王鬥爭的產物。正因為利益攸關，雖然已經有約翰王簽字畫押，但後來的不同時期，貴族們還是要不依不饒地迫使繼任的國王們不斷地再確認《大憲章》的有效性。很明顯，利益多元，不同利益集團要有各自不同的代表者，各種代表者都有機會在議會的立法過程中一爭高下，在稅收標準和財政預算的審核以及對政府的監督中大顯身手，這些都是確保基本的憲政秩序得以存在的前提條件。

　　說到這里，也許讀者會反問：我們的封建社會不是也有階級鬥爭麽，何以中國就沒有產生出憲法呢？實際上，通常所謂“兩千年的封建社會”根本就是張冠李戴；自秦以降的兩千年中國社會與馬克思意義上的封建社會全然不同。而且，由於中國傳統社會對私語產權向來缺乏嚴格保護，科舉取仕以及周期性的改朝換代又加劇了不同社會階層之間的開放和流動，我們始終難以形成穩定的階級界限和不同利益之間的各自共識。如此則即便有憲法類型的文件，那也僅僅是新王朝標榜其正統性和合法性的書面聲明而已。

　　社會分工以及由此帶來的知識分化是約束專橫權力行使的第三個因素。社會分工的觀念一旦進入政府制度之中，某些特定權力的行使者就需要以受過特定專業教育為前提，而專業教育本身所追求的目標便是通過系統的訓練，使得受教育者具有專業的技術和理念，從而在日後行使權力的過程趨於規範化，具有可預期性，形成穩定的社會秩序。以法律職業為例，早在古羅馬，法律的專業化就已經達到相當高的程度。近世以來，無論是歐陸，還是英美，由大學或其他職業訓練機構所培育出來的法律知識與技術日趨覆雜。這種知識和技術上的獨立正是司法獨立的源頭活水和基本保障。與此同時，專業化的司法權對於行政乃至立法權力進行合法性或合憲性審查的做法也為越來越多的憲政體制所接受。在現代民主國家，行政首腦照例是由民選產生，立法權的行使者更不消說就是人民自己的代表，相反在不少地方司法官員卻是以非民選的方式產生，為什麽居然是非民選的司法權可以對於民選的行政權和立法權進行審查？這是耐人尋味的一個憲政問題。當然，囿於篇幅，我們無法在這里對這個問題作出討論了。

　　上面這一番對西方憲政歷史與社會基礎的討論已經略顯冗長，但是還是有許多重要的遺漏，諸如自古希臘以來的自然法觀念及其對憲政的影響，自古羅馬以來法律對私有財產的嚴格保護及其對公權力的限制，都是不該略過不談的。盡管如此，對於這篇小文的主題來說已經足夠，那就是，我們的憲政建設還任重道遠。我們需要的不僅僅是文本的引進，更重要的是本國社會結構的改造。制定一部現代憲法、宣布一連串看上去很美的公民權利並非難事，但是，如果一個社會還沒有出現足以使政府權力循規蹈矩、使公民權利化作現實的結構性的強大力量，則憲法終不免高閣蒙塵的命運。自然，這並不構成我們不去推進民主、法治和憲政觀念在這個國家中傳播的理由。

　　2003年1月7日淩晨2：45寫就

　　感謝賀先生惠賜文章。

　　上傳時間： 2003/2/9 　文章來源：作者授權 　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　



　　憲法司法化四人談

　　by 江平/賀衛方等

　　編者按：８月１３日，最高人民法院就山東省一起因冒名頂替上學引發的訴訟的法律適用問題作出《批覆》，有關法院在審理這一案件時可以直接適用憲法的相關條款。

　　８月１６日，本報以《冒名上學事件引發憲法司法化第一案》為題，發表了本報記者就此采訪最高人民法院審判委員會委員、民一庭庭長黃松有的文章。

　　此文在社會各界尤其是法學界產生強烈反響並引發激烈爭論。讚同者認為，憲法進入訴訟領域，是中國民主與法制建設的一個里程碑。反對者則稱，對該案件使用憲法條款進行裁決，是“殺雞用了宰牛刀”，因為《教育法》對公民的受教育權已有詳盡的規定，無需另外使用憲法。此外，也有學者指出，按照中國現有的制度架構，有關憲法的問題只能由全國人大作出解釋。最高人民法院的《批覆》屬於“濫用司法解釋權”。

　　為此，本報記者約請了中國政法大學教授江平，北京大學教授姜明安、賀衛方，全國人大常委會蔡定劍博士等四位憲法學研究專家，就以上相關問題進行了一次探討性的對話。

　　我們認為，盡管存在諸多爭議，但是，最高人民法院的這個《批覆》提供了就憲法司法化這一重要話題進行討論的絕好契機。如果學界在充分討論的基礎上，能夠就此提出一個可行的制度安排，或者說至少能在認識層面達成一定的共識，那麽這對中國的法治進程、對中國憲政的建立和完善也將是一個巨大的推動。

　　本報將對這一話題繼續保持關注。

　　□本報記者　郭國松

　　
批覆是否純屬多余？


　　記者：在那起冒名上學案件中，根據最高人民法院的《批覆》精神，山東省高級人民法院直接援引憲法中關於“公民享有受教育的權利”的規定作出了判決。這是新中國成立５２年來，憲法首次被用於司法實踐。那麽，到底該怎樣看待最高人民法院的這次《批覆》？人們對該《批覆》的質疑到底有沒有道理？

　　江平：最高人民法院曾經就這個案子咨詢過我。現在能不能說最高人民法院的這個解釋是擴大了司法解釋權呢？我覺得不一定，它是對法院能否受理這起案件並如何適用法律問題進行解釋，不是解釋具體的憲法條款，這當然是最高人民法院的權力。如果民法或其他具體法律中都沒有依據了，為什麽不能根據憲法來起訴呢？

　　不過，原則上說，只要部門法、單行法有規定的，就沒有必要引用憲法。就像受教育權一樣，有了《教育法》，就不一定要用憲法。

　　盡管存在一些爭議，但應該說，這個解釋仍然是積極的，在中國法制建設的進程中是進了一步，不是倒退，這應當完全予以肯定。過去只能依據具體的法律，現在可以依據憲法，這是一個很大的進步。

　　但僅就這個案子來看，還不能說是真正意義上的憲法訴訟，比起原來由於單行法律被違反而引起的訴訟在本質上沒有太大的差別，只能說是提升了一步。因為該案實際上仍是兩個民事主體之間的糾紛，是民事案件，不是起訴政府的抽象行政行為違憲問題，是在民事案件中又存在著違反憲法的內容，從而以憲法為依據，來解決民事糾紛。

　　但是，在這之後發生的青島市３名中學生因為高考分數線的差異而起訴教育部的案件，就是真正的憲法訴訟，它所涉及的不僅僅是受教育權的問題，而是法律面前人人平等的憲法權利。

　　姜明安：憲法訴訟通常不是兩個公民之間的問題，它一般是指國家機關與公民之間的關系。兩個公民之間可以通過民事、刑事的方式解決糾紛。

　　就這個案子來講，本身確實可以不引用憲法，但現在判決依據的是憲法的受教育權利。應該肯定的是，最高人民法院就這一案件所作的關於如何適用法律的司法解釋並沒有超越它的職權。法學界有些不同意見，主要是認為最高人民法院沒有必要作這個司法解釋，因為《教育法》中有關公民受教育權利的規定與憲法的規定是一致的。

　　我認為，法學界應當理解最高人民法院的用心。我們的憲法被“束之高閣”了幾十年，過去之所以在司法裁判領域將憲法視為“禁區”，或許與憲法中某些權利的敏感有關，而這個案子恰恰是沒有敏感的問題，比較容易操作。所以，盼了幾十年，終於盼到了這個機會是很不容易的，作為法學界，應當大力推動。

　　賀衛方：我覺得對法律任何形式的適用都是一種解釋，不必太忌諱“解釋”這個詞。過去人們對司法解釋有一種比較混亂的理解，實際上，司法解釋是一個法官在審理具體案件時，在適用法律衡量案件事實和法律尺度過程中對法律含義所作出的一種闡釋。全國人大與香港特區終審法院關於解釋香港基本法的含義所引起的爭議，最典型地體現了不同法律傳統之下對法律理解的差異，按照香港那些受過英國普通法訓練的法官的理解，對法律終極的解釋權應該是法官而不是立法機關，因為，如果由立法機關再來解釋法律，就變成了制定法律和適用法律兩種權力的合而為一，缺少了應有的相互制約。

　　比如某個地方制定的法規，如果法院認為它是違憲的——假如我們的法院可以行使這樣的權力——我認為法院在行使權力的過程中事實上就在解釋憲法。換句話說，法官是在運用他對憲法條文含義的理解而對法規的合憲性作出判斷。

　　蔡定劍：最高人民法院的這種做法仍然是值得肯定的。從最高人民法院民一庭庭長黃松有對記者的談話中可以看出，他們對這個《批覆》以及就此發表的觀點是比較謹慎的，他所說的憲法司法化實際是指憲法在具體案件中的直接適用，並沒有涉及到違憲的審查問題。有些學者認為《批覆》是對憲法的解釋，但我不這麽看，並且也沒有超出它的司法解釋權限。

　　但是，盡管山東省這起冒名上學案件是引用憲法中的具體條款作出的判決，但它確實不能稱為“憲法司法化第一案”。憲法訴訟一定要在其他法律法規的保護手段用盡之後，才能進行。否則，將導致憲法訴訟的泛濫，憲法的根本大法地位也就降格了。

　　
憲法應該是所有法律的基本標準


　　記者：在最高人民法院通過《批覆》的形式，保障了憲法中規定的公民受教育權之後，會不會導致一系列與憲法有關的訴訟案件的發生？

　　江平：憲法權利被侵犯能不能告？我覺得當然可以告。青島３個學生起訴教育部，有關律師事前也來咨詢過我。這件事經過媒體的報道後，很多人表示支持，我覺得應該告。因為現在各部門的行政規章違反憲法的很突出。問題是，現在法院能否對行政法規、規章進行審查？

　　過去有過選舉權被侵犯而提起訴訟的案件（指北京民族飯店１６名員工訴選舉權被侵害案件——記者注），這屬於憲法規定的政治權利。人家在你這里登記的選民資格，你把人家漏掉了，選民認為是被剝奪了選舉權，完全可以告。

　　我覺得，現在就是應當大力呼籲，把憲法訴訟提高到應有的高度。

　　姜明安：憲法能否適用和應該不應該適用是兩回事，公民受教育的基本權利有《教育法》可以引用，但並不意味著所有的公民基本權利被侵犯的案件都能找到法律適用的依據。我查了一下，憲法規定的公民權利一共有１８項，在其他具體法律中有規定的只有９項，比如“法律面前人人平等”的權利，這在普通法律中是沒有規定的。我的不少女碩士生和博士生抱怨，她們在找工作的時候，有些單位就明確不要女生，所以，她們有的盡管比男生還要優秀，但找到的工作卻比男生差。憲法規定男女平等，如果不能通過憲法訴訟，那這個權利如何獲得保障呢？

　　類似的侵犯公民權利的例子還有很多，而且大部分法律法規都沒有任何規定。如果我們不能進行憲法訴訟，那麽，這９條基本權利是專門給人看的嗎？至於另外有些權利雖有法律法規規定，但規定得不完善，比如勞動權、休息權，還有受教育權，也難以得到保障。

　　我的意見是，應該適用憲法，如果憲法是法律，而且是國家最高的法律，那麽，為了一個國家法制的統一，就必須適用憲法。法律應當確定一個基本標準，這個標準是由憲法來確定的，如果憲法規定的標準可以被其他法律、法規任意侵犯和剝奪，那麽憲法還有什麽最高法律標準可言呢？法院在判案時，必然要涉及到法律法規的適用問題，但法律法規本身五花八門，要確定哪個法律法規是對的，憲法就是一個重要的標準。

　　賀衛方：民事權利能否推進到憲法權利？冒名頂替上學案件的判決有值得借鑒的地方。法律對權利的列舉總是有限的，在很多情況下，需要法官的能動性和創造性，主動推動公民權利的擴張。英國的法官認為，司法過程中的創造是一種發現——對在以往司法過程中被人們忽視的權利的一種發現。

　　就目前的情況來看，司法權所面臨的矛盾中較突出的一個，是專業化權力與民主化權力之間的沖突，也就是說，司法界能否說服社會公眾以及民意機構相信，通過司法對社會關系包括憲法糾紛進行調整具有正當性是一個合理選擇。

　　蔡定劍：我是讚同憲法司法化的，憲法不能在司法實踐中適用的問題必須改變。最高人民法院曾經作出過法院在審理具體案件時不能適用憲法的司法解釋，我認為，這種司法解釋嚴格地說是違憲的。憑什麽不能適用憲法？憲法是我們國家的根本法。現在最高人民法院的這個《批覆》是一個進步。

　　
對違憲行為如何行使審查權


　　記者：無論冒名頂替上學案件能否被稱為“憲法司法化第一案”，憲法訴訟確實已經邁出了第一步。正是由於憲法長期不能進入訴訟領域而導致人們對憲法的陌生和畏懼，當我們今天談到“違憲”這個概念時就覺得分外敏感。“敏感”也好，“畏懼”也好，既然憲法進入訴訟領域成為一種現實，對違憲問題行使司法審查權就是一個無法回避的問題。那麽，我們將運用何種手段建立違憲審查制度呢？

　　江平：最高人民法院這個司法解釋的範圍值得研究，它實際上並沒有擴張到任何一種侵犯公民憲法權利的案件都可以訴訟的高度。所以，要進行真正意義上的憲法訴訟，還必須擴大對這個《批覆》的解釋。

　　現在進行憲法訴訟可能阻力太大，在法院沒有走向真正的獨立，司法不能形成至高無上的權力的時候，怎麽審查違憲案件？

　　姜明安：首先，誰有違憲的審查權和司法解釋權？既然要追究違憲的責任，對權利受到侵害的主體提供司法救濟，那就必須有一個機關擁有對憲法進行解釋的權利。這個解釋權最終要由誰來行使呢？是全國人大還是最高人民法院？或者另外設立一個憲法委員會，賦予它對憲法審查、解釋的權力？

　　其次，對於違憲責任的追究應由哪個機關提起，是不是一定要由國家機關來提起，個人能否提起？如果必須要有一個組織才能提起，那麽，這個組織是最高人民檢察院還是全國人大的一個機構？是司法機關還是立法機關或者行政機關？

　　我的意見是，像法律違憲這樣高層次的問題，如果由最高人民法院來審查，可以采取提請全國人大常委會覆議一次的形式。對於地方法規、規章違憲的問題，一律由最高人民法院予以審查，不能放在地方法院。可以考慮由各省市自治區高級人民法院向最高人民法院提出，或者由最高人民檢察院提出，由最高人民法院審理。但是，像受教育權這樣的並非真正意義上的憲法訴訟案件，最高人民法院可以把一下關，由地方法院直接審理。

　　在原則上，所有憲法條文都可以在法院適用，但我更主張主要在公法的案件中適用，因為公民的基本權利是相對於政府的，憲法規定的公民權利，就是政府的義務，像起訴教育部的案件，就是因為國家沒有保護好公民受教育的權利，公民通過訴訟，要求政府履行這個義務。

　　賀衛方：司法審查機制很容易使人敏感。其實，這種過敏恰恰就是中國走向憲政道路的阻力所在。

　　我認為，憲法司法化的主要意義在於：一、以司法權的方式裁判憲法爭議，從而為這個社會中的某些沖突提供和平而理性的解決途徑；二、對於不合憲的具體和抽象行政行為以及立法機關的立法宣布無效，從而增進法制的統一性；三、通過具體判例推進憲政以及公民權利的擴展。重要的是，如果只是由某個機構進行文本審查，則不同法律之間的內在沖突便不會被發現。

　　只有通過具體的訴訟過程，那些細微的甚至微妙的矛盾方能發現和解決。

　　如果讓法院行使違憲的司法審查權，很多人可能會擔心，我們的司法機關缺少像美國最高法院９名大法官的權威，但是，並不能因為法院存在腐敗行為，就不給法院應有的權力。事實上，一些國家的經驗表明，對司法權威的提升最具效果的恰恰是在那些具有憲法意義的案件中法官的獨立性。

　　
建立我國憲法訴訟機制的可能模式


　　記者：在上一次的專訪文章中，我們列舉了世界各國憲法訴訟普遍采用的兩種模式，即以美國為主的普通法院模式和德、法等國家的普通法院之外另立機構的模式。有些學者反對我國采用普通法院模式，理由是，在現行的憲法架構下，這將與立法機關產生權力沖突；由普通法院按照普通程序受理憲法案件，是“過高地估計了中國司法機關的權力”。在這樣的背景下，建立我國的憲法訴訟機制將有哪些可供選擇的模式？

　　江平：普通法院模式是最下的選擇。憲法案件到底由哪個法院審理？如果都到最高人民法院訴訟，那審判時限怎麽辦？還是設立憲法委員會比較可行。

　　姜明安：確實有體制上的障礙，但制度是人設立的，憲法也可以修改、補充，以適應憲法訴訟的需要。另一方面，司法人員的素質也是一個障礙，現在大家都在說法官不行，不能給他們這麽大的權力，這實際是一種惡性循環。

　　如果最高人民法院不能擁有憲法解釋權，那是不是所有涉及憲法的案件都要到全國人大去？

　　蔡定劍：在一些國家，違憲通常有三種情況：一、立法機關和行政機關制定的法律法規與憲法相違背；二、司法判決違憲；三、權力沖突的違憲，主要是指美國聯邦制的各州之間的法律沖突。

　　如果以普通法院模式推進中國的憲法訴訟，所走的路可能更長，法院要樹立這樣的權威也需要很長的過程。如果認為法院在作憲法解釋，馬上就會有人出來反對。但如果設立憲法委員會，預計會被更多的人接受。全國人大在討論《立法法》的時候，就討論過憲法委員會的問題，即設立憲法委員會，由全國人大領導。

　　賀衛方：現在的問題是，面對越來越多的憲法案件，如果解釋權只能屬於全國人大，那麽，每年開會若幹次的全國人大常委會有沒有這個能力來解決這些憲法糾紛？

　　考慮到現實情況，我國的憲法訴訟機制恐怕難以一步到位地放到普通法院。可行的方案是，設立獨立於現行司法以及立法體系的憲法法院。憲法法院的大法官應該是享有崇高聲望的法律界人士，人數不宜超過１５人。大法官處理案件的方式應該是司法式的，而不是委員會式的，也就是通過原被告之間公開的訟爭，在此基礎上，由大法官作出判決。為了使憲法法院成為推動憲政發展的積極力量，同時也為了有效地改變我們的政治文化過於注重“和”的傳統，我們甚至可以倡導持少數派意見的大法官公開發表異議判決書。

　　http://www.nanfangdaily.com.cn/zm/20010 ... 130468.asp

　　上傳時間： 2001/9/25 　文章來源：南方周末2001年9月13日

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憲政的發生

　　by 賀衛方

　　大家好。說到憲法問題，我們遇到了一個巨大的障礙橫在了我們面前,那就是國家的政治體制改革的滯後。政治體制改革和憲法、憲政上有著千絲萬縷的聯系,也可以在一定程度上說中國的政治體制改革就是憲政的問題。不久前閉幕的十六大在報告提出了政治文明這個概念,與市場經濟相適應的政治制度必然是市場化政治，也就是說提供大家可以競爭、可以選擇的政治，我們可以去競爭國家執政者的位置。公民在法律面前一律平等的一個非常重要的前提條件是我們在政治的機會面前人人平等。我們要搞政治文明，政治文明就是文明的政治，是跟野蠻的政治相對立的。我個人理解，所謂的文明政治，三個內容是不可避免的，那就是民主政治、法治政治以及現代化的政治文化，這三個方面的基本內容是不可缺少的。實際上下一步推動我們的法治改革也好、政治變革也好，也許憲法是一個特別好的著力點，剛才王磊教授提出了憲法司法化這樣一個概念提出的背景，我覺著他這個背景十分巧妙，實際上其核心也就是如何把我們憲法所規定的對政府權力的限制落到實處，將憲法所承諾給我們的權利加以兌現。

　　關於憲法司法化，我們知道原來有人提出過司法審查，提出憲政等名詞，這些問題都容易被人誤以為資產階級自由化，於是王磊找了一個不那麽敏感的詞匯叫憲法的司法化，沒有想到說者無心聽者有意，大家對於中國的憲法缺乏一種現實的效力普遍不滿，在人們的不滿中間王磊教授的口號得到了一個巨大的回應，現在已經演為一種運動，一種全國性．媒體不斷關注的，研討會不斷研討的這樣的一個主題，實際就其核心．就其要害來說，如果把憲法承諾給我們的種種的權力加以兌現，讓我們的憲法不再是口惠而實不至的一個空頭支票，一個永遠束之高閣。剛剛看了陜西魏雅華先生的大作，很有意思，憲法在當今的處境似乎很奇怪，一方面它好像沒有什麽用處，一方面官方又覺得它非常有用，這到底是一個什麽問題，我們中國憲政問題主要出在哪。我要簡要談一下這個問題。

　　前一段我寫了一篇小文章討論憲法的命運，主要是從發生學這個角度去考察一下，是什麽因素使得憲法能從西方產生，是什麽因素讓憲法在西方不像在中國變成一個束之高閣的口惠而實不至的空頭支票，它實際上是非常有效的，沒有辦法不兌現於生活的。我覺得從發生學的角度來說，憲法是深深的根植於西方的文化、西方的歷史、西方的社會之中的，它是西方的一個產物。在這樣的一個產生憲法的過程之中，有幾個因素起的作用很大。第一個因素，從古希臘那些先哲們以及雅典那些城邦，就民主政治，就不同政體的異同以及優劣所作的探索、嘗試和實踐，當時就提出的君主政體、貴族政體、民主政體這些不同的政體到底是怎樣的一種治理模式，怎樣建立一種既富績效又符合公正的政府。我們看到亞里士多德等人他們在他們的著作中不斷探索我們應該怎麽建立一個良好的政治制度，他說人從本質來說是一種政治的動物，這樣一個說法很有意思，像是把人說成是一種熱心政治的小官僚，實際上不是這樣的，他們在理解人本質上是一種政治的動物的時候他們看到了只要有一個有人群的時候我們就需要有一種憲法體制，我們就需要有一種良好的政治模式來去管理我們的生活，來獲得一種社會的秩序，在這樣一個實踐和理論百花齊放的世代里面，古希臘為我們奠定了一個很好的學理以及實踐基礎。接下來是古羅馬。在古羅馬時代，我們常常記得有一個說法是“帝王所欲者即為法律”，好像給人一種感覺是君主的權力是至高無上，是沒有辦法產生一種憲政體制，但是我們仔細分析無論是共和時代的羅馬，還是帝國時代的羅馬，那麽古羅馬人都在憲政方面給我們留下了豐厚的遺產。在我看來非常重要的一個遺產，偏偏是王磊教授剛才用稍微不屑的神態加以貶低的民法方面，我覺得王磊教授或多或少——允許我在這兒冒昧的跟我的這位同事進行一點商榷——忽略了私法與公法之間的互動。我們看到如果沒有對於私有財產的一種嚴格保護，我們就不能去限制國家的權利；往往是在私有制確立越強有力的地方，國家的權力越受到限制。國王的馬匹不可以在私人的土地上縱橫馳騁的時候，這個時候國家的權力當然就受到了限制。我們看到古羅馬對土地財產的保護，它的規定非常嚴格，所謂一個人對自己的土地所有權效力所至可以達到天上天心，地下地心。可是說土地所有人有領空權，西方人的土地財產所有權觀念是有領空權的。我還記得早期有個判例非常有趣，有個人到法院去起訴他的鄰居，說他鄰居打獵的時候子彈飛越了他家土地的上空！所謂領空權並不是主權國家才有，而是公民私人都有的權利。這樣一種對土地嚴格維護的觀念是古羅馬人奠定起來的，而且一直延續到後來，一直延續到今天，才有今天王磊教授剛才提到的“我的住宅就是我自由的堡壘”的準則。如果別人不經過許可闖入我的住宅，我可以開槍打死你，而不承擔任何法律責任，這是什麽觀念？這是一種是對土地所有權嚴格保護的觀念，同時也是一種憲政觀念。所以在我看來，現在制定民法典非常重要，也許在一定程度上，也可以說民法典是公民權利保障的一個大文件。我覺得在憲法與民法兩者之間不要人為的制造矛盾，因為兩者是唇齒相依的，太需要團結，而不是對立。

　　在西方的這樣一種憲政發展歷史里，這樣一種思想是源源不斷地流動的。即使在最黑暗的中世紀，仍然產生了非常豐厚的憲政遺產，舉一個簡單的例子，托馬斯阿奎那大家都知道這是一個神學大師，這是一個非常細致非常堅定維護宗教權威的一個偉大的哲學家，但是他是產生在黑暗時代，我們都把這樣一個名字把黑暗的中世紀緊密的關聯在一塊，但是我們在托馬斯阿奎那的著作里面仍然可以發現閃現著革命光芒的一些學說，比方說他嚴格的要求一個統治者他的統治權不可來路不正的，也就是上一代領導人說，你辦事我放心，你就當了下一代領導人，這是不可以的，這個屬於來路不正，來路不正就像偽造的貨幣一樣，為什麽我們要去懲罰偽造貨幣的人，而不去懲罰一個來路不正權力的擁有者？他認為，如果權力來路不正，缺乏一個合法性論證的話，人民有權利反抗這樣的權力，人民有權利不受這樣權力的統治。我們看到這樣一種極富革命性的思想，而這樣的思想它是用法律語言呈現出來的，這個就跟中國古典社會，我們山東老鄉孟子講這個，所謂的君貴民輕或者說後來演化成那個思想說水不載舟亦可覆舟很不一樣。這樣一種完全站在統治者旁邊說求求你了，你可以聽一下，你如果以老百姓太苦，老百姓可以反抗你喔，他這個觀念完全是不一樣的，那麽我們看到儒家對於限制這種專制權利，確實是顯得很無能為力，而西方在中世紀這樣的一種思想我們看到的是一種更加堅定的憲政思想。

　　那麽除了這樣一種從古希臘、古羅馬奠定了基礎的這樣一種東西以外，我們看到了還有三個因素在西方社會起到了非常重大的作用，我認為是它的憲政得以發生的重要的歷史性條件。第一個因素就是一個獨立的教會的存在。我們都知道，基督教並不是西方社會的本土宗教，它是發源於今天我們說的亞洲地區耶路撒冷那一帶，小亞西亞半島那一帶，這樣一種外來宗教的傳播經過一斷時間的相當艱苦的努力。當然大家知道基督教在羅馬早期的時候也受盡迫害，因為它沒有辦法去說服統治者去相信這種宗教是一種非常偉大的宗教，統治者就要迫害，不斷的殺，多少早期的教父都被殺掉了，但是後來他們居然實現了這樣的一種基督教對西方的征服，最終整個西方世界變成了基督教世界，同時羅馬地區的主教成為整個基督教世界的教皇。教皇這樣一個政府組織，他們不僅僅是一個精神，純碎抽象的精神意義上的存在，而且他們是一個世俗意義上的存在，他們建立了從基層到最高層的一個宏大的政府式的體系，推動這個教會的事業。他們成為中世紀最大的地主，因為他們當時規定如果一個人是以遺囑的方式來決定自己的土地的財產的繼承，那麽這個土地財富和其它財富的10%就要捐獻給教會，所以不斷的捐獻使得他們成為最大的土地財富所有主，他們可以在中世紀和國王抗衡，成為國王不得不恐懼的一種力量，國王之間打仗的時候，最後找教皇來進行斡旋，到現在這種傳統仍然還存在。更重要的是由於基督教的存在，教會的存在使得西方人的生活被人為的切割成兩個部分了，那就是說，一部分是精神的生活，一部分是世俗的生活，在世俗的世界里我要服從國王及其法律的統治，而在精神生活領域中間，我們沒有辦法，國王不可以染指我們的精神生活，聖經里面說，把愷撒的東西歸愷撒，把上帝的東西歸上帝，這說明一定要進行嚴格的區分，這種區分我覺得是西方歷史上的一個大學問，怎麽去區分，怎麽把世俗和神聖這兩個界線加以劃分，一個總的趨勢是精神的領域越來越來寬廣，我們看到了，比方說，只要是宣誓訂立的合同，都由教會法院來管轄，因為宣誓是向上帝宣誓，所以這就變成了對上帝的誓言。比方說婚姻，由於教會把婚姻界定為不僅是一男一女兩個人為單純的世俗目的的關系，像我們中國人講的，“三十畝地一頭牛，孩子老婆熱炕頭”，教會把婚姻解釋為不僅僅象征著一男一女的結合，而且象征著基督和他的教會之間的關系，基督和教會的結合是永遠不可分離的，所以在西方天主教會國家里面，直到今天他們仍然不倡導離婚自由。因為這好比基督和教會可以分離一樣。我們看到這樣的一種不斷的解讀，使得婚姻也變成了一種教會法院管轄的事務。另外，大學獨立於世俗權力控制也跟宗教有關。在早期，西方國家的大學大多是由教會創辦的，因為屬於教會所辦，處在教會的管轄之下，因此國王就不能染指大學事務，不能幹預學者的研究。所以西方的大學爭取自由的歷史，爭取獨立的歷史更多指向的是教會，而不是世俗權力。不像我們這里，我們今天的大學還受到政府的強有力的監督，管理，甚至幹預。我們看到直到今天，大家看到西方國家領導人的時候有沒有感到有點困惑，為什麽西方的無論是德國的總統也好，美國的總統也好，法國的總理也好，沒有人提出某種個人學說，讓全國的人民跟著學習，這是到底為什麽，為什麽我們這兒總是誰是世俗的最高領導人，誰就是精神的最高領導人，大家都要學習他的思想？根本原因就在於，西方社會它的歷史發展過程中有一個精神意義上的權威，這個權威跟世俗統治者是不同的，你國王就是國王而已，你不可以說你在道德方面也完美無缺，你要進行社會動員不能以純粹精神權威的面貌出現，這是不可能的事情。這是我們看到的第一個因素，宗教權威的存在使得我們生活的世界被劃分為兩個部分，這可以說是最早期的兩期分立，這個對於後來的西方的憲政的影響，可以說是久遠而深刻的。

　　第二個因素，在我看來是一種不同的社會分層或者說是社會的階級化導致了階級之間的妥協和沖突，使得世俗的最高的權力沒有辦法去完全唯我獨大，一人獨尊，這是不可能出現的情況，我們過去理解階級鬥爭學說，或許過於簡單化，比方說我們中國從秦漢開始就是封建社會，在那樣的社會力存在者貫穿始終的地主階級和農民階級之間的階級鬥爭。這個說法本身也是大可懷疑的。事實上，至少在秦漢以後的兩千年的傳統社會里，歐洲意義上的階級鬥爭是不存在的，因為中國並不存在西歐意義上的階級。另外，所謂兩大階級之間鬥爭的說法也是將覆雜的歷史簡單化的理論；西歐意義上的封建社會並不只是兩大階級的鬥爭，而是多個層次的鬥爭，我們都知道三等級會議，四等級會議，國王、貴族階層、商人、僧侶、自由民、農奴等等，這些個不同的階層形成了一個非常覆雜的社會結構。同時由於階級結構長期的封閉，相互之間的利益即互相咬合在一起同時又有清晰的界線的劃分，互相沖突，互相妥協導致的這樣的一種格局，那就是不同階級之間需要通過一種約定來形成一種大家可以相處的秩序，這是許多法律得以產生的基礎，也是憲法產生的基礎。

　　英國的《大憲章》正是這樣一個例證。13世紀初年，英格蘭國王約翰好大喜功，不斷地對外打仗，與羅馬教廷的關系也鬧得一塌糊塗。問題在於，他打仗卻是屢戰屢敗，鬧得國庫虧空，戰爭難以為繼。約翰王只好再把貴族找來，請求大家給錢。各位知道，商討的過程中，貴族們對國王說“不”了——那時候的貴族比現在的某某可厲害的多，現在你偷稅把你抓起來就行了，那個時候貴族們聯合起來了，他們堅持國王征稅需要得到貴族們的同意，收上來的錢的花費也需要受到貴族代表的監督。後來成為包括美國革命的時候非常響亮的口號，那就是無代表不納稅。如果全國人民代表大會的代表不是我個人選出來的話，這個國家沒有任何合法性和正當性向我征稅，因為我們稅收怎麽花的沒有人可告訴我，沒有我的代表去監督這個稅收的分配。為什麽西方國家的眾議院的非常重要的一個職能就是對於稅收方面，對於財政加以審查，加以確定？我們需要在這樣的歷史時段里面，在英國這樣的一種發展歷史發展中間去尋找答案。我們看到了正是這樣一種階級鬥爭和階級妥協使得憲法和憲政得以產生，同時使得憲法得以生命，英國的貴族們不是說約翰王你簽字畫押了，這個《大憲章》就一勞永逸了，不，後來至少有七次，英國的貴族不斷要求後來的國王你必須畫押，你還必須宣誓說“我還要遵守大憲章，我必須嚴格的遵守大憲章”。這是他統治合法性的非常重要的一個前提條件，這樣的一種階級鬥爭與階級妥協的畫面在中國的歷史中我們是很難尋找到的。我曾經作過粗淺的涉獵和研究，考察科舉考試是如何使得中國社會變成了一個階級結構相當的不嚴格、不清晰，不同階層之間具有一種流動性和開放性的社會的。這個問題當然很大，我不想展開來說，自己有一些文章也多少涉及到這些問題，也許大家可以批判性的參考。

　　我想第三個因素，就是使西方憲法得以產生的的基礎性的要素，就是專業化的產生，社會分工帶來的職業主義的產生。我們都知道，社會不同的分工，如果它能影響到國家的管理生活，社會的治理過程，那麽這樣一種分工就能夠導致權力的相互制約。我們今天所說司法獨立，法院必須要有獨立的權力，是在怎樣的一種意義上說的呢？我認為一個非常重要的基礎性的前提條件就是法院的獨立性必須建立在法院所運用的知識和它所使用的技術的獨立性上。不僅僅是法院，也包括檢察院，不僅僅是檢察院，也包括在座的各位律師，大家之所以同於別人，大家之所以能夠人家給你錢人家雇傭你，給你豐厚的報酬，原因在哪兒？原因在於我們握有一套獨特的知識，這套東西是沒有辦法普及到全社會中間的。說實話我對普法這樣的說法，很不以為然，法律不應該普及，普法最應該做的唯一的一件事情就是啟動公民的權利意識，讓老百姓有了事情願意請律師打官司這是最好的普法，普法不是叫老百姓學會法律的技巧，學會了法律的技巧，他就不請律師了。我們律師掙誰的錢去？當然我這個說法有一點調侃，不過我真的認為法律知識是不可能普及的。我們只需稍微看一看那些專業化的文章，比方說，即使我是搞法律的人，我現在看民法典爭論過程中的各種各樣的不同的編纂思路，例如公司法的一些東西，我簡直看的摸不著頭腦，想插一句話都插不進去，因為它太專業化了，因為許多專業概念它都是可追溯到兩千年前的古羅馬，可以非常覆雜的概念，每一個概念都有一部漫長的演進史。什麽一人公司，什麽隱名合夥，這些東西非常覆雜，它是不可能普及的。我們知道這套知識是我們基礎性的條件。假如我們的法院能夠獨立，能夠像在座的憲法學界的朋友所希望的那樣，法院染指到政治的領域中間，對於政治的沖突進行獨立的審查，我們會看到法院的裁判也不是用政治的語言來說話，判決書是用法律的語言來說話，這正是獨立的前提條件。我們都知道這樣的一種法律專業化職業化的推動過程中,基本的目標就是說用這樣的一種專業的權力來限制法律之外的非專業化的權力。沒有哪個國家在國王的選任方面要考查他是否是律師出身,國王往往是,他爸爸是國王,他兒子就能夠合法地繼承王位。但國王由於沒有受過法律的訓練,他行使權力不免有時候過分的任意,他是一種恣意的權力,一種不受限制的權力,這個時候如果有一個獨立的司法對國王所代表的這樣行政權進行限制進行制約的時候,我們終有一天會發現這個國家的國王也被變為官僚化的一部分,國王走向了官僚化,成為官僚機器中的一個齒輪,盡管他是一個鑲嵌著寶石,鑲嵌著鉆石的齒輪,但是王權的運作必須嚴格地依照事先設定的程序進行。這就是職業化的興起所具有的憲政意義。

　　我們看到了上面這四個方面的內容。古希臘的政治哲學，古希臘的民主實踐和古羅馬人的法律實踐，我們看到了即使是中世紀的時候，這樣的一種學說的綿延不斷。我們看到一種宗教力量對世俗權利的制約，當然也包括世俗權利對宗教權利的制約。我們看到了階級沖突和階級妥協所導致的某個經典作家所說的憲法是階級鬥爭的產物這樣的一個結局，我們看到職業化和專業化力量的出現，使得他們的憲法充滿了生機，充滿了活力。這時我們反觀我們國家的憲法，卻完全是外來的，一個舶來品。1907年我們才開始了憲法的制定的過程，後來，憲法沒有生效呢，制定憲法的大清王朝就已經玩完了。接下來中華民國也制定憲法，接下來，中華人民共和國也不斷的制定憲法，但在這樣的一個歷史的過程中，我們看到了憲法變成一種擺設，變成了一種沒用的東西，這到底，我想根本的原因，在部分意義上在於我們的憲政這樣的一種西方淵源，由於它產生在西方，由於它跟西方這樣一種社會文化一種千絲萬縷的聯系，使得它變成難以移植的東西，移植過來就變味了。文革期間，我們山東這邊也曾經移植過茶葉，我們家鄉那邊也種茶，但結果種出來的茶跟那個地瓜葉子一樣的味道，那是沒有辦法吃喝的，我們看到了憲法移植到了中華民族，中國的這塊土地上，也由“西湖龍井”變成了“地瓜葉子”。我們每每看到它不可操作，每每看到它沒有辦法進入司法化，我們看到事項稍微涉及敏感，比方說即使狀告教育部這樣的情況，我們的法院馬上就拒之門外，避之為恐不及，如見洪水猛獸，那麽怎麽去開啟我們的第一步呢？我們的討論過程中間，更多的是希望通過平等權平等保護這樣的問題，通過一些具體的案例來去啟動我們整個社會的憲法意識、憲政意識，去啟動整個國家的憲法，讓憲法充滿活力。在我看來平等保護是一個非常重要的方面，包括教育權，包括其它方面問題，例如雇用單位限制身高問題，這都是一些涉及平等保護的問題，但是還是有一些問題我們是否可以尋找某種契機加以啟動，比方說宗教信仰自由，比方說結社自由，這些權利太重要了，需要我們去尋找可能的契機去逐步實現。

　　西方有一種訴訟模式就叫納稅人訴訟，納稅人訴訟當然在美國的法院里很少受理，因為美國那個制度下面，納稅人的那個錢最終是怎麽花的，真正由他們代表來決定的，而且是一個非常公開的秩序。納稅人訴訟就是對我的錢怎麽花的，我要去法院去起訴，讓法院來審查議會的行為，那麽，這樣的一種訴訟模式能否提起，能否逐漸地使得納稅人交上的錢怎麽花了有一個真正的說法？我認為從一個技術的層面來說，納稅人的權利如何更加跟這種實際制度的形式相結合，能夠讓我們知道我們的錢是怎麽花出去的，這樣的一種東西是可以通過憲法的，某種憲法訴訟來加以解決的，我們必須要走向這一步。

　　我想，無論是這兩天的大家發言，還是近年來法律界的討論，我們都可以明顯地感受到法律人追尋憲政夢想的努力。從這樣的一個寶貴的努力中間，我們可以看到一種非常樂觀的未來。雖然我今天有些話說得比較激烈，但是說老實話，法律人不應該倡導過於激烈的變革，因為激烈的變革導致的結果是社會秩序的進一步的喪失，所以西方有一句古老的諺語叫：槍炮作響法無聲。槍炮作響的時候，法律就沒有辦法生存。所以我們都不希望這個社會發生太過劇烈的變化，但是恰好是在這一點上，憲政，憲法的司法化，如通過這樣一種漸進的模式，通過這樣一種靜悄悄的革命，能夠使我們這樣一個老大帝國逐漸走出兩千年來不斷的通過社會動蕩通過劇烈的動蕩去實現社會變革的怪圈，而我們現在法律人所尋求的恰好是一個通過專業化的力量實現的漸進的社會變革，用一個我們不大喜歡的詞來表達，就叫“和平演變”。謝謝大家！（眾人鼓掌）

　　上傳時間： 2003/8/18 　文章來源： 　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　　




憲政的趨勢——世界與中國

　　by 賀衛方

　　廣東學術論壇“中國趨勢”系列報告會　　 　　

　　時間：2004年7月28日　　 　　

　　地方：廣東省立中山圖書館

　　主講嘉賓：賀衛方

　　主題：憲政的趨勢：世界與中國

　　主辦機構：廣東省立中山圖書館，《中國改革》雜志，廣州社會科學界聯合會，＜南方都市報》

　　主持人：各位讀者、各位朋友，上午好！今天我們很榮幸請到了賀衛方教授為我們演講。賀衛方先生，我不想花太多的時間介紹了，他是大家很熟悉的一個專家。現在我們以熱烈的掌聲歡迎賀衛方教授演講！

　　賀衛方：謝謝李館長，尊敬的各位朋友，大家好！今天能夠在廣東學術論壇作一次學術報告，我感到非常的榮幸，也感到很惶恐。我知道出席這次論壇的學者，陣容非常龐大。主辦單位也是經過精心篩選的，我能夠成為這個陣容中的一員，我非常高興。能夠在這里做一次報告是需要有很大膽量的，我參加一次學術研討會，也越來越變成一個學術理論的項目。本來上次應該過來演講的，但是在漂流的時候，腿被嚴重傷著了。我自己也寫了一篇文章叫《漂流危險記》。主要說的是一個事物在給我們帶來好的方面的時候，往往同時也是給我們帶來很大的傷害。

　　這次演講主辦單位有四家，除了我們廣東省立中山圖書館這一家具有悠久歷史的偉大的圖書館以外，還有中國改革雜志社、廣州社會科學界聯合會、《南方都市報》。我自己和南方報社有著非常緊密的聯系，在1998年到1999年期間，我經常在《南方周末》上發表文章，我親眼目睹了廣東報業的發達和繁榮。這使得北京的報業工作人員感到慚愧。我自己特別要向《南方都市報》表達一份敬意！因為這一份報紙在2003年期間，發揮了重大的作用。使得在廣東發生的事情變成了跟全國都有關聯的事物，使得廣東發生的一些特殊的事情，成為推動中國制度改革的動力。我相信跟這份偉大的報紙有非常緊密的聯系。請原諒我用“偉大”這樣的詞匯，因為我看到這些總編、編輯們、記者們為中國的事業所做的艱苦的努力，所做的百折不撓的努力。所以，請允許我在這對南方報業集團表達我自己的一份敬意。

　　廣東省可以說是實實在在在中國的改革開放中，走在了前列。而且現在提出建設現代化事業不僅僅是小康，而廣東省的更重要的是我們的民眾、學術界。都是中國改革開放中的領軍力量，這個力量體現在社會的各個方面，有人對去年在廣東發生的某些事件感到不理解，說為什麽廣東會出現這麽多事？為什麽廣東的警察會打人？為什麽出現這麽嚴重的事件？我的解釋是，與其說廣東出現了這種事件，不如說是廣東的媒體把這些事件報道出來了。其他的地方可能發生的更多，但是當地的媒體是不能報道的。我們知道，現在有一個異步監督，就是只能到外面報道負面事件，不能報道本地的事件。這樣的情況，極大的妨礙新聞監督的能量的發揮。而廣東新聞界，尤其是去年的新聞界，為報道本地的一些事件做了很大的努力。我去年到上海去，發現那里的新聞跟廣東不能比。我自己私人花錢買的兩份報紙是《足球》和《南方周末》。

　　一個社會發展的變化，可以說是多方面構成的。地方經濟的發達，正好反襯出我們的政治制度、法律制度方面的一些進步。昨天應當是李曙光教授給我們做演講，他一直在和曹思源研究跟市場經濟有關的法律制度。也叫“曹破產”，他是恨不得把中國的國有企業都搞破產的這樣一個人物，我相信通過他的演講可以看得出來，一個市場經濟的社會絕對不僅僅是一種經濟形態，市場經濟要求有跟市場經濟相配套的政治制度、憲法制度以及更寬泛的法律制度。

　　大家記得100多年前有一位中國留學生嚴覆到英國去留學，本來不是研究社會科學的，但是這位小夥子對社會科學非常感興趣，他養成了一個業余愛好，他喜歡到法院里面去聽法庭庭審。你們也知道這是學語言的最好的途徑。一個人能到法庭上去聽辯論，可以說這個人的語言功夫基本上已經到家了。但是他在法庭上聽了幾天後，突然感覺到悵然若失，他說聽了幾天的審判以後，他突然有所頓悟，他發現英國富強的根源不在於他有艦船利炮，更重要的是他有良好的法律制度、政治制度，每一天都在伸張公理，法官每天把正義送到家門口，無論一個人地位多少弱小，無論被起訴的對象的勢力多麽高強，他都有信心在這個國家的法庭上獲得正義，嚴覆認為這是這個國家富強的根源。其實，我們國家也有早一批的學者，他們早早的發現我們學習西方不能僅僅學習艦船利炮，更重要的是要學習他的法律政治制度。要深入到制度背後的一些東西上，制度層面以及文化層面。我們老早就意識到憲法、憲政這樣的一個重要意義，我們看到中國早期的時候也開始了自己的立憲運動，包括晚清的時候制定了一部所謂的憲法，我們發現所有的發達國家都有憲法，所以我們要制定我們的憲法，但是我們的憲法總是不能發揮他應有的作用。憲法中承諾給我們種種的權利，能夠得到嚴格的保障。憲法所規定的國家權力，一種相互制約相互平衡的這種狀況能夠得以操作、實現。中國憲政這樣這種狀況，在中國卻讓人感覺失落，我們從來就是缺乏偉大憲法。我們的憲法條文制定得非常好，大家想想再過200年，200年後的人拿著200年前的憲法，可以想想，現在的我們是多麽快樂的生活著。200多年後的人們知道我們生活在享有法制統治的國家里面，享有私人財產的法律保障，人權保護是這個國家的重要使命，我們享有人身自由不受侵犯的權利。200年後的人們，在今天中國這樣處在一個法度統治的里面，如果不進行一個歷史科學的研究，他們不會想象憲法中規定“人身保護是這個國家的重要使命，權利不受侵犯”，事實上落不到實際上去。如果有人說你跟我走一趟，你就不得不走一趟，在人身自由被剝奪的時候，你就失去了自由。任何法律意義上的手續。使得學者在思索，為什麽在社會主義國家里面實現憲政這麽難？為什麽制定出來的法律，可以說是“城頭變幻王旗，城墻不斷刷標語”？我們憲法規定得非常美好，經常制定一些新的憲法，不斷的修改憲法，但是憲法中承諾的種種，為什麽不能落到實處去？我們看到西方的一些研究這樣一個問題，美國有一個著名的研究中國問題的專家，他曾經對中國憲政夢的破滅做了自己的解釋，他認為在這個國家里面，在官場彌漫的文化是反憲政的行為。自己安排自己的親戚、同學——比方科技考試的時候，同一屆的人，這是他們一個特殊的群體。但是我們現在的民主政治並不排除一種政黨的政治，不排斥在正面層次去運行，另外一個原因是在於我們經常形成一種互為水火的局面。也就是說，在這個層面上的人，都相信，也就是號稱自己不僅僅是大權在握，真正的領導人往往是政令的宣布者，其他的人只是學習這種真理、服從這種真理。這樣一種把行政意義上的最高全力和道德意義上的最高權利、知識意義上的最高權利合二為一，宣布全部的真理都在自己這一邊，相應的參政黨，只有聽政、服從的份。或者說你想執政的話，就只有通過革命來取得。像過去國民黨一樣，說所有的權利在蔣委員長那兒，所以我們共產黨非常不服氣，我們共產黨莊嚴的承諾，將來執政以後，要實現民主、軍隊國家化。中國共產黨遭遇的是沒有妥協精神的國民黨，雙方都想把對方至死地而後快，最後的結果是兩家要通過內戰來解決問題。

　　1949年中華人民共和國成立了，我們建立了社會主義體制的國家。這樣的一種統治，在經過半個多世紀以後，我們面對世界的狀況，都發生了新的變化。在1950年，每個中國人都歡騰雀躍，中國人都沈浸在一個喜悅的氣氛中，有一種非常寬松的精神，讓老百姓能夠不再像秦朝一樣在暴政中生存，所以大家想快步進入共產主義。中國人民終於站起來了，這種氣氛，黃永玉先生在50年代回國的時候就是感受到了。他回來的時候，在天安門廣場看到一個解放軍警察，就遠遠的跑去向他握手，說警察同志您辛苦了，我終於回到祖國了。想著是終於找到了一條康莊大道。但是，不斷開展的運動使我們知道，認識憲政的條件是必要的，法律仍然是必要的，對政府權利的限制仍然是必要的。中國的趨勢跟世界的趨勢是密切關聯的，我們放眼可以發現，設置到憲政問題，有一些趨勢在不斷地被我們強烈的感受到。這些趨勢是什麽呢？簡短地羅列了幾條：第一：是西方的憲政，或者說法制本身的一種正當性、合法性不斷的得到強化。這樣的一種趨勢是非常明顯的，可以感受到的。我們可以說憲政或者說法制是發生在西方的，或者說歷史的偶然發生西方國家。英國是立政國家，一個人口不多的民族，可以通過法律的權利，使人民能夠參與到政治的生活當中。英國最早成立了議會，在1215年英國的貴族集體起鬧事，又逼迫國王，英國貴族並不是搞內戰，而是他知道妥協，簽署一個文件，稅收的時候不經過人民的允許不能夠收稅，這個議會人民是人民的代表——一個口號在英國逐漸的被醞釀，就是無代表不納稅。這個國家必須要嚴格的按照人民的委托來行使權利，而不能超越這個範圍，逐漸形成了英國的憲政體制，在英國中沒有一個成文的憲政，但是不妨礙我們稱他一個憲政國家。而在前蘇聯，他們有一個非常好的憲法。但是我們不能夠稱它為一個憲政的體制。憲政模式在其他的國家推行的時候，面臨相當大的阻力。以中國為例，如何去限制政府、皇帝的權利？歷來是非常困難的事情，因為皇帝具有一種天然的正當性，他是天子，違反的他的意志就是違反天的意志。我們種種歷史的一種資源，在這個國家里面，皇帝的權利的限制始終沒有一個制度化的規定，於是，皇帝就變成了一種不受控制的權利，其實他有受到某種限制，像《周禮》、祖宗承繼的限制，如果能夠有一種獨立的力量加以解釋的話，就是缺乏一種特殊的限制。我們無法想象這個國家的皇帝到底怎麽受到一種嚴重的限制，更不用受到英國的立憲君主制。我們在學習西方的時候，有沒有一個探索？像法國這樣的國家是共和制，有一個頭，叫總統，過幾年可以換一個，我們發現美國的國力雖然不是特別的強盛，但是美國非常有活力。我們就想學習美國的總統制，我們發現他4年更換一次的時候，我們也知道美國這種制度是我們學不了的。後來我們想學習英國，因為英國有君主。考察西洋，發現英國當時是世界最富強的國家，我們受盡了英國的氣，就在廣東這個地方也是。說世界上哪有如許國家？今天一個瑞典，明天一個意大利，又來了一個葡萄牙。就說英吉利，我們只見過英國人，從來沒有什麽“吉”國、“利”國人來。這說明當時中國人對西方人的了解非常少。但是槍炮方面的教訓，使得我們沒有辦法對待這種新型的國家，它的確是一個全新的文明，要我們去了解他，後來發現英國這個國家是非常有意思的，他們有君主，他們是一個富強的國家，但是我們最終發現，英國是最不可學的國家，100年前的時候，我們面臨的最緊迫的任務是模仿西方的制度來修訂我們的政治法律制度，就是所謂的變法。使我們的制度跟西方接軌，基本上是前幾年加入WTO時做的事情。但是100年前，我們又有一個輪回。我們要按照西方的標準修改我們的制度，比較容易的辦法是把西方的法律翻譯過來變成我們自己的法律，這種是最好的借鑒方式。像日本、土耳其等都是都用這種方法。土耳其就是把瑞士《民法典》翻譯過來，為了使得民法學術能夠跟進，他們還把瑞士法院對民法的解釋不斷的跟進，使得土耳其的法律能夠學習到最新的發展狀況。日本當年學習西方也是這樣的，當時的江藤一鳴，拿了一本法國的法典，找了一位學者來翻譯，這個學者是研究荷蘭的學者，對法語根本不在行，他說他只能查字典翻幾個詞，但這個大臣說沒有關系，我們只要翻譯過來，錯一點不要緊，只要加上日本幾個字就可以成為我們自己的《民法典》。這說明了一些國家學習西方的緊迫性，學習過程中已經是不得已而為之，很重要的原因是因為英國的法律制度不好學。而英國的法律制度很簡單，“英國的法律在哪兒”？原來那是一些判例，所有法院、上訴法院和最高法院做判例案件的時候，要研究歷史上的判例。而我們是地方自治，我們的地方一自治軍閥馬上割據，演變成地方的壁壘，其實對中國的老百姓來說，最好的，絕對是統一，而不是地方分權。因為地方一分權，就出現了地方的一個個小皇帝。我們要建立地方自治，到今天還有一些困難，所以孫中山先生說我們中國人的自由不是太少了，而是太多！多到我們像是一盤散沙的程度。可以說我們今天的制度中間許多的弊端或許跟中山學說（尤其是晚年的學說）有密切的關聯。政黨和國家之間的地位，領袖的地位和老百姓整體的一個看法，到今天依然可以看到中山先生某些思想痕跡的問題，我們說地方自治是英國的政治制度非常重要的傳統，但是我們不可學。

　　接下來我們看到的是立憲君主制，我們當初看到了“君主”這樣一個現實，我們沒有看到他的君主是要受到限制的，君主只是虛位、禮儀、民族的象征，當時我們的國家也能把我們的皇帝變成民族的象征，當然，當時可能有人的想法是，如果在清朝的時候是一個漢族人的政權，可能情況會好得多，但是當時是滿族人的政權，但是對滿人不滿的書到處流傳，使得漢人和滿人之間的矛盾越來越激化，所以，就說如果當時的政權是漢族人的政權，皇帝會和老百姓有很好的交流，但是我對這種看法是不敢茍同的。英國這種體制是不學的，我們學不了。最後我們轉到了德國，大臣看到可以學的體制，我們希望富國強盛，像帝國主義後起的國家，能夠在世界上占有非常重要的分量。這是我們當時的非常重要的一個的目標，所以中國的體制越來越朝向德國、以及學習德國而發展起來的日本，無論是政治體制還是法律體制，德國在中國的一個進化的過程中發生了重要的影響。我們回到今天這樣的時代，有許多問題，西方的政治體制的合法性，可以說得到了越來越多強化，但是與此同時，我們要看到這個趨勢的另外一面，也許跟民族主義有密切的關系，隨著西方制度在全球的傳播，導致並不完全是全世界的人民都心悅誠服都願意去接受這樣一套制度。或者說這套制度在許多國家引進的過程中，由於它沒有辦法發揮在原始國家的基本作用，所以導致人們信心的喪失，由這樣的制度引進的人，也開始逐漸不再相信我們應該走這樣一套道路，在中國我們經常說康有為、梁啟超、包括嚴覆，這些人到晚年都開始轉向保守，轉向對儒教文學的倡導。開始發現西方的制度在改變我們的制度的同時，也被我們的制度所改變了。異地的東西到了中國，將成為中國文化的一部分，外來的東西不經過本土化的改造，就沒有辦法在中國立足，而被改造了的東西已經變得面目全非。

　　大家知道莎士比亞的戲劇在中國的傳播，傳到中國就在這被改造的過程，在中國被簡單化了。我們的戲劇觀是非常獨特的，好人和壞人界限分明。我們在文革期間的樣板戲，好人壞人是非常明顯的兩部分。我小時候看電影，總喜歡問問大人哪個是好人，哪個是壞人。戲劇的城市化模式化都是“公子落難、小姐後花園相會，最後總是大團圓的結局。”這是現實生活中的悲劇太多，我們不能夠忍受戲劇演成悲劇，所以中國的戲劇結尾常常是大團圓。那麽莎士比亞的戲劇到中國來也發生了這樣的變化，非常覆雜的道德關聯和歷史的一個關系，這個也被我們所理解。我們的導演在挑選演員的時候總是按中國的標準來選。前幾年大家聽說莎士比亞的一個戲劇被改編成一部黃梅戲，外面說是一塌糊塗。在一個莎士比亞的戲劇中，一個人變成了一頭驢，有人說，天哪你被翻譯了！我們學西方的制度也是如此。比方說我們今天的人民代表大會，這也是學習西方的。比方說議會上的辯論，天經地義，英國的議會是最典型的按照辯論的形式設計出來的，執政黨和反對黨分庭抗論。當然辯論有規則，每個人辯論的時候臉要對著議長，有助於相互的對立相互的辯論。而中國的人民代表大會基本上是不辯論的，當然人數太多了，3000多人沒法辯論。當然我們一點討論也沒有，也不好，然後就分組討論，這樣就知道這個國家里面實際上行政權的嚴格控制，說我們議會的代表分類出現了問題。西方國家的議會代表最首要的分類是按黨派分類，我們看他們訪問一個國會議員，他牌子後面有一個（D），就知道是民主黨。說到黨派的設計，但是我們這兒按照黨派設計的話，基本上是沒有意義的，因為基本上都是共產黨；不是共產黨的，往往說得比共產黨還共產黨。按照什麽分類，研究議會的制度的一個重大問題是進行分類，除了解放軍代表團是一個按照職業進行分類的代表團以外，其他都是按照行政區劃來分類的。廣東代表團在廣東大廈分組討論，很有秩序，代表們踴躍發言，李鵬委員長邊聽取發言，邊做記錄，還一邊插話，討論非常的熱烈。這都是提前安排好了，沒有被安排的人都不能隨便亂說話，聽取了大家的發言以後，最後李鵬委員長作了重要指示。按照行政區劃使得行政權利更容易對立法權利進行控制和幹預，包括的制度。大家看憲法，我們國家的人民代表大會的權利是至高無上的，但是實際操作過程中間怎麽去至高無上，所有的省委書記、省長們都是協調指揮工作的工具。如何進行對省政府的規律進行嚴厲的監督呢？簡直是沒有辦法實現的。有些人也在倡導要辯論，但是這種倡導往往以失敗而告終，所以完全改變。這種西方制度到中國的變形使得推行人感到失望、失落乃至於絕望。絕望以後，認為我們需要尋找自己的途徑，其他國家也有這種情況，比方說亞洲價值觀，亞洲的獨特性在被倡導，比如說新加坡的李光耀，在探討這樣一種東西，逐漸開始在政府法律中間試圖發展自己的一套話語跟西方相抗衡。當然這樣的東西還在進行。經過了100年的發展我們的憲政還沒有成熟，我們當然樂於看到一種來自本土，並在本土的文化中發育起來的憲政文化理論得以成功。蔣慶教授是儒學在當代中國的一個代表人物，去年在北京3月出編了一本《政治儒學》，研究的問題講如何以儒學的政治理論來回應當代中國法制民族憲政建設的政治的需求的儒家學說。許多當代的代表人物，大致上都非常強烈的主張，我們傳統的儒學由於過分的強調心性，心性儒學這種東西沒有辦法使得人性之外的政治制度能夠實現一種博學和美好，所以很難開出外王花。對現在的說法，始終停在一種理論上，這樣就充滿了一種家國之憂。“先天下之憂而憂、後天下之樂而樂，為天地立心，為生民立命，為往聖繼絕學，為萬世開太平”，中國的政治跟士大夫表達的偉大價值，可以說形成了殘酷的反差。士大夫的口號越漂亮，現實的政治就越腐爛越腐敗。有些人是偽善的，滿口的仁義道德，卻一肚子的某某某某，許多代表們認為我們在新興的儒家學說中，我們希望學習西方的民族自由，必須尋求西方政治法律學說、民主自由、個人的獨立、司法的獨立，這種價值跟中國新興儒學是一種銜接。這種銜接如果成功了，中華民族就走出歷史的三峽，按照唐德剛先生的說法，整個波濤洶湧就沒有了，中國就走上了康莊大道。如果走不出來，那問題就很糟糕，政治軍事經常走火入魔。我們就沒有辦法對這個國家建立一個良好的秩序和人民的安全得到保障，蔣慶教授認為我們應當遵循，儒家學說自有他自己的政治法律層面的追求，所以他要讓儒學政治法律相關學說加以開發，我們過去所謂的“一條腿長一條腿短”，實際是儒學關於政治學說方面的理論沒有被發揚光大的結果。西方的政治制度中間認為中國有重大的缺陷，比如一味的講求民主，人人平等這樣一種法律學說，使得選與不選的人都享有同等的權利。他認為是不公正的，讓某個小人投一票也算一票，這算什麽國家，所以他非常強調民族的歷史文化的一種秩序，認為需要歷史文化的銜接。蔣慶教授曾經說對我說，衛方，你要通過你的奔走使得中國的最高法院的門口將來能夠樹起孔子的塑像。他認為孔子是人類歷史上最偉大的法官。他說海牙國際法院都樹有孔子的塑像。孔子曾經是魯國的法官，當他當得不開心，他看到的都是人性非常糟糕的一面，所以他要以人性為改造，致力於道德的完善，這是孔子最重要的口號。蔣慶認為，在法律的層面上我們要想方設法實現孔子的偉大的思想。他認為我們要改變“一人一票的體制”，使得賢者和小人加以區別，這套構想後來在政治儒學里沒有發表出來，他說我們將來要建立三院體制，這是屬於程序和歷史的一套法制，在院里面的成員，這些人是歷史文化的代表者，院長可以由孔子的第七十三代或者是七十四代繼承人來做，成員中間基本上都是歷朝皇帝的後代。姓劉的朋友可以去查查，如果你是劉邦的後人，那麽你就是這個院里面的成員；還有所謂的要顯示一種人民意識，就叫人民院；然後還有顯示天道的，由儒士們組成的機構，這個機構也形成國家權利的一部分，比如說茅於軾先生可以當院長。其實我們大家都覺得這個很可笑。

　　我們都知道西方的民主有上議院和下議院，所以說像英國有貴族院和貧民院，當時的意義就是構築一種歷史文化，我們不能夠簡單化的理解和沿襲西方的民主，但這種研究是有意思的、有價值的，當蔣慶的觀點在網上發表的時候，大家認為什麽搞考古的新發現，什麽時候出現的這樣一個人物，在中國影響太大了。我們發現在今天這樣一個時代要建立一個儒家性學說是不容易的。當年陳獨秀他們，跟共產主義是對立的，但是在峰回路轉，曲徑通幽，我們發現現在越來越多的人考慮到我們國家本土學說的價值，如何建立一種新興的，不同於西方的民主和憲政的體制，我們看到這種東西正在興起，今後怎麽發展，取決這樣一套學說能夠在我們這個地球上，能否構成一個在保證人們生活的部分，比西方更先進的體系。如果能夠建立起這樣一種前景，對我們也是有很大的說服力的，但是我個人對這樣一個前景並不樂觀，我自己覺得也許受到的西方民主的影響和限制太多，使我們失去了一種想象力，我們很難想象如何去建立不同於西方的這樣一個體系，去改變這樣一個現狀，我希望得到在座各位高人的指教。

　　在今天這樣的放眼全球的時候，我們看到跟憲政向關聯的一種趨勢，由社會主義陣營跟資本主義陣營的兩種陣營的對立不存在了，所帶來了一種新型的發展。1998、1990年的時候本來還是讓您感覺到社會主義很大的一塊，一下子社會主義只剩下寥寥數國，外蒙古也給搞成資本主義了，只剩下中國、朝鮮、越南、古巴。當然朝鮮人民也不承認我們是社會主義，說我們已經修正主義了。我們往東北方向走了幾千公里以後沒有社會主義，換一個主義就是文革，那時是真是的社會主義，而現在我們把市場經濟變為了政黨新的說法。我們建立社會主義的市場經濟，市場經濟變成了一個非常具有正當性的說法，小平同志1992年南巡，在廣東這兒畫了一個圈兒，使得我們把社會主義和市場經濟兩個聯在一起，硬是把水火不容的兩個東西連在一起，叫社會主義的市場經濟。中國共產黨人的特色不是特別的教條主義，非常適用，個別的時候還有一點機會主義，有的可以做不可以說，有的時候能說不能做，這也是一種大智慧，但是不可避免的要付出一些代價，摸著石頭過河，過去就過去了，沒有過去就掉在水里的可能性也並非不存在。但是我們說社會主義體制在過去的一個世紀的實驗，我們現在來說是社會主義，這樣的社會主義給我們留下了許多寶貴的教訓，我們說的是傳統的社會主義，給人民帶來了巨大的災難，比如說斯大林主義、文化大革命，這樣的災難對我們提高和對社會主義的認識。胡風當年在1949年建國以後，寫了一首詩，《時間的開始》寫得多麽的美好啊！時間是1949年10月1日開始的，這不免讓我們想起秦始皇。但是秦始皇的許多做法都有著時間的記憶。有幾個標記，以前都不在了今後才是光明的，許多的做法今後是正確的，比方說它的阿房宮，它的焚書坑儒，是為了消滅記憶。書都燒了，把知識分子給坑了。使許多人的記憶發生的爭鬥，過去的事情就算了，為什麽要修長城，我們常常說是一個軍事標志，是為了抵禦入侵，是為了抵禦自己的敵人，為了保護自己房子的安全，但是，一個龐大的皇帝試圖把自己的疆土給圈起來，

　　這簡直是匪夷所思的,為了他不喜歡的人去做一個無法在時間上完成的事情。秦始皇為什麽痛恨時間？是因為他過去的歷史不正，他的生父在歷史上有爭議，他都要掩埋了，他小的時候聽到不斷的議論說他是婊子養的。胡風說歷史開始了，我們不免想一下，真的是歷史是從1949年開始的。歷史上的情況驚人的相似，我們從1950年就開始洗腦子，知識分子不斷的思想改造、割尾巴，都是為了過去的歷史被加以中斷，中國人特別喜歡說自從什麽時候以來，1840年，或者說十月革命一聲炮響，給我們送來的馬克思主義，中華人民共和國成立以來，盧溝橋一聲炮響，我們老是講“炮”,文化大革命以來，什麽好處都是從文化大革命以來，小平同志經常說改革開放以來，十一屆三中全會以來等等。前幾年我們經常會說13年以來，這其實意味著過去的這種姓社姓資的宗旨以後終結了，這是中國文化非常大的特色。我們不能不承認，經過100年沈痛的歷史教訓，我們要承認，歷史的階段也許不能超越，我們必須要補課，我們要知道人類的認識，最災難性的時刻，往往來自於把人世間變成人間天堂的那種努力。現在多少人還在說我我們要大步奔向共產主義，我們要建立一個沒有國家的、沒有法律的，沒有警察的、沒有軍隊的制度。我們現在要搞財產私有制、現在憲法說要保護私有財產，這是我國歷史上第一個保護私人財產的法，。你們知道共產黨，共產黨，就是要把財產給共了的黨！（掌聲）我們都知道合理化的對話是一輩子影響的見證，因為傳統的社會主義有一套自己的政治哲學，有一套假定，就是說在社會主義國度里面，其實憲法是沒有必要的，最重要的是我們能夠發現一個先進的階級是無產階級，先進的政黨是共產黨，共產黨也不是特殊材料制成的人。共產黨員也不是都是這麽優秀啊！最優秀的人組成了政治局，還有一個是中央委員，這是個人中之龍，優中選優，他們之所以優秀，他們掌握了真理，他們發現了社會的真理，他們能夠發現社會發展的規律，給我們指出了一條無比美好的前進方向，有了他們，我們所有都的事情都可以得到了保障，他們代表了最先進的文化，他們代表了先進生產力的發展方向，他們代表了最廣泛人民的利益。有了這樣一個政黨，有了這樣的組織，有了這樣的政黨來領導我們的國家，我們何需分權、建立一個分權體制、權利制衡？憲政？**1954年修改的憲法，毛主席說，行了憲法有了，我到北大當一個教授去得了。我們終於找到了一個偉大的救星，“東方紅、太陽升，中國出了一個**”，那是太陽，那是太陽神。在那個年代建立一個**的法律是不可想象的，不可實現的,所以在50年代不是一個法制國家，只能是一個人治國家。所有的希望都寄托到了偉大的黨、偉大的領袖身上。林彪講**是偉大的領袖，偉大的導師，偉大的舵手，毛主席萬歲萬歲萬萬歲！這樣的東西太多了，毛主席說要那麽多偉大幹什麽，我只想要做一個偉大的導師，毛主席跟我一樣想做博士生導師。大家知道這種觀念是政教合二為一的觀點，不僅僅要行使最高權利，而要在精神上享有最高權利。所以說社會主義體制的必然結果，為什麽在社會主義國家出現很嚴重的個人迷信，所謂現實的迷信是對存在的人都追捧，是因為我們的信仰，我們相信這樣美好的制度是可以帶我們到美好的未來，相當於基督教和天主，是一種共產主義的追捧，所以憲政不可能在這樣一個國家里面發生。我們是反憲政的體制，但是我們今天不再相信有這樣一種可能，有這樣一個唯一的真理的發現者和發布者。我們每個人是獨立的，我們知道國家、政黨的權利，如果不受法律的限制，一樣會給人民帶來慘痛的災難，這是我們多年的慘痛經歷所得來的無比寶貴的教訓。所以今天我們需要憲政。去年在這個地方發生的孫志剛事件，導致了很大的影響，最後的結果是僅僅收容遣送被廢除。我們都知道，這還不滿足，我們希望建立一個違憲審查的機制—政府，包括最高層次的政府，有時間有違反了人民的權利。違反了我們的憲法，和保障了我們公民的權利，所以我們希望建立一個審查機制，盡管當時的目標沒有實現，但是我們看得到現在全國人大常委會也在思考這個問題，是否能夠建立一個相對獨立的憲政審查結構，審查違憲法規的機構，前幾天傳出一個信息，這個機構建立了，全國人大下來的，全國人大常委會下面的法規為下面法規為建立的法規立案室，這樣的法規太多了，我們希望以後有更好的發展，但是我們說推動力是發展的一小步。社會主義與資本主義的爭執不存在了，一定會在將來給我們未來的制度帶來一個很大的發展。比方說我們心中越來越，我們現在不僅僅信服的相信在堅船利炮或者科學技術方面學習西方，我們還要在制度方面學習西方，這就是為什麽這些年來中國共產黨的許多官員到西方去留學，這就意味著上一輪我們的學習以失敗告終，現在我們要進一步學習，我們要建立一個更加合理的，更加公正的政治法律體系，我們相信對今後的憲政發展將會產生深遠的影響。

　　第三個趨勢是：超國家的組織正在形成。18世紀所形成的國家在發生著潛在的、不可覺察變化，按照傳統的國家，我們都知道按照國家的定義，按照國家的傳統定義，國家是人民,國家至高無上的統治者，近代以來民主的發展，使得我們強調對政府能力的制約，但是我並不是說我們承認國家在外圍的主權之內否定國家的至高無上。所以國家可以制定法律，所以國家可以規定國會和人民，可以從事外交活甚至發動戰爭，政府是至高無上，

　　我們現在可以反過來說是，現在的模式是國家集政，國家變成了之至高無上。但是，我們看到最近這些年，情況正在發生著非常明顯的變化，比方說歐洲國家成立歐盟，

　　我們關注的歐盟，它完全是一個超國家的組織，而且它可以對國家進行直接的幹預，有直接的約束力。歐盟的各個成員國中單個的公民可以對他的政府提起訴訟。要求歐盟法院進行審理，它所做的判決可以直接達到每個具體的個人，各個成員國的政府必須要遵循法院的判決、執行法院的判決。加入歐盟有一個前提條件，就是所有加入的國家都必須廢除死刑。這種國家之上的組織也有了立法機構、行政機構、司法機構，這是過去聞所未聞的。而今天歐盟的力量越來越強大。過去有聯合國，由於文化範圍的超大跨度，在運作上它形成不了政府的模式。而今天我們從歐盟看到了政府的模式。這不是偶然的，在歐洲的各個國家也曾經有服從於超越國家之上的機構約束的歷史經歷，羅馬教庭、基督教、天主教對於各個國家的沖突，逐漸形成了在宗教意義說超越政府之上的權威，這是歐洲能接受這種超越國家的組織的歷史性基礎。

　　今天我們仍然倡導“主權高於人權”，我們雖然參與了許多國際條約，國際聲明，但我們沒有把這些條約、聲明直接轉化為國有的法令。我們加入了國際人權兩公約，政府簽字了，但是人大不審批，這讓我感到奇怪，老是審查，這簡直是拖派！我們承諾的事情為什麽不趕快去履行呢？如果加入了，人大批準了，我們國內會有一個法律制度上非常大的變化。今天，中華人民共和國也經常超越國土的界限去對另外一個國家的事務發表評論。比如南非在廢除種族隔離政策之前，我們經常抨擊南非的種族政策。我們還是喜歡“一個國家的內政是至高無上的”學說，倡導“主權高於人權”，堅決反對西方國家借人權口號幹預我們的內政，但是另一方面，我們要參與聯合國的相關活動，這也是一種矛盾。從發展趨勢看，一些學說可能會被我們逐步接受。這個道理很簡單，歷來是政府統治我們，我們服從於政府是為了讓我們生活得更好。這就是我們說“主權高於人權”的原因。政府存在的前提，就是人權得以完善的保障，如果不能得到完善的保障，我們寧願改變我們的政府。如去年政府廢除收容遣送制度就是一個很好的決定，這是政府通過人民的意願做出的。當然這還遠遠不夠，我們希望政府能夠再接再厲，能夠做得更好！

　　司法權力在全世界、在過去的半個世紀內不斷的膨脹、擴張。國家的權力通常可以分為三種：行政權力、立法權力、司法權力。我們需要一種機構去制定規則、執行規則，同時還需要一個機構裁判糾紛。許多國家比如美國，在立國之初的時候，三種權力之間是不平衡的，立法權力非常強大，行政和司法處於弱勢。最高法院成立之初，國會在地下室審理案件，因為它沒有自己的辦公場所，司法權力很弱，只是後來才開始變化。上個世紀的50年代以前，美國的行政權力占主導地位；50年代以後，人們發現一個驚人的趨勢：鐘擺正在朝向司法的權力上擺，司法的權力在不斷擴張。隨著美國國力的強盛，美國的文化在全國範圍內影響力的擴大，這種司法權力的膨脹成為許多國家借鑒的對象。比如，伊朗通過司法的方式解決了政治的沖突。司法行使權力是兩派通過法庭相互辯論，最後找一個中立的第三者做出裁判。在美國這樣一個國家，早在170年前，美國的所有的政治問題都會轉化成法律問題，最後由法院來解決，法院已經具有相當大的權力了。別國都是通過戰爭來解決問題，但是美國每每通過司法的方式來解決。大家還記得美國的一個總統——塔夫托先生，當總統時，他覺得這不是自己人生價值的最高實現，而認為當了聯邦最高法院的大法官才是！最後他當上了！一般最優秀的美國人認為最好不要當總統，二、三流的人才會選擇當總統，因為總統要討好群眾，不管誰的孩子，抱著就親，也不管是不是自己生的，這能表示親民（也就是討老百姓的喜歡）！最優秀的人不屑於做這樣的事情。美國總統的任期基本上是4年，4年一結束，就開始討好人民去了，如連任不上，4年就結束了；如能連任，8年以後又成老百姓了，可以回家了。像卡特卸任之後去開農場，克林頓則是做演講。最好的職業是幹一輩子。這才能顯示自己一生都在發揮作用。法官是終身的，而總統行使權利比較“薄”（不知道這樣形容是否恰當），他不是一個學術化的權力，他的權力就是簡單化的命令、服從的模式，而法官的權力在行使過程中要進行非常覆雜的說理，要調動所有的知識、智慧，這種論證過程是非常有魅力的。有一個美國大法官說過，當聯邦最高法院的大法官唯一能夠讓人忍受的一點就是你可以發表與自己的同事不同的觀點。聯邦最高法院里有9個人做判決，大家都進行論證，論證的目的就是要有不同的意見，進行了非常覆雜的論證後，他們推薦一個人做判決書，同時把判決發布給人民。有一位偉大的法官赫姆斯塔那，62歲時被任命為聯邦最高法院的大法官，一直幹到91歲。他被認為是美國聯邦法院史上最偉大的一位法官。他一輩子就擅長於寫不同的意見，是一個天然的反對者形象。美國社會倡導差異性，比如一幫社區的居民在討論關於修路的事情，討論到最後大家都同意，只有他一個人不同意。大家問他為什麽，他說“我也沒有什麽理由，就是不喜歡大家都同意”。把赫姆斯塔那法官的意見搜集、出版後，你會覺得當時他所持的相反觀點屬於少數派，但是後來卻顯示出它具有歷史先知的預見性。法律10年以後發生了變化，10年沒有法律效力的判決，10年以後卻能夠生效。法官是一種非常具有挑戰性的職業，天天需要思考。做一個大法官多麽美好！赫老91歲時胡子、頭發、眉毛全是白的，穿著一身法袍，發揮著自己的知識、思想、智慧的全國性的影響力。這種職業非常具有吸引力，它吸引了最優秀的人才！直到今天，這仍然是事實：當總統的人是笨蛋，當法官的人才是這個國家最聰明的人。司法權逐漸獲得了對政府權力的審查權，行政政府乃至於議會、立法機構，他們的行為都必須受到司法的審查。有一本介紹美國聯邦最高法院的書，他們從來不追求法官的年輕化，平均年齡是60歲，7個老男人和2個老女人（女權主義觀念興起了）。最高法院不僅僅具有司法的角色，而且具有非常大的政治功能。法院做出裁判，你必須執行這個判決，比如戈爾競選總統失敗了，“我非常憤怒，但我必須執行！”幸好4年以後還可以再次競選。法國的總統任期是7年，如連任就是14年。一個國家領導人14年都不換面孔不是不好，而是大家看得太多了，天天就那麽幾個腦袋，他會煩啦！所以戈爾可以忍受，4年以後才50多歲，還是身強力壯的一條好漢。如果總統一競選成功就說“我不下了！”，那就隱含著相當大的危機。當年林彪要謀害毛主席，許多人想不明白，林副主席為什麽要謀害毛主席，他不是法定接班人嗎？人是越老越精神，年輕的還熬不過年老的。美國用一種司法的方式解決了政治的沖突，這是非常好的，就不需要打仗了。由於司法權的膨脹，司法權能夠管理各式各樣的事情的歷史經驗也受到了全球化的關注。

　　二戰以後，世界各國都運用司法權力來進行裁判，確實是全球化的美國化，如全球知名的麥當勞、肯德基，好萊塢。我不大喜歡法庭的電視直播（記者攝影），當一個鏡頭對著你的時候，你就不由自主的緊張，法官不應該受到這樣一種鏡頭的威脅。我還好，可以比較從容地面對這種緊張。司法的權力在全球範圍內擴張，舉個例子，我們曾經到德國一個法院去考察、學習，德國的政法法院和其他法院一樣，坐落在德國一個很小的城市，它和美國、英國有著同樣的體制，把所有的雞蛋裝在一個籃子里。在德國，金融的首都是法蘭克福，過去政治的首都在波恩，波恩是另外一個10萬人的、很偏遠的城市，現在在柏林，柏林是一個大城市，它大不過廣州，更大不過北京。文化人的首都在海德堡，遠離首都，是一個在河邊的城市。海德堡大學是德國最古老的大學坐落在，很多大師，比如說黑格爾、康德、歌德等等，都在那里教過書。河邊有一個小路，叫哲學家小道，可以上山看兩岸的景色，在這個小路上散步都不是等閒角色。大家不一定要到首都去讀書。我特別希望在廣西的北海有一個中國最好的大學。學法律人的首都在法蘭克福，因為聯邦最高法院就是法蘭克福，聯邦法院就是學習美國制度的結果。對國家憲法的推崇，需要在政府政治層面上、議會政治層面之外有一個解決糾紛的制度，德國聯邦最高法院就承擔了這個使命，過去幾十年間德國的憲法法院建立了案例法和學說，比如解決政治沖突的學說，都是通過憲法法院做的裁判來加以解釋的。我希望中國大陸也能夠有一個憲法法院，能夠裁判一些糾紛，比如說不同地方的糾紛，不同政黨的糾紛，甚至可以在涉及到憲法權利受到損害的時候，可以通過一個機構以訴訟的方式來解決問題。

　　司法權利的膨脹擴張的另外一個表現是行政權利或立法權利，在行政權利的過程中經常采用司法的模式解決問題。比方說聽證會這樣一種模式。廣東這邊政治體制改革走上前面，其中有一個讓人欣慰的地方，就是人大方面經常進行聽證。比如說有價格聽證，有一次人大甚至把一個文化局的廳長副廳長罷職了。這種聽證模式在全世界經常運用。作為的聽證會，就是一個準司法模式，它把法學模式引入立法權利、司法權利來解決糾紛，在這個過程中法律人（受過法律訓練的人）的參與變得非常必要。

　　憲政發展的四大趨勢，都跟中國的現實情況有緊密的關聯。中國憲政也會受到這些趨勢的強烈影響。

　　首先我們回到我關注比較多的——司法制度方面看，我們的司法改革能為憲政做什麽貢獻？

　　第一方面，我們可以通過良好的司法制度來解決立法中的缺陷，彌補立法制度的缺陷。

　　我們剛才說，有些缺陷是很明顯，比如說憲法中沒有審議。審議的政治需要立法機構進行審議、進行爭論，但是我們缺乏爭論，人民代表太多也不適宜爭辯（其他國家議會通常是五六百人，這些人可以就某一問題進行爭論和研究）；而且我們開會的時間太短，每年開會的時間是十二三天，今年還少了幾天；盡管有今年有一個非常大的事件——修憲審議，結果我們還節省了1天半的時間，據說節省了好幾百萬塊錢。我個人認為要是這會一天都不開的話，節省的錢更多！西方國家議會開會的時間差不多是半年乃至九個月，議會的議員就是天天開會的人，這幫國會議員就是職業的開會人員，也只有天天開會，審查政府財政政策、稅收方面的問題才能夠得到解決。現在國務院審計長李金華先生揭露出我們的錢花得是何等的隨意！財政方面的漏洞，讓我們每個納稅人都很擔心，不知道這個錢有沒有準。有些領導人回到故鄉，發現路修得不好，他一句話財政撥款8個億；有個財政部長回自己的母校參加百年校慶，跟校長說，對不起，我沒有帶什麽禮物回來，我帶了8000萬塊錢給母校。這不是他個人的錢，這是國家財政的錢！財政方面的巨大的隨意性，人大怎麽去審查這種財政？就需要開會，就需要把財政部長拿了審查。

　　我們知道還有很大的缺陷，其中一個就是誰來決定誰是人民代表。從全國層面也好，省級層面也好，地市級也好，人大跟選民是沒有關系的；不知道哪個機構拍腦袋，你就人大代表，並不是人民選出的人民代表。這個人民代表是否真的是人民代表，特征並不是他經常提到人民。我們的國家叫中華人民共和國，我們的政府叫人民政府，我們法院叫人民法院，我們檢察院叫做人民檢察院，我們的警察叫做民警（展開來就是人民警察），我們上大學上人民大學，我們讀的報紙叫《人民日報》，我們到人民銀行辦理人民幣業務，病了到人民醫院，我們死了到人民火葬場。代表人民不是說說就行的。講“以人為本”是要讓每個人都有權利參與到國家政治生活中，其中最基礎的是，我們有權利選我們的代表，這樣的代表才能為我們負責，代表和你沒有關系，他憑什麽來為你負責？我們海澱區的人民代表要開一個座談會，我們去做了一個評論，我說我今天非常榮幸，遇到我們的代表了。平常你根本見不到人大代表，也不知道他們在做什麽，他們是否對得起你的囑托。我們知道這是不正常、不合理的，人民代表大會制度的改革勢在必行。我們法律中出現了一些低級的錯誤，我們的立法需要專業人士的參與。像《中華人民共和國民法典》，這是多少專業的法律，如果沒有專家性的人民代表來審議，這個法律制度是審議不出來的。前年我到電視報道說，李鵬委員長認為在《合同法》中“情勢變更原則”是應該規定的，我聽了以後特別吃驚，“情勢變更原則”不是外行人能理解的東西。德國的法學家能為這個學好幾本書，我覺得李鵬真的是有進步，他居然懂得“情勢變更原則”。說老實話，“情勢變更原則”我也不懂。太專業化了，需要有專家來參與。

　　現在的制度在慢慢的變好，我聽說很多專業的律師願意成為一個人大代表。前一段時間，

　　“第三屆全國律師論壇”時，我來廣州和廣東的律師進行交流，我發現有許多律師有一種政治抱負，這是好事情。

　　現在的立法過程中種種缺陷，並不是三天兩天能夠解決的。也許這些缺陷可以通過良好的司法制度來解決。比如說立法中的人身自由，我們一開始就是人身自由不受侵犯，但這個東西在司法的層面上有問題，那我們能不能在司法的運行過程中，用法律規範憲法，把現實生活中違憲的行為，通過司法過程、法律行為加以解釋、加以解決，對違憲違法的行為加以限制，對其權利進行剝奪呢？憲法規定宗教信仰自由，但是我們的確不知道什麽叫宗教信仰自由。宗教信仰自由包括信仰基督教、佛教、伊斯蘭教，這些之外的其他的宗教，比方說政府不喜歡的某種宗教，是否包括在內？我們不能夠要求立法者把這個要求的這麽仔細，全面，使司法過程變成了自動售貨機，任何國家的立法都不可能完全解決這些問題，我們需要法官們在現實生活中對它進行解釋、進行論證。司法的權利運行過程中一定要說理，如果不說理，就不具備司法的權利，就是行政意義上的權利。政府說我取締你，就取締了，但法官在認可這個取締的時候，你就要告訴我，為什麽認可這個取締，為什麽要取締？我們說言論自由了，我們有說正確話的自由，我們說政府真好，有了言論自由。如果沒有批評政府的權利，如果沒有說政府不喜歡的話的權利，就還叫言論自由嗎？那不叫言論自由。同理可證，宗教自由不具備這樣的自由。如果一個法官作判決的時候不進行良好的辯論，這樣的司法權也會引起訴訟，他的判決是需要質疑的。通過司法的方式來解決立法的問題是我們今天司法能為憲政做的一點小小的貢獻。

　　第二個貢獻在於司法可以對政府的權利行使切實有效的制約，就是行政審判和行政訴訟。我告訴大家一個不樂觀的消息，最近這些年，在全國行政訴訟的受案率在下降，老百姓越來越不願意到法院去起訴政府。這是什麽原因？我們曾經向世人炫耀說我們的行政起訴案中，原告勝訴率達到了30％，全世界覺得這個是很多的成就。但他們不知道，在中國一個老百姓如果能夠打定主意把政府告上法院，這是受到了多大了冤屈才可能做的事情！我們知道這30％決不能讓我們盲目樂觀，況且我們看到在很多事情上，憲法仍然沒有顯示出自己公正的品格。為什麽房屋拆遷的問題動輒引起老百姓上街遊行，到市政府或市委門口靜坐，甚至到要到天安門去自焚，為什麽？為什麽不到法院去提起訴訟，起訴政府呢？我們都知道在拆遷實際上是政府和企業聯合起來的拆遷，是有利益驅動的拆遷。法院的決策是什麽，法院是做政府的看門狗，法院只不過把政府的意志化為一紙司法的判決，再派出一輛推土機把房子推倒而已。這種司法體制不足以讓人民有信心，今後要走出這一步，走出這一步會有很多路可以走。如果要建立一個獨立的司法體制，現在中國就有遇到一個機遇——中國可能進行政區劃的改革。我在網上看到準備在50個區域改革，那中國一下子都變了，廣東也不是老廣東了，汕頭和福建南部都劃分為一個省了，然後粵北和湖南劃為一個省。但民政部的官員辟謠說這只是一個學者的方案，還不到具體實施階段。這也許是一個好事，在行政區劃改革了以後，我們原來的省級單位仍然保留下來做一個司法的單位，也就是說33高等法院保留，行政權利跟司法權利就脫節了，兩者不是完全重合的，就解決了司法獨立的情況。今後我們看地圖翻開第一頁就會看到中華人民共和國行政區劃，第二頁就是中華人民共和國司法區劃。但司法獨立涉及到許許多多的方面，我自己所有的研究用四個字表達的話，就是“司法獨立”，這些是我追求的。只要司法權能夠對政府權利進行強有力的制約，給人民帶來希望，這會改變中國一直以來的政治生態上的嚴重問題——人民和政府之間找不到一個中立者說理。我我們今天要找到這麽一個中立者來說法。

　　最後一點就是的司法制度價值，就是通過司法制度在保障司法自由、言論自由。我們現在談言論自由就像五、六十年代談滿漢全席怎麽吃法，處在饑餓中的人談奢侈的宴席，簡直是畫餅充饑，很不現實。制度發展需要一步步的推動，今天的情況不太好，但也有一些好的方面。剛開始我就說了：新聞界的朋友，有良知的記者，他們沒有一刻的停止過抗爭，這種為新聞事業而努力的行為讓人感到希望所在。當然還有其他因素影響新聞走勢，比如說商業的因素介入新聞之中。現在的報紙如果單靠發行來賺錢，是無法維持下去，包括《人民日報》。它靠行政強制訂閱，下派下去每一級政府都要訂。現在一見到《人民日報》的人都感嘆說，不成，這太差了，他做的專訪，實際上就是一個廣告，做出來人家又不給錢，搞得《人民日報》也沒有脾氣。我們看廣州這邊的情形，不管我們《廣州日報》也好、《羊城晚報》也好、《南方都市報》也好，它們非常重要的力量是商業力量。有廣告投放使你可以生存，你可以過得是很好的。商人為什麽要在這些報紙上的做廣告，不在那些報紙上做廣告？這些商人知道哪些報紙是私人買的，有些報紙送給我們也不讀，有的報紙不送給我們，我們自己買來讀。商人在這些報紙上做廣告，這就帶來了報紙的機遇，這是商業的邏輯。報紙夾雜商業的邏輯和政治的邏輯之間很難過。但難過是變化的前兆，像過去的不難過反而是很可怕的，死沈沈的世界。廣東的情況比較向我們昭示今後發展的可能一種途徑。也許司法制度的改善，法院能夠給新聞自由帶來一種良好的環境。舉個例子，余秋雨最近除了“文化苦旅”之外，還要做法律“苦旅”，他是要把批評他的人告上法院去。打官司他要錢也不多，每一次10萬塊的精神損害賠償金。這次的《南方周末》還登了一個余秋雨的專訪，看了之後覺得怎麽會有這麽不認錯的人？我不大喜歡這個人物，看到批評他的文章我感到格外的高興。肖夏林先生寫文章批評他，說他把寫文章變成了赤裸裸的名和利——深圳市給了他一個豪宅，他就寫文章給深圳市唱讚歌，說深圳是中國改革的橋頭堡，說中國將來會出現深圳學派。他說得太好聽了，肖夏林就對他進行批評，他覺得這是侮辱，他沒有收受豪宅的情況，就去起訴到法院。法院的判決讓我感覺非常興奮，法院判決駁回余秋雨先生的起訴。法律判決是要說理的，你猜法官是如何說理的？法官當時采取德國的比例原則，說肖先生為寫一篇文章費盡千辛萬苦、坐飛機到深圳，（做調查肯定不可能，這是個人隱私），事實問題是情有可原。被告人的律師很聰明，他請社會科學院的黎明先生來法院作證。他作證很有意思，他說“當時我們文化界都傳說余秋雨得了一個豪宅”。法官說這情有可原，這畢竟不是他自己編造出來的謊言。當時大家都傳說就信以為真了，就寫了這個文章里，公眾人物也要忍受一種個別失實帶來的傷害。公眾人物可以有很多途徑來洗清自己的不白之冤，不一定要通過司法的手段，而社會對公眾人物的監督應該是更加強有力。當然肖夏林先生寫文章有不實之處是應該批評的，但批評不意味著要賠十萬塊錢。各位朋友可以看到通過判決書保障了居民司法自由的上的一點點曙光。但有時候情況很混亂，公眾人物訴訟有時候也敗訴。在上海一地方法院說，公眾人物不可以提起這樣的訴訟。有政治背景的往往就是有政治背景的原告勝訴，沒有政治背景就有一定自由的權利在里面。

　　上面通過四大趨勢和司法可能起到的三大作用、對中國現狀和未來發展前景作了一點粗淺分析。

　　中國是一個大國、一個古老的國家，我一開始引用中國憲政夢破滅的例子，就表明這個國家里面制度的發展很難一蹴而就。有一些小的國家憲政經過一段時候憲政的發展很快有起色。而我們中國作為一個人口眾多、歷史傳統悠久的國度，同樣的改革要付出更大的代價，但困難是我們努力的理由，而不是借口。我一來遇到前面的幾個朋友，他們關注過我過去的情況，他們說對我參與“五學者上書”表示敬意，我覺得不敢當。去年之所以事件沒有引發，國務院的法規都廢除掉，要知道每個出吼聲的人做的努力的結果，是數以百萬計發言的人構成了政府所不能忽視的力量和吼聲。

　　我們最後不妨以國歌做結束語“每個人都被迫發出最後的吼聲”。（熱烈的掌聲）謝謝！當然憲政實踐不僅僅靠吼，更需要我們具有理性的、建設性的努力，中國有的時候缺乏妥協性，不僅是存在在政府中，還存在在國民的心態中。每個人在理性的時候，用理性的態度，對待現實的情況，必要的時候要學會妥協，學會讓步，這一點也是非常重要的。相信通過每個人的努力，通過廣東帶頭羊的角色，方方面面、各個行業從自己的角度發出自己的聲音，做出自己的貢獻，我們對中國憲政的前景表示樂觀，我們企盼著中國憲政的美好前景！謝謝大家！

　　提問：你剛才提到孔子是最偉大、最優秀的法官，但是您是否感覺到法學和儒學有深刻的差異、矛盾？有時候，用儒學和法學的眼光審查同一個法律問題，事件，真的覺得很難協調統一，而正是出於對兩者皆崇尚的心情，更令我迷惑。您是為認為孔子式的法官類似於自用心證中的法官？怎麽把握在法庭審判（或分析法律問題）中的依賴道德倫理觀念的度？

　　賀衛方：我講的是我老同學蔣慶先生的觀點，我的觀點恰恰跟他相反，我認為孔子作為一個具有偉大人格的先師，到今天一直非常值得我們尊重，我讀《論語》的時候，真的能夠感覺到他博大的、開放的心理，但是我要說，假如孔子生活在今天，這種博大和開放的心靈正好能夠引導他向西方學習。我覺得在中國近代最像孔子的學人是胡適先生，北京大學的新校長，他就是孔子式的人，真的是可以做聖人的人，他年青的時候就注重寫日記，他知道自己的日記將來一定會成為歷史學家研究的對象。他為人處事，對政治的態度，對政府的獨立的立場，獨立但是不偏激，不是說我要打倒你，而是說我要和你合作，這樣一種精神最具有孔子的風範。當然他自己的“糟糠之妻不下堂”的做法也比較符合的儒家的做法，所以，當年在北京的安徽人最喜歡胡適，最不喜歡陳獨秀，陳獨秀簡直是無惡不作的人物，說中國共產黨成立時候的文件都是在“八大胡同”的妓院里面起草出來的，胡適先生才不會做這樣的事情。作為人格風範來說，孔子具有很大的感召精神，但是我覺得，今天的法制和我們所運用的知識理論跟儒家的學說基本上是不能溝通的，儒學講的是人與人之間的覆雜的差異，差異格局，儒家最講究人與人是不同的，夫子、朋友、夫妻、軍臣等等，所有都是建立在差異性的倫理基礎之上，同時過分的相信每個人都可以被通過感化、教育，偉大的統治的過程就是偉大的感召我們的過程，是我們如沐春風，每個人都在成長，這樣的想象理論上講是可能的，現實中不可操作。比如說君子小人之分，怎麽去判斷一個人是君子？這是儒家所不能解決的，那麽多人都聲稱自己是君子，但是我們都知道他們是小人！（笑聲）他對人的正常欲望缺乏一種必要的尊重，中國一位非常了不起的文學家說過，人們知禮儀而忘於知人心，他們不懂得人心，他們自己在做事兒的時候知道人心是什麽，他們有喜歡錢越多越好，他們好這個、好那個，但是在教育別人的時候，他們總想通過社會把人的正常欲望給消滅掉來實現一個良好的政治，這是不可能的事情。所以我不相信“以德治國”應當成為我們今天要恪守的口號，在今天這樣一個缺德的年代里面，是行不通的，我們很難想象今天還可以用這種方式來建設法治！謝謝！

　　提問：美國的憲政本土化涉及很多的問題，美國的這種憲政理念放到中國是很難實施的，但是有一個過渡，就是台灣和香港，比如台灣、香港先試行，然後再滲透到中國大陸，這方面請您跟我們做一些具體的指導！謝謝！

　　賀衛方：你提了一個讓我很興奮的問題！因為香港和台灣的確用他們的實踐來證明了中國的社會可能的一種憲政的模式，香港當然非常獨特，總共是幾百萬人口，這樣一個社區不大，經過了長期的英國殖民統治，過去的說法我很讚同，就是先法治，後民主，現在，民主的發展到今天為止仍然經受著考驗，上次我到香港去，我對香港的記者說，我作為大陸的一個搞法律的人，我旗幟鮮明的希望香港的直選搞得越早越好！為什麽？你如果試驗失敗了，我們正好吸取教訓。說起民主和法制兩分法的確是有一點點缺陷，就是說仔細考察中國的普通法，有時候民主是跟個人自由空間緊密相連的，而個人的自由空間又跟地方的法制狀態有密切的關系。在香港一有什麽事兒，老百姓就上街遊行，包括菲律賓人看到自己國家有一個人在伊拉克被扣為人質，也到香港的街頭去遊行，遊行已經成為他們的一個習慣，就是說在沒有民主的情況下，法制仍然是保障著的。我非常注意香港模式對大陸的啟發，但是我認為香港的模式對中國大陸的啟發，可能存在著普通法傳統的局限性問題，在中國大陸沒有歷史的經驗可以借鑒。所以我更注重台灣的模式，比說大法官會議，現在已經演變成政法法院，首先看看大法官會議組成的成員，每一個大法官如果考察他們的歷史背景，他們每個人都是非常卓越的學者，有一半以上的人是教授出生的，一半以上的人是留學外國法學的博士學位的人。大法官法醫最早的起源是1947年中華民國憲法，中華民國憲法規定大法官會議是司法院非常重要的行使權利的一個機構，當時規定的條件是，做過多年法官的成績卓越的人，在國際法庭上擔任過法官的人，最後一條很可怕，說是政治領域中成績卓著的人。如果一個地方不尊重法治的話，就要安排許多政客們到這個機構來當大法官。從1947年開始，民國政府在這個機構的建構方面非常認真，在這個機構當過大法官的人都是了不起的人，這些人組成的大法官會議，他們裁決的時候，對政黨糾紛、政治方面的沖突恩等等做出一些解釋，這些解釋充滿了學術氣氛，加以外國注釋，德國最高法院曾經做出怎麽樣的裁判，英國法律如何裁判、美國法律如何裁判等等，人們似乎覺得這樣做太過分了，但是現在這個機構正在發揮著越來越大的作用，對政府形態的改造發揮著越來越大的作用，政黨可輪替了。過去的國民黨哪允許你執政？這說明中國人在政治方面並不是不能妥協，不能讓步，我們有這樣的經驗值得我們關注，值得我們重視，這畢竟是中國人所做一個探索。謝謝！

　　提問：您認為地方自治在中國是否真的不能實施？我們過去是否高估了中央集權的好處，而低估了分治情況下的優勢，比如歷史上的“三國”、“遼宋夏”時期等等，這些時期在統一的狀況下沒有什麽發展，但是在分治的時候卻有比較長足的發展。第二個問題是，根據中國“立行合一”的原則，三權分離的局面有可能實現，如果要實施的話，大概在什麽時間？

　　賀衛方：首先請你包涵，第一個問題我真的是沒有資格回答，我在演講中間涉及到這樣一個問題，但是我沒有研究過中國的地方與中央權利關系，對自治歷史和現實演變的種種問題，確實超出了我的知識能力，我聽你提問的時候解釋出來的東西，我覺得我應該向你請教這個問題。

　　在地方自治處理不當的時候，在中國有可能會出現地方格局或者說變相格局的問題，這是我們應當關注的問題。

　　第二個問題涉及到非常重要的問題，嚴格意義上的“立行合一”，就是說把立法的功能、行政以及司法的功能完全的結合為一個機構，這樣的一種實踐只在巴黎公社時期有一個短暫的嘗試，後來都知道在社會主義體制下“立行合一”是不行的，制定法律的人同時到政府里面去做事這是不可能的，後來大家都劃分了，而且在憲法上都做了“一府兩院”、人民代表大會至高無上，下面是中央人民政府，國務院，人民兩院——最高法院、最高檢察院統一行使司法權。中國有一些權利是很怪的，很覆雜的，就像軍事的權利，中央軍事委員會，是人民代表大會代表下“一府兩院”制度，其實就是一個分權的模式，憲法中說了，人民法院依法獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的幹預，檢察院也有一個類似的規定，這說明大家也意識到了分權的價值，就是不能把所有的權利由一人來行使。但是關鍵的問題是，分權並不是簡單的說說而已，不只是一個條文，它作為一個非常覆雜的制度構造，沒有制度化的話，分權就會給老百姓帶來災難，不分權的時候，老百姓找政府是很容易的，老百姓到縣衙去找老爺，那就要管理你的事情，要處理你遇到的難題，但現在可好，現在老百姓要想跟政府打交道，交易成本之高你都搞不清楚！比如說打架吧，首先要問你在哪兒打架，在街上還是屋里打的，你說他打了你，你處理就行了嘛！不！在街上打架屬於公安管，在屋里面打架屬於檢察院管的事兒！然後再打個車到公安部門，好不容易公安部門受理了，然後又把案子送到檢察院，檢察院提起公訴，法院進行審判，審判完了還不算完，還有人大要進行個案監督，到了最後說這個案子審理得不公平！最後，老百姓搞得無所適從，找政府的成本變得居高不下，這是表面上分權實際上不分權的很大的弊病，給老百姓帶來了很大的災難。我到一個縣去講課，一個大禮堂全是滿滿的人。我一問，下面說把農民也給找來聽我講課了，而且還沒全來呢，還有一些同志出差了，下去收糧了，這麽龐大的政府班子，是今天老百姓所付出的代價。人大是“一慢二看三通過”，來者不拒，說什麽就是什麽，“打哪兒指哪兒”，我們付出了巨大的代價卻得不到一個真正合理的分權，比如說三峽工程，在西方國家如果修這麽一個工程的話，議會不打翻天才怪！而我們呢？“這里黎明靜悄悄”！所以，我覺得現在最大的問題在於建立了分權體制，就是要分起權來，權利的歸屬就要分清楚，我認為省委書記都不應該是人大代表，他們應該接受人大的監督，這樣才能夠建立一個真正的強有力的人大。現在的省委書記兼任人大主任，人大代表一看，喲，省委書記是我們的頭兒！你不知道，這其實是人大地位低的一個標志，你被控制的標志。

　　提問：立法質量對憲政的實現和保證是很有影響的一面，我們基本法是由人大制定的，其他法律由人大常委完成，但3000名人大代表，分子來自不同的工作崗位、背景，有不同的文化水平，我想問，在這種多元化的結構組成中，如何保證立法質量？他們中相當部分也許並沒有接受過專業的法律教育，您剛剛說的司法制度在這方面又能發揮什麽作用？

　　賀衛方：西方國家的代表是由人民自己產生的，而不是被指定的，而且選民在選的時候，有一個非常有意思的考慮：這個人做律師做得挺好的，他代理的一些案件都勝訴了，就覺得他不錯。律師往往就會被他們選成自己的代表。所以美國國會中，律師出生的人一直不少於一半，這種結構就使得立法人在立法機構中占的比例很高，在立法的時候也好，對政府的監督也好，就顯得非常有力量。但是我覺得立法議員背景的多元化本身不是問題，重要的是這個多元化的議員要是由人民選出來的，這樣他就有動力參與到這個過程之中，大膽的發表自己的看法，這是最重要的。

　　提問：請問您對中國的法律人走向政治的情景有何看法？中國的法律人能否成為中國政壇的一支重要力量？

　　賀衛方：現在，中國的法律人中有一些人已經成為中國政治領域中比較受注目的人物，比如說河南省委書記李克強先生，他是北京大學法律系畢業的，77級的，現在是中國的一個一億人口的省份的省委書記，一把手；團中央的第一書記曾強先生，也是我的老同學，西南政法的畢業生，現在做團中央第一書記，在政治舞台上已經是比較重要的人物了。**同志也曾經在一次會見中國法學會的代表的時候提出一個問題，他說：我見外國的領導人，左一個學法律的，右一個學法律的，怎麽都是學法律的，你看葉利欽是學法律的，他老婆也是學法律的，克林頓不僅自己學法律，老婆也是學法律的，德國總統學法律的，台灣的“阿扁”也是學法律的，這念頭學習法律的人怎麽那麽容易當領導呢？我要說，像美國的行政第一把手——總統，從歷史上看，一半以上是律師出生的，這跟他們的選任機制有關系，他們要到處去演講，搞法律的人都是“三寸不爛之舌”口才好，能把黑的說成白的，討得選民的歡心，然後當上總統。政治的基本形態沒有改變的時候，即使是一個學法律的人，在這樣一個政治空間中，到底能夠多大程度上發揮他法律的職業的特色，也是大可質疑的，所以我並不盲目樂觀到想象：如果這幾個人當了總書記，我們的整個形勢會有一大突變，這不大可能，但是“量”的變化也許是值得期待的，我自己當然希望搞法律的人能夠越來越多的進入到政壇中，“犧牲他一個，幸福10億人”！（掌聲）確實，搞法律的人有一種規範意識，但現在有人批評說，越有規範意識的人，越是容易鉆規範制度的漏洞，這種情形也有，但是我覺得總體來說要不斷的推動，建立一種他們鉆不了漏洞，只能嚴格要求規範辦事的規範，這才是最重要的。

　　提問：請您評價一下現在民眾的憲政意識如何？在中國民眾現在的社會環境下如何培育民眾的憲政意識？

　　賀衛方：有些人說中國老百姓素質不高，如何，如何，但是我認為中國老百姓的素質夠好了，素質不好的是官員階層。憲政意識說起來很抽象，但實際上很簡單，就是跟自己有關聯的事物，我要我有機會去知道，有機會去參與，不能說對我們生活很有影響的事情，我一點都不知道，憑什麽跟我一點關系都沒有？有一個選擇權給老百姓自己，這就是民主。比如說查帳，我的錢被你收走了，但是錢是怎麽花的，就這麽從我身上拿走了，拿完了以後願意怎麽花就怎麽花，願意怎麽揮霍就怎麽揮霍？！那怎麽行？！這樣的政府是不對，我有權查！憲政其實就是針對這樣的具體問題，我相信老百姓的素質不是這麽低。過去思想家說，不同的政體有不同的支撐因素，支撐專制政體的最重要的一個品格是恐懼，威脅，專制政府如果沒有了恐懼，就沒有辦法生存，貴族政體支撐性的因素是榮譽，而民主政體的支撐性因素是公民的美德，公民參與政治，願意參與在政治生活當中，這是美德，也是政體的一個重要性的基礎。公民的美德是如何煥發出來的？在西方國會的審議過程當中，經常有一些演講，這種演講經常有一種非常激動人心的東西，當然他們也經常訴諸於上帝、宗教，但是平常中間也有許多公民美德的東西，互換人民關注政治、關注政治的生活、關注政治弊端的廢止，這都是使得一個國家政治形態不斷改變的因素。所以我說，民主化的社會才能夠真正的讓公民的美德通過政治的參與來不斷的煥發出來，使得一個國家變得越來越高尚，越來越偉大。越不參與，公民“各人自掃門前雪，不管他人瓦上霜”，所有的人都不關心公共生活的時候，這個國家就沒救了。我們必須要建立這樣一種良性的循環，人與人之間在長期專制形勢下養成的“遇事縮三分”，“禍從口出這樣的觀念，需要我們鼓勵更多的人民發表直率的看法，對政府大膽的進行批評，越鼓勵，說的人就越多，說的越多，制度的演進就會有更大的智慧的進入，這樣政治制度就越來越開明，就是所謂的政治文明，也就是文明的政治，不野蠻的政治，然後逐漸走出惡性循環。

　　提問：說到民主和憲政，當局就說中國人落後，文盲多等等，但非洲、印度比中國更落後，但是民選了，你怎麽解釋？

　　賀衛方：我覺得你說的就是解釋。不是中國老百姓的憲政意識不夠好，是領導的憲政意識不好。

　　提問：你認為中國司法獨立的最大障礙在哪里？你認為是否應從一個領袖、一個政黨、一個真理的改革開始？

　　賀衛方：我過去一直想到從邊緣開始，而不是從敏感的部位開始。我小時候看樣板戲，在座的跟我年齡差不多的朋友，可能都知道以前有一個樣板戲叫《智取威虎山》，說威虎山上有一個坐山雕，很難攻打，解放軍想打就是打不下來，後來他們去找獵戶老常，獵戶老常說，後山還有一條小路。後來果然是走了後山的這條小路，把坐山雕給端掉了。後來，我就一直企盼著中國司法改革成為推動政治體制改革的後山小路，司法的改革是不敏感的，提高法官的素質，改善程序的設置，程序更加開放，法院應該說理，雙方的平衡，律師的參與等等，怎麽說都沒有風險的，說得再天花亂墜，政府說司法是應該搞體制改革了，但是說歸說，就是不行動，這是一個問題。但是我自己相信，通過這種程序性的變化、技術性的改革，最後能夠成為一種政治性的變化。所謂的政治是什麽？政治就是統治合法性的格局，人民願意服從誰，人民信貸哪個權利，這就是政治，在政治里面這些不是一塵不變的，司法越來越公正，司法的正義越來越能夠實現，我們希望看到的那一幕場景居然發生在了北京、上海、廣東，或者說一個很偏遠的地方，法院天天在伸張正義，這個時候，人民不信賴法院也難！這個時候，政治權利就轉移了！（笑聲）

　　那個朋友舉了一個我在網站上說的一句話：“Nothing is　

　　impossible”（沒有事情是不可能的），謝謝！有人評價孔子的那句話，叫做“知其不可而為之”，這樣政治的格局就會發生變化，我們逐漸會走到這一步。可能這種想法來得太單純了，我感覺現在似乎有一點點幼稚的是，如果不像毛主席教導我們那樣的“兩條腿走路”，如果不像小平同志教導我們那樣的“兩手都要抓，兩手都要硬”，就是說推動司法改革的同時，不能夠忽略政治體制的改革，憲政體制的改革，如果不這樣的話，我們沒有辦法取得司法改革的成功，因為司法的獨立、司法的公正離不開一個大的環境，這個大的環境就是我們的政治環境，所以，我現在更傾向於“兩條腿走路”，“兩只手都抓”，我也希望大家都參與到“兩手都抓”、“兩只手都要重”的狀態之中！好！非常感謝大家精彩的問題！謝謝！

　　主持人：賀衛方教授給我們帶來了精彩的演說，讓我們再次用熱烈的掌聲感謝賀衛方教授！謝謝

　　上傳時間： 2004/7/30 　文章來源： 　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

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　　『CCC』於2005-9-27 21:20:00發表評論：

　　真的很感謝賀衛方教授.如果中國的知識分子都能向他這樣那麽中國的未來很光明的.

　



憲政路上的絆腳石與推動力

　　by 賀衛方

　　張曙光：今天是天則所的第237次雙周學術討論會，主講人是北京大學法學院教授賀衛方先生。今天的題目是《憲政路上的絆腳石與推動力》。憲政問題是一個非常重大的問題，而賀衛方教授又是長期從事這方面的研究，所以今天來的人是非常多，下面請賀衛方教授先發言。

　　賀衛方：我覺得非常榮幸也非常惶恐有這麽一個機會來天則所做學術報告，我是搞西方法律制度史的，憲政制度、憲政的發展一直就是我非常關注的問題。比如我的碩士論文叫《中世紀的教會法》，那個時候我就注意到了宗教和法律之間有著非常緊密的關聯，西方式的憲政有著非常重要的宗教背景。最近這幾年研究司法制度，在這里面法院如何設置、法院和人大的關系如何、法院和檢察院的關系如何、法律依照怎樣的程序來解釋等等所有這些問題都是憲法研究的課題。

　　近一段時間以來，憲政問題成為社會關注的重點，大到居於廟堂之高的大夫，小到市場上的販夫走卒都在談憲法，都在談憲政。這樣一種現象的出現並非偶然，它的出現有著一種非常大的前提和背景，預示著轉型期的社會有些問題已經無法回避了。我們知道在傳統的社會主義模式下，憲政問題是沒法提出來的，因為所有政治上的問題都尋找到了一種邏輯上的自洽，在這樣一種體系是無法生發出憲政問題的，比如說對政府權力的制約、嚴格地保護人民的權利。,

　　楚漢平早在50年代時就說過在國民黨下的自由是多少的問題，但在...下自由就是有無的問題。為什麽在...下自由就是有無的問題呢？這是因為我們找到了一種組織，這個組織可以帶領我們走向康莊大道，走向共產主義。在這種情況下，權力的制約就沒有辦法提出來。異化論也仍然是一種資產階級自由論的觀點，它認為社會主義國家在一定的條件下會異化成我們的敵人的說法是一種有害的說法。但是這樣一種經典的社會主義理論，傳統的社會主義政治哲學正在走向崩潰。我們一貫想象的光榮、偉大的組織的的確確犯了極其嚴重的錯誤。再後來，我們痛定思痛認為一定要對權力進行制約，所以鄧小平的觀點：要對社會主義的政府進行限制的提出來是有背景的。

　　經濟的因素也是很重要的。在計劃經濟體制下，我們假定政府、黨能獲取所有的需求信息，再根據需求信息而不是利潤的要求去制定生產計劃，來滿足人們的物質、文化、生活的需求。但是這種觀點也隨著市場經濟的發展不攻自破了，因為之所以要建立市場經濟就是因為政府沒有辦法通過計劃來解決經濟生活中的各種問題，無法建立一個良好的經濟秩序和一個繁榮的經濟狀態。因此，經濟的、政治哲學基礎這些方面都不大牢靠了。有人就說了在社會主義國家里，人們謎幻般的、宗教般地充滿了對未來天國的追求，在這種追求走向破產之時，政府統治的合法性越來越依賴於它對經濟發展的推進。“天天是個好日子”、“永遠跟你走”等等歌曲的傳唱說明我們這個時代充滿了一種功利性。我的合法性是因為我可以帶你走向富裕，在經濟方面取得相當大的成功。

　　但是市場經濟的成功說明經濟的成功必須依賴於其他制度的跟進，或者說依賴政治的、法律的秩序能保障一種良好的經濟的發展。有人曾經認真地分析了英國興起的歷史，並且同中國的現實進行了對比，認為當時對中國資本主義萌芽的說法是很荒唐的，因為資本主義、市場經濟並不只是一種經濟形態，市場經濟也包括了政治制度的保障功能。當我們觀察英國資本主義興起的過程的時候，在相當程度上可以說是因為它們的普通法、衡平法等法律制度的勝利。法律職業也在興起，在以前的法律職業都是國王派一個官員以權力來裁判糾紛、處理案件。而現在變為一個人之所以有法官的角色，能夠處理糾紛、裁判案件，他的合法性基礎並不僅僅在於國王，更重要的是在行使權力的過程中間可以利用一種專業化的知識來裁判案件。也就是說人們發現自己行為具有一定的可預期性，可以根據法院現在的裁判來預期未來行為的法律效果，這是一個非常了不起的演進。這個時候，我們就發現政府的權力，包括法院的權力越來越趨向規範化這個方向。也就是說權力的行使不再是隨意的。我們不允許一種簡單的像父親、兒子那樣的論證，比如說黨啊，親愛的媽媽，但是媽媽的權力並不受到規範的約束。實際上專業化的興起就給英國這樣一個社會的發展帶來了一種非常重要的契機。

　　在向市場經濟轉型的過程中，我們看到了市場經濟的社會並不僅僅是經濟的問題，而且是法律的問題、政治的問題、憲政的問題。一個國家的政府是否受到法律的嚴格的、規範的約束是要直接影響經濟發展的。當一個國家的政府的權力不受約束的時候，哪怕它標榜自己代表人民的利益；當一個國家的私有財產得不到法律的嚴格的保障的時候；如果一個國家沒有一種基本的政教分離的傳統來保障人們的言論自由、思想自由、學術自由；如果一個國家沒有一種良好的專業化的興起，我們就發現這個國家無法實現經濟的繁榮。所以在這個意義上，馬克思對歷史的概括可能不是放之四海而皆準的，也就是說不光是經濟基礎決定上層建築，而且有時候上層建築也會反過來決定經濟的發展。

　　我記得有一個人出訪英國的時候寫了一本日記，就發現當時英國的經濟之所以能夠發展的原因不在於有堅船利炮這個事實本身。嚴覆到英國留學的時候有一個愛好就是跑到英國的法庭里邊去聽審判，一連好幾天都悵然若失，後來就去找郭松濤先生說他看到了英國這個國家“公理日升”，公理天天都在升漲，英國的富強的根源也正在於此，在於制約國家權力、保障司法的司法機器，使得正義不斷地升漲，使得一個民族的活力不斷地強化。因此，這段時間里全國都是對憲政問題如此關注是有根源的。比如要增加全國人大的19個專職委員，就在這個屋子里面，天則所和經濟觀察報搞了一個座談，在兩會期間報道了。大家之所以如此關注這個問題就是大家意識到如果沒有一個良好的法律秩序，沒有一個良好的憲政就不可能有一個量好的經濟發展。

　　在這個過程中，我們也多多少少地意識到憲政理念。這些理念，對於在座的從事法律研究的朋友，從事經濟研究的朋友來說都是耳熟能詳的。但是，我也不妨談一談我對憲政的粗淺的理解。實際上在我們剛才的談話中間已經觸接到了憲政的基本理念問題了。

　　首先是法律的至高無上，或者是憲法的至高無上。在一個憲政的國家里，憲法必須居於一種至高無上的地位。在我們國家憲法的最後一段，寫到了“所有的組織，所有的政黨都必須將自己的行為納入到法律和憲法的範圍之內”，沒有那一個組織可以超越法律。大家可以自然地想到對於制訂國家規則的權力的約束問題。盧梭似的民主是假定所有的人共同意志是可以形成的，這些共同意志把不太合理的意志排除了之後就過度到法律。法律代表了一種公意，這種公意在它的形成過程中是不受到制約的，也就是說人民選擇什麽，什麽就是至高無上的。但是這也是有問題的，比如納粹時期，人民選擇了希特勒。因此，民主的悖論就在於假設絕大數的人都喜歡專制的話就很可怕。所以在今天的民主觀念下，我們必須要限制國家的立法權，國家不可以隨意形成規則，或者說大多數人的意志就可以形成一種規則。從二戰以後，人們認識到一些規則是不可以通過民主的邏輯改變的，比如人的尊嚴，人生存在世界上的至高無上的尊嚴是不可以通過民主的程序損害的，因此，不侵害人的尊嚴就是一個至高無上的規範。

　　現代社會對法律的違反是多種多樣的，但最可怕的一種違反是來自政府。為了使政府能夠嚴格地以法律和憲法的規則來做事情，就必須要對政府的權力加以約束。這種約束來自兩個方面，第一個約束是來自外部的方面。這也是社會契約論的觀點，人們通過自己的選擇來任命政府，人民通過自己的選擇來罷免政府，當然人們也可以通過其他的途徑來約束政府，比如大眾傳媒。人們說白宮是一座玻璃房子，並不是老百姓把它變成玻璃房子，而是媒體。比如現在正在進行的對伊戰爭，這是人類歷史上第一次對戰爭進行現場報道的戰爭。這就會對各國政府的行為產生制約。比如在越戰的時候可以隨便地把一個村莊給炸沒了，平民給炸死了，因為媒體的力量還很弱。但現在美國打的這場戰爭就很辛苦，一方面要打勝，另一方面又不能傷及平民。否則民主的邏輯就會受到自然的顛覆，因為美國標榜是去解放別人，但卻把人都打死了。因此媒體的力量給政府的行為帶了一種非常大的約束。

　　在這一點上托克維爾早就看到了言論自由對一個國家的極端重要性，在他看來所有的權利中間最重要的一個就是新聞自由，言論自由，沒有了言論自由，其他自由的根基都會被顛覆性地加以動搖。所以今天在外部有對政府的約束。但是光外部約束還不夠，還需要建立一個內部的約束，還需要在政府的機構之間建立一套相互制約相互平衡的機制，這就是人們常常說的權力分立的原則，或者人們不是非常準確地說的三權分立的原則。權力分立學說在西方歷史有著一個緩慢的論證過程，美國的憲法仿佛就是國會里的人把這種學說變成了一個國家制度，但是還不是這麽簡單。這也是在人類歷史上，思想家或者學者能起到的一個非常大的作用。

　　權力分立不外乎行政、司法、立法三種權力的分立，但孫中山在家里想著想著就覺得三權分立快要破產了，於是制定了五權憲法。唐德剛先生曾經批評這個學說，他的一篇文章的標題就是《三權已足，五權不夠》，就是說要是說權力分立的話，三權就夠了，如果要說五權的話，那就遠遠不夠。當然這里面是不是有一種政治動力學的問題，我也搞不清楚。

　　現在有一本書說司法權在全球範圍內呈現出一種擴張趨勢，這好象是和美國在二戰後國勢日益強大、政治影響日益強大分不開。在其他國家，司法權就沒有像美國那麽大。法國的法官就是吃了自己前輩的虧了，在大革命時期，法國的那一幫子法官跟國王沆瀣一氣，鎮壓新興資產階級，於是在歷史上就永遠被釘在恥辱柱上，所以後來人們就說“防火、防賊、防法官”。在英國議會的權力是很大的，除了不能把男人變成女人之外，什麽事都可以做。在全世界範圍內，司法權在擴張，司法的合法性在進一步地得到論證。在過去的一個世紀里，行政權是在擴大的，但是在最後的十年里，行政權正在受到越來越多的限制，比如通過司法審查，通過審查行政權的合憲性來使得行政權日益規範。

　　我們剛才講了憲政的第一個特點是憲法和法律的至高無上，政府必須遵守嚴格的法律和規則，憲法和法律的規範必須要得到進一步地規範化。世界各國的法律都或多或少存在一定的模糊性，這個模糊性一部分是來自於語言本身的模糊性，我們無法用語言來表達完全明確的法律規範。有一個人寫了一本書，在里面舉了一個例子說有一個城市規定“在晚上12點以後，不得在城市里不正當走動”，但是什麽是不正當呢？憲法也一樣，它的規定也不一定就規範，比如宗教信仰自由。非常現實的一個問題就是宗教信仰自由包不包括信仰邪教的自由。因此宗教信仰自由的宗教必須加以解釋，否則就很麻煩了。但是沒有人去解釋，因為沒有訴訟，如果有一幫子邪教的人提起一場訴訟，打到最高法院，就自然會對宗教信仰自由進行解釋。在我看來，信仰宗教的自由包括信仰邪教的自由，因為只是信仰而已，這是個人的事，就像言論自由一樣，如果只允許人們說政府允許說的話就不是言論自由。如果某個法官說這不是宗教信仰自由，那麽我就問他是不是只說政府同意說的話才叫言論自由，出版自由。我們發現在現實中人們的信仰自由得不到保障就在於沒有人去做進一步的解釋，這種不解釋的狀態構成了法律的最大的模糊性，而且全國各地的法官在解釋的時候也是有很多版本，這就給法律帶來了傷害。這個國家就沒有統一的法律，這個國家的人們就生活在不同的法律準則之下，裁決結果取決於他碰到的法官采取一種什麽樣的觀念。

　　另一個是法律的不公開，公開的法律規範和實際的法律規範之間有很強的張力，表面上規定的東西有很多，但是實際操作的規範也有很多。比如遊行示威的權利，但是必須經過批準，而且批準的概率是很小的。因此，表面上的規則和實際的規定之間是有沖突的。下一步有一個很重要的問題就是私人可不可以辦傳媒，規則上是可以的，但是另外的一些文件卻把這些規則剝奪殆盡。憲法和法律規定人身自由權不受非法的剝奪，但是有一個縣的一些婦女卻因為超生被政府雙規起來，辦學習班，讓她們同意做絕育手術。後來她們問了律師，律師告訴她們說這是違反憲法的行為，後來這幫婦女寫了訴狀，縣政府成了被告，這下縣法院就很坐立不安了，因為它們不知道應該怎麽辦。後來就一級一級地向上請示，省委就發布文件規定全省所有法院涉及到計劃生育的案件一律不準受理，因此公民的最基本的訴權被侵犯了，更不消說人身自由。

　　還有一個就是司法機構和非司法機構界定不清楚，按規定除了司法機構沒有任何人有權剝奪你的自由。公安部門、檢察院通過合法的程序和嚴格的審查才可以說某人被捕了。但是，在實際中，有很多憲法和法律外的機構也可以說“你跟我走一趟”，比如雙規、雙指問題變得非常嚴重，以前只是針對黨的官員，但是現在連民主當派、外商也被雙規，這就使得法律的規定和現實之間的狀態越來越緊張。當年，利馬竇就發現法外用刑、法外施恩的問題是非常嚴重的，誰也不知道每年死於非命的人有多少。直到今天也沒有解決的一個問題就是仍然有很多非法律機構在執行法律機構執行的任務，我在和中紀委的朋友聊天的時候就說為什麽不把這個權力給檢察院，他們說他們的方法更有效。當然有效了，因為他可以不受限制地管制某一個人幾個月。

　　憲政方面的第四個要求就是要保障憲法和法律的穩定性，在憲政國家的秩序都可以得到保障，這就意味著人民的權利的保障是很穩定的，因為法制的一個要求就是人們可以通過研究法律來預測自己行為的法律效果。這就意味著政府不可以任意變更、修改法律，法律有穩定性的要求，而且這都影響到法律職業者的一些觀念和心態，比如搞法律的人有一種天然地保守性。人們說在三權分立的國家里，各種機構相互制約，這種制約並不僅僅是一種社會分工，比如某人去做行政，某人去做司法，某人去做立法。它不僅僅如此，這還深刻地影響到了做事方式、思維模式。比如說民主邏輯如果很深入地話，行政官員就會去追求一種短期行為，追求人們的正面評價。反過來，立法權也有這個問題。司法權也有這個問題，在一些國家，司法權都是終生性的，很多法官都是終生任職，這就意味著他不必要考慮到民意的影響。大家可以看到一個國家的行政領導人無論走到那里都喜歡抱小孩，盡管他不見得就很喜歡那個孩子，但也得做出很親民的樣子。但是法官無論走到那里都顯得很莊嚴，他不必要去搞這一套，這也說明他更考慮一種長遠的東西，這種長遠的東西。這種長遠考慮可以使得他更注重考慮一個國家、民主長遠的東西。同時，他也朝後，這使得他每做任何一件事的時候都要考慮現行法律本身。但是現行的法律其實都是過去的法律，而不是此時此刻的法律，這種過去可能是過去的十年、二十年，甚至於更長的時間。因此法官就要向後看，他要研究立法者的意圖是什麽。這樣一種向後看的特性使得司法職業者具有一種相當大的保守的色彩。這段時間“與時俱進”這個詞很時髦，有次我寫文章也用了一個與時俱進，報子的編輯就說這個詞不能用，我說這不行啊，因為別人能用我怎麽就不能用了呢？他們說不能這樣用，我寫的是法院作為一種保守性的機構不應該與時俱進。因此後來改為法院不能處處求新求異，意思雖然沒有變，但是文章的最妙的一句話卻被刪除了。

　　法律的這種保守性格決定了司法權力本身不是一個經常變化的東西，法律的經常變化使得人民不知所措，因為如果一個國家的法律不停地改來改去的話，在這個國家里什麽是合法的、什麽是非法的。比如一個投資商覺得這里的環境不錯要在這里投資，但是政策像月亮，初一、十五不一樣，投資就會面臨著高風險。我們也經常看到憲法本身經常在變來變去，這是值得憂慮的。黨的代表大會一開，憲法就要改動一次，比如鄧小平理論，我也承認鄧小平理論是一個博大精深的，但是它不應該被放到憲法里面去，因為鄧小平理論是一個政治概念。

　　憲法的不停地改動是一件十分令人擔憂的事情，當然也可以說是底子打得不好。大家知道憲法在八十年代前就做過好幾次修改，而且82年憲法還基本處於文革剛剛結束的時候，憲政觀念還沒有被真正地接受。從某種程度上來說，82年憲法還不如54年憲法。比如，在54年憲法里規定法官只服從法律，而1982年憲法做了一個列舉，規定人民法院行使審判權不受行政機關、人民團體和個人的幹預。但是黨受不受幹預，黨算不算社會團體，因此列舉法是列舉不完的。現在人們正在推進私有財產在法律上的神聖不可侵犯，但是如果法律只是一個開放的文本,這就是一個令人很擔憂的事情，因為他不可能得到權威性。

　　憲政的第五個方面，在我看來就是司法的獨立性。司法必須獨立，因為如果不獨立的話，司法權就必定要受到其他因素的影響，法官就沒有辦法完全依照法律的邏輯來裁判案件，這樣就無法對人民的權利提供有力的保障。實際上，司法獨立性問題還是一個任重而道遠的問題，因為在我們國家里邊一種泛行政化、泛政治化的思想非常嚴重，人們沒有辦法去理解司法為什麽應當獨立，沒有辦法去理解法官為什麽應當享有一種真正獨立的權力。沒有了法官的真正的獨立，導致了法官的個人尊嚴得不到保障。現在很多朋友很憂慮中國的司法腐敗問題，但實際上中國的司法腐敗在很大程度上是來自我們的制度問題，而不是法官個人的問題，劣幣驅逐良幣，造成法官隊伍的不純潔。

　　我們仔細分析就發現憲政的內容其實也不多，一個是嚴格地限制政府的權力，包括在政府之上的某些組織的權力，另一個就是嚴格地保障公民的權利，這是一個硬幣的兩面。如果我們去考察一下歷史和觀察一下中國的現實，就可以發現憲政作為一種制度本身就是西方歷史形成的東西，而不是中國歷史形成的東西。在中國的歷史上，其實也一直面臨這個問題就是如何去限制皇帝的權力，人們也在探討如何去約束皇帝的權力，但是看起來這種約束是不大成功的。因此，在我們今天思考憲政的時候，應該回過頭來想一下，中國古代到底是什麽因素使得我們沒有產生憲政。這就要求我們去考察一下西方憲政的演進歷史，但是這也容易導致一個問題就是我們缺什麽，就更容易觀察到什麽。在我看來，下面的四個因素是很重要的。

　　第一，一個獨立的教會的存在是憲政能夠發展的前提條件。基督教是西方社會早期的一個主流宗教，但是基督教對於西方人來說也是一個外來宗教。這種外來宗教早期也是通過一種歪理邪說的方式得到傳播，羅馬教廷也給這種宗教的傳播進行了嚴厲的打擊，但是直到最後也沒有擋住這種宗教的傳播。基督教的存在在兩個方面構成了對世俗國家的權力的約束，一個方面就是宗教本身的神學學說，比如上帝面前人人平等的說法是很容易演化成法律面前人人平等的，而且原罪說使得每一個人都變成有罪的人，哪怕你是國王、皇帝，但是在上帝面前你仍然是有罪的。這樣一種論證本身就使得國王不能把自己在道德方面打扮成為一個完美無缺的人，而在東方國家領導人時時刻刻都喜歡把自己打扮成為完美無缺的人，老是要人們接受他的思想，這樣一來，他就變成導師了。當面林彪趁毛澤東為“偉大的領袖，偉大的導師等等”但是，毛澤東說什麽都可以不要，只要偉大的導師就行了。這就說明毛澤東喜歡把自己打扮成為一個道德上完美無缺的人，在這樣的國家里，人民永遠都是幼稚的、不成熟的，最後要對你耳提面命，使你洗心革面成為共產主義新人，但是你永遠也成長不起來，

　　因為他永遠教導你。



　　更重要的一個方面就是把人的生活劃分成世俗的和精神的兩個方面。這種劃分使得西方的世俗的權力得到界定，得以限定。比如在聖經里面就說了把上帝的歸上帝，把愷撒的歸愷撒，這就說明了區分世俗的世界和精神的世界的重要性。在西方的歷史上，研究什麽是世俗的，什麽是精神的是一門非常大的學問。這種劃分對西方的法律制度的影響非常深遠，同時也限定了世俗的、國家的權力。顧準先生在文革中勞動的過程中繼續研究希臘的城邦制度，他發現在西方兩個權威的存在對後來的政治制度的演進非常重要。他說底層的人可以無所謂，但是上層的人卻可以在兩頭之間加以選擇和規避，得罪了世俗統治者就跑到教堂里來，國王的警察是不可以隨便進入教堂去抓人的；得罪了教會可以跑到世俗那里去尋求某種庇護。因此這種兩權分離的現象是西方憲政得以形成、自由得以保障的一個重要原因。這也是現代國家制度方面的一個非常重要的原則就是政教分離，世俗的政治是要和宗教相分離的。世俗的政治不可以倡導一種宗教、保護一種宗教而反對、迫害另外的宗教。同時政府也不可以越界去幹預人們的精神生活，我們知道現在西方國家是不可以發表一個什麽講話去讓國民學的。大家想想看就可以發現大學的自由、言論自由都跟這種政教分離有關系。因此，這是憲政存在的第一個要件：獨立的教會的存在。反觀我們的歷史，儒教也充滿了對世俗政治的批判，這種批判有時候也帶有某種非常強烈的民主、民本的色彩。但是由於沒有一種制度化的、組織化的框架作為支撐，由於沒有一種理論上的論證，所以使得這種學說就像一個體制內的學者在苦口婆心，不具有什麽力量，因為他不是獨立的、是沒有組織化的。

　　使得世俗的權力走向了規範化的第二個方面的因素就是階級沖突。關於這個問題，我也寫過一些文章試圖加以論證。我的一個基本看法是憲政的發展、法制的形成和不同階級之間的相互沖突分不開。不同階級之間相互沖突，但是又不能吃掉對方，所以不得不妥協，不得不相互讓步，從而形成了一些行為的規範，這是他們的法治得以形成的根源之一。我們過去總是過於簡單地理解了西歐的階級結構，認為在封建社會是農民和地主的鬥爭，在資本家社會是資本家和工人的鬥爭。實際上西歐階級結構是一種非常覆雜的模式，比如統治者階級並不是一個所謂的單一的統治者階級，我們知道貴族、商人、教士在一定程度上說都是一種獨立的階級,

　　社會呈現出非常覆雜的模式。我們看到英國的第一個憲法性文件《大憲章》的出現就是一種階級鬥爭的產物，約瀚王好大喜功，與法國交戰，與教廷交惡，最後搞得民不聊生，國庫虧空，於是不得不與貴族妥協。比如征稅就得先和貴族們協商，新增加的稅收必須要獲得貴族們的同意，逐漸地就形成了一個規則就是貴族們要派代表到國王身邊去審核稅種、稅率等等。現在，西方國家下議院的一個非常重要的職能就是對財政問題進行審查，這種審查的合法性根基就在於國家的錢來源於人民，人民是由不同的階級組成的，不同的階級都要派代表去對國王行使權力進行監督。在我看來，大憲章再清楚不過地昭示了憲法發展的一種階級背景，所以列寧當年說憲法是階級力量關系對比的一種表達。這種說法是非常有道理的，沒有階級沖突，沒有階級妥協就沒有辦法去形成一個有生命意義的憲法。

　　我自己也寫過一篇文章《稅收奠定憲政基礎》，仔細想一想劉曉慶女士被抓了，心里面也很同情她。我們也看到到處的標語寫著依法納稅是公民應盡的義務，但是沒有人告訴我們錢是如何使用的。我們聽說一個國家領導人到自己的祖籍所在地去視察，看到當地的路修得不好就說給你們8億塊錢去修路，我們聽說某一個財政部長到自己的母校去對校長說我沒有給你帶回來什麽，只帶來了幾千萬塊錢。我們並不知道錢是怎麽花的。剛才說到了政黨的問題，由於我們國家沒有一個政黨法，黨的大大小小的專職幹部拿的工資都是從國庫里來的，黨的每一次代表大會的支出都是從國庫里來的。但是，這不對呀，我們是交稅不是交黨費。前段時期我在飛機上看到一個報道說台灣國民黨現在經費緊張，就只有裁員，原來的中央日報裁到現在的只有36個人。而我們的人民日報卻有超過一萬人在辦。所以下一步黨庫和國庫的分離就是憲政改革的一個重要方面。

　　我並不是研究中國歷史的學者，但是當年梁漱溟先生非常明確地說馬克思主義是在中國走不通的。他是不是在一定程度上就考慮到建立在階級鬥爭基礎上的、對西歐社會的觀察形成的馬克思主義提出了階級鬥爭是社會發展的非常重要的動力？我們考察中國社會就發現中國似乎就不存在象歐洲那樣的覆雜的階級結構，中國在一定程度上是一個反階級的社會、是一個不喜歡階級的社會。當跟日本的階級結構比較的時候就可以發現它的階級結構是相當封閉的，政治家、武士都是家族的、世襲的，一代一代地往下傳。而我們中國的選官制度就對階級結構的分離產生了很大的影響。早期的時候，中國采取了推薦制，但是這種制度很快就腐化了。後來受到了儒家思想的影響，我們采取了科舉考試這樣一種制度。我覺得科舉制度是一種空前平等的制度，只要你足夠聰明、足夠努力，做官的機會就可以平等分享，就可以成為統治階層的一員。但是成為統治階層的一員又不意味著你能千秋萬代地保有下去，這就說明我們的統治者和被統治者經常處於一種流動狀態，沒有辦法形成一種獨立的統治階級，沒有辦法形成一種獨立的商人階級，沒有辦法形成獨立的農民階級。所以在我看來，古典中國社會是一個反階級的社會，沒有了界線清晰的階級鬥爭和階級妥協，從而使得中國這樣的一個社會不太可能發育出記錄著階級鬥爭果實的這樣一種憲法。這也是一個差別使得憲政能在西方產生而不能在中國產生。

　　第三個方面我認為是私有財產的保護程度和私有財產對於國家權力的限制。私有財產受到保護在古羅馬就是一個很重要的規則，一個人對自己家的土地的權力達到了擁有領空權的程度。我們知道在古羅馬有一個很強烈的傾向就是“帝王所諭者皆為法律”，古羅馬並沒有很發達的公法制度，也就是說它的憲法原則並不是很發達，沒有對國家權力形成嚴格的制約，整個政治性的法律還是相當地粗陋，有利於專制的形成。但是，因為它有相當發達的私法體系，所以也在很大程度上遏止了專制。這個私法體系的發達的一個重要方面就是保障私人財產，當國王的馬匹不能隨意在我們的土地上踐踏的時候，當每個人對自己的私有財產的保護到了一種神聖的程度的時候，憲政就在一定程度上建立起來。

　　我不知道這個判斷對不對，我覺得中國的傳統社會對私有財產的保護，尤其是對土地所有權的保護向來處在一個不嚴格的狀態，打土豪、分田地總在歷史上不停地上演，總是要剝奪大戶，剝奪豪門，我們把貧富差距總當成是一件不好的事情。我們看到在很多國家都規定對動產實行均分，對不動產都是實行長子繼承制。但是我們沒有辦法接受這樣一種制度，這就使得土地財產不停地趨向零散化，同時國王也很喜歡看到這樣的結果，因為沒有大地產去限制國王的權力。當然，我對此沒有研究，只是提出一個問題來請教在座的經濟學家朋友們。

　　第四個是專業化分工。古希臘的哲人就已經有了一個分類的觀念, 和分類學相應的是政治學的基礎,

　　和這個模式相適應也帶來了國家權力的受到限制.

　　在古希臘的時候人們還沒有認識到專業化力量的重要性，比如在審判蘇格拉底的時候，人們並沒有把法律當成一種專業化的東西。但是到了古羅馬的時候一種專業化的法律制度就開始興起了。法官不在是外行人，而且出現了一批非常了不起的法學家。而且，後來的五大法學家作出的解釋就直接有法律效力。到了近代，這種專業化分工的力量就更加明顯了。在大學里學習法律的人回到自己的國家成為近代文官制度的前身，更加重要的是在司法的領域里的一個趨勢就是只能由專業化的人士充任。我們還記得在17世紀的時候，英國的國王詹姆斯一世還和他的大法官有過一場非常激烈的爭論。盡管大法官被免去了職務，但是他提出的學說在當時就具有非常明顯的正當性。在很早的時候就有一種認識是國王必須要在上帝和法律之下來行使權力，但是到了愛德華、苛克時代，他卻說“不，上帝賦予你無與倫比的天然的智慧，但是法律不是這種天然的聰敏就能把握的，法律是一種技術的理性，這種技術的理性不經過長期的學習是得不到的，就很難行使司法權，就使得人們的權利很難得到保障，從而使之陷入一個非常不穩定的狀態”。國王非常憤怒，免去了柯克的職務，但是青山遮不住，畢竟東流去。到了17、18世紀，西方就形成了由專業的受到過嚴格的法律培訓的人來行使司法權。由受到專業訓練的人來行使司法權有很多好處，因為它有一系列的概念、一系列的規範來保障司法權的行使必須是平衡的、穩定的和統一的。只有這樣，人民的權利才能得到妥善的、周密的保障。法律的反覆訓練的過程就仿佛是使一個人的頭腦不停地被格式化的過程，在學校里學習法律很多年，不停地翻閱案例，最後的結果是使得頭腦被格式化。他們在開始的時候看法律就像我們原初的時候一樣，覺得很漂亮。但是在學了法律之後再去看這個世界就像戴了一副有色眼鏡，世界在他的眼里呈現出一種法律的結構。他操作的一套語言在外行人的眼里是不大聽得懂的；他思考問題的方法跟外行人一點都不一樣。有人認為法律的特點被強調得過分了，事實上法律並不具有人們想象的那樣的確定性，一個法官上午和太太吵了架，一判刑的時候就重了五年。但是我想法律固然存在著不確定性，但是法律人所追求的還是法律的確定性，所以這就是學術界這幾年不停地推進法律職業化的原因。這種職業化的推進對於政府權力的約束，對於民權的保障都是很重要的。隨著人們不停地增強對法律的信賴，人們以前對政府的依靠就會不斷地被弱化。這是一個非常艱難的過程，但也是一個具有重大意義的過程。在中國興起了這樣一種建立在分權基礎之上的法院，然後通過他們更加公正地解決糾紛，從而使得人們對法律的信任增強，使權力中心轉移，我想這是中國兩千年來的重大變化，是把中國帶出一治一亂的重要轉折。

　　也許是賣瓜的總說瓜甜，搞司法改革久了的人總說司法體制改革的重要性。我自己覺得這是一個非常重要的改革，它的專業化是值得我們大家去推進的。

　　接下來，我簡要地談一下對憲政發展有重要影響的中國傳統文化的問題，這些問題而且是我們在憲政建設中會碰到而且很難辦的問題。第一個文化特色就是人們對於書本上和實際上的分離習以為常，比如有些機構行使了法律沒有授予的權力，但是人們對這些都習以為常。這樣的一種全民性的對於規則的不看重，我覺得這是政治文化傳統的一個非常可怕的東西。第二個特點就是幫派思想的盛行。政治過程中的幫派固然重要，但是它不應該發展到以一種不大合理的方式去組建幫派。比如同年啊，門生啊。如果這種思想盛行的話，特定地區來的人就能得到信賴，這就構成了一個小群體，這個小群體不是政黨，而是政黨里面的派系。有時候，這種派系觀念大到一切是非都以是否是我的派系來劃分，我覺得這是一個特別嚴重的中國政治的問題。第三個文化傳統是過分的理想主義，以至於不懂得妥協。憲政固然是為了權利而鬥爭的過程，但同時也是一個妥協的過程。我們需要知道再完美的憲政也不是完美無缺的，沒有那個群體或者那個人可以壟斷所有的真理，我們很需要有知道自己很可能是錯的的一種觀念。但是在中國卻存在一種兩極化，要麽把政治看得極其骯臟，要麽把政治看得極其純潔。這樣一種兩極化的觀念是在不停的深化，而不是逐漸地淡化。由於格外地理想主義，不容在不同場合下的爭論，這樣一種兩極化的思維是會影響到我們未來的憲政發展的一些文化上的因素。

　　憲政是一個長期的過程，我們需要有一種長期的思想。或許正像人們說的結果不重要，過程很重要，在憲政建立的這個過程中，我們需要不停地促進小的點點滴滴的發展，也需要不斷地點數這些小的成績，今天我們所做的正是在推進這個過程。好，謝謝大家。

　　張曙光；剛才賀衛方教授做了一個很好的報告，他講了憲政的五個方面的因素也講了可能阻礙它的因素。下面就請兩位評議人先做評議，然後大家再來討論。

　　許章潤：賀衛方教授是我們所熟悉的學者，今天有機會在天則所聆聽了賀衛方教授的演講風采。應該說，內容是豐富而深刻的，表情是豐富而生動的，手勢是具有感染力的。他不僅提供一種思路，而且也對我們的提問設置了障礙。為什麽這樣講呢？我想從我剛才聽他的演講所生發的一些感想來說起。實際上賀衛方教授在開始的時候就交代了中國憲政問提發生的語境，如果我沒有理解錯的話，我想人們談論憲政至晚是從甲午戰敗之後的。中國的知識分子，不管是自由的，還是保守的，不管是積極的，還是守成的都不可回避地再談論這樣一個憲政問題。它所引發的一個語境就是中國社會在過去的一個世紀里正在進行的以西方社會為榜樣的轉型，在這樣一個轉型中可能是它的起點，但必然是終點的就是至高、至上的憲政的達成。這樣一種終點在我們追求的起步階段就已然呈現在大洋的彼岸，然後我們作為一種榜樣追求。實際上這是基於榜樣的示範，而榜樣的示範更像今天在海峽對岸的民主的演練造成的示範壓力。我們中國從過往的以半部論語治天下的治理思路和方式轉向為一部憲法治天下，我們現在又去追求這個東西。我個人以為這種基於榜樣的壓力和示範效應而促成的變革，以一部憲法治理天下的進路是後發文明在轉型時期不得不然的一個取向。但是這有嚴重的偏頗，因為這實際上在心目中已然有了榜樣的存在，而這個榜樣被看作至善、至美、至高、至上的，然後以這個榜樣來作為行動的起點並去追求。我覺得這犯了以結果作為起點，然後以追求結果這樣一個弊病，因此這樣一種以一部憲法治天下的進路沒有看到這種結果並不是中國社會轉型的起點。我想中國這些年的歷史已經給了答案。如果我們比較泛阿拉伯主義、泛阿拉伯運動的含義，我們可以稱之為泛憲政主義。賀衛方教授就是這些眾多泛憲政主義者的一員，這不是一個貶義，這是中國的知識分子不得不然的一個選擇，明知不行也必須這樣。

　　賀衛方教授還講了一個問題，我認為這對我有深刻的啟發。我們今天談論憲政問題，我們過去談論憲政問題，實際上反映了知識分子以及大眾對政治統治合法性的追問，而且這種追問是以對它的質問為內容的。我們可以發現在中世紀的歐洲以對神權政治合法性的追討為開始而開辟了以後政治的新天地的歷史，我們也可以看到在二戰以後基於西方文明本身反人類本身出現的對此的追問，我相信我們今天談論的憲政問題同樣是基於1949年以來在中國大陸出現的種種反人類的、反文明的、對人的尊嚴不加重視的政治統治合法性的追問的一個結果。所以，我想憲政的發生語境就像賀衛方剛才講的是對政治合法性的追問，而這種追問的核心就是問憑什麽說你這種政治統治具有先驗的合法性，如果你提出了三個代表來裝飾你的合法性，但是反過來我也可以用三個代表來衡量你是否代表了三個代表。我想說今天的這種追問是把那種先驗的合法性落實到技術的、操作層次上的來追問這種政治制度的合法性，從而使我們國家的政治、生活能夠滿足這種合法性的要求。在這一點上，賀衛方和我們大家是一樣的。

　　但是，在這里面我覺得你有一個方法論進路上的偏頗。第一點，在事實與規則包括法律的基本關系問題上，我認為你有偏頗；第二個偏頗就是我們在論述的時候往往會以西方社會作為榜樣，以自己的後發文明作為參照的時候，一切知識分子都不得不追問自己的文明。但是這是有問提的。下面我就具體說明。

　　第一，有一點你沒有展開但提到了，就是沒有良好的憲政發展就沒有良好的經濟發展和社會進步。但是我認為這個說法是有問題的，憲政的發展是社會發展的結果之一,是社會進步的集中表現之一。而不是因為先有憲政才有社會進步、社會發展，憲政的發展只不過是社會發展到一定程度之後的水到渠成的結果。所以先有事實，後有規則，規則只不過是源於事實，是事實的反映。這是常態，但是後發國家也是不是這樣呢？也是這樣的。後發國家同樣是社會經濟的發展在先，憲政的發展隨之而來，所以這仍然是規則源於事實的一個東亞形式的展現。所以，我認為你把規則擺在前面把事實放在後面是犯了民主幼稚病。在這里面，你引了一個例子，是關於英國的法官的轉型。我認為這是錯的，這也很覆雜，不及細言。但是有一條可以講就是並不是英國的法官的先專業化以及法言法語形成之後的一套法律資質才造成了英國社會的轉型。恰恰相反，是在英國里面貴族與平民、皇權等的鬥爭里面先有進步，在進步的同時，甚至是較為滯後的過程中才有職業的法學家的產生，所以這里面同樣表現了事實在先規則在後這麽一個東西。

　　第二個我認為有問題的地方就是方法論上的比較問題。你講了四點，第一點獨立的教會是憲政的前提；第二點憲政是建立在階級鬥爭和階級分化的基礎之上的；其次是對私有財產的保護和專業化的興起。我是心有戚戚焉。這里面我認為當你在談到西方宗教的時候，這里面有一些背景性知識。不能說你對此不清楚，但恐怕你在解讀的時候是有誤解的。比如你談到了原罪的問題，原罪的學說恰恰是和現代西方的民主、自由觀念相抵觸。後來的啟蒙運動恰恰是對教會權力的反叛。另一個是普天之下人人平等，但是你忽視了一個基督教里面有一個關於選民的觀念。我認為選民的觀念不是構成憲政發展的因素，而恰恰是要對構成現代西方憲政的一切人文因素加以反對的東西。而且基督教的一神信仰恰恰是有專制性、排他性的，和現代西方的這個訴求恰恰相反，現代西方的民主觀念正是對一神信仰的反叛，只有反叛成功才建立了現代民主、政教分離的情況。因此，我認為你在方法論進度上有這兩個偏頗。

　　剛才衛方教授講了五個指標性的因素：憲法的至高無上、對政府權力的限制，對私有財產的保護等等。然後衛方把它歸結為一枚硬幣的兩面：限制權力和維護權利，我認為這都是相當經典性的表述。但是這些都是制度或者規則層次上的操作，忽略了一重要問題：不管是憲法的至高無上、對立法權和行政權的限制，規範的公開和恒定以及司法的獨立都有一個至高無上的追求就是人間生活和人間秩序的公平正義。沒有這樣的追求，不可以想象一部西方憲法就可以達成理想。我有這些疑問既向衛方教授討教，也想茅老師、張老師討教。

　　包萬超：從1905年我們明確要求憲法以來已經有一百多年了，但是我們都很清楚今天只有憲法而沒有憲政，有法律而沒有法治。我認為其中的根本原因在於憲政是一種文化，是基督教文化世俗化的產物，因此當人們把它引到中國本土來的時候就有可能產生基督教文化和本土文化的沖突。我認為正是在這個問題上賀衛方老師的切入點很對，如果說有什麽不足的話，不是立論上的不足，而是論證材料和論證進路上的不足。我認為在論證中國憲政之路時必須拿西方作為參照，盡管每個國家都有特色，但是我們的政府治理模式都面臨著相同的兩個問題：人的權利應不應當得到保護，政府的權力應不應當受到控制。我想對這個問題無論是在什麽國家都不可能作出第二種解釋。

　　中國的文化是等級的、一維的，在傳統文化中一直就有一個最高權力中心：皇帝。俗話說王子犯法與庶民同罪，但卻不說天子犯法與庶民同罪。因為天子是產生法律的，天子只受天意的支配。這種文化傳統非常強烈，從而對憲政形成了抵抗。從康有為到孫中山，一直到現在的...，比如依法治國，但是是在黨的領導下的。所以我覺得衛方教授的立論非常好，我們必須從西方的歷史上來關照中國的問題。衛方教授講了西方文化的四種特征，但是我覺得它的原發點都是宗教文化的差異，即使是對私有財產的保護也只不過是宗教問題延伸出來的，因此這個立論是很好的。

　　但是分析進路和材料是值得斟酌的。衛方教授提出來中國現在的憲政和法治有很多問題，但是引用的材料是老材料，比如法律必須明確、穩定。這個本沒有錯，但是中國現在的法律非常的空洞，以至成了政府的借口。我的博士論文是關於行政法的，在我讀完國務院所有的行政條例之後發現法律只不過是辦事的參考。法律是空洞的，比如關於新聞、影視、出版，條例規定違反以下八點的不得引進到中國來：違反憲法、違反善良風俗、有害社會風華的、宣傳暴力的、對青少年有侵犯的、主題庸俗的。這就很好笑了，如果主題庸俗也寫進了法律的話就意味著全國只辦一份報紙《人民日報》，因為大家都跟著它抄的。之所以會出現法律的空洞化，一個是因為立法者的水平實在是太窩囊了。學經濟學的人知道要使一部法律有效必須滿足兩個原則：參與原則和激勵相容原則。參與原則說的參與法律制定要比不參與法律制定的收益要大，激勵相容原則說的我人們不敢濫用權力。但是中國的法律基本上做不到激勵相容，而且法律還有一種獎惡懲善的效果。比如中國的假貨特別多，這是因為制度鼓勵造假，造假得到的好處比被抓住受到的懲罰要大。又比如最高法院關於腐敗的司法解釋實際上是在鼓勵大家腐敗，一般來說一個法官出了問題之後會面臨著幾個懲罰：一個是通報批評；另一個是停止評先進的資格；扣發一年的獎金；調離本部門，這樣的法律絕對是一個水平的問題。還有比如行政許可法，最後有一條是政府可以根據公共利益的需要頒發許可證，但是什麽是公共利益呢？這是由政府自己來解釋的。因此我們法律的漏洞非常大，幾頭大象同時走過去可以不碰著網。

　　我對賀老師補充一點的是中國的法律漏洞不僅是一個水平問題，可能公共選擇理論比較適合解釋中國立法水平之差。中國的政府不見得和西方的政府差多少，而差異在於他們關心自己利益的時候所面臨的制度約束不一樣。在中國，政府在行動的時候面臨的制度約束非常少，所以它們能在選擇的過程中通過立法來獲取最大的利益。我考察過國務院2000年的所有規章發現70%規定和設立了新的權力，而國家藥品管理局從1998年起頒布的所有規章沒有一部是合法的。為什麽不是合法的呢？因為它不具有法律規章最基本的特點：規定權利和義務，在這里面規定都是審批、許可、懲罰權，國家藥品管理局既是管理者，又是監督者，它既頒布法律又檢查收費。在十八部規章里面只有五部稍微提了一下政府的責任，但是只規定了濫用權力會依法給於處分，至於怎麽處分就沒有下文了。22部電信規章只有六部一筆帶過責任，而且也是一樣的模糊。對此，我認為從布坎南的公共選擇理論來解釋是非常好的，因為法律越模糊、越空洞，自由裁量權就越大。比如食品衛生法，里面規定有以下行為者主管部門可以處500元以上30，000以下的罰款，規則制定者的最大動機就是通過法律的模糊來獲取權力的最大化和利益的最大化。

　　在引入公共選擇理論之後，我將講第三個問題。我認為賀老師的進路可能有職業的偏好，他特別看重司法的進路。這是沒有錯的，但是中國肯定跟西方有區別。西方的憲政運動從大憲章開始已經有八百年了，它的法律是有無數的法官、律師慢慢地積累起來的，在這個過程中司法是一個穩固的堡壘。但是我認為中國現在的問題還不僅是司法的問題，如果說法律是遊戲規則，是規範政府和人民行為的話，那麽我們的遊戲規則是不清晰的。立法問題是政治舞台上最醒目的一幕，因為立法是分配和控制各種權利的。中國的問題在於中國政府是立法舞台上的導演、制片人和主演，而老百姓總是觀眾。立法總是關起門來進行的，政府利用這種壟斷性制造了非常多的不合法，用不公平的法律去強迫老百姓遵守。這就引申出一句話來：假如說司法的不公污染的是公正的水流的話，那麽立法的不公污染的是公正的水源。我認為今天中國的問題在於水源，水源都發臭了，但人們還在清理水流。當然這也很必要，但是我認為應該有一個先後之分。我們面臨的遊戲規則缺乏一種合法性，比如在憲法上我們強調黨必須在憲法和法律的範圍內活動，但是在序言里又說必須堅持四項基本原則。第二點，憲法里規定全國人民代表大會是最高的權力機關，但是要在黨的領導之下，所以我們的整個法律文本是有問題的。因此我們必須要改變遊戲規則，否則會出現一種後果：老百姓不和你玩了。這導致了一個很大的傾向：人們整體規避法律，在體制之外尋找均衡。因此中國今天必須要重新建立遊戲規則，提高立法質量，要改善立法質量就必須使以前的觀眾成為演員，這就涉及到中國的憲政改革。

　　張曙光：下面進行討論，為了使討論更充分，每人限定五分鐘。

　　黎鳴：我聽了衛方的發言和兩位評議人的發言是深受教育，在這里我想補充幾點。衛方在談到文化的時候容易讓人們產生一種誤解，就是說中國人必須完全的西方化才能真正走向憲政，其實衛方講的不錯，但是應該強調一點就是雖然文化不同，但是人性的個性永遠要服從人性的共性。如果我們不注重人性的共性的話，我們就會忽略一個很重要的東西就是憲政不光是西方人需要的，東方人也需要。憲政的一面是限制統治者，另一方面是保護人民的基本權利，因此憲政是人性的共性。如果因為我想建立憲政就說是西方化就是不對的。這是補充的第一條。補充的第二條是衛方在理論上還需要有所斟酌、有所深入，在談到這種理論的時候應該從最基本的人性的原則去分析。中國和西方這兩種不同的制度差異產生的源頭在於我們對待人性的不同態度上。西方人有兩大傳統，第一大傳統是神學傳統並且是一神論傳統；第二大傳統就是哲學傳統，什麽叫哲學？哲學就是愛智慧、愛理性思維。但是這兩大傳統恰恰是中國人最匱乏的，中國人有的是人學的傳統，這種人學的傳統一開始就堵塞了思維的發展。為什麽這樣說呢？是因為西方的哲學是從自然、從存在開始的。什麽叫存在？存在是外延無限大而內涵無限小的一個概念，因此他討論問題最簡單、最容易定義，因為你討論的東西都是存在。但是中國人是從人開始的，但是人是最覆雜、最不能定義的一個概念，因為它的外延很小，但是內涵卻很大，因此中國一開始就選擇了最覆雜的東西作為開點。這就導致了後來的問題。

　　蔡德誠：我對今天的主講人、評議人表現出來的判斷、學識水準感到敬佩。我讚成許教授對賀衛方的規則在前事實在後的批評意見，一個很明顯的例子是美國這個國家就是規則在前而後引發了後來的歷史事件，這個事例說明是可以“規則在前”的。第二點，我補充包萬超先生的“我們的立法源頭就已經污染了”的判斷，我覺得這個判斷是極其清晰的。為什麽呢？我們可以注意一下現在都是各部門在立自己的法，他們都在維護自己的利益而根本不考慮全民的利益。所以我們國家雖然在進行不停地立法，但是源頭就已經污染了。

　　張祥平：我聽了包先生講的公共選擇理論，實際上也並沒有否定許章潤先生的規則在前、事實在後的批評。剛才提到了最高原則，但我認為群體延續才是最高原則，每一個群體、每一個民族都要在一定的條件下世世代代地延續下去。如果以這個角度來看問題就會要相對地清楚一些，賀衛方先生講了去曬太陽沒有危害任何人，但是危沒危害任何人這個定義是不清楚的。在有些條件下就可能造成很多家庭的離散。

　　賀衛方：對不起，我想稍微說清楚一點。我不太理解如果一個老太太把兩個手舉向天空的這個事實怎麽會危害別人呢？

　　張祥平：如果她要帶上小孫女呢？小孫女如果這樣，他的父母就會不同意，因為會影響高考。

　　因此，你至少是無法定義清楚的。既然你無法定義清楚，你就應該用一個最高原則去裁定它，就是是否危害了一定環境中的群體的延續。而我們中國人五千年以來是研究出來了一套辦法來保障群體的延續。

　　蔡德誠：有這麽簡單嗎？那麽動物的延續怎麽說？

　　張祥平；咱們這麽多的環境保護主義者在幹嗎？就是要人類承認動物的延續權，因為你無權去消滅一個物種。而且蔡先生說的美國的憲政也並不是規則在先，因為美國的文明不是獨立的文明，它和歐洲的文明是一體文明，所以它仍然是實踐在先而不是規則在先。

　　許章潤：我覺得今天在座的人不管是保守主義的還是自由主義的，但是在學習西方這個問題上是沒有太大的區別的。我常常提醒自己的一點就是我們學習西方是不得不然，就像古希臘神廟上寫的那樣首先就是認識你自己，因此在這一點上沒有差別，差別至多在進路上的不同。黎鳴先生說古希臘文明是以存在作為自己的研究對象，而中國選擇了人。但是我們知道古希臘的一個最偉大的哲學就是認識你自己。第二個就是說人的外延很小而內涵很大，但是他一開始就說人性是普遍的。既然你認識不了人你怎麽知道人性是否是普遍的，這是論證上的不周延。

　　汪新波；聽了賀老師的這個講座是深受啟發。首先我是很捍衛賀老師提出來的這一套思想，而且我也認為評議人的挑戰都是極其地精彩。我想把你們三位的觀點串起來，首先憲法動力學的源頭在那里。我認為賀教授一下就抓住了一個彼岸世界—神學，這個是不需要事實-規則之間的關系來反證的。一個更重要的問題就是彼岸的世界是很長生的，而塵世的世界是很短暫的。西方的源頭是二元的，神學的世界和塵世的世界是分立的，這個二元的張力是推動人類發展的首要動力。第二點就是塵世的世界是如何推動理想的世界進步的，答案是科技。正是這些知識、科技推動了我們的認識，使我們更加接近理想的世界。因此科技把彼岸的世界和塵世的世界打穿了。

　　高放；今天的討論很好，我對憲政也做過一點研究。我覺得今天的談論有一個缺陷就是沒有從經濟的角度來看憲政的發展，憲政簡單地說就是以憲法為核心的民主政治，這是在近現代化之後才有的，但是它的淵源可以追述到古希臘、羅馬，我們今天的憲政就是古希臘、羅馬憲政的重演。憲政的發展必須要和現代商品市場的發展聯系起來觀察，由於商品市場經濟競爭需要一個規則，在政治上就需要有法律----憲法來制約各方的共同力量。凡是封建專制比較深的國家，它的憲政之路都是很漫長的，而並不是所謂的基督教傳統就有憲政。從基督教來憲政起源是一個方向，但是是一個很片面的觀點。拿英國來看，英國的憲政之路是一波三折，最後以君主立憲制告終，法國經過多次反覆建立起來了議會制共和國。德國、日本由於有封建勢力的幹擾，最後形成了二元制的共和國。所以走向憲政之路都是很坎坷的，不是一帆風順的。一舉成功的惟有美國，但是美國也是在商品市場經濟發展起來之後才建立了總統制共和國的。在美國這樣一個封建傳統不深的國家如果沒有像華盛頓這樣傑出的人也是要走彎路的，所以，憲政一方面受制於商品市場經濟，但是政黨、領導人並不是沒有作用。因此，我在我的文集里寫了一句話就是“社會主義為什麽經常出現悲劇呢？是因為無產階級還沒有出現無產階級的華盛頓”。無產階級的領導人一旦掌握了權力，總想搞個人集權，總想搞終身制度，用封建制度的東西來搞社會主義當然就要垮台。

　　社會主義的憲政本來是應該在繼承資本主義憲政的成果基礎之上的，但是社會主義在一些落後國家首先勝利了，一方面沒有經驗，另一方面是封建主義的滲透。因此對於憲政問題我們一方面要看到商品市場經濟的作用，另一方面也要看到政黨、個人的作用。

　　茅於軾：這三位講的都很好了，我不是學法律的，也插不上嘴。我看到一個現象就是今天來的人是空前的多，是什麽原因呢？一個是因為賀衛方教授的號召力，還有一個原因就是我們今天討論的問題確實重要。為什麽大家那麽關系憲法，其實這還是跟自己有關系的，我們每個人都可以想一想自己可以對推進憲政有什麽可做的事情。我覺得中國今天正處於一個非常好的狀態，就是對憲政既有供給也有需求。需求是從那里來的？是從市場經濟來的。沒有市場經濟的時候是沒有對憲政的需求的，只有作為奴隸的需求。為什麽有供給呢？我覺得供給還是從西方來的，在中國這個本土資源里頭沒有憲法觀念的，中國只有皇權。中國現代化的150年其實是學習西方的150年，當然不是照搬，但是總的資源的供給還是在西方。我讚成賀老師的觀點就是不要理想主義，理想主義失掉了一切妥協的機會，也就是包博士講的“不和你玩了”。不和你玩的結果是很糟糕的。我今天的一個感想就是如何從現實出發來推進憲政的改革。

　　賀衛方：首先感謝各位對今天下午的這麽一個粗淺的發言給予這麽高度的關注，也提出了很多問題來啟發思考，應該說很多問題都是終身研究的大課題。我歸納了一下有這麽幾個問題：一個是憲政的發生學問題，在歷史的某個階段可以發現一些決定性的力量，但是這些決定性的力量是在不停的變化的；第二方面涉及到中西文化的差別對憲政的影響；第三方面是歷史對憲政發展的影響問題。我是不大同意歷史決定論的，大家可以去研究一下台灣的憲政發展歷史；第四個問題是包萬超博士提出來的立法的重要性，我覺得在立法的過程中民主的因素應該得到更多的貫徹。我們現在的立法制度最大的問題是號稱人民代表大會制度，但是實際上是和人民沒有多大關系的。我再次感謝各位。

　　張曙光：今天的討論就到這，謝謝大家的參與。




　　香港訪書記

　　by 賀衛方

　　剛讀到華琳介紹南京書店的大作，受其啟發，將三年前舊作一篇貼在這里，到若有所思這里湊個熱鬧耳。

　　【賀衛方】 2001-10-30 20:17:31

　　九月里，應邀講課香港樹仁學院。此前雖有過一次訪港經歷，但行色匆匆，沒有空閒逛書店。這一次，講課之余，有了一些閒暇，加之樹仁學院地處北角，離鬧市區不遠，逛書店就成了我在港期間很大的一個樂趣。盡管那里的書價較之國內高出一大塊，然而在令人砰然心動的好書面前，從腰包往外掏銀子的熱情照例是一點兒不受影響的。

　　錢鍾書愛好者的豐收時刻

　　我不是一個藏書家，在買書方面，大抵上是根據研究工作的需要以及某個階段的興趣而定，不會在某個主題下刻意追求完備。僅有的例外是對錢鍾書和陳寅恪兩位大家的著作，“求全責備”的傾向很強。例如，文革後出版的錢著以及楊絳先生的作品已基本收齊，甚至還利用出國的機會買到了《幹校六記》的英文版（Six

　　Chapters from My Life“Downunder”,University of

　　Washington Press和The Chinese University Press,

　　1983）。我知道錢著在港台都有出版，但因為大多是數年前的事情了，因此並沒有寄予太大的希望。

　　令我意外的是，此次訪書，錢著居然是我最大的收獲。先是在出售中外文圖書的青雲書屋買到了《七綴集》，天地圖書有限公司1990年版。從書後所附書目，知道同一公司還出版了錢先生的其他文學創作。於是馬上打聽天地圖書的所在，在灣仔莊士敦道的門市部里，一口氣買下了《宋詩選注》、《圍城》、《寫在人生邊上\人獸鬼》，由香港三聯出版的《槐聚詩存》，以及由台灣書林出版有限公司出版的《談藝錄》，後者是意外中的意外。早在1988年，大陸報章就發表過錢先生為台灣版“錢著七種”寫的序言，但是由於一水阻隔，大陸這邊的人們卻無法買到這些台灣版的錢著。這一次居然得來不費大工夫，買到了整整十年前在台灣出版的這部裝幀雅致的大書，教我如何不喜出望外呢。一個得隴望蜀的念頭是，如果今後有機會訪問台灣，力爭將這套名為“錢鍾書作品集”－－除了原計劃的七種外，又增加了《圍城》英譯本Fortress

　　Besieged－－的叢書買齊。

　　假如只有錢鍾書先生的著作，而在楊絳先生作品方面沒有收獲，或許仍嫌不甚圓滿。幾天後，在銅鑼灣崇光商場後面的一家名為“都市田園”的書店里，果然買到了《幹校六記》的台灣版，該書列為時報出版公司的“人間叢書”之一，豎排本，版心較小，高三十二開本，每頁只排十三行，每行二十七字，天頭、地腳都很開闊，插圖拙樸生動。這樣的設計風格，最能體現著名學者Simon

　　Leys對楊絳作品風格的概括－－“楊絳……是那種筆調細致而富於包孕性的藝術家，她知道怎樣用最簡約的筆觸以表現最豐富的意蘊。”

　　余英時著《陳寅恪晚年詩文釋證》

　　在近年來大陸上的“陳寅恪熱”的各種文字里，余英時先生的有關觀點若隱若現，尤其是涉及到陳寅恪晚年詩文的釋義方面，或許是因為余先生的觀點不合時宜的緣故，我們往往只能從國內學者的引文里了解一二。馮衣北的《陳寅恪晚年詩文及其他》一書正是與余先生論戰的產物。盡管馮著以附錄的形式收入了余先生的一些文章，多少彌補了人們只能讀到一面之詞的缺憾，但是，迄今為止沒有一家大陸的出版社將余先生這方面的全部文章結集出版，讀者畢竟難以得見全豹，仿佛兩造爭辯於法庭之上，一方口若懸河，全無遮攔，而另一方卻受到種種限制，法官以及旁聽的人們只能聽到他的片言只語，畢竟是很不公平的事情。

　　也是在都市田園，我買到了余先生的這本書。書的出版者是台灣東大出版公司，列為“滄海叢刊”之一，出版時間在1998年1月，是這次我所買各書里最晚近的一種。實際上，這是作者對於陳寅恪詩文以及思想作出的闡釋文章的第三次結集了。在這個增訂新版里，除了增訂版序外，作者還專門寫了一篇“書成自述”，對過去的四十年間由偶然的機緣涉足陳寅恪研究的來龍去脈作了一番介紹。我最感興趣的是，他對大陸某些“新論說家”力圖淡化陳寅恪的政治傾向，而以所謂文化的苦戀以及愛國主義來抵禦和掩飾某種更深層次追究的做法所給予的犀利評論。另外，在本書里，作者力圖重構陳寅恪晚年的精神世界以及價值系統與史學思想，與此同時，我們亦可從中理解作者本人的治史態度。

　　胡頌平《胡適之先生晚年談話錄》

　　在胡適生命的最後五年里，本書作者一直侍奉於左右，像學徒，秘書，助手，又是記錄言行的史官。我們應該感謝胡頌平先生，給後人留下了這部堪與愛克曼的《歌德談話錄》相媲美的著作，並且與也是由他編輯的《胡適之先生年譜長編初稿》同時印行。

　　在這次買到的圖書中，只有這一本是買到之後馬上就細讀一過的。該書由台北聯經出版事業公司於1984年出版，書中所展現的胡適風貌給我留下了深刻印象。與唐德剛記錄和注釋的《胡適的自傳》相比，這本書更側重日常言談，我們從中看到的是一個更親切平易、幽默風趣的胡適。其中有傳主不少對學術、世事以及人物的議論都很值得注意。例如文化愈到邊區愈保守同時也愈粗俗，北宋的政治是中國歷史上最好的政治，過分的愛國心易於演化為國家主義甚至法西斯主義，中國古典建築不合實用，不如現代建築實用而美觀，孔子與老子思想平實親切，絕無瘋狂意味，等等，對於我們思考文化問題以及全面了解胡適思想都有益處。

　　當然，喜歡近世典故的讀者讀起此書來會更津津有味。胡適一生交際廣泛，老來對各種人物不免有所品評，尤其是私下言談，更少顧忌，讀來頗廣見聞。例如王國維與羅振玉的不同：“靜安先生的樣子真難看，不修邊幅，再有小辮子，又不大會說話，所以很少出門，但他真用功。羅振玉就不同，身材高大，人又漂亮，又會說話，說起話來又有豐采。真漂亮！”例如談馮友蘭：“他本來是個會打算的人，在北平買了不少房地產。一九五零年在檀香山買了三個很大的冰箱帶回去，冰箱里都裝滿東西，帶到大陸去做買賣，預備大賺一筆的。”再如批評董作賓寫字誤學問：“我從美國西部到東部，差不多每一個熟人家里都有他的字，他還有賣字的潤格。如果他把這些寫字的時間用作研究的工作，成就當然更多；現在病了，懊悔也來不及了。”

　　在讀此書的過程中，不免想到，如果其他像胡適這樣的“國之瑰寶”型的大學者、大思想家，都能有人對其言談作經常的和準確的記錄，那麽思想史和學術史將會增添多麽豐富和生動的史料。像黃裳先生曾就錢鍾書先生所說的那樣：“聽錢先生談天，是一種極好的享受。那真是咳唾珠玉，充滿了機鋒的。每常感到，這些精彩的談話，不能加以記錄真是十分可惜的事。是不是可以想法補救呢？我不敢說，只能提出一種希望。如有適宜人選，有領受機會，多少記下一二，使清言妙語不隨風俱逝，那就太好了。”

　　海關遭盤查

　　除了上面這些收獲之外，我還買到了幾本自己的專業法學方面的英文著作，一本新近出版的《論語》英譯本（譯者碰巧正是上面我們提及評價過楊絳作品的Simon

　　Leys）以及幾本歷史著作。當取道廣州回北京時，背著沈甸甸背包又拖著一個箱子，也許有些形跡可疑的樣子，於是受到了天河車站海關的盤查。

　　“對，就是你，過來，快過來！”

　　跟著那位臉色已經不太好的女官員來到通道旁的一個檢查室。

　　一箱一包全部開了膛，書刊一本一本地檢查。《爭鳴》、《開放》各一冊被沒收，這類刊物或許是“榜上有名”的，兩位女稽查官決定沒收時一點都沒猶豫。但是，另外那些書如何判斷，就拿不準了。例如《圍城》。

　　“《圍城》？圍什麽城？錢鍾書是什麽人？”兩位女官員小聲議論著，似乎很為難。

　　我有些哭笑不得，又惦記著在外面接站的朋友，不免提高了聲調：“小姐，連《圍城》都不知道，你們這樣的文化水平實在是不配幹這一行。請你們快點，接站的朋友在外面等了半天了。”

　　“你這個人，怎麽這樣說話呢？對我們尊重點，好不好？我們也很辛苦，你知道麽？再說，我們也不是刁難你，這兩本不許入境的雜志不就是你帶的麽？還有，這一本是什麽？”

　　我一看，原來是樹仁學院一位學生送我的一本書：《回歸後中港美觀感》，是一位作者的隨筆集。說老實話，這書我還沒有來得及讀，作者是什麽背景也不清楚，只好讓她們當場查一下。但是，兩位女官員認為，因為這本書里有對董建華的議論，能否入境，她們決定不了，要由專門機關審查。

　　“什麽時候能確定呢？”我問。

　　“一個星期後。”

　　“可是我三天後就要回北京了。這樣吧，如果你們審查可以入關，請郵寄給我好麽？”

　　“不行，我們沒有這項業務。你可以請你在廣州的朋友幫你取嘛。”

　　算了吧，我耽誤不起這個時間，讓朋友來取，來回出租車錢可以買幾本好書了。心一狠，書不要了！悻悻然地走出天河火車站。

　　迎接我的是兩位在廣場上團團亂轉，險些到電視台發布尋人啟事的朋友。

　　1998年11月9日燕北園

　　【若有所思】 2001-10-30 21:12:57

　　喜歡這篇文字，不是為做學問而寫的，仿佛跟朋友促膝而談般，娓娓道來，買了什麽好書了，在哪里又淘到好書了，個中的樂趣，凡喜書之人，恐怕不會不會心微笑的。即使是無來由的被盤查，回味起來，也是一種有趣而令人感慨的談資。

　　前不久，一個朋友跟我說起我們都極喜歡的一間小書店，這樣形容：“我在一平方米內沒挪窩已經將身上的錢買光”，相對大笑。

　　【一水寒】 2001-10-30 21:23:01

　　美文，美文！讀來非常的享受。賀老師改行當作家都行。

　　【蕭蕭】 2001-10-30 22:38:20

　　讀賀老師的文章，就象欣賞一首優美動聽的歌曲，又象觀看了一場令人回味的電影。

　　【民事法官】 2001-10-30 22:51:42

　　引用:

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　　“我在一平方米內沒挪窩已經將身上的錢買光”

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　　這種經歷我也有過，那種滿足............！

　　上傳時間： 2001/9/28 　文章來源：綠竹幽徑

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　　新年致讀者 閱讀次數　

　　by 賀衛方

　　
（本文系作者擔任《中外法學》主編後為該刊2000年第1期寫的前言）


　　寒風勁吹，細雪飄零，燕院里一片隆冬氣象。時在農歷己卯歲末——按照中國傳統的歷法，這只是六十年一循環中平常的一個冬季。然而，由於在近代化過程中，我們接受了基督教的歷法，按照這種歷法，己卯之冬乃是第二千年與第三千年相交替的時節。這一下就變得意義重大起來。冬月二十四日的晚上，包括許多中國人在內，全世界都懷著異常激動的心情迎接新的世紀和新的千年。歷法之於人心，作用之大，實在超出了我們的想像。“時間是什麽？”聖奧古斯丁無言以對。

　　也許，最令人感到時間流失的標志之一，便是那些定期出版，不斷累計的各種連續出版物。當然，這里的計算時間的方法仍然是西方式的——從一到無窮多，一直朝前走，決不回頭，也決不循環。這種時間觀念肯定會讓我們的古人大感困惑的。

　　《中外法學》的前身叫《外國法學》，1988年起改為現名。作為北京大學法學院（及其前身法律學系）的刊物，在過去的十一年間，為我國的法學發展以及法律制度的改進作出了相當重要的貢獻。俗話曰：“鐵打的營盤流水的兵”，刊物的編輯何嘗不是如此？在新的一年到來的時候，新的一屆編輯部成立了。雖然各種工作大致上依舊按從前的方式運轉，不過大家還是以能夠從事自2000年起刊物的編輯工作而有一種興奮感。我個人盡管曾經做過編輯，甚至當編輯時還有過某種厭倦心態，但此次“重做馮婦”，仍不免要好好幹一番的決心。

　　經過認真的討論，編輯部的成員們對刊物今後的編輯方針有了很多共識。大家一致認為，新的編輯部要把過去本刊以學術為重的傳統繼承下來並發揚光大。以學術為重意味著在選文以及編輯的各個環節上把學術水準的考量放在最重要的位置上。我們將堅持編輯立場中立的原則，盡管大多屬學者與編輯一身二任，對某些問題有個人的觀點，但我們強調不以個人學術觀點取舍稿件。本刊由北京大學法學院主辦，編輯均為本院教師，但這並非一份同人刊物，我們堅持園地開放，內外平等。我們在欄目設置上采取形式化標準，將所有文章分作“論文”、“評論”、“判例與研究”、“新書簡評”共四類，並相信這是一種更為合理的劃分。考慮到學術文章的性質，我們對文章的篇幅基本上不予限制（之所以說“基本上”，是因為超過20萬字的文章確實礙難接受）。另外，我們將逐漸設計一套規範合理的注釋體例，從而力求對我國的學術規範化有所貢獻。

　　以學術為重也意味著我們追求與政治話語不同的學術話語。在改革開放以來的二十年間，一些思想解放的法律學人對“左”的法學觀點進行過相當有力的抨擊，對我國法學的發展產生了極大的推動。在肯定這樣的歷史功績的同時，我們也要看到，法學作為一門獨立的學科，其重要的功能之一在於能夠通過一套人為的理性和知識，將價值的追求化作技術的改善；要真正培育中國的法學，我們需要在法學固有知識的研究方面更大的功夫，使法學的知識——包括概念、術語以及原則等——與政治的或道德的知識發生明顯的區分。法學自然應當關注和研究社會，也應當以社會秩序的改善為己任，但是關注不等於沒距離，致力於改善秩序不等於只是一種工具。實際上，法學自治乃是法學具有力量的根基所在，而急功近利——無論是從哪個角度——只能使法學變成一種依附性的工匠之術。

　　以學術為重還意味著刊物對學術發展有更為積極的推進。一份學術刊物的編輯不只是一個來稿加工者。我們需要對法學的發展趨勢有敏銳的覺察，並且富於開拓精神。陳寅恪先生曰：“自昔大師巨子，其關系於民族盛衰學術興廢者，不僅在能承續先哲將墜之業，為其托命之人，而尤在能開拓學術之區宇，補前修所未逮。故其著作可以轉移一時之風氣，而示來者以軌則也。”（“王靜安先生遺書序”）學者如此，編輯又何嘗不如此？雖然為編輯者所作所為常被稱為“為他人做嫁衣”，然而裁縫亦有高下之別；高明的編輯自能夠得風氣之先，使得刊物不僅僅是折射學術發展的鏡子，更成為新理論、新觀念得以發育、成長的溫床。

　　當然，上述種種只是我們的追求，要實現這些構想，編輯們的努力固然重要，但廣大作者和讀者的支持是更重要的條件。在龍年同時也是新的世紀開始的時候，我們願意將這些“好話”說在前面，誠摯地希望它們能夠逐漸化作現實。

　　世紀之交與千年之交讓我們有一種強烈的歷史感。寒暑交替，時光流逝，刊物一期又一期地出版，世界在不停地改變。但是，對知識的渴望，對美好社會的向往，將永遠激勵著我們前行。

　　2000年1月8日淩晨

　　轉載自《中外法學》2000年第1期。

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　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：中評網 　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。






　　新聞與司法二題

　　by 賀衛方

　　
一、大眾傳媒對司法的監督


　　目前，我國法治建設的重點已經由立法轉向了司法，這樣的轉向是十分必要的。因為中國社會正處在建設社會主義市場經濟的過程之中，過渡時期，社會生活的各個方面必然要經受深刻的和劇烈的變化。歷史的經驗表明，在劇烈變革的時代，立法由於層次高、程序覆雜，往往難以及時地會應社會的變化，不大可能為各種新型社會矛盾的解決提供周到入微的方案。調和沖突、化解矛盾甚至在一定程度上創立規則的重任勢必要落在司法機關的肩上。假如司法界由於自身素質上的缺陷而不能夠勝任這一使命，或者由於腐敗非但沒有解決反而加劇社會的沖突和積怨，那麽，可以不誇張地說，我們正在進行的改革大業是難以成功的。

　　任何權力都存在著腐敗的趨向。由於司法權涉及人們切身利益，當事人力圖對其施加影響，從而獲得“損人利己”的結果，這本是人之常情。問題的關鍵在於，司法界是否有足夠的免疫力抵禦種種腐敗的侵襲。要有這樣的免疫力，首先是司法界自身要有足夠高的素質和尊榮感，這當然離不開法官選任方面的高標準。其次應當營造合理的的制度環境，從而使法官們不至於因為抵禦腐敗行為而自身利益受到損失。最後，必須強化對司法權的監督，使得發生於法院這一神聖殿堂的任何腐敗現象都能得到及時的揭露。在這方面，大眾傳媒將起到及其重要的作用。

　　近年來，各種新聞媒體對法院的監督力度已經有了明顯的加大。這是十分可喜的趨向。但是，就我個人對目前司法界情況的了解而言，這種監督還需要進一步強化。由於我國的主流媒體是所謂“機關報”類型，媒體對本系統、本行業問題的揭露和評論不免要受到某些掣肘；當涉及到某些高級官員的時候，現行的新聞體制和相關管理制度的弊端尤為明顯。記得前年河北省高級人民法院院長平義傑因為利用職權，長期占用企業高級轎車，將大量國家財產攫為己有，終於被中央紀律檢察委員會開除黨籍，並追究刑事責任。當時的各種傳媒紛紛加以報道，引為反腐敗之大舉措。然而，平義傑的腐敗行為持續非一年兩年，如果我們的新聞界能夠在其行為剛剛冒頭之時便予以揭露，何至於讓此類腐敗分子在省院院長的高位上端坐數年之久，給我們的司法造成那般惡劣的影響！況且惡行冒頭之際便加以揭露，實際上也挽救了平義傑本人。所以，新聞界對於司法官員——當然也包括其他官員——的腐敗行為遮遮掩掩，或者不允許新聞媒體及時地揭露，表面上好象保護了那些官員，但最終卻是把他們推進更可怕的深淵。

　　總之，新聞自由不僅是公民的一項憲法權利，而且它有助於維護各種官員的操守，有助於促進健康價值的弘揚，有助於疏導某些冤情，當然也就有助於維護社會秩序的穩定。

　　
二、傳媒監督司法的界限


　　傳媒對司法監督雖然非常必要，也非常緊迫，但是，這種監督仍需要遵循一定的規則。上面我們說到近年來媒體強化了對司法的監督這一可喜的趨勢，但是，媒體超越合理界限的情況也在所多有，同樣亟待解決。

　　什麽是超越了監督的合理界限？就是傳媒侵犯了司法的獨立，造成是傳媒而不是法院對案件進行審判的情況。我們看到，不少傳媒熱衷於對一些法院未審結的案件加以報道，在報道時絲毫不顧及所使用的語言、表達的情感是否足以造成法院不得不聽命於傳媒的輿論環境。例如，直呼犯罪嫌疑人為“罪犯”，把檢方的指控當作實際發生的情況，無所顧忌地使用煽情的和各種帶有傾向性的話語，等等。我們在前面已經說過，目前我國的傳媒以“機關報”類型為主流，因此具有濃厚的官方色彩。不僅如此，傳媒的報道又經常導致高層次領導人的批示，批示下來，黨政各部門便要緊急動員，“高度重視，限期解決”。另外，跟西方一些國家法官享有終身制特權的情形不同，我們法官的交椅是很容易被端走的。所有這些，都進一步加劇了法院在審判那些已經被傳媒廣泛報道過的案件時所承受的壓力，有時只能聽命於傳媒，導致某些案件無從得到公正的審理。

　　當然，就目前中國的法官素質來說，傳媒對某些案件的監督是有助於司法權更公正地行使的。尤其是涉及某些權力部門或豪強人物的案件，小民百姓的利益受到侵犯，在司法機關里得不到公正的解決，甚至壓根兒告狀無門，情急之下，投書傳媒，記者仗義直言，揭諸報端；領導人見報也怒不可遏，憤筆批示。巨大的壓力之下，司法機關不得不公正而迅速地加以解決。不久前，傳媒報道過的兩起案件或許可以說明這一點。一是內蒙古普通職工鄧成和訴包頭市郵電局案，一是鄭州市的張金柱案。我很讚成一篇作者署名“紅楓”的文章（“張金柱的哀嘆”，見《南方周末》1998年2月13日）所表達的觀點，即如果沒有傳媒的參與和報道，法院能否公正地審理張金柱案是大可懷疑的。鄧成和案也是在不止一家傳媒報道之後，自治區高院才作出裁定，判這位為討公道而付出沈重代價的鄧成和勝訴。

　　不過，中國如此之大，我們的記者再敏銳、再能幹，能夠得到傳媒關注的案件也畢竟極其有限。我們無法在每個法院都派駐記者作近距離監控。況且還有些報道所采用的方式甚至表達的觀點還有相當嚴重的問題呢。以轟動一時的四川省夾江縣所謂“造假者狀告打假者”的案件為例。中央電視台“焦點訪談”的報道用了“打假者上了被告席”作題，仿佛打假者永遠正當，打假過程中違反法定權限，或手段違法，公民或法人也無從申辯。該報道又營造了一邊倒的氣氛，把一個相當覆雜的法律和程序問題變成了一個是非分明的道德問題，造成了相當的負面影響。

　　實際上，如果從制度建設的角度看，我們可以發現，涉及權力部門或豪強人物的案件之所以在法院中難以得到公正審理，與其說是傳媒監督不夠，不如說是因為法院以及法官不獨立。在現行的體制下，法院在人財物諸方面都依賴同級政府。如果法院在司法過程中一味地嚴格依據法律，不惜開罪政府部門或其他權力機構，法院院長的官位還能保持多久就很難說了。漢密爾頓有言：“就人類天性而言，對某人的生活有控制權，等於對其意志有控制權。”據我觀察，我們的許多法官以及法院院長都具有很好的專業素養，並且極富正義感，但是現行的這種制度安排實在是令他們徒喚奈何。司法的不獨立，使得法院不得不屈從權勢；屈從權勢的結果又加劇民眾和傳媒對司法的不滿，不斷削弱司法機關的公信力，從而又使司法機關的地位更加低下。這種惡性循環不停止，依法治國將真正是托諸空言了。

　　原載《中國改革報》1998.2.20

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

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　　刑訊逼供為哪般

　　by 賀衛方

　　刑訊逼供素為我國法律所禁止，刑法規定了專門的罪名，刑事訴訟法也列有專條。然而，法律條文不等於法律生活的事實；從傳媒的報道中，我們還是可以知道，刑訊逼供的事情時有發生，而傳媒所揭露出來的事件大多是鬧到死人程度（例如4月24日本版刊登的題為“一樁出自公安局的命案”的報道所披露的事件），有關部門難以收場者。其他一般刑求行為恐怕要算是冰山水面下的部分了。

　　我們有必要探討一下，刑訊逼供屢禁不止的癥結究竟在哪里。證據法方面的問題是我們比較容易發現的。嫌疑人抓獲後，如果缺少能夠證明案件事實的人證物證，那麽，嫌疑人自己的口供就成為唯一可以證明案件事實的證據了（盡管我國法律規定不能僅僅靠口供定罪，但口供仍然是重要證據，而且通過口供往往還可以獲取其他證據）。我們知道，任何已經發生的事情都是過去時態，許多犯罪者又十分周密地對真相加以掩蓋，殺人者毀屍滅跡，越貨者移贓無痕，更有一些作案者制造假象，移花接木地把偵查人員的視線引向無辜者，使得偵查成為極其艱難的任務。還有的犯罪人，只要不是犯罪時被當場抓獲，便抱著僥幸心理，能不招則不招，令偵查人員無計可施。有什麽辦法能夠讓嫌疑人乖乖地招出犯罪事實呢？

　　其實，方法很簡單，那就是利用人性中趨利避害的弱點，讓他在抗拒不招與為此而付出更慘重代價之間作出選擇。重賞之下，必有勇夫；重刑之下，要啥有啥。當一個人被折磨到了“生不如死”的境地時，偵查者所希望的口供便容易得到了。於是，案件告破，辦案人員為之欣慶不已。因此，我們可以得出結論，過分重視口供的證據法可能會起到鼓勵和慫恿刑訊逼供的效果。

　　錢鍾書先生在譴責刑訊逼供時曾引用古羅馬人巧妙的說法：“嚴刑之下，能忍痛者不吐實，不能忍痛者吐不實。”其實，這種說法只對了一半；很多情況下，通過刑訊，的確可以使某些真正的犯罪人由於不能忍痛而吐實。因此，刑訊逼供之所以必須加以擯棄的合理依據，並不在於它對案件的調查不能提供幫助，而在於它破壞了民主制度下政府權力行使的合法性基礎，即政府不僅應當追訴和懲罰犯罪，以保障和平的社會秩序，而且追訴和懲罰犯罪的過程也必須合乎法律。如果以違法的方式行使權力，那麽便是在既有的罪惡之上增添了新的罪惡，並且，與任何個人的犯罪相比，行使政府權力者的犯罪都是一種更加嚴重的犯罪。用刑訊逼供的手段追訴犯罪，即使在某些案件的偵破方面卓有成效，然而與政府人員犯罪所帶來的負效應比起來，恐怕只能算是“贏了貓兒賠了牛”。

　　不僅如此，法律明文規定的禁令不能得到有效的遵循，“不打如何肯招”式的審訊哲學的流行，更表明我們這個社會中人的尊嚴經常受到侵犯的可怕事實，表明人道主義精神在我們這里的匱乏。一個人，即使是觸犯了刑律的人，他的人格和尊嚴是應當受到保護的。如果一個被帶到“局子”里的人，總是難免劈頭蓋臉的“一百殺威棒”，接著便是如湖北鄖縣公安局的警察們所做的那樣，讓嫌疑人戴“大背銬”，“用木棒打，用腳踢”，“拽頭發、打耳光、敲鼻梁”，“長達60小時不讓吃飯、不讓睡覺、不讓喝水”，如此對自己的同類肆虐，刑訊者的心靈到底出了什麽問題？按照孟子的說法，沒有惻隱之心者便與禽獸不遠了，可是你幾時見過虎豹豺狼對待它們的同類像鄖縣的警察們對待張明波這般兇殘？

　　《老照片》第二輯里收入劉德增先生題為“關於淩遲”的文章，附有一張令人不忍卒讀但卻彌足珍貴的照片：一個人正在被淩遲處死，許多人在圍觀。這種把人用三千餘刀割死的刑罰在我們這個文明古國里實行了千年以上，而它的廢除至今尚不到百年。我們不免要對中國的人道主義者們說一聲：“仁以為己任，不亦重乎！”

　　轉自中評網。

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　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

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　　修憲與憲法實效

　　by 賀衛方

　　正在召開的全國人民代表大會將對我國現行憲法進行修改，這引起了海內外媒體的廣泛關注。據國內一家報紙引用一些外國通訊社的報道和評論，西方國家的記者對這次修憲給予了相當高的評價，尤其是對中共中央所提修憲建議中對改革方向的進一步肯定，對私營企業地位更明確的保障，對依法治國作為治國方略的清楚確認，等等，都受到了好評。

　　修憲在我們國家政治以及社會生活中可謂茲事體大的重大事項，如何使得憲法真正反映人民的意願，並顯示社會發展的水平，並為今後的制度演進提供合理的空間，這些都是對立法者智慧的考驗，同時也理應得到國人更高度的關注和更廣泛的討論。個人淺見，除了已經提出的建議之外，憲法第101、104以及128等涉及各級法院院長和法官由同級人民代表大會及其常委會任免，以及法院向同級人民代表大會負責的條文，就屬於可以斟酌修改的規定。隨著我國法制建設的日益深化和市場經濟的迅速發展，法院地方化所產生的地方保護主義弊病愈來愈明顯。近年來，中央領導人以及最高法院幾屆院長都對這種司法的地方保護主義多有批評。然而，法院院長和法官由同級人大任免，實在是無法避免地方利益對司法行為的影響，它必然導致在一些涉及跨地區經濟糾紛中法院無從保持中立，本來只是國家設在地方的法院變成唯地方馬首是瞻的當地法院。單純通過教育整頓，一味地要求法官“貧賤不能移，威武不能屈”，恐怕是難以奏效的。如果全國的法官均由全國人民代表大會及其常委會任免，或者至少由上一級人大任免下一級法官，則地方權力機關通過人事任免的權威幹預司法的可能性就會得到極大的抑制，不同地區法院之間為同一案件爭奪管轄權的情況必會大大減少，異地打官司的當事人也就不必滿腹狐疑了。

　　當然，我們不應該寄希望制定或修改出一部完美無缺的憲法。用人類語言寫出來的憲法不可避免地具有人類語言的先天缺陷，那就是，含義有時會模糊，有時可以作多種解釋。例如，現行憲法規定“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。”這里的“勞動”具體的含義是什麽？作為權利，什麽情況下，一個公民可以指控他人侵犯了他的勞動權利？作為義務，怎樣的行為算是違反了憲法義務？再如，憲法規定，全國人大常委會組成人員中“應當有適當名額的少數民族代表”，“適當名額”是多大比例？一個加入中國國籍的猶太人是否屬於這里的“少數民族”？如果指望憲法完全避免這樣的模糊之處，恐怕是超出了人類能力的奢望。不惟此也，一定程度的模糊還會給憲法帶來更強的適應性，不至於情況一變，憲法就要跟著修改——變化太過頻繁的法律總是難於樹立高度權威的。

　　此外，很重要的一點是，憲法要有權威，離不開它在實際生活中實實在在的效力。沒有實效的憲法只能算是一個政治宣言，而不是法律，更不是根本大法。從憲政發達國家的經驗看，確認憲法效力最有效的途徑莫過於允許公民或法人提起憲法訴訟。舉個例子，我國憲法規定，任何法律和法規都不得與憲法相抵觸，否則無效。可是，怎樣確定一個具體的法律法規條文是否違反憲法呢？最好的辦法是，利益受到相關法律法規實施影響的人向法院——有的國家是一般法院，有的則是為審查立法及政府行為合憲性而設立的憲法法院——提起訴訟，由法官對法律法規加以嚴格的審查，如果認為違憲，將宣布有關條文無效。這不僅能夠使得憲法的效力落到實處，而且也有助於我國的全部法律法規真正成為一個邏輯嚴密、局部與整體之間絲絲入扣的法律體系。

　　從前，梁啟超曾批評中國的傳統法律秩序，說“第中國之律例，一成而不易，鏤之金石，懸之國門，如斯而已。可行與否，非所問也；有司奉行與否，非所禁也。”如今我們要建設現代中國的憲政秩序，需要憲法有鏤之金石般的權威和穩定，也需要有可行性，需要確保有司的嚴格奉行。

　　1999年3月4日　燕北園

　　轉自中評網。

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　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

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　　徐忠明《批評與思考》序

　　by 賀衛方

　　相關圖書: 思考與批評：解讀中國法律文化

　　在過去的十年間，學術規範化問題得到了中國學界的越來越強烈的關注。大家公認，學術的健康發展固然需要具有原創性的研究，同時也離不開公正、嚴正的學術批評。不過，一個令人略感尷尬的情況是，盡管迫切的呼喚不絕於耳，但是，嚴肅的學術批評卻是千呼萬喚難出來。以學術書評為例，一般期刊發表的本來就不多，偶爾見到一些卻多半是捧場幫閒式評論，寫作的格局不外是首先是選題獨到，其次是觀點新穎，再次是材料翔實，最後是瑕不掩瑜。這類八股式書評除了對於相關著作的作者評職稱、得獎金有價值外，對於學術研究的可以說是了無推進之功。

　　當然，嚴肅的學術批評本身並不應當“得來全不費工夫”；評論家的差事很可能是吃力不討好的。好的學術評論家必須是相關領域的專家，對於所批評的著作在學術史上的地位與價值有準確的把握，對於新的進步――哪怕是些許進步――能夠體察入微，對於缺陷尤其是那些作者試圖掩飾的缺陷能夠洞若觀火，仿佛老吏斷獄，直逼人心。在這個意義上，評論家可以說是被評者的諍友和畏友，他所做的工作將不僅僅幫助了被評者本人，而且對更廣泛的學術發展起到了推進的作用。

　　專家之外，評論家最重要的品質是公正。這又離不開對被評者的立場以及學術進路和方法的理解。我們常常聽到一些被評者發牢騷，說批評者根本沒有準確地理解甚至完全誤讀了他們的作品。建立在誤讀基礎上的評論不只是讓被評者受委屈，更要在價值上打折扣。不過，仔細想來，作為一種文本，任何作品一旦發表，便有了自己獨立的生命，其意義的解釋不再是作者能夠壟斷的事情了。既然作者“死掉了”，我們便需要在文本與讀者之間的關聯中去把握作品的意義。當然，將這種“接受美學”的評論觀推向極端也未必妥當。“子非魚，安知魚之樂？”反駁者說：“子非我，安知我不知魚之樂？”機智固然機智，可是，人和魚畢竟不可等量齊觀；文本作者是人，讀者也是人，通過對作者發論背景或語境的深入研究，通過文本結構及意義的分析，與此同時又時時對自身立場加以反省，我們可以得到某種確定性。（也許，我該在這里插上一句，剃人頭者也須被人剃頭；評論家的評論文本也要接受評論。從一個更加長遠的視野觀察，最公正的評論者是時間。當時好評如潮未必能夠保證作品的好運持久，同樣，不被評論家看好的作品也可能成為真正的經典。歷史上這樣的例子實在是多得很。）

　　優秀的評論家還要能夠超越世俗功名。在一般對評論甘苦不甚了解的人看來，評論家是一個附著於作品或作者之上的鑒賞力高而創造力低的群體。這種錯誤的觀念也反映到了我們的學術制度上。在今天的學術評價標準方面，就存在著嚴重的形式化、表面化傾向。例如，一個謀求職稱升遷的人便要善於將學術產品打扮成符合學術評價標準的模樣，它們應當是專著、論文等等，但書評卻不屬於這類成果。所以，直言的書評作者往往既得罪了被評者，又沒法在自己的學術稱盤上增加籌碼，仿佛莎士比亞筆下把錢借出去的人，不僅收不回本錢，而且也失去了朋友。這種“以貌取人”的所謂學術成果標準實際上是非學術化的，因為好的評論不僅僅是一種鑒賞，更包含著創造。由於有了非學術化成果標準的背景，這種富於犧牲精神的創造顯得尤其顯得珍貴。

　　在我國法學界，本書的作者徐忠明先生是最熱心書評寫作的學者之一。徐先生以中國法律史和中國法律思想史為教學和研究領域，但是他是那種眼光開闊的學者，法律之外，他對於歷史學、社會學、哲學以及文學批評等人文學科與社會科學都具有廣泛的閱讀和精湛的思考，並且特別善於汲取其中合理成份用於法律以及法律史的研究。他的評論具有專家的深度，顯示了把握受評對象思想與學術背景的才能，並且寓創造於鑒賞之中。通過這些評論，我們不僅可以更好地理解被評者，而且也能夠看到評論者自己的思想與學術追求。這些評論散見於不同刊物，如今作者將它們董理成集，付梓行世，是一件令人欣慶的事情。作者又命我作序，屢辭不獲，終於寫下了這樣一篇不大合乎規範的序文。佛頭著穢，惶恐不安之至。

　　就算作序吧。

　　http://chinalawinfo.com/fxsk/YDSG/revie ... ?fid=15073

　　上傳時間： 2002/4/29 　文章來源：北大法律信息網

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序《言論自由的反諷》

　　by 賀衛方

　　《言論自由的反諷》

　　歐文·菲斯著，劉擎、殷瑩譯

　　廣西師範大學出版社即出

　　菲斯教授的這本篇幅不大卻擁有十分重要的地位的著作終於要出版中譯本了，相信許多關注言論自由以及相關制度建設的讀者都會為此感到欣慶的。

　　回顧起來，在跟言論自由相關的領域里，我們已經有了不少經典著作的譯本，例如密爾頓的《論出版自由》，密爾的《論自由》，米克爾約翰的《表達自由的法律限度》，美國法院的一些與第一修正案有關的判例也越來越多地翻譯過來，連同一些法官的傳記，以及不久前出版的一位中國學者關於第一修正案的大部頭專著等，讓我們對於言論自由及其憲法基礎有了更為廣泛的了解，同時，也使得本書的中譯本變得特別迫切。

　　之所以這樣說，是因為菲斯教授在本書中提出了關於言論自由的一種相當獨特的理論，自1996年出版以來，這種新理論一直受到法學界和司法界的廣泛關注。作者針對在相當長的時間里占據主導地位的學說提出了一種近乎激烈的反對見解。按照那種他稱之為“自由主義”(“libertarian”)的傳統解讀，第一修正案所要保護的就是個人的自我表達，同時這種保護的另一面也構成了對於政府的嚴格限制。這是可以通過對於第一修正案字面看得出來的(“國會不得制定有關下列事項的法律，即確立一種宗教或禁止信仰自由；限制言論自由或出版自由；或限制人民和平集會以及向政府請願的權利。”)。因此，自由主義派的解讀似乎具有勿庸置疑的正當性。然而，菲斯教授根據他對於這種解讀在政府以及司法實踐所造成的效果的觀察，認為第一修正案的含義不應如此；保證個人自我表達固然重要，同時也必須把憲法所追求的目標正確地界定，那就是拓展公共討論的空間，從而使普通公民能夠對於公共事務以及圍繞著這些事務的各種主張的含義有更準確的理解，並充分地追求他們的目標。

　　在菲斯教授看來，一味地放任每一個人自由地表達自己，並不能帶來社會中各種成員獲得平等地表達自己的機會。通過對於仇恨言論、淫穢出版物以及競選捐款等領域言論現狀的分析，作者認為自由主義派的言論自由反而帶來的某些群體(如有色人種、婦女、窮人等)沒有能力或機會發出自己的聲音。這也就是作者所謂的言論自由的“沈寂化”效應———以自由始，以壓制終；播下龍種，收獲跳蚤，難道說這不是一種反諷嗎？

　　這樣，尋找一種能夠解決這一悖論式難題的機制或力量就成為邏輯的結果。菲斯教授這位被人們稱讚為“博學而溫和的作者”(a　learned　andtemperate　writer)開始一種果敢的論證：那種把國家視為自由的天敵(natural　enemy　of　freedom)的觀點顯然是以偏概全了。在某些情況下，國家完全可以成為自由的朋友，因為它可以通過分配公共資源——例如對公共基金的適當分配——改變沈寂化效應。一個形象的比喻是國家可以發放揚聲器給一些弱勢群體(disadvantaged　groups)，從而讓他們的聲音能夠廣為人知。作者甚至主張，在某些情況下，政府可以為了使得某些聲音被聽到而讓某些人沈寂。盡管在過去的年代，也有不少論者認為第一修正案禁止國會制定限制言論自由的法律，並不意味著包括立法機關在內的政府不能采取積極的措施以增進言論自由，但是，公然主張為了一部分人的自由得以行使而“壓制”(當然，作者肯定不會讚成使用這樣的詞匯)另一些人，正如本書出版後一些評論所顯示的那樣，這樣的觀點自然會引起人們的警覺甚至激烈反彈。

　　不管怎麽說，菲斯教授在本書中對於在言論領域中國家角色這種變化的必然性所進行的覆雜論證是值得我們關注的。由於自己對於美國憲法言說特別是一些具體案件處理中不同法官之間觀念之間的微妙差異缺乏深入的把握，這里很難作出一些準確的概括。大致而言，作者認為19世紀個人主義學說導致了對於限制政府權力的毫不猶豫的要求，但是，今天我們不僅需要自由，也需要平等。事實上，1954年的布朗訴教育委員會案已經吹響了走向這兩種價值的平衡的號角。為了能夠使得平等真正成為法律秩序的中心支柱之一，作者努力調和它與自由之間的緊張。在他看來，如果以一種民主的視角解讀憲法，那麽兩者之間並不是對立的；對於言論自由保障的第一修正案，同樣可以用來增進平等。作者認為，正是對於第一修正案的偽自由主義的見解，導致最高法院在所謂“內容中立”(content　neutrality)旗號下判決言論自由案件，並因此導致了對民主制度的傷害。

　　值得注意的是，作者在強調平等的價值的同時，也力求保持一定程度的平衡。他並不讚成某些女權主義者過分張揚平等價值的主張，認為這和極端的自由主義見解一樣是不可取的。此外，在全書的結論部分，作者也顯示了某種開放性。或許可以作出這樣的理解：國家既可以成為自由的敵人，又可能成為自由的朋友，這一事實要求我們采取有效的措施努力使國家權力的運行有益於言論自由。不過，在我看來，這里同樣存在著一個悖論式的困境：在采取這種種措施讓國家成為言論自由的朋友的過程中，潛在的防範心態卻不可避免地伴隨其中，只有敵視的姿態才能獲得友善的結果。在這個意義上說，作為敵人的國家乃是我們無法離開的，而作為朋友的國家卻也是我們必須時刻警惕的。

　　不消說，本書的論述所針對的是美國的狀況，簡單地將菲斯教授的結論用於中國可能會出現某種類似“直把杭州作汴州”的時空錯位。在過去的二十多年間，中國在言論以及其他表達空間方面得到了很大的拓展，“依法治國”的話語也獲得了空前的正當性。不過，司法在如何保障憲法所規定的新聞出版自由等權利方面是一個重大課題，國家權力的法律限制仍是一個重大的課題。因此，在吸收當代西方的各種新理論和思潮的同時，我們也許不應忘記，中國在通向法治國家的道路上還剛剛起步。

　　上傳時間： 2005/4/23 　文章來源：南方周末

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　　學術通信一封

　　by 賀衛方

　　按：這是我給一位台灣研究大陸法律制度的博士生的一封信，主要是對他的學位論文的初稿提了些意見，其中或許有點法學方法論的思考。貼到這里，聊作對法律方法論版開張之祝福。賀衛方

　　# # ：

　　抱歉的是，我的這封回信拖了這麽久。俗務纏身，頭緒太多，很少有大塊時間用於細心的閱讀，因此，對大作的閱讀時斷時續，我作為讀者的思路也很不連貫。昨天總算讀完了。現在可以給你寫點自己的讀後感了。

　　能夠在那麽繁忙的的情況下寫出這樣一篇博士論文，對於你來說是很不容易的。我覺得，這篇論文引人注目的優點有這樣幾個方面：一是文章以法律移植為基本線索，對大陸過去半個多世紀的法律發展和法制建構作了全方位的考察。中國作為後發型的國家，同時也是一個法治傳統相當薄弱的國家，從法律現代化一開始，便與對域外尤其是西方法律的引進具有不可分割的和千絲萬縷的聯系。歷史表明，凡是與外部聯系頻密的時期，都是本國相對重視法制的時期；而每當法制建設陷入停滯的時候，肯定便是國家封閉的時候。另外，對不同法系以及不同模式的選擇也經常可以折射出國內法制建設所遇到的特殊問題或難題。例如，一九九零年代大陸法律界對英美法系的對抗制訴訟模式的濃厚興趣便與中國司法制度所遭遇到的諸多難題有密切的關系。所以，選擇這一視角，運用得當，的確可以起到抓綱帶目，全方位地展現大陸制度演變狀況的效果。

　　第二個優點是，文章顯示了你對此間法律制度以及法學言說的嫻熟的把握和運用。這是你在這里多年學習生活所得到的一個優勢，這種優勢是那些隔山買牛式的研究者所難以擁有的。一個外部人（outsider）固然可以根據一些文字的資料對另一個地方的法律發展作些討論，但是正所謂紙上得來終覺淺，他的論證以及結論或不免具有太多的臆說和想象的成分，而難以切中要害。在讀大作的時候，我沒有任何隔膜的感覺，文章對大陸法制建構尤其是晚近的十多年來制度發展的敘述和分析都給人一種輕車熟路之感。這是極為難得的。（當然，對於一個台灣人而言，大陸或許不完全是一個the

　　other；相互之間在文化的各個方面還是有許多令人“會心不遠”的相似之處。）

　　論文的第三個優點是，力求運用一些新的理論對大陸法律秩序的建構作出解釋。其中有比較法學家們就法律移植所提出的理論，有韋伯就法律職業的形成和社會作用的學說，有福柯的知識/權力/技術學說，也有伯爾曼的法律革命與法制建構關系的論說。對相關理論精湛的掌握和熟練的運用是博士論文不同於更低層次論文的主要特點之一，你在這篇文章中是體現了這樣的特點和追求的。

　　說過了優點，該談談我覺得不足的地方。正像你上次電話里講的那樣，王澤鑒先生和蘇永欽先生所提出的文章的敘事姿態或立場的確是一個比較重要的問題。對此間法學話語以及政治話語的撚熟固然是你的優勢，但是，對於一個研究者而言，如果失去了與研究對象之間必要的距離，那種優勢便很可能轉化為劣勢。在論文的不少地方，讀者或許會對你的敘事姿態發生困惑，例如頁50和99對意識形態與經濟基礎之間關系的論述，同一頁對大陸初期法律功能偏差的論述，58-60對54憲法的分析，另外還有多處分析和論述，都給人一種研究者與作為對象的另一種言說之間“物我兩忘”、渾然不分的感覺。經濟基礎與意識形態之間關系的決定與反作用的觀點，甚至這樣的概念本身都具有濃厚的馬克思主義色彩。它是一種自成一體的理論，如果你接受了它，那末就應當把這種理論貫徹到底。然而，從文章的基本主張看，當然也從我們之間的交流看，你並不是一個馬克思主義派的學者，可是為什麽要在這里把基礎與上層建築學說，尤其是經濟基礎決定上層建築的理論當作不刊之論加以使用呢？

　　我這樣說，並不是說馬克思派的學說不可以作為對某個問題或某種現象的解釋工具，而是覺得你需要讓讀者知道你與你所引用的理論或學說之間的關系究竟如何，從而對你的立場以及你的研究在學術史上的位置有一個清楚的把握。

　　不僅如此，我上面說的文章在理論追求方面的特色也存在著某些缺陷，主要的問題是在運用若幹不同的理論時，需要對其中的差異甚至對立有清楚的把握，以免把語錄式的片段話語按需使用，導致不同主張之間混淆不清，最終反而使研究喪失了理論上的價值。

　　因此，這篇論文需要改進的地方之一，是要將某種理論作連貫的運用，其他學說的引用應當作為證偽的對象。例如，你認為法律移植可以成為在一個法治傳統稀薄的國度里建構法律秩序的有效手段，那末你就要對與之相反的某些主張加以反駁，而應當避免既引用這一派學說，又把另一派學說中與之看起來相近的只言片語也引來作為依據。實際上那樣的只言片語在那一派學說的語境里有著完全不同的意義。《呂氏春秋》講，“疑似之跡，不可不察”，值得我們警惕。

　　我覺得有幾個地方你的論述已經觸及到富於理論價值的問題，也顯示了你的理論敏感，但大多沒有深入的開掘。例如，頁237談及大陸在憲法層面上反對三權分立，因此“西方意義上的司法獨立在大陸尚無適合的生存氣候與相應的土壤。不過當今大陸法院據以作出判決的法律依據卻是多以西方的邏輯與倫理標準為支持的。但是我們還必要注意一個現實：大多數大陸人並不運用西方的法律思維來評價大陸法院的判決，他們往往以其固有的中國思維邏輯和傳統理論[倫理？]標準評價判決，促使大陸法院與人們之間存在著隔閡。”這一段話里包含著許多值得進一步追問的問題：不搞三權分立是否意味著就無法確立“西方意義上的司法獨立”？你的觀點本身就需要論證，接下來，當今大陸法院果真多以“西方式的邏輯與倫理標準”作為其判決的支撐麽？我們需要對所謂西方式的邏輯和倫理標準作分析，同為西方國家，美國法官的邏輯與法國法官的邏輯是否一致？民眾對司法的評價或許在任何地方都與專業人士的評價在標準上都有差距，那末在我們這里的差距與在西方國家的差距之間又存在著怎樣的差距？為什麽會有這樣的差距？怎樣的差距是一種合理的、有助於法治的差距？還有，所謂固有的中國思維是怎樣一種思維？在社會分工越來越發達，社會分化越來越明顯的今天，國人的思維方式是否也處在變化之中，是否也會逐漸分裂？法院如何在因應這種分化或分裂保持在全國範圍內司法決策的統一性？市場經濟的發展會對司法決策及法院所處的社會環境帶來怎樣的影響？同樣處在變化中，司法與民眾的法觀念之間會出現怎樣的互動？我覺得這些問題未必都能展開分析，但是，至少應當在行文中顯示出作者對這類問題有相當的理論自覺。

　　還有一些問題，諸如在一個高度壓縮的時間段里要確立法治秩序的正當性所面臨的制約條件是什麽，來自不同法系的制度之間在移植的過程中如何兼容匹配，制度形成過程中積薪般的漸進努力（這是你在文章中認為49年以後不斷的社會“斷裂”造成無法形成這種積薪效應）與偏於劇烈方式的制度建構努力之間到底是否存在著某種互補的可能性，民主基礎上的法律秩序建構是否會反而產生某種反法律移植的效果，這些問題都可以成為本文絕好的理論增長點。

　　文章在技術問題上也有幾點值得改進的地方。整個論文的跨度還是顯得太大了，有點面面俱到，有些地方就難以深入。例如第六章，似乎是將台灣作為大陸近二十年來法律移植的一個對象個案，然而有些蜻蜓點水的感覺，並沒有深入地對其中過程和途徑等作細致入微的分析。其實，在我看來，台灣法律以及法律學說對大陸的影響本身就可以成為一篇優秀博士論文的題目的。現在這樣的寫法多少有點可有可無。

　　寫得不短了。千慮一得，或許這些看法對你修改論文不無小益。實際上，我從閱讀中也學習了不少東西。謝謝你給我這樣一個光榮的機會。

　　2002-3-14 10:43:58　於
　　HREF="http://law-thinker.com/club/list.asp?boardid=16";

　　TARGET=_blank>法學方法論 主題論壇

　　上傳時間： 2002/3/14 　文章來源：[法學方法論]主題論壇

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　　尋求制度形成的契機

　　by 賀衛方

　　雖然大名早已是如雷貫耳了，但是我卻不曾有跟本書作者、江西省高級人民法院院長李修源先生見面請益的機會。這些年來，自己主要的研究領域是中國的司法制度，因此對於司法界的重要人物、動態當然是十分關注的。承蒙人民法院報領導厚愛，讓我每天都能讀到這份法院系統的報紙，像李院長這樣的司法界顯赫人物的大作高論以及事跡動態自然是自己通過讀報所獲得知識的重要部分。我知道，在全國各高級法院院長中，李院長算是資歷最深的幾位之一了——他擔任省院院長已逾１０年，此前還擔任過司法以及公安等部門的一些領導職務。

　　正是由於長期的政府尤其是司法工作的歷練，李院長的這部新著（《司法公正理念及其現代化》——編者注）就有了不同凡響的意義。這部著作對於與司法公正相關的理論與實際所做的歷史的、邏輯的以及比較的考察當然是相當深入而全面的。特別是在包容性方面，作者顯示了很好的理論追求和寬廣的知識視野。不過，本書中最值得我們注意的也許不是那些大學學者們也願意甚至更擅長津津樂道的理論，而是這些理論是如何被作為實務家的作者所解讀，同時他又怎樣將這樣的解讀與當下流行的政治話語相融合，並且在此基礎上怎樣生發出那些有助於實現司法公正的改革方案的。

　　我們知道，在中國，法院院長——尤其是高級別法院院長——不僅僅是一個法律家，更是一個政治家。也許不存在所謂純粹的法律家和法律家思維，法院院長這樣的角色在任何國家恐怕都有相當的政治意義。不過，我們還是可以大致上區分政治家與法律家這兩種職業在思考問題的角度以及論證問題的方式等方面的差異。最重要的是，兩者立論的依據和正當性的基礎是相當不同的。但是，在中國這樣的特殊語境下，志向高遠的院長們在推進改革的過程中肯定要經常面臨兩種邏輯之間的沖突。我在閱讀本書的過程中就不時地感覺得到這種沖突的存在，作者似乎也在不斷地努力去消解法律專業話語與流行政治話語之間的緊張，而且——恕我坦率地承認——作者所運用的某些政治理論資源在我看來跟法治邏輯存在著內在而且不大容易協調的沖突。不過，法律專業話語的出現本身卻是值得讚許的，它與流行政治話語的沖突既是中國在經濟、政治以及社會等方面處於劇烈轉型期的一種表征，也未嘗不是我們的法律職業化正在興起的一個信號。如果我們將本書與１９５２年之後相當長時間里的許多院長文章對照一下，其間的反差真令人有恍若隔世之感。

　　這些年來，隨著自己觀察和參與我國司法改革的增加，我越來越感到，法治的倡導者和建設者需要的不只是勇氣，也不只是知識，更需要有智慧和鍥而不舍的耐心。智慧體現在對實現法治目標的各種可能手段的明智選擇；體現在對於某些看起來不相幹甚至相反對的資源的善加利用和靈動解釋；體現在恪守原則前提下的必要妥協；體現在面對不同價值沖突時所具有的良好的平衡感。也許我們可以說，正是缺乏智慧而不是缺乏勇氣，使得一個世紀以來的中國現代法制建設進程充滿了失敗與挫折。本書中的許多篇章讓我們感受得到作者對這種智慧的運用，這正是法治建設走上合理軌道的一個標志。

　　從本書中，我看到的另一個可喜的地方是，司法界與法學理論界的良性互動關系正在形成。近年來，司法研究已經成為國內法學界最熱衷的一個學術領域了。各種專著、論文、隨筆等連篇累牘，造就了１９９０年代以來中國法學研究的一個重要特色。本書作者擔負著繁重的法院領導工作，但是，他對於法學界的各種研究和翻譯成果的諳熟卻達到了令人吃驚的程度。尤其值得重視的是，作者不僅運用這些理論資源強化他的觀點，更在不少地方通過對我們的社會以及制度現實的描述和分析，對於一些被學界視為不刊之論的理論提出了挑戰。當然，相對於作者數十年的司法和行政歷練，我們還可以苛求他在這方面對法學界提出更多的挑戰——這本身也是了不起的理論貢獻呢。

　　書成之後，作者命我作序，榮幸亦覆惶恐，只好寫下上面這點粗淺的讀後感。不妥之處，還要請李院長以及各位高明讀者原諒。

　　（這是作者為江西高級人民法院院長李修源的近著《司法公正理念及其現代化》所作的序言，該書將由人民法院出版社出版）

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　　上傳時間： 2002/8/25 　文章來源：人民法院報

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演說、辯論與法庭

　　by 賀衛方

　　兩千年前的古希臘文明給後世留下了許多寶貴的遺產，除了當時的學人對哲學、政治學等學問極具深度的思考外，民主實踐以及人們對於不同政體利弊得失的討論也是對今天的社會影響深遠的一項內容。值得注意的是，民主政治所得以運行的技術也得到了積極的探索和實踐，演講與辯論的傳統就是其中突出的方面。

　　普魯塔克在《希臘羅馬名人傳》里描述過著名政治家伯里克利的演說風格，“他向民眾演說時，像‘雷鳴’，像‘閃電’，像是‘舌頭上有一根可怕的霹靂棒’”。阿克頓勳爵也稱讚伯里克利，說“他取得優勢的手段是說話的藝術。他的統治靠勸服。一切決定都經過公開細致的辯論，一切影響都服從思想的優勢。”感謝和普魯塔克同時代的歷史學家修昔底德，他在《伯羅奔尼撒戰爭史》里收入了伯里克利著名的葬禮演說。伯里克利謳歌了雅典的民主制度：“我們的制度之所以被稱為民主政治，因為政權是在全體公民手中，而不是在少數人手中。解決私人爭執的時候，每個人在法律上都是平等的；讓一個人負擔公職優先於他人的時候，所考慮的不是某一個特殊階級的成員，而是他們有的真正才能。任何人，只要他能夠對國家有所貢獻，絕對不會因為貧窮而在政治上默默無聞。正因為我們的政治生活是自由而公開的，我們彼此間的日常生活也是這樣的。”他激勵雅典人學習死去的將士：“你們要下定決心：要自由，才能有幸福；要勇敢，才能有自由。”鏗鏘有力的辭句和崇高而動人的情感在時隔兩千年後的今天讀來仍令人感嘆不已。

　　公共生活中的演說很自然延伸到了當時的法庭上。古希臘並沒有專業化的司法階層出現；審判照例是由人民本身主持的。那是真正意義上的人民法院。參與審判的人民代表動輒數以百計，讓審判者能夠了解爭議事項原委並作出公正判決的最好方法是讓兩造辯論。著名的智者高爾吉亞留下的兩篇修辭學範文之一便是“為帕拉墨得辯護”。帕拉墨得乃特洛伊戰爭時的希臘英雄，卻被奧德賽誣陷通敵叛變。在這篇法庭演說里，高爾吉亞以第一人稱為帕拉墨得作出了細致而有力的辯護。辯護詞層層剝筍，從客觀上不具能力和主觀上不可能有動機兩方面論證了通敵指控的荒誕不經，最後他向法庭上的希臘人民代表們表達了嚴正的請求：

　　……關於你們我還要再說幾句，如果判決取決於群眾情緒的話，慟哭、祈求、討人同情是可以起作用的；但在你們這些全希臘最優秀的人面前我無需耍弄這些手段，我只訴諸正義和真理。……如果我這番話能在聽眾面前澄清是非闡明真相，那麽判決是不難的；要不然我請求你們留下我的生命，等待時間考驗再依事實作出判決。你們面臨嚴重的抉擇，如果不正當地處死了我，你們將遭到全希臘人的譴責。那時我一無所知，你們的行為卻昭然若揭；受到譴責的將是你們而不是控告我的人，因為判決是由你們作出的。你們處死了一個有益於希臘並有益於聯盟的希臘人，再沒有比這更大的罪過了。

　　據史書上說，高爾吉亞長於歸謬，極富力量，而且語詞的運用極為考究，排比、對稱等句式強化了言辭對聽眾的感召力。他還“善於利用動作、手勢和裝飾，在重要場合下他都穿著節日盛裝。……他的風格和姿態顯得剛健有力精力充沛，他言辭非凡給人留下深刻的印象。對於偉大的題材他能運用相應的雄偉風格；而且他習慣於突然中斷自己的講話，以便制造氣氛使自己的講演顯得更有魅力”。

　　在法庭上慷慨陳詞的傳統在後世的西方得到了延續。雖然從古羅馬開始司法逐漸走向職業化，律師所面對和要說服的是受過法律訓練的職業法官，而不是外行民眾，但是法庭之上的唇槍舌劍依然是查清案件事實的最有效方法。在英國，陪審團的廣泛運用成為言辭辯論的重要推動力。陪審員是社區代表，在教育不發達的時代，他們中的許多人都是所謂“鬥大的字認不了一口袋”的文盲，律師就不能夠通過提交書面文件而只能通過言說的方式說服他們，於是，律師又仿佛回到了古希臘的法庭，說服外行、辯難證人的策略與技巧又變得十分關鍵。近世以降，英美法律界舌戰大師輩出、經典辯詞不絕於耳，當然不是偶然的。

　　說過西方，再回到中國。當觀察本國歷史的時候，我們發現，雖然在春秋戰國時代曾出現過斡旋爭端、說服君主的縱橫家，也曾出現過鄧析、公孫龍一類的辯者，但是，主流學說向來對於這種“能勝人口，不能服人心”的修辭和論辯之術痛加排斥。盡管孔子也說“質勝文則野，文勝質則史。文質彬彬，然後君子”，但是大致言之，在孔子心目中，君子似乎大多不善辭令——“君子欲訥於言而敏於行”，“剛毅木訥近仁”——“有德者必有言，有言者不必有德”，“巧言令色，鮮矣仁”，“巧言、令色、足恭，左丘明恥之，丘亦恥之”。我們可以想像，如果面對一個口若懸河的律師，孔子的評價恐怕會是“驕而不泰”那樣的話吧。

　　於是，一個饒有興味的現象就出現了：在我國的文學史上，各種各樣題材的優秀作品可謂汗牛充棟，但是演講詞卻是一篇也沒有，當然法庭上的辯論也沒有留下——實際上，法庭之上是否存在過兩造之間具有辯論風格的指控和辯護也是大可懷疑的。中西之間為什麽會有這樣的巨大差異，法庭演說的存在與否對於司法權的運作、人權保護乃至法學發展具有怎樣的影響，都是特別值得思考和研究的問題，當然，也是由於篇幅所限，這篇小文來不及展開的論題了。

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　　上傳時間： 2002/11/17 　文章來源：人民法院報

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　　一個布道者再論法的精神

——賀衛方先生訪問記

　　by 賀衛方/沈睡

　　訪談地點：北大東門外“呼吸旋律”咖啡廳

　　受訪者：賀衛方（北京大學法學院教授）

　　訪問者：沈睡（詩人）

　　
引言：


　　一眼望去，衛方先生身高大約在168.5cm左右——如果再看、並多看，此身高值可能還會不斷加大——這恰是古今眾多傑出人物與卓越演說家的一個黃金身高，歷史上諸如此類的人對我們來說耳熟能詳。總體上說，衛方先生是個熱心腸和暖調子的人，是個只要一有機會就總想去表現和制造一點浪漫色彩的人，“小河邊、柳樹下、炕頭上”的暖融融的東方古典情韻與紐約帝國大廈的現代幾何線條的頻頻交織和頻頻全方位多視角穿插，是其腦中經常閃現並頻頻道說給別人的動人畫面和妙境。然而這並不等於說他同時又不是一個現實得一絲不茍的人。放眼未來、立足現實，似乎是其生活的信條。他總是和顏悅色，總是在一種質樸得近乎燦爛的笑容中，去試圖勾畫和述說自己的一套貌似平樸卻又未必樸平的思想。然而，你若不是遠距離地在講堂中後排觀看其面容，而是近距離地予以洞察，你會發現其笑容背後所深蘊的非同尋常的潛質。其潛質在幻化出具有深度感與緲遠性的清明之氣光的同時，又顯而易見地摻雜著通常總是被其風流倜儻的灑逸儀容所迷惑的常人所不易察覺到的滄桑感。這種滄桑感當然不是線描式的，毋寧說是木刻式的。在這種木刻的滄桑之中又多少混融著些許無奈。再次凝望，你會洞見其面孔仿佛輕附著一層細霜，一種晚秋時節掛在果葉上的冰晶紗霜。與人們印象中的面黃肌瘦又冷硬幹枯的傳統中國教授及其他知識分子的定型形象所不同的是，其面孔的血色泛著健康的微紅色，你甚至能感到其毛細血管的搏動感和流溢感。其面皮表層下面的內里構造也單純而輕薄，並無多余的肌理，確切地說，就是並無多余的脂肪層。這一點已足以體現一個人的清廉和超脫程度了。不長不短的偏分發型顯然還帶著上個時代的“蘇－60”之遺風。飽受多年烤煙所熏炙的聲帶在其肺葉所提供的的持久氣流的均勻沖擊下，而產生的聲學振動的發生效果聽起來是既稍微沙啞又圓潤渾厚的。關鍵是其眉宇的神情，在一雙略微焦灼的淺黃色調的眼睛的上方，較為明朗地橫陳著兩道頗帶幾分英氣的眉毛，當然還遠遠算不上劍眉。與其形成肯定的垂直關系的鼻梁略長於常人且略富於起伏變化感，從而透射出此君可能還稟有的一絲藝術氣息。尤其是在當其情緒出現波瀾之時，從側面看，其表情三角區形狀之舞動頗似法國鋼琴家理查德·克萊德曼在演奏鋼琴當中，當情緒突發激動之時的突然錯位的誇張性戲劇情狀。雖然衛方先生是個戲劇性的、電影化的人物，然而，很顯然，其悲憫的目光又在提醒著你，同時他又是一個充滿悲劇色彩的人。

　　作為一個世紀之交北大法學院的著名學者，衛方先生在本篇中對法的精神的立體性多維度闡述與透視，是極為透辟而富於智慧和人文色彩的。首要的是，衛方先生不是一個傳統意義上的沒有表情的法學家——無表情或者表情冷峻一直是與法律如影隨形的特色——而是一位有血有肉者。他總是習慣於將冷色調的法律概念置於明媚春光的澄明朗爽中而再去分解，總是習慣於賦予法律理念以浪漫性的詩情。在這個意義上說，也許其思想與言行預示了一種另類法學家，即一種詩性法學家及詩化法學思想開始登上歷史舞台的可喜跡象，果真如此，這可能不是一件小事情，而完全可能是處於萌芽狀態的大事情。事實上，不管多麽西化的東方法學家都絕對不可能還原為典型的西方法學家。東方法學家所承傳的來自東方本土的文化基因，與西方法學精神的可能性交融，毋庸置疑地將是未來世界法學精神的走向。一味機械地強調法治與一味刻意地鄙視法治，自古至今都沒有給西方與東方帶來理想的太平盛世。就此而言，詩性法學家與詩化法學思想（將以中國和德國這兩個詩國為代表）的誕生與走上前台，在某種程度上將會改寫人類的不幸命運——整個一部文明史就是人們不斷為自己編織新的繩套的歷史，即使物質極大豐富與權力分立制衡也依然無法帶給人們以真正的甜蜜和安寧——將會為多難、繁縟、迷途的人類前景點綴上和諧而漂亮的波光與霞彩。同時，衛方先生的話語里，還深深溶浸著對於弱者群體的誠摯情感，溶浸著對鐵灰律法的審美情懷。對於一個法學家，這是極為難能可貴的，這會令“法律是無情的”之定論羞慚難當，讓“沙威式”法律化身無地自容。畢竟，法律應該是關於人的法律，是應該由活生生的人所設想和制定的關於活生生的人的法律，沒有人情味的法律思想只能把法律拖向危險的歧途。

　　
訪談實錄

　　一、教授的光榮感、自豪感和自由度


　　沈：謝謝您今天能從百忙中抽出寶貴的時間來接受訪問，非常冒昧。

　　賀：不必客氣。從電話交談中，我感覺你對我大概已經相當了解了。

　　沈：不能這麽說，您寫的專著我還從來沒有拜讀過，此前只是偶然聽過您的三次講座，最早一次是在國林風，是關於“北大自由主義傳統與近代中國”的那次演講。

　　賀：那已經很早了。

　　沈：第二次見面，我猛然間想不起來了，第三次就是在前不久的一次講座上，那天人比較多，不少人一直在門口站到結束，包括我。您在演講的過程中，始終表現出對作為一個北大法學院教授的無比自豪之情，除了您的工資據您說比目前國家主席還高的因素外，還有哪些因素讓您對自己的職業產生這麽強烈的光榮感和自信感？

　　賀：主要是因為在我們現在生活的這個時代里，教育的地位在不斷提高，從過去的半個世紀以來，大家對於一個好的大學的向往還從來沒有像今天這樣清楚地展現出來，不光是在一般老百姓的心目中，實際上也包括一些官場中人。過去，學法律出身的人總覺得應該到官場上去做一個官，成為一個有錢有勢的人物，例如，清末廢科舉之後，國人熱衷於學法律，就是把法學學位視為可以替代科舉的晉身之階。但是今天我們看到的更多的情況是，那些做了官的人反而羨慕起做學問的人來了。與知識分子的社會地位提高相適應，知識對社會的影響力也在增強。從事學術研究的人，尤其是從事人文社會科學研究的人，經常能夠親身感受到學術對社會的影響。過去我們把培根著作里的一句話“Knowledge

　　is

　　power”翻譯成“知識就是力量”，其實這個翻譯可能有點兒問題，培根用“power”的意思更多的或許是指知識是一種權力。你掌握了一門知識，掌握了一種能夠論證知識的技巧，這本身就可能對社會有影響。尤其是對於一個有社會責任感的學者來說，他能夠多多少少感受到這種影響，那麽對於他來說，確實是比較幸運的。第三個方面就是真的是特別自由，許多人一天到晚都是忙忙碌碌的，早晨起來必須去上班，一直到傍晚時分才能回家，整天的時間被其他人所控制。其實絕大多數人從事的都是這樣一種職業。與他們相比，大學教師這種職業具有寬松得多的環境，甚至可以說是逍遙自在。因此，我覺得這個職業特別有吸引力。　　

　　另外，我所從事的這個學科也特別值得說一說。你知道，1949年以後的很長時間里，法學並不是一門很受重視的學科。今天中午我跟瑞士的中國法專家勝雅律教授（Professor

　　von

　　Senger）在一起聊天，他是75—77年在北大學習，他當時已經學過法律了，所以想進北大的法律系留學，但是進不了。因為那個時候法律是作為絕密專業招生的，根本不允許外國人進入到這個絕密專業當中――我78年上大學的時候法律仍然是絕密專業。他說，當時北大法律系是全北大倒數第二的小系，倒數第一個是圖書館系，倒數第二就是法律系。法律系的招生規模非常小，培養的人非常少，教師數量也很少。現在好了，整個國家都強調法治的正當性，法學也搖身一變，變成了一種非常時髦的顯學。我們法學院的招生數量和教師數量在全校都名列前茅，屬於出名的文科大系，我們能招到最好的學生，比如全國各地的文科狀元，不少都考到北大法學院來了。我覺得“得天下英才而育之”，又是一個倡導法治的時代，作為一名法學教育工作者，又是在這樣一所大學里教書，可以說是趕上好時候了（緊接著一陣爽朗的笑聲）。

　　沈：難怪您的氣色這麽好，紅光滿面、神采奕奕，不像以前的教師，都是營養不良、面黃肌瘦的。剛才您說，在學校反而比在法院任職的自由度更寬松一些。是這樣的嗎？

　　賀：不僅僅是指時間上——物理意義時間上——的自由，更重要的是你的精神、你的寫作、你的發表，我覺得都比較自由。如果你在法院里工作的話，你的身份對你就會有很多制約。我的一個同學在最高法院作庭長，他確實沒有辦法自由地表達自己，他要受到很多限制，比如他說的話、他發表的文章，因為別人並不認為是那是他個人的文章，而是代表了所在機構的立場。

　　沈：如果您在北大發表文章，別人會不會認為您是在代表北大？

　　賀：沒有一個人會這麽認為，北大的學者傳統上總是特立獨行，也許不大可能有誰能夠說他代表著這個大學的立場。假如北大的學者所發出的聲音是一致的話，人們會認為，北大的這幫人你就是這個樣子，就是這個德性，一些人會對這個風格很不滿意。但我覺得比較好的是，直到今天，北大的學者發出的聲音並不一樣，有非常正統的聲音，也有比較激進的聲音，也有比較穩健的聲音。

　　沈：您的聲音是屬於正統、穩健等聲音的綜合體嗎？

　　賀：有些人把我歸類到一種激進的西化派的……

　　沈：沒有把您歸屬到保守主義的一派？

　　賀：沒有，現在的各種所謂某某主義派系都跟我不沾邊。我覺得這個東西可以作更細致或者更覆雜的劃分，而很難用貼標簽的方法歸類。比方說同樣是保守主義，有的保守主義保守中國古典的東西，認為國粹不能改變，中國有中國的國情。也有的保守主義認為，中國的國情是封建主義的，我們應該堅持馬克思主義的觀念，這也被認為是保守的。當然，堅持馬克思主義又可以分為“原教旨主義”意義上的馬克思主義和發展了的馬克思主義、修正了的馬克思主義，其中也大有不同。但是如果你現在在學術的話語體系里經常引用一些馬克思的話，大家就會覺得你比較保守。我覺得我有點兒像另外一種保守……怎麽解釋呢？比方說，在法律專業里，我把法律理解為一個有兩千年歷史的專業化的知識體系，我自己強調的我們應該重視的東西恰好是西方古典的一些東西，即西方從古羅馬就一直傳承下來的這一套東西。但是有人說，西化是一種激進，我偏向於認為知識很重要，古往今來的這一套東西很重要，從這個意義上講，有人說我是激進的。但是我又可以理解為保守，因為這是保守某種超越了國界的具有悠久的傳承歷史專業化的知識，我認為這也算是一種保守吧。不過我覺得保守並不是一個貶義詞，搞法律的人應該有一種保守的氣質和精神。

　　
二、創造性地解讀或誤讀


　　沈：一般我們所提到的法律體系，是不是往往就是指西方的這一套傳統法律體系？而並不代表東方？是不是從嚴格意義上講，東方始終就不存在或者說到現在也未必存在過真正的法律體系？

　　賀：這涉及到我們這個古典社會對古典社會傳統的理解，當然我們中國古典社會也出現過所謂的德治和法治之爭。在春秋戰國時期，儒家學說和法家學說有非常不一致的方面。但是在我們今天看來，當時的爭論和我們今天所面臨的語境具有一種相當大的差別。今天我們所倡導的法治是在西方知識的基礎之上建立起來的一種概念。這種法治，不論是和東方的德治，還是和法治之間，都有相當大的不同。如果要用這種概念來理解古典社會的話，就好比用尺子去量水的溫度一樣，你只能用尺子去量池子里水的高度，但是用尺子是沒法去量水的溫度的，如何去量呢？沒辦法量。

　　沈：也許有可能。比如你用一把足夠長的尺子，就能去測量水的深度，然後再根據其深度去推算……

　　賀：不是特別容易。渤海灣跟南中國海中的水，同樣的深度，溫度可能差距很大。你還是沒辦法用尺子去測它的溫度。這只是個比方，我要說的是，當你要研究或檢驗一個東西的時候，要注意它的一種內在邏輯和結構，而不要用另外一種完全異類的或者另類的概念去套它。

　　其實我現在也經常做一些對中國古代的法律制度和思想傳統進行了解的工作，了解兩千年的中國社會是怎麽演變過來的，目的不僅僅是了解歷史，也是尋找某種歷史與現實的契合點。我覺得在一個社會的建設當中，很多非理性的因素在起著作用。比方說，如果我們要建設一種制度，你總是說，因為英國人是這麽做了，所以我們應該也這麽做，因為德國人是這麽搞的，所以我們應該也這麽搞，即使你的具體主張是對的，這樣的論證策略也會給制度建設平添許多非理性的因素，至少帶來很大的阻力。為什麽英國人是這樣做的，我們就得這樣做？為什麽德國人這樣做了，我們就一定這樣做？我們中國的國情在哪兒呢？

　　所以我前一段時間做了一個小的專題研究，就是解釋中國古典的治理方式，中國人的生活狀態和他們對怎樣才是合理的社會秩序的理解，以及如何維系這種秩序。我有時候覺得林毓生講的那個“傳統的現代性轉換”——創造性地轉化一種傳統——其實包含了一個很重要的內容：如果你用今天人的眼光去解讀古時候人們的追求的話，你就會發現，盡管今人與古人隔遙遠的歷史長河，但是時隔心不隔，我們有許多追求是相同的。當我們看到一個禮崩樂壞的社會，看到一個道德淪喪的社會的時候，我們都會願意去追求一種秩序感，要形成規範。這個時候，古人和我們所面臨的問題有相當大的一致性。有時候，我發現由於古人沒有發現一種完全不同的文化在建構秩序方面有一種行之有效的制度，所以他們的知識視野就比較窄，他們也沒有辦法去想象如司法獨立，或者三權分立這樣的學說。我覺得我們今天的處境很好，因為有西方法律以及法學這樣一種參照是特別好的。但這時候，我們在論證的時候，還是要注意去挖掘我們中國古人的一些追求，比如說對司法公正的追求，當時的知識分子是如何去論證它的。我發現當時論證得很不好，但是這種追求是我們一以貫之的傳統，這時候，可以說古為今用就有了另外一層意義，就是說，我們可以創造性地解讀、創造性地誤讀這種傳統，也可能會發生另外一種效果。

　　沈：就是說，有意識地創造性地誤讀也是另外一種創造性地解讀？

　　賀：對，可以這麽說。實際上，正如克羅齊所說，一切歷史都是當代的歷史，歷史是由當代人寫作的。也許你看過去的一個人寫的歷史，但是你對這段歷史的解讀又會帶有相當強的當代色彩，也許我們當代人的喜怒哀樂會體現在這樣一種解讀過程中，那麽這一段歷史就不一樣了，每一代人都會重新去做這一件事情。

　　
三、時代性的差別與類型性的差別


　　沈：是不是一談到中西法律的區別，就需要進行特別龐雜的論證？

　　賀：有許多人覺得中西法律的區別是一個時代性的區別，也就是說，中國還停留在一個前現代化的社會里。比方說，中國清朝以前的社會就是一種前現代型的社會，所以就發生了歷史發展演變過程中的一個落差。我們中國停留在一個時代里面，沒有走出來，如果沒有西方的沖擊和刺激的話，我們可能會永遠在那樣一個循環過程中重覆自己。西方也曾經歷過我們那個時代，但是後來它走出來了，走進了資本主義的時代，而我們沒有這樣一個歷史演變過程。值得注意的是，這種觀點是一種比較樂觀的觀點，因為按照這樣的邏輯，只要有了資本主義的沖擊，再加上我們自己的努力，這個國家就可以走出從前的那個的時代，就可以走向現代化了。這是一種比較樂觀的估計和解釋。

　　另外一方面，也有一些人認為，這其實不是一個時代的差別，而是一個性質的差別，是一個類型的差別，中國與西方屬於根本不同的兩類統治類型。長期以來，我們中國古典社會是一個完全不同於西方的社會，西方沒有經歷過這些。比如說我們國家非常早就形成了，並且非常早熟，社會總是處在一個非常分散的和非常弱勢的一種地位上，是由官僚政治構建的一個龐大帝國，中央的權力非常強大，總是一種人治的治理方式。那麽，在這樣一種情況下，雖然我們有法律，西方也有法律，但是法律跟法律就發生很大的差別，法律並不是一回事。這種觀點可能更強調一種文化的差異性，強調差別的原因是文化類型的不同。但是如果文化類型的不同強調得過甚的話，有可能走向悲觀主義。而中國社會永遠有自己的一種邏輯，那你引進新的知識、引進新的制度，這種努力幾乎注定是徒勞的。像吉普林所言：“東方就是東方，西方就是西方。”我不是特別讚成過分類型學的研究，我可能比較偏向功能主義的法律觀。雖然有許多是一種價值的文化的體現，但另外一方面，法律也經常是為了解決我們今天所面臨的問題的一種工具。要是從這種角度來解讀的話，就可以為我所用了，可以借鑒過來了。

　　
四、演講語詞的蒙太奇剪輯及其必然性與偶然性


　　沈：噢，想起來了，第二次是在光華管理學院聽您和……

　　賀：對，和蘇力。

　　沈：您們兩個人珠聯璧合，很有意思。

　　賀：噢，是嗎？

　　沈：這三次講座都是在非常偶然的情況下碰上的，事先都不知道。比如，那次去“國林風”，完全是去買書，後兩次來“北大”是辦事，正好看到有講座，而且馬上就過去了，但是已經晚了，只好站在最後。一直能夠讓我站著堅持到底，就足以顯示出演講的魅力。當然也可以看出我對法律還是比較關注的，看來還是比較有緣分的。一開始就談中西法律之區別這麽一個大的論題有點太突兀，那就在下面的問題中，再慢慢涉及到吧。我發現，在您演講的過程中，在運用語詞概念之時，常常讓人感到，仿佛在您的頭頂上方當空懸吊著許多密密麻麻的語詞標牌，它們都在靜靜地等候著您隨時可能冷不丁地突然的投射、連綴，或突然間鏗鏘作響地擊中它們當中的某一個，從而產生頗類似於電影鏡頭的剪輯效果，進而讓人產生驚詫、參與、聯想，讓人感到妙趣橫生繼而回味綿長。比如，您在講道，“讓法學院招法學教授、文學院招文學教授，神學院招——噢——是馬列學院招馬列教授”之時，就是如此。說到這兒，作為馬列主義的實驗場，較之西歐與東歐，前蘇聯與中國確實缺乏類似於阿爾杜塞、柯爾施、葛蘭西、盧卡奇這樣的馬克思主義理論專家。馬列主義在前蘇聯與前中國與其說是被當作一種意識形態，不如說是被當作一種神諭更為恰當，而且，這種陰影至今還籠罩著民主建設的路徑。這是否就是您情不自禁地要進行那種語詞剪輯的緣由？

　　賀：的確有一些西方的分析家認為，在社會主義國家，馬克思主義已經不再是純粹的世俗的學說了。因為在資本主義國家，馬克思主義大致可以算作是諸多世俗思想流派中的一種，而到了社會主義國家，由於它變成了一個國家的學說和信仰——我們每一個中國人好像都有義務擁護四項基本原則，那麽這種東西就發生了很大的變化，就存在一個對馬克思主義解讀的問題。像《資本論》成為無產階級的“聖經”，那麽對這本“聖經”里的含義的解讀就變成了社會制度中一個非常重要的因素，我們如何理解馬克思主義？我們如何理解社會主義？我記得八十年代初的時候，在思想解放運動的時候，李洪林先生曾經連篇累牘地發表過幾篇文章，論述我們應該堅持什麽樣的馬克思主義，堅持什麽樣的社會主義，堅持什麽樣的無產階級專政。李先生在邏輯上非常嚴密，層層剝筍，看他的文章有一種非常大的快意。的確有這樣一個問題，而且更重要的是，也許從馬克思主義的產生之初，多多少少就包含著轉化為某種具有神學教導意義的可能性。馬克思是一個虔誠的猶太家族的孩子，從小就聽他虔誠的教徒爸爸講一些上帝如何拯救人民，上帝拯救選民的故事，那麽在這樣一種生活的環境中，再加上後來他的不斷目睹到的窮人的苦難，使得他不斷地思考怎樣解民於倒懸的途徑。在他看來，是資本主義這樣的社會制度給人們帶來的苦難，於是就非常不滿，急於創造出一種學說來拯救社會。當然我們可以說，任何一種學說都帶有政治的色彩，法律理論的任何一個方面都帶有改變社會的一種追求。這樣的追求在馬克思那兒形成了一種非常完整的共產主義學說。它的確在許多方面可以與宗教相比較。比如說，在猶太教那兒，將來是天國，到了馬克思主義這兒，未來變成了共產主義；猶太教徒是選民的概念，在馬克思這兒是共產黨人的概念……這種對應關系有時候給人感覺非常強烈，這跟其他的制度不大一樣，他抱有一種徹底改變人類社會的追求，而不再像休謨、洛克等人那樣，要做局部的修改，是漸進性的，馬克思非常徹底，一下子就要走到最美好的社會。他的五大社會發展學說里，原始社會、奴隸社會、封建社會、資本主義社會，一直到社會主義社會、共產主義社會。共產主義社會就意味著人類社會完全不同於從前的社會了，獲得徹底拯救，變得不需要法律、不需要國家、人人為我、我為人人的這樣一種非常美好的社會。這樣的社會主義社會，從蘇聯，到後來的古巴，甚至朝鮮、中國，這些國家都在力求通過一套世俗的制度來實現這個神聖的理想。在實現的過程中，你會發現，這一套學說或多或少變得具有宗教色彩了。比方說，在基督教那兒，異端是一個很重要的概念，那麽我們這兒也有路線鬥爭，我們對馬克思主義的理解一定要官方化。《聖經》有欽定版，也就是羅馬教廷界定的，《聖經》只能按照這個版本來理解。而我們這兒有《馬恩全集》人民出版社的版本，那是根據俄文版轉譯過來的，我們要求人們引用馬克思或者恩格斯的話的時候，不允許從德文里面直接引用，你不能夠翻譯。

　　沈：怪不得我們經常會對一些詞句感到費解，原來以往有這種背景，估計廣大農村地域的同志們就更不清楚這樣的背景了。

　　賀：凡是公開發表的文章里引用馬恩的著作，必須要引用由馬列主義編譯局編譯、人民出版社出版的《馬恩全集》或《馬恩選集》的官方版本。這樣一來，就意味著這個東西可能很繞，翻譯就是再解釋。比如說，馬克思的德文里有一個這樣的詞，“recht”，怎麽去理解？我們通常理解為法律或者權力，但是編譯局的版本就把它翻譯成法權，然後再要求你必須要運用這種語詞的翻譯。這標志著一種思想的控制，你不可以按照自己的理解。只要你讀一讀喬治·奧威爾的《一九八四》，你就會明白語詞太重要了，語詞對人的思想特別重要。你說得非常對，我有時候演講的時候，腦子的確老是轉這些東西，經常會覺得：哎呀，用這種語詞來界說真好！當然你本身也追求一種語詞的說服力，這個時候，你可能會用排比，你會用一種聯想式的文學化的故事去對某個現象進行解釋，通常講座的聽眾還是很喜歡這樣的一種風格的。

　　
五、漸進性改良與激情性革命


　　沈：為什麽漸進型的社會推進觀目前在中國比較風靡？而徹底改變社會觀卻越來越遭到人們的唾棄？

　　賀：我想最大的一個原因應該是，我們上一代人的激烈革命並沒有給我們帶來他們當年所追求的美好藍圖的實現。我們發現激進的革命有許多特點。比如說，它可能鼓勵人們之間的相互仇恨。在一個激進的革命時代，我們必定要把有些人說成是革命者，那麽有革命者，就有反革命者，一切反抗我們激進革命的人都變成了反革命分子。在國民黨時代，反革命分子是共產黨，而在共產黨時代，反革命分子是國民黨。這種人與人之間的相互仇恨，就是把另外一群人作為另類。我曾經看到過有關“地富反壞”的報道說，有些地方把他們給吃了，把他們給活活凍死，在數九寒天的冰天雪地里往他們身上潑涼水，把人給凍死，把人給活活打死。在那個革命的時代，我們覺得那批人都不是人了，他們是作為另類，都是反襯領袖、革命群眾和人民是多麽神聖的一種最醜惡的類群。這個時候，對他們的那種殘酷的非人道主義的鎮壓就變成非常正當的了。你想一想過去紅衛兵的那個時代，鬥爭起這些人來，哪有什麽人道主義可言！但是如果那個時候，如果你說，對他們要講人道，那你馬上就變成反革命了。所以我覺得在任何一個社會里，煽動人之間的相互仇恨都不是一個好的做法。第二個方面，革命逐漸被人們所唾棄的另一個原因是，革命所追求的那種割斷歷史，割斷傳統的理想目標從來就沒有實現過。革命好像是抽刀斷水，革命總是宣布要跟舊社會發生徹底的決裂——“決裂”這個詞我們過去用得特別多。

　　沈：還有一部電影，也正好叫這個名字。還朦朦朧朧地記得這個電影里面有要與“馬尾巴的功能”的傳統知識相決裂的情節。

　　賀：對、對、對，我們要廢除舊法統，一切都要改，甚至連街名也改了。比如以前的“王府井大街”變成了“反帝大街”。

　　沈：真的嗎？有這麽回事？如此，我們可能有資格去和美國一爭“黑色幽默”的原產地了。

　　賀：對，“協和醫院”變成了“反帝醫院”，“同仁醫院”變成了“反修醫院”，街名都改了，什麽“東方紅路”等，害得郵遞員無所適從。為什麽革命者願意去修改路名和地名？願意廢除舊的服飾，人們也不能穿古典的服裝了，大家都穿新式的服裝，願意打倒貴族制度，因為貴族制度是一種比較保守的階級制度。這些都意味著革命者想創造一個全新的、沒有任何舊社會痕跡的新社會。但是我們發現，最後的結果往往是把舊社會的一些好的東西給廢除掉了，但是壞的東西永遠廢除不掉，永遠是沈渣泛起。這樣的話……

　　沈：等一下，這是什麽原因造成的？為什麽廢除的往往是比較優秀的、悠久的、值得保留的東西，而恰恰壞的東西一直清除不掉。

　　賀：因為革命鼓勵的是用一種非理性的方式對待一切事物。比如說，倡導全國人民都激情四射地起來對待某種東西，在這種非理性的運動過程之中，人們沒有任何真正的爭論和理性的相互討論——我們應該保留什麽，我們應該廢除掉什麽。我想可能恰好是在一個激情的非理性的時代，人們往往……也許這個問題有點兒奇特，好的東西恰好被砸爛了，而在非理性的時代，好的東西往往被認為是最壞的東西。比方說一座廟宇，比方說孔廟、孔子的陵墓，還有那些悠久的風俗，這些東西往往被認為是最糟糕的東西，也就是說，最能體現文化精髓的東西恰好被認為是最糟糕的東西，因為那是舊時代精神的有形載體，所以它們首當其沖地容易受到最激烈的破壞。在破壞的過程中，你可以發現人的最野性的那一面得到了最徹底的宣泄。我潛意識里也相信，那種過分的非理性的時代破壞的都是最好的最優秀的文化。另外一方面，所謂“反革命分子”經常都是一些健全的保守主義者或者說是一些知識分子。由於知識分子非常特殊的職業，他們不斷地讀書。讀的是什麽書？讀的往往都是幾百年前、上千年前的東西，正是這些知識分子在不斷地思考舊有的文化傳統，在這個過程中，他們承載了整個民族或者整個人類的記憶。這種記憶構成了知識分子能夠判斷行為的一種尺度的來源。有了這種判斷尺度，他們經常會覺得這樣做不對，那樣做也不對。文革期間最可怕的是那種高中生紅衛兵，他們對待一切東西的態度最激烈。那麽，這種由最高層所發動的行為，在下面有一些小知識分子呼應，你就會發現，夾在中間的是一批頑固的恪守和保護從前優秀遺產的、並且用這種遺產來衡量現實社會的知識分子。所以我覺得任何一種革命，從法國大革命，到蘇俄的革命，一直到中國的文化大革命，都是對好的文化的摧殘。這不是偶然的！最後的結果就是，好的東西容易被摧毀。

　　沈：在您看來，1789年的法國大革命摧毀了哪些比較優秀的文化遺產？

　　賀：從搞法律的人的角度來講，法國大革命以前，相關制度的建設已經有一種長久的努力了。在十六、十七世紀的時候，法國的國王就開始發動一些法律家深入到民間，去記錄當地的習慣法，去了解當地的風俗，試圖統一這種法律制度。當時有許多很好的學者，我就知道有一個讓·多馬，是一位非常重要的學者，他對於後來法典的制定產生了很深刻的影響。但是，我覺得到了大革命的時代，我們都不知道從哪兒來的這麽一股神奇的力量，一下子就宣稱要把舊有的東西都破壞掉。讀托克維爾的《舊制度與大革命》，你會發現法國大革命里有許多東西是不大容易解釋的。但是那場革命起來以後，比方說徹底摧毀貴族制度。一個人一旦被認為是貴族家族的人，馬上就可能被打死。一切文化領域里，都是激進主義占上風，占主導地位，他們也改街名。對舊有政治層面上統治的憤怒有可能使人們遷怒於文化其他方面的導火索，所以法國大革命帶來的破壞性可以說是太大了，直到今天法國還可以說是歐洲的一個農業國，經常是農產品價格一降低，法國就要叫苦。佩雷菲特寫過一本書，叫《官僚主義的弊害》，或者叫《法國病》，他認為官僚主義腐朽，人的主動性和創造性都喪失了。我覺得這樣的一種革命的確是代價慘重，但是對於我們來說，困難在於我們如何能夠避免這樣一種非常激烈的要求社會變革的思潮過分地增大，當然這有時候是由不得人的。

　　
六、同時也顯然具有嚴重非理性一面的英美文化


　　沈：上周末，在您演講的提問時間中，有個法學院的學生，他在黑壓壓的聽眾中特別鶴立雞群，在他的前額上，不知是有意還是無意地貼了一塊泛著血漬的半灰黑膠布——也許是出於行為藝術的目的，為了強調自己的標識，也許是因為夜遭搶劫或見義勇為所致，或是由於像魯迅先生所講的，四周圍黑洞洞的而不慎觸碰所致。總之，這個形象有趣而彰顯的學生提了一個有趣的問題，認為您頗似前不久在京城上演的一個實驗話劇《切·格瓦拉》中被指責的那樣——滿腦子美國思維。您當即顯現出一副極為委屈而又不平的神態，斷然而有禮節地予以否定。那麽什麽是美國思維？什麽是中國思維？為什麽您滿腦子的那些匠心獨運的在那個學生看來的美國思維，而在您自己看來卻恰恰是另外一套思維體系？

　　賀：他那個問題確實是有意思。說老實話，對一種語言的了解，或者說是對一個國家情況的了解，既是開了一扇窗戶，同時窗戶也是制約我們視野的框子，所以既開拓了我們的視野，也制約了我們的視野。從我個人閱讀的範圍來說，的確是對西方國家，對英美的法律了解得比較多一些，也在那兒呆過一段時間，也看過不少他們的法院。而即使是在國內，我跟外國同行的交流過程，美國同行也占了大多數。這是一個特別有意思的現象。但是我還是不覺得這完全是一種美國思維，盡管我經常會引用美國的一些觀點，以美國的某種制度來分析，並作為我們現在制度的一種對照。也許我們應該叫英美思維吧，英美思維也許有一些特色，比方我們剛才說的它們對革命的態度，如果你是一個不大願意激烈地推動革命事業的人，那麽我就會覺得你是具有英美思維的人，因為英國人和美國人是最不喜歡激烈的革命的。美國的那場革命其實應該叫美國的獨立戰爭，但是它並沒有在文化的各個領域中推進一種叫革命的東西，盡管在立國之初，人們對英國的制度，對英國的一切有一種憤怒，但那完全是負氣傷心而出走了的人們對英國的一種自然的惱怒和不滿。但實際上，（美國）在法律制度和政治制度的許多方面，承襲英國的東西非常多，所以它還是繼承大於拋棄。我們今天看來，美國能夠維系幾百年的社會穩定，能夠保持一種非革命的革命模式，我覺得是人們在基本社會模式上的一種選擇。這個是我們今天所說的美國思維方式的意義，這是第一點。

　　第二點，從法律的角度來講，人們重視經驗對法律制度的影響，也就是說，重視的不是理性，重視的不完全是從邏輯角度的一種推演，而更多的是願意去想象：這個東西我們過去是怎麽做的？那麽我們今天為什麽不這樣做？就是要對司法的先例，對法院過去所作出的判決給予應有的尊重，而這樣的尊重最大的好處就是它能夠創造出法制所需要的人們的一種可預期性。當一個法院判決一個案件的時候，永遠要非常認真地對待自己過去是怎麽判決這種案件的時候，這樣人們就可以通過研究法院過去的判決來判斷和預測自己未來行為的合法或者違法。如果法院過去一直是這麽判的，法院過去認為在這樣一個茶館里聊政治問題是非法的，那麽我們就不到這個茶館里聊政治問題了，我們一來就聊風花雪月、男盜女娼（笑），都可以談，我們就不談政治了。如果法院判決說，到這個地方來談政治問題是合法的，那麽我們就可以談政治問題。你可以發現，法院重視判決的穩定性和前後統一性的決策風格對公民的自由是一種非常好的保障，因為這能夠創造法律的可預期性。自由不就是在法律的範圍內可以做法律允許做一切事情嗎？如果法院的判決非常重視經驗和傳統的話，那麽我們就可以獲得一種自由的空間，我們對自己的行為就會有一個設定，我們知道法院的判決不是隨意的，不會亂來的，它一定會尊重過去的判決，自由就是在這個過程中不斷地增長的。當然，你也許認為法院過去的某個判決是不好的，但這個時候，要謀求改革，也必須有一個合理的程序，經過一個漸進的過程，來謀求這種變革，而不是突然地一下子，（用）完全是沒有辦法預測的方式來變革。我覺得這是英美思考方式的第二個方面，這也是我願意在那樣一個場合去強調的我們也應該做到的一點。

　　第三個，如果是從法律的角度來談英美的特色的話，我覺得英美比起歐洲大陸來說更重視做事情的程序，法律方面的程序，法律程序在英美思考過程中始終居一個核心的位置。比方說，每個人都應該獲得平等的對待，在司法過程中國家的權力要受到相當多的制約，律師能夠在法庭上起到一種非常活躍的作用，律師保護當事人的權利，還有證據制度。哎呀，他們特別重視證據制度。像辛普森案件，真是證據的一種大比拼，這種制度已經不再重視什麽是實質性的好。比方說辛普森的前妻和前妻的男友都被人殺死了，我們非常同情，全社會都同情，所以我們就應該懲罰那個看起來很可疑的家夥。不是的，它一定要考慮到相關的證據，可以說美國在這方面引領著全世界證據法發展的方向，你會發現這種東西對人權保護來說還是非常重要的。這就是美國方式，或者說是英美方式，我覺得我們借鑒這種方式並不錯。況且即使是我們的官方，也都承認我們應該重視程序問題……我覺得現在已經變成這個國際社會大家庭共同的一種呼籲了，也就是說，我們應該重視法律的程序，我們應該限制警察和法官所代表的國家權力。這並不是一個英美的問題，不是一個美國制度思維的問題，而是它們走在前面了，它們已經發展得不錯了，那麽我們今天是否應該給予一定的借鑒？我覺得這里也有一個心胸的問題。動不動就說，這是美國的，這是英國的，貼上標簽，美國制造的東西我們就不能用，我看我們用美國別的產品的時候，例如，福特汽車，別克汽車，從來沒有說美國的東西不能用（又是一陣爽朗的笑聲）。這正是錢鍾書先生曾經批評的那種重貨利而輕義理的外來文化觀呢。

　　沈：可是對漸進型社會演變這種思維的興趣清淡者在歐洲大陸也挺多的，比如說黑格爾、尼采、馬克思·韋伯、海德格爾等一大批人，他們就不太主張這種方式，他們覺得這樣一來，容易導致一種比較僵滯的、甚至是腐朽的社會存在狀態，而是比較讚成一種急風暴雨的革命、一種鬥爭、一種強力、甚至一種魅力型的領袖政治，他們認為只有不斷的革命才能不斷重新煥發出生機和活力，這是一個方面。另一個方面，就是剛才您所認為的，英美思維能夠使社會保持一種穩定的結構，它們相對於歐洲來說不太讚成革命。但是實際上它們也未必像所標榜的那樣，起碼近代歷史以來的英國和戰後世界的美國，在全球的種種所作所為並不是非常溫柔和貴族化的，它們在發動海外戰爭和殖民—後殖民掠奪方面遠遠超過了歐洲大陸各國，這一點怎麽解釋？

　　賀：我們從美國現實的國際政策的角度來看，的確存在著內政和外交方面標準的兩面性。說到發動戰爭，當然戰爭也許是國內政治的一種延續，也可以說是要變革某種東西的激烈行為，但是戰爭也可能只是一種報覆。比方說鴉片戰爭，鴉片戰爭的一些直接起因與當時一起一起的中西沖突有密切的關系，由於中西文化剛剛交接、交往，相互之間很難溝通和理解，而且通信設施又很落後，沒有辦法及時地向本國政府尋求指令，真正是有點兒像“將在外，君令有所不受”。當“將在外”，外到地球的另一端的時候，那時發生的事情沒有我們今天想象的邏輯在里頭。實際上，從近代以來，從殖民政策的角度來講，並不存在一個英美和歐陸之間那麽大的區別，最早期的殖民主義者恰好是西班牙和葡萄牙這樣的歐陸型的國家，法國也是一個很大的殖民主義國家，德國後期也急不可耐地參與到世界的瓜分過程中，包括日本也跟著攙和。我覺得今天流行的“國家”的概念和“國際關系”的概念跟清末相比，已經發生太大的變化了。在本個世紀初，我們也曾經心安理得地幹預朝鮮的內政，例如，我們要對什麽人應該做朝鮮的國王這件事就很在意。日本人扶持了一個親日的人去做朝鮮的國王，中國就派袁世凱帶著軍隊去把這個家夥給推翻了，去發動了一場他們的政變，然後把親中國派的人給扶持起來，所以當時“國際格局”的概念跟今天相比，已經發生很大的變化。順便說一句，袁世凱的成名也跟對朝鮮局勢的幹預問題有密切的關系。

　　沈：從當今國際形勢來講，英美，尤其是美國，在做事情方面，和他們傳統的理性思維好像是不很協調的，往往是充滿了暴力色彩的，完全是一種非理性的做法。比如說在科索沃戰爭中……

　　賀：科索沃戰爭是這樣的……

　　沈：再比如“越戰”、海灣戰爭等等。

　　賀：科索沃戰爭和“越戰”，我自己知道一些情況。科索沃問題是阿族和塞族之間的沖突，可以說是由來已久，是一個長期的民族之間的矛盾和文化之間的激烈沖突的結果。那麽米洛舍維奇當政之後，他的確是在推行一種強烈的對屠殺阿族的政策。我們了解的信息並不完整，或者說我們所了解的信息和歐洲人所了解的信息正好是一枚錢幣的兩面，我們只看到這一面，而歐洲人只看到那一面。我們看到的是：這是兩個民族之間發生的小規模的沖突，有什麽大不了的？為什麽不能通過和平商談的方式由自己的國家來加以解決？而歐洲人看到的是：鄰居家里發生了兄弟之間（紛爭），當哥哥的一定要把弟弟給殺掉，而且已經在動刀子了。這個時候，歐洲人總覺得我們作為鄰居，不能坐視這樣的一種態勢再發展下去。所以科索沃戰爭並不是美國人打起來的，而是歐盟和聯合國等在不斷地審議、不斷地要求停止這種屠殺無效以後，才發生的。我有一個朋友的丈夫是意大利人，這個人平常是非常不願意打仗的，是一個典型的反戰分子，但在這個問題上，他居然也讚成聯合國對相關局勢進行軍事幹預。

　　沈：那麽，而對科索沃的種族問題，美、英為什麽不采取一種漸進的改良的方法、商談的方法？

　　賀：因為國內的許多問題形成了一種制度，可以有一個良好的協商機制，比如在國內通過議會的辯論，通過全民公決，都可以解決問題，但到這兒失效了，在這兒是絕對不可能用這種方式，那麽只好訴諸軍事制裁。開始是用經濟制裁，但並沒有有效地解決問題，再用軍事方式，開始是轟炸軍事目標。你看國防大學的軍事專家張召忠的分析，當中央電視台的記者說是美國在進行狂轟亂炸的時候，張召忠馬上糾正他說，這不是狂轟亂炸，如果說在“越戰”的時候是狂轟亂炸，那麽到了海灣戰爭的時候，美國的軍事方式已經不是狂轟亂炸了，而是有目標地轟炸，只炸特定的軍事目標。所以不是狂轟亂炸，不是地毯式轟炸。所以我覺得對於戰爭也存在一個信息上的問題，而且我覺得其他的國家也不是不打仗。當然，你說的對，西方國家在處理對外關系尤其是處理與非西方國家之間的關系時，采取的方式、手段的確跟處理國內類似問題時很不一樣。

　　
七、法律是公正而善良的藝術，還是蒙著眼睛的巨物？


　　沈：從古希臘蘇格拉底的舍生取義，直到具備先進而完善的法律體系的當代美國至今還依然存在的其人民常常由於不滿而進行遊行示威，甚至發生騷亂乃至暴亂的諸多事實，是否反映出，古羅馬人對法律所下的在許多人看來是比較恰當的定義，即法律是公正而善良的藝術，是偏頗而無效的。羅爾斯也曾說過，一個人之所以被視為有罪，是因為首先是被視為有害的緣由。如果說，法律是嚴酷而偽善的繩索，是否更能反映出迄今為止法律的本質含義？

　　賀：我覺得可以說法律是公正而善良的藝術，也可以說追求法律是公正和善良的藝術的事業，我們也可以作這樣的界定。

　　沈：但問題是，有諸多事實，甚至是無窮多的事實不斷地在推翻上述這個定義。

　　賀：有時候，有例外才有規則，也就是說，有時候會出現跟我們所希望的目標不相吻合的處理問題的方式。至於你說的抗議，那是法律所允許的事情，比如說遊行示威是合法的，人民可以通過遊行示威的方式來表達不滿。

　　沈：但問題是全世界的遊行示威常常都要遭到無情鎮壓，在美國也是這樣的。

　　賀：是的，我們見過電視里警察用催淚瓦斯、高壓水龍頭驅散示威者的鏡頭。法律不可能達到理想主義的程度，人們看到的都是和顏悅色，都是風花雪月，都是特別美好的，不是這樣的。公正而善良的藝術的確只是給法律下了一面的定義。另一方面，法律也是調整一種利益沖突的嚴格規則，利益之間是會互相發生沖突的。例如，那些從一戰時期歐洲戰場歸來的退伍軍人，恰逢經濟蕭條，得不到應有的補貼和津貼，他們就會表達自己的不滿和某種很激烈的抗議，結果遭到警察彈壓。但是實際上，幾百年來，有多少在別的國家都是通過戰爭來解決的問題，而在那個國家是通過法律的方式來解決的。最晚近的事例就是，剛剛聯邦最高法院在開一個聽證會，雙方律師就兩黨誰來當總統的問題爭執不下。你會發現，這轉化為法律的問題了，通過法院以司法的途徑來加以解決。在許多非民主體制國家，這個不用，二話不說，馬上軍隊就開始沖進總統府，把現任總統給趕下來，自己就上台了。我看過那個翻譯為《庇隆夫人》的電影，麥當娜演的關於阿根廷第一夫人的片子，你會發現跟走馬燈一樣，一會兒是這個將軍去把現任的文職總統給打下來，然後自己進了總統府，當了總統。過了一會兒，他的下級軍官們沖進來，拿槍逼著他，他也只好下台，就像走馬燈一樣。你會發現，只要是講求法治的社會都實現了最高權力的和平更替，都實現了一定程度的決策理性化，利益的沖突可以通過一種理性的程序來加以解決。當然，解決的時候大家不總是心平氣和的，但是大家都覺得：哎，也只能這麽解決了，因為大家都要往前走。這給社會帶來了——可以說是——太大的幸福了！

　　沈：可是，在這種幸福的、和諧因素中，也經常摻雜著非常不和諧的因素。比如說，在六十年代的肯尼迪總統遇刺事件就起碼反映出，在美國也有很多方面恰恰是不能夠通過法律途徑來解決的，以致釀成許多悲劇。在這個最崇尚法律的國家，法律的命運也常常是令人痛心的，它不是常常淪為可憐的婢女，就是淪為矯揉造作的東西。

　　賀：可能我們需要考慮到兩害相權求其輕。民主制度並不能包治百病，民主就存在一個多數人和少數人利益平衡的難題，民主有可能產生多數人的暴政，有可能大家都讚成戰爭，都讚成對越南打仗，少數人反戰；大家都讚成男女之間結婚，少數人想男的跟男的結婚。那麽，少數人的權利如何保護？這是民主制度下面臨的最嚴重的問題。當然，還有一些更深的問題，比方說，民眾如何避免文化的平庸化？當大家都使用大眾的方式去做的時候，少數人特立獨行的選擇總是不被尊重的，而這種選擇往往蘊含一種最高層次的腐化，所以當年的托克維爾就擔心過這樣的一種民主可能帶來種種壞的後果。的確是這樣的，當然，現在西方也有許多制度演進在追求和在試圖改變對少數人過分地壓制。比方說“寬容”概念的提出，比方說，司法界不受民意制約。那天，我看《北京晨報》上登的現任的九位大法官的簡歷，最小的一個52歲，就這一個是60歲以下的，其他的有80多歲的，有76歲的，都是年齡很大的人。他們這九個老家夥是不受選民制約的，老百姓不高興他們，一點兒辦法也沒有，他願意怎麽做決策就怎麽做決策。這樣的話，美國的三種權力中，司法這一塊可以具有一種更長遠的考量。就是說，他們不是要取悅人民，他們作判決的時候要考慮到國家和民族的長遠利益。那麽，在長遠利益中，就有可能包含保護少數人利益的問題，他們不會認為大多數人讚成的就是對的，他們可以做少數人，他們可以扮演少數人的角色。這是現代民主本世紀以來一種特別重要的新發展，也是美國制度非常有魅力的一個方面。但是另外一方面，我們看到在不實行民主程序選舉國家領導人的國家，你看到的刺殺肯尼迪的這種事太小了！這還叫事兒嗎！在這種國家經常是一會兒給你來一個全國性的動蕩，一會兒給你來一個血流成河，死一個總統算什麽！像文化大革命，有多少人非正常死亡，那才叫厲害呢。唐德剛的《晚清七十年》上，我記得有一個詞他重覆了好幾次，就是“人頭亂滾”，在非民主程序下，經常就是人頭亂滾。你比較一下，在美國兩百多年的歷史上，有幾個總統的確是被暗殺、被刺殺的，或被刺殺未遂的。但是這種情況並不說明民主崩潰了，而只能說明：也許人類不可能尋找到一種完美無缺的制度，能夠讓大家都滿意，都說好，不發生任何這樣的事情，我覺得這是超出人的能力的。我不知道你是不是這麽看。

　　
八、離開了正義之導向，法律便成了一種很骯臟的東西


　　沈：我覺得也許繞過制度去追求境界才是未來人們努力的方向。說到刺殺肯尼迪一事，就不能不提到西方的政治電影，大多數中國人一般都是通過西方的政治電影而了解到西方的法律和制度的。而說到政治電影，中國至今還沒有純粹意義上的政治電影，而西方起碼在二十年前就有此類型電影了，比如我小的時候就看過意大利政治電影《警察局長的自白》。其中，警察局長在明明知道罪大惡極的黑社會頭子洛蒙諾罪惡累累，卻一直沒有辦法將其投進監獄，他在對檢察官的憤怒表述中說道：“我只感到你我只不過都是工具，只不過都是唯上頭手令是從的工具罷了”。他最後被迫知法犯法，超越於法律之外，親手開槍殺死洛蒙諾並自首，最終又慘死在獄中。那麽，您認為，在大多數情況下，執法者是作為正義之劍而注解自身呢？還是作為可憐的工具而任人擺布的？

　　賀：這不是一個一下子就能給出回答的問題，因為理想和現實之間存在著一種差距。的確，在教科書意義上，在我們原初接受的法律教育也好，我們現在作為教師來說也好，更多地願意把學生塑造成正義之劍，塑造成為正義事業而奮鬥甚至獻身的這樣一種角色。但實際上，我們現在在把這樣一個過分理想主義的東西在往下拉，我們的這種理想主義可能忽略了法律職業者本身的一些真正的特色。比如法律職業者並不僅僅是追求正義的一群人，同時他們也是平衡社會利益的一群人。假如他是一個法官、一個檢察官，他就參與到社會利益的實際分配當中。而且如果過分追求正義的話，我們會誤會這個社會，以為這個社會只分兩部分，一種叫正義，一種叫非正義，我們的任務就是把正義找到，把非正義用正義之劍砍掉，其實並不是這樣的，這個社會里存在並不只是正義之術和非正義之術，還存在許多合理的人的實際需求。比方說，每個人都喜歡自己的日子過得更好一些，我們喜歡享樂的生活，我們喜歡私有財產被嚴格地加以保護。那麽，像這樣每個人都貪圖自己的利益之最大化，你說這是正義的，還是非正義的？過去的教育在這方面顯得過分的單一、過分的簡單化。而現在我覺得我們應該看到，法律家集團也許也有他們自己的利益存在，而不是一個利益無涉的群體。比方說倡導法治，也許他們能夠從法治事業的建設過程中獲得非常大的好處。從這個意義上講，我覺得整個人類的思想發展更加趨向於現實主義。但是在現實主義的基礎上，我們不應該忘記，法律工作者的確實承擔著非常大的使命，而這種使命又並不簡單的是一種利益的工具。法律本身是一種有正義導向的強有力的追求，如果沒有這樣一種正義導向，法律便成了一項很骯臟的事業！法律就完全是服務於特定集團的工具，我覺得這樣的法律不值得我們去追求。

　　
九、有時候，法律本身也是人類苦難的象征


　　沈：類似的情況也出現在關於雨果的《悲慘世界》的電影中，代表法律的恪盡職守的沙威警長一直在年覆一年、風里來雪里去地緝捕在逃犯冉阿讓，最後當他終於在法國大革命中抓到了到手的獵物——那個獵物也說，現在我是你的了——之時，警長卻被多年來他所親歷的在逃苦役犯身上的人性光輝和高尚情操所照亮和感染。然而他又不得不維護法律的尊嚴，如此，無路可走的警長只好選擇放走在逃犯而自己跳進塞納河里自殺的結局。今天塞納河半清不清的漣漪似乎在默然地告訴我們：法律不僅常常給弱者與倒黴者造成更大的悲劇，而使他們雪上加霜，而且也常常使法律自身系統也籠罩著某種悲劇色彩和鐵灰的基調。那麽，法律是人類社會正義原則和幸福生活之保障呢？還是相反，它是人類福祉的最大障礙——它存在一天，就像刀斧、槍支、毒品的存在那樣，本身就預設了某種危險、不公正、弱肉強食又強詞奪理的冷酷又肅殺的前提基礎？

　　賀：我認為這也是一種偏向於兩極化的思考。在從前悠久的歷史中，從古希臘開始的思考過程中，的確存在你說的這種兩極化的思考。一方面，有些人相信法治能夠帶來許多美好的東西，法治是一種非常好的統治；另外一方面，也有人在不斷地構想著，將來是不是能夠建構一個美好的社會，就是一個法院沒事可做的社會。我在讀一些西方人關於法學思想史的著作的時候，覺得這樣的思想很有意思。在中國的歷史上也有過這樣的追求，孔子的思想就是這樣一種思想，希望一個最美好的社會是一個沒有法律的社會。過去如果說一個縣官治理得好，人們表彰他時就會說，在他的治下，幾十年無訟事――幾十年都沒人打官司，這是一個多麽好的社會啊！這兩種設想或許都把法律給單純化了，過分地覺得法律就是或此或彼，實際上，我覺得真理可能是在這兩種主張的中間，有時候法律會給人們帶來很大的福祉，另一方面，有時候法律本身也是人類苦難的象征！法律存在標志著人作為人本身有不可克服的弱點，人沒有辦法。柏拉圖終其一生在思考的一個問題就是，我們要是完全依賴哲學王的統治，那該多好啊！但是到他的晚年，他覺得這是不可能的，人從其本性來說，只配受第二等好（the

　　second

　　best）的統治，就是規則的統治，也就是法治。這是一種很無奈的事情，但是我們現在還沒有看到人性有徹底被改變的一天。假如我們全部的人都變成雷鋒式的完全無私的人，孔繁森式的一心為公的人，如果全部能夠改造成這樣的話，那真正是像有人說過的一句話那樣：如果每個人都是天使，則法律是不需要的，國家也是不需要的。但是這個前提是不存在的，悲劇就在這兒，所以人類注定永遠沒有辦法去建構一個那樣美好的社會。當然，我覺得培養法律人才的過程不是要把每個人都培養成沙威式的執法人才的過程。其實，沙威式的執法者是非常麻木的、缺乏智慧的執法者，也就是法律的敵人。

　　
十、司法能真正獨立於國家意志嗎？


　　沈：雖然法學家們可能都不希望法律人才是像沙威式的麻木的、戴著冰冷的面具的人，但實際上，所有的法律所最終塑造的角色其實正是這樣的一種類型，這也許是由於法律自身與生俱來所無法排除的某種毒素所致。

　　賀：沙威是一個警察，在我的概念中，警察只是一個工具，“我”叫你去把這個街道給封鎖起來，你就去封鎖起來，“我”叫你去把某個人抓起來，你就去把某個人抓起來——沙威就是這樣的一個身份。但是一個法官就不可以這樣，法官必須保持自己獨立的判斷力，而不是完全退化成某種工具，或者說走向工具化。

　　沈：您說的這種法官，除非他退休，或者辭職，如果他任職的話，他就得聽從……

　　賀：不、不、不，我們現在正在推進的這個事業就是要把法官變成一個獨立化的角色，法官個人獨立，法官無上司。

　　沈：他可以獨立於國家的意志嗎――即使在西方國家？

　　賀：所謂國家的意志是一個非常抽象的東西，什麽叫國家的意志？我們看不見，摸不著。而法官在考量一個案件的過程中，他所受到的最大的制約是法律條文本身和法律職業共同體所認同的規則，這些規則是必須遵守的。如何具體判決一個案子，完全要靠他個人對正義準則的理解和對法律條文的理解，他來判決案件。比方說，在美國，聯邦最高法院九個人組成一個大法庭，大家都參與一個案件的判決，有些案件是五比四——四票反對，五票讚成。那麽，五個人讚成的方案就是有法律約束力的判決書。而另外四個人往往會做出自己的判決，那些判決也發布出來，可能是針鋒相對的，因為他認為有效的判決是錯的，所以他就要非常嚴格地論證為什麽有效的判決是錯的，所以叫異議判決。有些人說，結論我是讚成的，但是我認為不應該從這個角度論證，他又做出一種論證的判決。實際情況就是這樣，所以每個法官都是獨立的，他真的獨立於某種有形的控制。當然，現在越來越多的研究揭示出：一個人沒有辦法完全沒有偏見，也許他也有他的偏見，他小時候的經歷，他年輕時候的黨派意識。比方說有些人天生就同情弱者、弱勢群體，有民主黨傾向，後來被民主黨的總統任命為法官。有些人天生更倡導自由競爭，有點兒共和黨的傾向，後來被共和黨的總統任命為法官。法官們當然他們會有自己的偏見，但是把他們描述成完全屈從於把自己墮落化成一個工具角色，跟描述成純而又純的完全按照正義的準則來判決案件的人一樣，都是不真實的，都不接近真實。

　　沈：那麽比較接近真實的理想化的存在應該是什麽樣的？

　　賀：法官個人受到過良好的訓練，他們對古往今來的知識，尤其是對自己行業的知識傳統有一個深刻的體認，然後又通過長期的職業歷練，顯示出自己是真正卓爾不群的人物，足以勝任司法工作，然後被任命為法官。被任命為法官以後，忠於這樣一種職業的獨立傳統，並且在決策的過程中嚴格受到程序和法律規範的制約。我覺得這個就可以了，這個就比較接近於我認為的比較理想化的——非理想主義的理想化！

　　沈：這種理想化的法官組成是不是只有不屬於任何國家、不屬於任何黨派、不代表任何利益集團才有可能？

　　賀：至少在制度設置方面應該追求一個……

　　沈：是不是惟有國際法庭才是……

　　賀：國際法庭其實比較不容易成為我們的理想。

　　沈：當然，我指的是類似於國際法庭之類型的另一類情況，是當年羅素和薩特為審判“越戰”罪行所創設的那種比較理想化的法庭。

　　賀：因為國際法庭往往是由不同國家的人組成的，有時候國家利益和現行政府的立場會對法官有特別直接的影響，所以反而不像國內的法庭那樣相對容易設計。黨派問題和特定集團的問題也許在不同的國家有不同的語境，比方說在西方許多國家，法官在被任命為法官之前，他的黨派傾向是被考慮的，美國總統任命法官的時候還是特別注重這一點的。克林頓非常罕見地任命了一個芝加哥具有共和黨傾向的女法官做聯邦法院的法官，這引起報紙很多的議論，因為這個很少見。但是重要的在於，一個人一旦被任命為法官以後，他是否繼續受到這種黨派的控制。我覺得，在目前法治建設比較好的一些國家里，任何人一旦被任命或被選舉為法官，就不得參與任何黨派活動，就不得在這個職業的角色過程中過分追求黨派的利益，這個是絕對不允許的。在加拿大，一個人被任命為法官以後，就沒有權利參加選舉和被選舉了，甚至連他投票選國家領導人的權利都被剝奪了，因為不允許他跟政黨保持太過緊密的聯系。但是在中國這樣的（特定）語境下，政黨的正當性是一個不容被反證的問題，就是說，你現在怎麽論證中國的法官應該跟黨派保持一定的距離？這簡直是大逆不道！但是我覺得還是可以論證一下的。真正讓法官獨立，對黨的利益可能反而是大有好處的。

　　沈：實際上這樣做也確實是一件好事，於國於民於法都是有裨益的。

　　賀：對，因為我們這個黨派的利益是比較特殊的，按照比較正統的說法的話，黨是以人民的利益為自己的利益的，那麽人民的利益就是黨的最高律令，就是黨應該做的事情。人民需要一批獨立的法官，使得一些案件能夠得到公正的處理，使得社會能夠更加穩定，使得市場經濟能夠發育健全、能夠發展，人民需要獨立的司法來維系官場的清廉，來懲罰腐敗。比方說檢察院在懲罰一個高官的腐敗問題的時候，需要一級一級的黨組織批準。這個時候，我覺得獨立的司法能夠做許多黨現在力求做但又做不好的的事情，這是獨立的司法擅長做的。所以我希望這一點在今後能夠得到更多更好的論證，這事實上也是我這兩年在做的一件事情，讓更多的人意識到，過分地控制司法、司法不獨立是一件壞事情，對於我們黨和人民都是一件壞事情。

　　
十一、對法無明文規定不為罪的反思


　　沈：上次您講到一個非常有趣的現象，即審判林彪、“四人幫”反革命團夥在過去曾經被作為一個法治的里程碑，但是您卻不以為然，認為它與法治原則不盡符合。對沒有研究過法律的人們來說，可能是不容易明白的。

　　賀：我覺得最主要的問題是，法律方面有一個黃金規則：法無明文規定不為罪，法不追溯既往，法律不能夠往後追溯。你制定了法律以後，說是法律規定的違法行為在法律生效之前仍然也是違法的，這樣的話，生活在從前的人就沒有辦法預料將來的行為是不是合法的。比方說，法律並沒有明確地規定在這個地方聊政治問題是非法的，過了幾天又說在這個地方聊政治問題是非法的，而且要懲罰我們，那就太可怕了！因為我不知道，沒有辦法通過研究法律或者咨詢律師來獲得這種可預期性。所以我覺得，對林彪、“四人幫”的審判最大的問題就是，它實際上是一個用事後的法律來懲罰一個之前發生的行為，這樣的做法可能危及法治的基本原則。紐倫堡審判也涉及到這個問題。

　　沈：對，紐倫堡審判和“海牙”的許多審判也正是我想反問的一個問題。我覺得法律更像解釋學，更像強者和贏家的話語。

　　賀：是不是我們有一些底線的規範是不允許去突破的？比方說人道主義、人的尊嚴、人的價值這些問題是不可以突破的，任何人在任何時候都不允許去突破這樣的界限。我覺得也許應該作這樣的要求，但是你會發現，在某個特定的時候，就會發生問題。比方說，一個普通的納粹黨徒是否因為執行了上面對他的命令，他去屠殺了猶太人，受到法律的追究，然而他只是一個普通的德國士兵，他只是聽命於上司，去屠殺，去侵略別的國家，他是否應當受到這樣意義上的追究，他事後都要被追究，我們除了追究那個決策者以外，還要追究這種普通人，我們是否要追究拿槍去射殺平民的普通士兵？他如果不去執行命令的話，他也許面臨另外一種生命的威脅。這是一個特別難以解決的問題。我們這些不在現場、沒有這種處境的人也許根本無所謂，我們可以高談闊論，我們可以站著說話不腰疼，但實際上當我們一旦穿上軍裝，我們要執行上級的命令的時候，就不那麽簡單了。

　　沈：軍人以服從上級的命令為天職，那麽，是否可以說，法官以服從既定規範律則為天職？

　　賀：對，以服從為天職，這個時候，我怎麽辦？我事後是不是應該被追究？當然這是層次稍微低一點的問題，更高一點的問題就是，即使是那些決策者，按照合法的程序。最近我們組織翻譯的一本德國人寫的書，叫《恐怖的法官》，講的是二戰時期德國納粹的法官是如何執行德國議會所制定的法律的。很難處理的問題是，議會制定的法律是嚴格地依照民主程序的。比方說議會的議員是人民選舉產生的，然後這些議員嚴格按照法律程序來制定規範，制定出來的規範就是鎮壓猶太人的那些法律。法官的職責是執行議會制定的法律，因為那是人民意志的體現，那麽這個時候，法官是執行這個法令，還是不執行？你會發現這是一個特別難辦的問題，特別可怕的一個問題。開始，德國的法官有一些質疑，有一些猶豫，但是最後還是馴服了，還是嚴格按照德國的法律去鎮壓和殘酷的迫害這些猶太人。那這個問題怎麽說呢？後來紐倫堡審判的時候，就面臨這樣的問題：一個人嚴格地按照法律的規範去做事情，但是他並沒有按照一種更高的良知和正義的準則去判決，（而）這個正義的準則是我們後來認識和理解的。這個時候，是不是有罪？不大好界說這個問題。當然，“四人幫”的問題也是一個特殊的問題，帶有濃厚的政治背景，不完全是一個法律問題。但是，這個問題顯示出中國法治任重而道遠，顯示的最重要的一個表征就是：我們當時也好，事後也好，沒有人提出過這是一個問題。紐倫堡審判，當時這個問題爭論得沸沸揚揚，但是在中國，當時大家都在歡呼：這是民主與法制的勝利。

　　沈：這件事情是不是由您本人率先清醒意識到並提出的？

　　賀：其實到現在我也沒有公開地提出過質疑，因為公開質疑這個問題可能要冒一點風險。當然，我也沒有看到別人提出過這個問題。不過，我認為，如果我們能夠對此進行深入的討論，那麽中國的法治或許就可能邁出重要的一步。

　　沈：我也是第一次聽到這樣一個獨到的看法。

　　賀：對，這的確是一個問題，所以我可以在課堂上發表，但是不知道公開發表這樣的言辭會不會給相關的媒體帶來不便。

　　沈：這種擔心是沒有必要的，這是一個學術的問題，況且您所提出的是建設性的意見，而且法無明文規定不為罪，不能追究以往法律沒有規定的東西。在這種雙重意義上講，這就更是一個極為自然的問題。

　　賀：實際上，在我們的現實生活中，有許多東西都在不斷地把這個問題呈現出來，但是討論的人並不多。比方說利息稅，現在在銀行征收利息稅，合理的做法應該是，自法律規定的某年某日開始以後存到銀行的錢才征收利息稅，而不是說所有存到銀行的錢從某年某日起開始征稅。這是不對的，我如果在法律生效之前存錢的話，我並不知道有這樣的法律，我是根據當時的銀行利率來判斷存不存我這筆錢的，而當時並沒有征稅的這個說法。但是你會發現，我們國家就這麽規定了：從某年某日開始，比如你是從兩年前存的錢，存的是五年期，兩年前你根本不知道要征稅，但是它就是一刀切，所有的存款從這一天開始，你今後所獲得利息都要被征收稅。這總是一個問題。還有，在安徽曾經發生過一個案件：有一個人為下屬辦了些事，事後收受這個人的一筆錢，使得這個人有了很高的收入，這算不算收受賄賂？……法學界有些人已經開始提出質疑了，認為不應該這麽判，但是最後還是判了。還有，如果非國營企業的經理收受賄賂的話，是否構成賄賂罪？

　　沈：對，這也是一個很令人關注的問題，我們這個語境下常有雙重標準和做法。

　　賀：是一個很尖銳的問題。我認為不應該算，既然現在法律規定的收受賄賂罪的主體是國家公職人員，那你可以通過民主程序來修改法律。在修改法律之後如果再發生這種情況的話，我們就可以依照法律去做，但是在這之前發生的都不應該追究刑事責任，因為並沒有這樣的規定，不能隨心所欲。法制最可怕的就是隨心所欲的立法者，一會兒想起一件事，哦！應該這麽判，應該這麽制定，隨心所欲的立法者把人民的安全感和安定感全部都給破壞掉了。

　　
十二、在民主與非民主的兩種語境下


　　沈：卡爾·波普爾曾經說過，在民主法治的制度下，法律可以改變和更換統治者，而如果只有通過暴力才能實現這一結果，就表明其制度是一種專制制度。但是在非民主的國家中，人民為選擇一個可能較好的統治者不這樣做又不行。而假如這樣做的話，是合法的，還是不合法的？

　　賀：從前托馬斯·阿奎那說過一句話，人民有權利反抗暴政，執掌權柄的人必須是在權力取得方面沒有瑕疵，否則這個執掌權力的人就好像是一個偽造錢幣的人一樣，人民有權利反抗這樣的統治者，可以把他推翻掉。孟子當年講過，在某種特定的情況下，人民也有義務反抗不正當的君主。當然從一般原理上來講，這個是沒有問題的，但是在實際的操作過程中，總是存在什麽是合法的，什麽是非法的，什麽是暴虐的統治，什麽不是暴虐的統治。比方說，一個人受到法律的制裁以後，可能就會總是傾向於認為法律是暴虐的，統治者是暴虐的。社會中總會有少數反主流文化的人，總是感到受壓迫，所以總是有一些人，像聖雄甘地這樣的人，一直主張用和平的、非暴力的方式去反抗和抵制他們認為是非真正道德意義上的法律或非法的統治。我傾向於讚成這樣一種非暴力方式，這也跟我現在越來越願意去論證的一個問題相關聯。我認為，任何暴虐的制度都離不開暴虐的程序和一些具體的制度，不是根本性的制度。另外一方面，如果想要改變這種暴虐的制度的話，也只能通過一種具體的制度改良來進行。

　　沈：假如有一些改良非常緩慢，甚至緩慢得讓人感到似乎是即使這一代人都犧牲了，也沒有可能享受到改良以後的結果。在這種情況下，您覺得應該采取哪種方式比較恰當？

　　賀：我認為，抱怨改良過分緩慢的人往往是沒有認真從事改良工作的人。改良工作是有樂趣的，而且它並不像我們相信的那麽緩慢。你會發現，才短短的二十一、二年的時間，我們的社會已經是滄海桑田了，變化太大了。也許有人說，哎呀，在一些根本性的制度方面還沒有發生什麽變化。但我並不認為是這樣的，因為沒有那樣一個意義上的根本制度。根本性的制度是由具體的制度組成的。比方說，我們現在可以在茶室里天高海闊地聊，二十年前我們根本不敢想象我們可以這麽聊天。我們可以有那樣一些個仗義執言的新聞媒體，敢於說大家又不願去說或者不敢去說的話，像《南方周末》那樣非常民間化的媒體。我們也建設市場經濟，關於市場經濟的相關聯的討論現在都在進行，我們也在論證它的正當性。然後，人民代表大會制這樣的制度組織越來越走向實化，不像以前那麽虛了。我覺得，二十年前有好多不可思議、不可想象的東西現在都在發生著變化。我覺得，從一個改良的角度去思考這個社會，去努力推進它的時候，你就會看到這種變化，而且你會對每一個細小的變化產生由衷的喜悅，會增進自己往前走的力量，所以我認為並不像我們想象得那麽慢。中國社會有一種不可捉摸的邏輯在里頭，有時候我們沒有辦法去描述它。1990年的時候，我們怎麽也不會想到會建立社會主義市場經濟，但是1992年小平南巡一講，就搞市場經濟了，這還是很大的一件事、很大的一種變化。總之，我覺得事情沒有那麽悲觀。

　　
十三、法袍的內外雙重提醒效果


　　沈：上次您講到關於法袍的問題，如果我沒有理解錯的話，您是不是主要想強調因其視覺效果的異樣感與誇張感，而所造成的法官的神秘感和獨立性……

　　賀：對，實際上當時想論證的是，這種服飾並不是一件小事，而是一件很大的事情，因為它對於提醒袍子里面的人和袍子外面的人都很重要。

　　沈：雙重提醒？

　　賀：對。

　　沈：較之西方流行的法袍這種服飾，中國古代政法合一的縣太爺式的蟒袍玉帶型的服飾也很神秘，而且更具有誇張效果，單從服裝效果方面來講，您能不能談一下它們之間的區別？中國古代品官的那種行頭是不是比現在更接近西方的近現代法律意識？您好像很不讚成制服和法銜制？

　　賀：其實它們在官職服飾背後所蘊含的意義方面沒有太大的區別，只是外形差別很大，很不一樣，當然顏色體現的有一種符號化的意義。但是很大的一個問題在於，蟒袍玉帶是中國官場普遍采用的一種服飾類型，只不過圖案有所不同。

　　沈：您覺得在那種情況下，蟒袍玉帶對於官員本身和他作用的法庭來說，有沒有一種雙重提醒的效果？

　　賀：有。

　　沈：根據您的推測，這種效果非常強烈嗎？

　　賀：我感覺應該是非常強烈的，因為它是一種官職的象征。

　　沈：而且當時的擊鼓升堂也很厲害啊！

　　賀：對，比如說他有驚堂木，這也是很好的一個符號和象征，還有一種令箭，都很有意思。

　　沈：可不可以說，那時的法律意識觀念在骨子里比當今還要強烈和肅穆一些？

　　賀：也不完全是法律，那是一種綜合性的統治。

　　沈：政法合一？

　　賀：對，完全是合一的，所以實際上是父母官的一種標志，不是一個單純的法官，中國古典社會里幾乎沒有單純的法官，都是法官和行政官等各種官職集於一身的，沒有分權學說。

　　
十四、魅力的也可能化為麻木的


　　沈：上次您在演講中曾講道，我國的法官素質不是越來越高，而是越來越低，前不久最高法院招法官，受到了社會的抵制和冷落。這一現象是如何造成的？

　　賀：主要問題在於現行法院內部管理制度的行政化、等級化以及對人的控制，它不是去追求真正意義上的司法獨立，也就是法官個人的獨立，結果就會造成了人的尊嚴感的喪失，從而造成這種的結果：法官們會想，我不是一個很有權力的人，我也不是一個很能夠體現自己才華的人，我不是一個能夠對這個社會有所影響的那種人，我不能通過自己卓越的判決來影響法律制度的發展從而影響社會的變革，並且留名青史。在這樣一種情況下，它跟其他某些職業差別就很大，比方說跟大學教師這個職業。作為大學教師，我可以寫一篇好文章，比方說我是板凳不怕十年冷，我坐十年冷板凳，然後寫出一篇傳世之作——當然這對我來說是極端困難的事情。但是你會發現，這樣的職業會對人有吸引力。而現在我們的法官管理制度使得人越來越覺得自己無關緊要，自己只是官僚機器里毫無個性的一個螺絲釘，那有什麽意思啊？這樣的話，即使對於最聰明的人來說，恐怕也只能走你的路了，去研究史詩，或者去研究文學——多有魅力的一個職業！或者自己去寫詩，或者像我這樣，到大學里的三尺講堂上揮灑自如，我覺得我這種職業多好啊！所以，能不能吸引一流的人才進入司法界，對我們的司法未來走向來說，是特別大的一個影響因素。現在似乎還做不到這一點，雖然某些改革的呼喚讓人感到事情正在慢慢地轉好。

　　
十五、法律——通向政界之途


　　沈：從美國的政局上看，有不少總統是從做律師而成長起來的，令我尊敬的尼克松先生就是如此。您覺得通過從事法律工作而躋身於政界，甚至成為巨頭，這在中國有可能嗎？尤其是在我們的有生之年……

　　賀：有可能，完全有可能，因為現在的最高領導人已經說過這個話了。有一次，江澤民在接見中國法學會代表的時候就表達過這樣的希望。最主要的是，這個社會在發生變化，社會在產生對法律的強烈需求。我覺得這種變化的影響因素主要有三個方面，一個方面是社會結構在發生變化，人與人之間的關系不再是像鄉土社會那樣的社會類型了，我們需要一種外在於我們的。比方說我要跟你做生意的話，如果我不知道你的身世，你不知道我的身世的話，如何去做生意？只好依賴於外在於我們的一種規則，那就是法律，它產生了這樣一種需求。另一方面，經濟的管理模式發生了變化，市場化的經濟有一種天然的對於法律的需要，因為大規模的交易是發生在陌生人之間的，發生在非常廣闊的地域的，這樣一來，我們對信用半徑的需求就擴大了，不像鄉土社會的交易範圍只是在熟人社會里。第三個方面的影響因素是政治模式的變化，我們沒有毛澤東式的個人魅力型領導人了，在和平時期很少能出現這樣的領袖，現在的領袖就是在現代官僚體系——不是貶義的——下的一個人。這個時候，如果社會的治理再走人治的路，已經走不通了。所以我想這是一種相當必然的情況，這些都會使中國的社會越來越走向法治。有一種常見的說法我不是特別喜歡，但可以用在這兒——這屬於時代的潮流，一件不可能不做的事情。這也就是我為什麽說我們可以樂觀地對待這樣一種發展前景的原因。

　　
十六、法律與視角


　　沈：上次演講中，您還講到了一個比較有趣的例子：某次，某法官聽原告陳述後，就說，原告你說得真在理，然後又聽了被告的陳述後說，啊，你說得也很在理。最後當聽到書記員提醒他不能同時認為原告和被告說得都對時，又說書記員說得最對。這個例子起碼也可以透射出如下覆雜情形：一，原告說得真對。二，被告說得真對。三，書記員說得也真對。四，法官，他的綜合判斷也真對。五，我們的基於各方的判斷也都對。由此是否可推出：通常情況下，是非曲直無所謂誰對誰不對，對同一個問題的裁定常常會有無窮多的結果，每一個站得住腳的裁定結果都會有一個切己（或曰切身）的根據和緣由與其相對應，一切裁定結果都有賴於裁定者所站的立場、所處的角度、所代表的利益和意志等語境而定，法律的準則則在這些不同的語境下而變化無常。

　　賀：大體上來說，作為一個研究者，觀察一個社會也好，觀察一個事物也好，做一個學術的研究也好，視角主義往往是一個重要的提醒。作出一個判斷的時候，往往跟我們個人的處境和價值觀念有很大的關系。比方說，我研究法制的發展這個領域，我覺得不同的學者所提出的見解真的是很不一樣。我仔細地思考過，為什麽這個人會提出這樣的見解？他過去的經歷是不是對他有某種影響？我發現可能真的沒有客觀真理在里面，大家你說你的，我說我的，這可能是一個多元社會最吸引人的方面，大家不同視角的觀點都能夠呈現出來，這樣會對制度有影響，會對立法有影響，會對人們最後的選擇有一定的影響，大家都能夠展現出來。言論自由為什麽重要？在一定程度上就是因為言論自由讓我們對事物從不同的視角的不同看法都能夠展現出來，從一個認識論的角度來說，通常是這樣的。但是另外一方面，法庭的司法過程的視角主義應該說是很特殊的，存在兩種大的爭議。一個爭議是關於事實問題的，過去發生沒有發生過這件事？你是否看到一輛汽車撞人？這輛汽車是不是這個人駕駛的？這個時候，上來一個證人，看了這個人說，我認為就是這個人。這是一個事實方面的爭議，而這個視角主義不是我們通常所說的哲學意義上的視角主義，而是一個跟過去的事實是否吻合的問題。這個時候就要考察是否有足夠的可能性來相信這個證人的證詞，比方他所說的時間正好是在一個沒有路燈的街區里，是一個晚上。那我們就會問，那天晚上你真正能夠看清楚是這個人撞了另外一個人，你怎麽會認出就是這個人呢？那就要作一番考察了。比方他說，那天正好是正月十五，正好是月亮非常大的時候，我是借助月光看清楚的。但是我們一看日歷，那天不是正月十五，而是正月初一，初一沒有那樣的月亮。這種對事實的考察遵循了另外一套邏輯。實際上現代證據法律制度的發展跟這個東西很有關系，不斷地考察相關的數據是否有助於我們真正了解一個事實。這樣的爭議是非常有意思、非常特殊的一種爭議。但更多的爭議可能是屬於法律爭議，就是說，這個事實問題就是這麽一個事實。我們要爭論的問題是，在這樣一種事實情況下，我們判斷一種行為是合法，還是違法。比方說墮胎的問題，婦女到醫院去墮胎，墮胎是合法，還是非法？這種爭論就完全不是事實問題了，而是一個法律意義上的爭論，甚至是社會政策或者人道主義意義上的爭論，法官要判斷一下，這樣的事情到底怎麽判，醫生應當不應當受到懲罰？自己決定去墮胎的婦女應當不應當受到懲罰？是懲罰醫生，還是懲罰父母？是兩家都懲罰，還是兩家都不懲罰？有時候律師就這樣的爭論在法庭上打得一塌糊塗。這個時候，我們剛才所說的哲學意義上的視角主義就變得非常重要了。有些律師站在更加保守主義的立場上，堅決認為不能墮胎；而有些律師站在女權主義的立場上，認為應該讚成墮胎，於是就會發生爭執。這時候，法官當然也是另外一個視角，對於法官來說，特別難辦也是特別有魅力的一個問題就是，他如何能夠做出一個判決，讓大家覺得，哎，這個判決還是說得過去的。但是不容易讓大家都滿意，是一個很難辦的問題。

　　沈：在很多情況下，在對很多都很有說服力的理由沒有辦法把握的情況下，怎麽辦？當每一個陳述方都頑強地堅持他們各自的根據、邏輯和證據的時候，作為法官應該怎麽辦？

　　賀：證據法上有一種學說，叫做……

　　沈：比如說他們的證據也可能確實都是真的證據。

　　賀：通常是這樣的，不可能兩方都真。

　　沈：兩方都真也常常存在。比如就像一枚錢幣的兩面，如果這個人確認從正面看的結果，另一個人確認從反面看的結果，這就會出現雙方都真的情況。

　　賀：這個不能等同。

　　沈：只有上帝才能站在全知全能的視角上，而其他一切都不可能。

　　賀：對，比如說我們剛才舉的那個例子，在這樣一個夜晚，你看到的這個人到底是不是他？最後的結果是證明，如果一個人在晚上八點鐘的時候，當時沒有路燈，沒有可靠的光線，證人說就是這個人。那麽我們在法庭上互相對質，結果就可以否定掉這個人作證的合法性。也許這個人的證據並不錯，也許真的就是這個人把另外一個人撞死了，雖然當時光線很模糊，他感覺就是這個人，他就憑自己的感覺。過了幾天，他到法庭上去作證，但這個時候，我們要推翻掉這個證據。也許我們會放了這個人，雖然在實質上是他撞死了人，但我們沒有辦法去相信這樣的證人，但是又沒有別的任何可靠的證據，這個時候就只好放走，法律只好作出這樣一個痛苦的選擇，讓這個人逍遙法外。

　　
十七、比起別人，如果警察無法無天更可怕


　　賀：而且現代法律制度的發展很有意思，往往跟人權保護相關聯，就是要控制國家權力。比方說在美國，最典型的是米蘭達規則、米蘭達告誡。我們經常在電視里看到，如果一個警察要逮捕一個人的時候，要說三句話：你被捕了，你有權保持沈默，如果你不沈默，你所有的話將可能作為對你不利的證據來使用，第三句話是：你有權請律師，如果你沒有錢的話，我們會免費為你提供律師服務。這三句話是必須說的，現在美國警察抓人的時候，必須要交代這三句話。

　　沈：如果在特殊情況下來不及說怎麽辦？

　　賀：沒有來不及說的，抓到就肯定要說。

　　沈：有的時候，在你以暴制暴的情況下怎麽來得及說呢？

　　賀：那就是說你要制服他，你要是有制服不了，你被打死了，那就真是來不及說了，或者他逃逸了，那你就沒辦法了。但是一旦你制服他了，你馬上要交代這三句話。

　　沈：即使對方知道，表示不用交代，但你也必須交代嗎？

　　賀：對，必須交代。　　

　　沈：如果不交代的話，算不算違法？

　　賀：算違法，當然也不一定要懲罰警察，但是這個人以後所說的話都沒有證據效力了。如果你預審他，連夜審他，他就交待是怎麽回事，最後他到法庭上可以一句話全部推翻掉，就是說他沒有跟我交代米蘭達規則、米蘭達權利。

　　沈：假如警察交代過了，但是他說沒有交代，他就是不承認，那怎麽辦？通過什麽辦法來判定？

　　賀：這個有時候就比較困難了，但是這種情況好像還很少發生。而且這個案件發生的時候，這個被告就叫米蘭達，那個家夥好像犯了強奸罪——我記不清了，警察把他抓起來的時候忘了交代他的權利，然後他在法庭就全部推翻了。法官判決說，既然沒有交代權利，那麽他後來所做的一切口供全部被歸為無效，結果這個人就給放走了。大家可能會覺得，哎呀，這是不是太過分了？但是限制國家的權力還是更重要，如果警察都無法無天，比起個別犯罪人來，那就更可怕了。而且這個米蘭達過了好多年以後，有一次在一個小酒館里喝酒，喝醉了酒跟別人打起來了，最後被別人一槍給打死了。結果大家都說，噢，冥冥之中還是有一種報應的……所以人的制度是沒辦法追求完美的。

　　
十八、香飄萬里的小磨坊


　　沈：您上次講的威廉一世和威廉二世關於磨坊的那個故事很發人深省。到現在那個磨坊還在保留著嗎？

　　賀：對，它已作為德國司法獨立的象征。

　　沈：這個故事有沒有虛構性？還是完全忠實於歷史事實？

　　賀：至少有一些歷史記載表明它是真的，我第一次看這個故事實際上是在毛澤東的岳父——楊開慧的父親——楊昌濟的日記里，覺得還是寫得挺好的，挺有意思的。

　　
十九、法律與底層弱者群體


　　沈：我們舉一個個案，聽不少人講，晚上在路上，北京的“聯防”或警察有的時候看到有些人就問，身份證呢？戶口本呢？暫住證呢？工作證呢？如果沒有的話，好像就會把這些人送到昌平去挖溝。雖然我不知道這是不是百分之百地真實，但據說是比較真實的，挖溝或篩沙子半個月，甚至一個月，也沒什麽說法，然後遣返，而且還勒令其家里再出一筆相關的費用。您覺得這種情況算是違法的嗎？

　　賀：我也聽說過你所說的這個篩砂子的故事。昨天我跟幾個同學在一起，大家前一段時間在搞裝修，裝修的民工都是外地來的，裝修的過程中怎麽突然間停了？都哪兒去了？都被抓走了，過了七、八天時間，被放回來了，說是到哪兒去篩了幾天沙子，一分錢都不給，就是因為三證不齊全，沒有務工證。甚至搞保衛的人也被抓去了，因為搞保衛的人也沒有相關的證件。現在北京有大量這樣的人，從外地來到北京謀生的人，可能我們這樣的人的謀生算是有穩定職業的謀生，而另外有不少人算是沒有穩定職業的，比方說是來做一做裝修這樣的活兒，這樣的人很多，他們也使北京這個城市得以運轉，並得以建成這樣的一個城市。

　　沈：沒有他們還真不行。

　　賀：對，沒有他們不行，包括我們吃菜，包括我們到飯館吃飯。

　　沈：建這麽多高樓。

　　賀：所以說繁華的都市都是建立在他們勞動的基礎之上的。

　　沈：血汗基礎。

　　賀：對，而且他們並不是高收入階層，對於許多普通人來說，他們的收入很低。

　　沈：每一條馬路、每一座立交橋、每一幢大樓差不多也都是他們建的。

　　賀：對，包工頭克扣他們，然後社會還對他們有所歧視。北京的社會治安不好，都市的社會治安不好，人們往往遷怒於外地人，認為都是他們幹的。前一段時間，在《南方周末》報道過一個案件——蘇平案。有個女的在廣東打工，最後又送給精神病院，認為這個人嚎啕大哭是精神異常，就被作為盲流送到精神病院，精神病院的醫生毫不負責任，把這個女的放到跟男人在一個屋子里，結果被輪奸。造成一個非常殘酷的事件，然後這個事件被報道出來，引起相當大的憤怒。有一個網站，叫中國評論網，他們發起了一組討論，有的朋友就明確提出來，所謂盲流本身就是一個歧視性的概念，因為盲流這個概念的流行，制造了一批跟我們不同類型的人，我們往往覺得這些人天生就是低賤的，他們就是賤民，就像印度種姓制度下的賤民一樣，往往成為社會暴力施加的對象。我覺得這的確涉及到許多很嚴重、很嚴肅的問題。當然，法律有一種不可能兩方面平衡的可能性，一方面我們需要發展經濟，我們需要倡導人口的流動。另外一方面，在從傳統社會轉向陌生人的社會這樣一個過程中，流動人口的管理的確存在許多制度上的問題。那麽，這兩者之間對秩序和對經濟的繁榮的矛盾追求確實存在不可回避的沖突。我自己基本的想法就是，這些外地人來到都市，他們的生活處境的艱難、他們所面臨的種種歧視沒有得到社會有效的認知。我們利用這些外地人的勞動的時候，我們心安理得，我們也沒有覺得他們的低報酬是一種嚴重的社會問題，但是有多少人真正為他們的苦難奔走呼號？幫助他們解決面臨的問題？他們住的是什麽樣的？他們的吃……

　　沈：”北大”這個地方建四環橋，無數個日日夜夜，那些民工的工作環境太惡劣了，而且也非常危險，一旦被軋死可能也沒人管。

　　賀：對，當然都市化不可避免地導致人性關系的某種冷漠，這可能也是難以避免的，但是如果沒有人道主義的觀念在影響著實際的社會管理的話，那就變得非常可怕了。

　　沈：我們從道義方面來講，可能會為這些社會底層的弱者、為這些民工、為這些所謂盲流而奔走呼號，但是從法律方面來講，長期歧視、榨取和欺負這些弱者群體，隨便就抓他們並強制其勞動或強行遣返的種種做法，您分析到底算是違法，還是合法？法律有沒有明文規定？

　　賀：法律中相關的收容審查條例里規定的是，若相關的證明不齊全，當不能夠確定他們的職業及他們是從哪兒來的，又有犯罪的嫌疑的時候，在這種情況下，才可以做收容審查。其實那些人並不是那樣的，你只要做一點了解工作，找一點證據材料，給他一點時間去開具相關的證明，他是能夠做到的，馬上就能證明他是從哪兒來的，他是做什麽的，有沒有犯罪的動機或者意向。況且任何人都應該受到合理的待遇。比方說，在這種情況下，他根本沒有任何犯罪的記錄，你強迫他去勞動，一點報酬都不給。強迫勞動本身就已經違法了，再不給報酬，就是雙重違法，限制他的自由是三重的違法行為。

　　沈：在目前中國的法律中，有沒有明文規定說強制勞動是違法的？作為執法機關強迫勞動……

　　賀：勞改制度是針對已決犯。對於未決犯，法律上沒有規定他們有勞動的義務。

　　沈：法律對執法者有沒有一個很明確的規定？

　　賀：沒有很明確的規定。

　　沈：那就是說，他們的這種做法也不算違法；因為法律沒有明文規定，他們就可以隨便怎麽做。

　　賀：但是勞動就應該有獲得報酬的權利，我覺得這種欺壓本身是違法的，因為對欺壓的條件還是有一些明確的限制的。只有對有犯罪的嫌疑，又查不清楚他是從哪兒來的，沒有相關的證件的這樣的人，才可以作短期的收容。

　　
二十、法學家們的法律，還是權貴與利益集團的法律？


　　沈：對於我們這些不是專門研究法律專業的人來講，一開始接觸法律並具有法律意識，大都是通過電影資料而獲得的。比如印度電影《流浪者》、巴基斯坦電影《人世間》、意大利電影《警察局長的自白》和美國電影《刺殺肯尼迪》等。在《人世間》里，當年輕的公訴人最後在法庭上得知，原來自己一心要將之繩之以法的那個歌妓就是因為社會所迫而淪落為之的自己的親生母親——而她母親多年含辛茹苦，寧願死，也不願讓真相敗露，不願使兒子身敗名裂——之時，他向著法庭義正辭嚴地慷慨宣告，“法官老爺，如果你們問我是要我母親，還是要這個社會（事實上，這個社會也正是由他這樣的人及其法律所代表的那個上流社會），那麽，我告訴你們，我寧可不要這個社會（寧可犧牲自己的前途），也要拜倒在母親的腳下”。類似的有關專門探討法律、良知、道德此方面的文藝作品在中國卻十分稀有，當然建國前有一部《一江春水向東流》，最後，張忠良作出相反的選擇，他拋棄了自己的妻兒母親，甘願匍匐在上流社會的腳下。這似乎反映出，有關政治、法律、良知、道德、正義、神聖等方面的探討與思辨在中國不僅是文藝創作方面的盲點，同時更是中國人深植在血液深處的先天缺陷。而且，通過上述這些電影可以看出有這麽一種情況：一方面感到法律確確實實是懲惡揚善、維護正義的。但是另一方面也可看出即使在西方發達國家，法律所帶給人們的感受和造成的客觀效果也往往充滿著悲劇性和宿命性的色彩，他們這些國家的許多人，包括法官和執法者，常常對法律也有深刻的反省和批判。那麽，這種情況基本可以推出這樣一個不爭的事實：法律可以大致分為如下兩類，一類是法學家，像亞里士多德、西塞羅、孟德斯鳩、盧梭、洛克、漢密爾頓等諸如此類的法學家們的法律，另一類是權貴、利益集團和邪惡勢力們的法律。法學家們心目中所渴望的法律藍圖何時才能化為美好的現實？雖然我們確信法律是公正而無私的，法律的存在不會是主要為利益集團和權貴們服務的，但結果卻常常不幸地如此這般。

　　賀：人類歷史存在的法律制度，稱之為法律的，無論是從習慣法的角度來說，還是從後來的制定法的角度，大多數情況下並沒有那麽大的一種邪惡性，有一些底線的規範，大多數情況是得到遵循的。比方說對人的生命價值的肯定，對財產自由的肯定，財產安全的肯定，對基本秩序的維系，這些基本上都獲得了絕大多數立法和法律制度的認可。法學家、從事法學研究的一代代學者和思想家們在不斷地推進對現實的法律進行批判，認為法律有許多不合理的地方，用一種更高的價值去引導法律的發展，社會本身的演變也在推動法律的變化。應該說，再完善的法律也有它不完善的地方，也就是說它有一些空間，沒有辦法通過法律使社會完全徹底地有序，現在我們還沒有看到有一種社會完全沒有法律上的漏洞。那麽，在有漏洞的地方，可能就會出現另外一種秩序，這種秩序有些是非正式的。比方說，在銀行票據制度不完善的地方，在浙江就流行過“會”的制度，一種民間的融資方式。另外一方面，如果法律不能夠對於那些惡行加以有效的懲罰，那麽就有可能出現俠客，或者人們依賴於某種非法律的力量。比方說，開店的人都要找當地的黑社會性質的組織對他們加以保護，交一點保護費，這些人能夠保護他們的交易安全。這種東西都是法律留下的一些空間，我們看到一些發達國家也有這個問題，意大利的黑手黨、華人社區的青龍幫、洪幫等等。這些都是他們在法律的縫隙或者是法律所不及的地方來試圖維系一種秩序，但這種秩序有時候會形成對正式法律制度的挑戰，因為他們沒有法律所認可的程序和規則，比方說把一個人的胳膊給卸了。我聽說現在廣東那邊就出現過討債，就是大家在做生意的時候老是不遵循做生意的規則，打官司成本又太高，風險又很大，於是就找一個人把他的胳膊給卸了，看他還給不給錢。這種事情也發生了。

　　沈：在澳門回歸前，某次中央台有這樣一個新聞，有記者采訪何厚鏵時，問他以後澳門黑社會問題怎麽辦？何好像說，只要他們遵守遊戲規則，似乎澳門可以容忍他們繼續存在。您覺得在這樣一個國家，也包括在西方具有完善法律體系的國家，為什麽法律一直要容忍黑社會的存在？東西均不能徹底鏟除黑社會是否也暴露了法律本身的無能？

　　賀：澳門是一個賭城，它很特殊，一個賭城的秩序怎麽維系？當然有人說，道亦有道，賭徒也有他們的規則，的確會因賭博而產生一種很特殊類型的人的行為，跟另外一種類型的，比如北京這樣的城市好像還有點兒不一樣。我是說，其實剛才我說的那個觀點也可以部分地用來解釋這個問題，即總是沒有辦法去實現一個完美無缺的社會的時候，俠客、惡霸、黑社會這樣的東西就會在縫隙里生長出來。

　　沈：是否可以斷言，像英美這樣發達的法律體系本身也是非常脆弱和不完善的，以致於還需要黑社會力量來作補充？

　　賀：其實，英國社會和美國社會有一點不一樣的是，英國社會的民族構成和人口結構方面跟美國很不同，美國是一個太多種族的國家，這樣就會產生一個問題，大家從世界各個地方來，而美國法律制度是從英國起源的一種無所謂的common

　　law的體系，普通法的體系是盎格魯撒克遜人在演進過程中自然而然形成的一種制度。那麽，從文化認同的角度來說，絕大多數的白人，即WASP（White

　　Anglo-Saxon

　　Protestant）白人的盎格魯撒克遜的清教徒的主流社會里，大家對於傳統的普通法律制度是很認同的，也願意訴諸這樣一種途徑來解決自己的紛爭，解決人與人之間靠私人力量解決不了的問題。但是對於來源於其他民族的人來說，來自中國的、來自泰國的、來自伊斯蘭世界的移民，他們是否能夠真正認同這樣的法律制度，這就存在一個cultural

　　conflicts，文化上的一種沖突。比方說，一個伊斯蘭教徒接受的行為規範跟英語國家的規範不一樣，他會認為一個丈夫娶四個太太是合理的，他會認為普通法的法律制度跟他的距離很遠。這樣的話，美國社會過去所謂的熔爐文化——是要把來自世界各地的人全都熔鑄到一起，形成一個美利堅民族，但實際上我們現在發現，它真正要尊重多元的世界，尊重多元化文化的國家，就存在一個法律在這樣的國家里是如何維系秩序的問題。舉一個簡單的例子，在美國，陪審團制度是司法過程中一個非常重要的制度，它的一個非常大的好處是能夠在正式的司法制度中間引進普通人的價值、情感、信仰來對案件作出判斷，以此來看它是否構成犯罪，它是否構成民事侵權。按照基本的原理來說，陪審團是從當地人中有選擇地選出代表，組成一個法官的群體。過去陪審團制度在英國就不存在一個文化上的沖突，但是今天，在美國這樣一個社會里，這種文化上的沖突就變得非常嚴重了。陪審團要達成一個一致的協議，比方說一個人娶四個太太，如果陪審團里面有伊斯蘭教徒的話，他就會覺得這很正常、很平常，不應該受到懲罰，而對於那些傳統的盎格魯撒克遜民族的白人來說，他們就覺得這是不可接受的。這個時候，判決的結果就會變得非常不可預測了。所以我覺得美國如何用它的這一套法律制度來統攝這個社會，來形成秩序，在某種程度上如何包容一種不同的多元文化，這是一個很難的問題，但它還在發展中，在發展中當然會出現這樣或那樣的問題和漏洞。比方說，因為種族問題給人們帶來對司法制度的不信任，發生在洛杉磯的大暴亂就是這種不信任的總爆發。我們沒有生活在那樣一種社會里，在中國我們平時見到的大都是漢族，偶然見到的少數民族也是在北京這樣一個城市被漢族化掉了的少數民族，我們真的完全沒有那種異文化之間的沖突。可能到了新疆以後才覺得：哎呀，文化之間的沖突很大，新疆回教民族對漢人的不信任使得文化上的沖突變得很激烈。這個時候，如果法律涉及到文化的整合和統一的話，就會面臨挑戰，實際上法律還是要承擔這樣一種使命的，那就是使一個社會形成一個統一的社會，因為畢竟是遊戲規則要規範統一。

　　沈：還是回到我們剛才的問題，即您是否認為法律可以大致分為如下兩類，一類是法學家們的法律，另一類是權貴、利益集團和邪惡勢力們的法律？

　　賀：利益集團必須要把它們的利益在立法程序中體現出來，其實法律是不同利益之間交涉的產物，法學家的利益也不見得就單一。比方說，我可能有我自己的利益追求，我剛才在談城市的外來人的時候，我表達了我自己的觀點。你仔細研究一下我的背景就會發現，我可能是來自外地的基層，我看到一些外地人在北京的生活處境，我會感到非常同情。但是如果另外一位搞法學研究的人一直生活在北京這樣的都市里，覺得外地人說話帶口音，跟他們怎麽也談不來，有可能他傾向於在法律上對他們不要太過於保護。所以法學家也不是一個很單純的利益群體，也代表完全不同的聲音。好的立法程序的最大好處就是能夠將不同的利益都給呈現出來，能夠讓立法代表——人大代表——感受到不同的利益！然後我們制定的法律最後可能是一個妥協的產物，既兼顧到秩序，又兼顧到對弱者的保護，可能最後就是一個妥協的產物吧。

　　
二十一、水火不容，還是水火共舞？


　　沈：1998年7月，美國總統比爾·克林頓同志在訪華期間專程前來”北大”講演。在我看來這次演講還算是比較友善，或者說是頗富建設性的演講，因為他的演講總是圍繞著生存自由，追求幸福的權利這些核心方面的。在接近終了的提問時間里，“北大”的不少學生提了許多十分尖刻的問題，讓克林頓同志感到很難為情。比如說總統先生是笑里藏刀，千里迢迢來到中國，是否在笑容背後隱藏著什麽危險的企圖等等。整個提問時間的問題提問始終充滿著一種濃重的火藥味，並表現出對美國價值觀念、憲法精神與人權準則顯而易見的強烈的抵觸情緒。這是否意味著中、美，或者說東方文化和西方文化從本質上正如賽義德在《東方學》中所說的那樣是不可溝通的？您是否也認為東西文明之間存有極大的文化分歧和不可逾越的鴻溝？

　　賀：我自己並不覺得有這麽大的抵觸情緒，最主要是因為那天的提問都是事先安排的提問，也就是說並不真正代表學生們的主流思考方式。而且那天有一個提問是非常精彩的，我認為那個問題不是安排好的，是突然冒出來的。那個問題是：克林頓總統，當我們江澤民主席訪問美國哈佛大學的時候，他遇到了抗議他的遊行示威，但你今天來沒有人抗議，如果今天有人抗議你的話，你會怎麽做？這是一個非常精彩的問題，給了克林頓展現出民主邏輯的一個很好的機會。於是克林頓就論證了，為什麽批評我們的人是我們的朋友？我會跟他溝通，我會問為什麽要抗議我？你們有什麽要求？我能夠在多大程度上跟你們發生這樣的交流？我覺得實際上從我們中國大學生這個群體角度來說，他們又何嘗不希望交流呢？他們也覺得克林頓回答得非常好，因為批評制度也好，批評國家領導人也好，並不是要把你一棍子打死，大家都是抱著強烈的熱情，想使得社會更美好，使得國家領導人能夠聽到不同的聲音，而對於國家制度的發展和人民的福祉來說，這是一件好事情，不是壞事情。所以東方跟西方，或者說中國人與西方人的思維方式到底存在不存在差別？過去一位詩人——也是殖民主義者——吉卜林（Lord

　　Kipling）說，東方就是東方，西方就是西方，兩者像兩條平行線，永遠不能溝通。我覺得這樣的說法給我們描述的前景太悲觀了，而且事實上，我覺得我是一個典型的中國人，我並不是一個很有西方思維的，但是我覺得跟西方學者也好，跟西方官員也好，我們之間的交流並不存在那樣的障礙。當年李鴻章、曾國藩這些人辦外交的時候，說是沒有別的東西，只是誠而已，要誠懇，要誠實，不要在外交領域中說一套做一套，不要做戲給外邊的人看，不要去欺騙外邊的人，欺騙外邊人的政府往往也欺騙自己人。我覺得在這個意義上並沒有我們想象的那麽大的沖突，所以我覺得還是可以溝通的。

　　沈：剛才您所說的是否可以歸結為：能夠容許矛盾和異類東西的存在、產生和容身的文化背景是文明之先進程度的重要標志之一？

　　賀：對，實際上矛盾是和諧的前提，我們的古典文化一直追求和諧，孔子講“禮之用，和為貴”，講得非常清楚，“君子和而不同”，那麽不同就意味著有沖突，人生活在社會里怎麽可能沒有沖突呢？來自不同的領域，來自不同的利益，同樣是國家領導人，他們之間也會有對某些問題的判斷不一樣的方面，這些東西能夠展現出來，能夠讓人們看得見，那這種沖突又不是激烈到你死我活的那種程度——要是那種沖突的話，又要發生革命了——能夠展現出沖突的文化往往是具有真正的包容性和力量的表現。不容許沖突展現出來的文化恰好是脆弱的和非常可怕的，這個社會可能就很可怖了。因為任何沖突的出現都被壓制了，被壓制的最後結果是火山爆發，最後就是革命，這個是特別可怕的。

　　
二十二、二元對立的交響性


　　賀：像美國第三任總統傑斐遜說，在民主國里出現小小的騷亂，出現一些抗議，出現一些激烈表達不滿的做法，這就好比暴風雨之於自然界，暴風雨是自然界一種合理的表現，你能不容許暴風雨出現嗎？那不就很可怕了嗎？我甚至覺得跟音樂有某些關聯性，為什麽中國古典音樂沒有出現交響樂？為什麽中國音樂只能是二胡那樣的單打獨鬥呢？

　　沈：從某種意義上來說，交響樂代表了一種負載沖突的體質——解決之後再沖突，然後再解決、再沖突，直到最終的沖突之解決——沒有激烈的沖突與對抗，就不成其為交響樂。它是一種旨在表現沖突和對抗的東西，是一種力量性的東西。

　　賀：對，這個特別有意思，這是一種隱喻，標志著西方文化的特質，一直是二元對立的，內在的和外在的、世俗的和精神的、上帝的和教會的、主觀的和客觀的，然後在這種對立中尋求和諧。而我們往往不太能接受這種對立，所以一直也沒有一種很覆雜的文化呈現出來。

　　
二十三、大腹便便與智慧往往呈反比


　　沈：克林頓在那次演講的最後說：“世界有一天將會再次向中國尋求文化活力、創新思想，以及必然包含其中進步升華了的人類尊嚴。世界將在最古老的國家的幫助下獲得新生”。他的這種觀點有很多人不同意，比如樂黛雲女士就說，二十一世紀是中國人的世紀之說是癡人說夢。但我預測，可能性還是挺大的，但問題是，就算這種可能不久之後被證實和應驗，我們試想，在這樣一種新的世界格局中，世界可能會是什麽樣子的呢？

　　賀：我相信這樣的話是客人對主人的一種禮貌的說法、比較客套的說法，在克林頓的內心深處，他何嘗會相信這樣的說法呢？這樣的未來前景呢？文化的盛衰有時候也不是特別容易論證的。像季羨林的那種說法，三十年河東，三十年河西，二十一世紀該是中國人的世紀了。我簡直看不出這是有說服力的論證，你要論證二十一世紀是哪個國家或者民族的世紀，你總得告訴我們為什麽會出現這樣的前景吧？這種前景的依據是什麽？沒有論證，全憑我是快九十的人了，我這一輩子看到了許許多多，我覺得應該到時候了。我覺得還是很不夠的，尤其是作為一名學者，而不是一個神學家，神學家可以這麽說，但是一個搞人文社會科學研究的人，這樣的說法不大能令人心悅誠服地接受。我覺得很難說，唯一的一個因素在世界上總是一個強大的籌碼，就是我們的人口最多，我們是人口第一大國，這麽多的人是世界不得不承認的。但是直到今天，我覺得中國還是一個地區性的力量。

　　沈：我是說，假如再過二十年或者半個世紀，中國的綜合國力確實達到了世界第一位，從而可能對世界起到主導影響，如果說這種機會終於果真輪到我們中國的話，那麽您覺得目前的法律等各個方面情況使得那時的中國是否能夠對世界起到好的作用？那時我們是否會確實具有像不少西方人所擔心的某種危險性？

　　賀：一個習慣於搞法律的人要回答這個問題太難了！

　　沈：此前“中情局”和白宮確實預言過，再過二十五年左右，中國的實力可能會超過美國，當然這也不一定非常準確。

　　賀：這有點兒中國威脅論的感覺。

　　沈：一旦這種機會降臨到我們身上的時候，我們能不能很好地把握這種機會？

　　賀：我有點兒懷疑，我覺得如果從目前的情況著眼和立足，從現實判斷未來的話，我自己看不出來中國二三十年後真的能在各個層面上引領世界的潮流，這需要一種綜合性的構建。因為世界強國並不簡單地是一個經濟的概念，還包括文化的概念，包括制度的概念，而在這些方面，我覺得沒有那麽快的可能性，並不是西方不走了，只有我們在走，每個社會都在力圖趕上去。而目前我們看到的情況是，一個制度發展的前提是真正的鼓勵競爭，包括經濟的競爭、各種不同方案的競爭、思想觀念的競爭，現在我們的競爭遠遠比不上一些西方國家那樣鼓勵競爭，簡單說就是現在還不存在言論自由，那你怎麽能夠說——除了神學家意義上的二十年後。我覺得真是很難預測，很難作出一個確定的判斷。

　　
二十四、法律的真相


　　沈：西塞羅說：“法是正義與非正義之間的界限。”這是否準確？因為此處的正義可能是彼處的非正義。今天的正義也可能轉化為明天的非正義。是否可以說，法是理想與殘酷現實、理論與應用、富人與窮人、白人與黑人、有益與有害事物之間的界限更為明確？

　　賀：這個概念主要涉及到法律本身的演進問題，你這個正義的標準是否在隨著時代、文化或者利益的不同而有所變化。我記得帕斯卡爾曾經對這個問題提出質疑，他覺得正義的準則不能夠以一種地理的界限來劃分，不能說在比利牛斯山的這邊殺一個人是英雄，而在那邊殺一個人就是一個罪犯，法理的尺度不應該根據地理的緯度加以劃分。他提出了一種更普適化的希望，這一直是人類思想史上強有力的聲音。但是另外一方面，我們也確實看到法律本身隨著時代的變化在不斷地變化著，昨天不好的東西到今天就變成好的了。比方說，在上個世紀，聯邦最高法院曾經判決說，隔離但平等。就是說黑人和白人之間，大家上學也好，坐公共汽車也好，應該隔離，黑人上黑人的車，白人上白人的車，但是兩者在社會福利等其他方面享有平等的待遇。人們似乎也接受了當時的判決，但是到了五十年代的時候，這一規則就受到了質疑、強大的質疑，馬丁·路德金要質疑的就是這樣一種準則。後來法院改變了他們的判決，宣布隔離但平等是違憲的，最後發生了小石城騷亂，都是因為法院判決這樣的隔離是違憲的，但是當地占大多數的白人堅決反對這樣的判決，於是就出現了憲法意義上的激烈沖突。目前，大體上我比較傾向於認為有一些底線的法律倫理準則是必須得到各種法律承認和認可的，但是一些更具體的規範化的東西的確存在逐漸演變和變化的過程，當然不是富人與窮人或者白人與黑人這樣對照組意義上的。我認為大家生活在一個社會里，還是有許多東西是共同的，比如對秩序的要求，不只是富人要求秩序，窮人也要求秩序，不只是資本家要求簽定的合同應該具有法律效力，打工仔也要求合同具有法律效力。所以這里面並不存在一個你的和我的恰好是完全對立的，實際上經常既是矛盾的、又是統一的這樣一個問題。

　　
二十五、法律與悖謬


　　沈：如果一味地強調法無明文規定的不為錯，這會不會造成社會的退化？比如您剛才所說的首先規定了黑人和白人隔離但平等，但有人試圖打破這個規定，那麽這種打破本身算不算是違法的呢？

　　賀：關鍵問題在於，社會的演進並不是由法律一家說了算的。當然，決定一個人是否有罪，是否應該受到懲罰，這個是法律說了算的，但是推動社會發展的有好多其他的因素，比如人們道德觀念的演進、人們倫理觀念的變化、人民正義標準的變化都會逐漸推動立法的發展。但是法律的作用就在於給特定時期人們的正義的準則畫上一個句號，當然它會給社會發展帶來某種影響和限制，單從一個長期的歷史發展來看，這種限制是社會穩定的一個很重要的保障。

　　沈：那我覺得這里面存在一個嚴重的悖論：一方面我們覺得法律需要不斷地完善……

　　賀：對，適應社會的發展。

　　沈：另一方面……

　　賀：法律必須是舊有的、不能隨便更改的。

　　沈：如果改動或率先通過與另類行為或犧牲——比如馬丁·路德金的遇害——去打破它，就又變成違法的和受到舊有習俗與保守思想所憎恨的。

　　賀：對，不能隨便違反規則，有些人提出良性違憲、良性違法，但我總覺得法律的價值就在於它有這種僵硬性。大家會覺得：哎呀，法律真是不好！但是又必須遵循它。這是法律可能的一個比較好的方面，也就是說社會要遵循的某種規則，因為它好壞創造了一種人們合理的預期。法律沒有辦法朝令夕改，不能因為大家不滿，說變就變，那麽法律今天變了，明天還要變，後天又要變，法律就變成任人打扮的東西了，變成一團軟泥，隨便捏了！那法律還有什麽尊嚴可言呢？我覺得這確實是一個很嚴重的問題。法律天然有它保守的一面，這不完全是一種壞事。前一段時間，河南有一個叫王英的人，她丈夫喝白酒喝多了，喝死了。她聽到美國法院作出過一個煙廠賠償的判決，數額非常大，上千億美元，於是這個叫王英的婦女就認為中國的酒也存在這個問題。因為酒瓶上沒有標明喝酒有害健康，而且她認為標的成分也不對，它不應該標明內含什麽水、高粱、小麥，而應該標明含甲醇、乙醇什麽的各種有害物質，她認為法院應該作這樣的判決，而且她認為這個主張是應該得到法律認可的，因為產品責任法上規定：如果一個物品或者產品運用不當，有可能造成人身傷害的話，就必須要作出警示說明。她幾次案件都敗訴了。我自己寫了一篇文章，我認為她的主張不成立、不合理，沒有站在所謂的弱者的立場上。當然弱者和強者之間也可以轉化，如果是法院判決王英不可以獲得她所主張的50萬元的賠償，她丈夫死掉了，她要求酒廠賠償50萬元，她的精神損害和實際損害。但是喝酒受傷害的人太多了，有些人長期喝酒，雖然沒死，但是喝酒給他的健康帶來很大的傷害，他也要求賠償50萬；還有人喝酒喝的覺得心血管有點兒問題，也要求賠償50萬。這個時候喝酒的人變成了強者，而酒廠變成了弱者。我認為法律里邊有一些問題，因為現在的酒廠所遵循的規則都是輕工業部制訂的規範，叫《飲料、酒標簽標準》，即飲料、酒的標簽生產都必須能遵循這個標準，酒廠也要遵循這樣的標準，所以我不認為酒廠這種做法違反了法律。如果我們認為這個標準不合理的話，你不要忘記有人大代表，你應該去找你河南的人大代表，通過人大代表來修改這個法律。如果修改了這個規範以後酒廠再出現不遵循這樣的規範，那麽它就要被處罰。但即使以後的法律修改了，王英也得不到50萬元的補償，不能得到任何補償，因為那是過去發生的，而法律是後來修改的。王英非常憤怒，給《南方周末》寫了一篇兩萬字的文章，具體批駁賀衛方教授的觀點（笑）。所以我們這個社會可能稍微缺乏穩健的保守主義或者健康的保守主義這樣一種氣氛，大家總覺得改革就是好的，變革就是好的，可是我們沒有想到，其實有時候我們要看到……

　　沈：現在還有這麽一個問題，即法無明文規定不為罪之定論，好像只有在一個法律比較完善或者相當完善的國度的文化背景下才有效，而對於一個法律非常不完善的國度來說，司法本身就存在巨大的漏洞，許多方面就可能非常荒謬。因而就需要不斷地和激烈地批判和打破……

　　賀：關鍵問題在於，你要允許“法無明文規定不為罪”在某些環節上突破，突破哪兒？不突破哪兒？由誰來判斷？法律這個行為也沒有規定，那個行為也沒有規定，這個時候就很容易形成司法專制，就是說你沒有辦法判斷司法的專橫，完全是恣意的，完全是隨心所欲的，法官認為你的這種做法是違法的，那他就給你判兩年刑，也不用法律條文加以支持，這個時候人們是不是就會生活在一種恐懼之中？那太可怕了，我覺得太可怕了。如果大家都認為這種東西不受法律懲罰不大好，那麽我們就去推進法律的變化。

　　沈：假如你推進，而沒有明確的手段和辦法，那怎麽辦？比如你沒有這種權利和途徑去推進，於是你可能只好通過寫一篇文章去希望產生一點作用。然而寫一篇文章本就很困難，發表又很困難，審查時還會遇到同樣的困難，然後它的發行和出版會再遇到困難。這種思想被人知道就愈發困難，被人們接受自然也很困難，這時候怎麽辦？由思想化為行動就更加困難了。那麽，非革命的漸進改良就變成了一個非常漫長、無法想象的環節了。

　　賀：對，這種問題在法律演進過程中是比較覆雜的，就是如何推動法律的發展？在這兒我們可以看到言論自由的重要性和立法程序的重要性。當然我們還是看到一些發展，比方說廣東省人大在搞聽證會制度，價格方面的立法也在搞聽證會制度，電信部門也搞了一個聽證會，但是因為它太封閉了，所以人們認為還應該有一個公開聽證。其實還是在有一些變化，只不過一個走向法治的社會不可能每一條法律，或者每一個社會層的政策都能得到所有人的認可。不滿意但能夠發表特別重要，也許有些人的要求並不能得到滿足，但只要程序上毋庸置疑的話，那也沒有辦法。我們所聽到的不滿都是代表一部分人，社會沒有辦法顯示所有人的共同意志，這是不可能的。

　　
二十六、法律與彈劾


　　沈：您是否認為，一個國家的憲法中有無規定對國家最高首腦在必要之時可以予以彈劾的這條精神原則，是一個國家文明程度的重要標志之一？

　　賀：當然，在現代政治制度中，彈劾是非常重要的制度。當我們看到一個領導人、一個行使公共權力的人不勝任自己的職務，但又沒有完全達到刑事犯罪的程度時，這種程序是使能夠我們及時更換公職人員的一種合理的制度。比方說，在陳希同早期有輕微的違反職務廉潔性的一些行為的時候，可以通過一個彈劾程序把他彈劾掉，這既保全了他自己，也維護了社會的利益。

　　沈：也維護了黨的尊嚴。

　　賀：對。

　　沈：起到了一個一石數鳥的作用。

　　賀：對。

　　沈：但是另一方面，是否因為克林頓先生最終沒有被彈劾，反而也暴露出美國這個彈劾制度本身就好像是一紙空文，因為它似乎從來沒有真正付諸過實施和沒有達成過現實。我的意思是說，在美國歷史上還沒有哪個總統真正成功地被彈劾過，那麽這樣一來，這個明文規定本身就存在比較令人懷疑的地方。

　　賀：我印象中好像是有過一任總統被彈劾了，但我一下子想不確切了，但是大量的其他公職人員被彈劾的情況是有的，比方說法官，兩百多年來有六七個聯邦法官被國會彈劾掉了。

　　沈：這是否說明美國最高當政者的權力也類似於皇帝的權力？只有皇帝手下的人可以被彈劾，而在皇帝他本人在位時卻沒有辦法動搖他。

　　賀：不是，比如尼克松，最後雖然彈劾程序啟動了，但是沒有進展下去，不過他辭職了。只要辭職了，就不需要再動用彈劾程序了，如果他不辭職的話，彈劾肯定會變為事實的。所以我覺得跟皇帝還是不同。

　　沈：也許這只能說明美國的皇帝比中國古代的皇帝權限短了一點，但是從本質上來講，差不多還是一回事。我們始終沒有辦法通過法律更換正在當政的最高統治者，基本上沒有這種可能性。就算在美國有一兩個人百年不遇地遇到這種被彈劾的危險，但並不意味著整體……

　　賀：不是，這是一把懸著的劍，只要有這個制度存在，就是對總統行為的嚴厲制約。如果沒有這把劍的話，那就很可怕了。大多數總統之所以沒有被彈劾是因為大多數總統的行為不足以構成彈劾，也包括克林頓事件，沒有到那麽嚴重的程度。如果其行為真正嚴重到妨礙司法的話，彈劾還是會成立的。這說明雖然這種制度沒有被經常使用，但是這種制度本身的價值還是存在的。

　　沈：這又讓人不由聯想到肯尼迪總統的遇刺了，當時美國為什麽不通過彈劾讓他下台，而非要用謀殺這種極端反常的方式？

　　賀：這個案子現在還是一團迷霧，誰也不知道到底是什麽人做的這件事，盡管《刺殺肯尼迪》那樣的電影做了它的解釋。

　　沈：您覺得那個電影確實是虛構的，還是……

　　賀：不知道，沒法判斷，因為我不知道這個事實，有關的檔案並沒有解密，所以現在還不是特別清楚，電影只是體現了電影作者本人的一種解釋。當然，如果這種解釋成立的話，你會發現這樣的理由沒有辦法構成彈劾的理由，因為他們為了使這場戰爭繼續下去，保護軍火生產商的利益，所以對肯尼迪總統心懷不滿，但你怎麽拿到國會上去說呀？沒有辦法說。當然國會里也會有些人表達軍火生產商的利益，讓他們的利益得到保護，但是沒有辦法威脅說如果你不那個什麽，我就把你彈劾掉。怎麽可能呢？

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　　上傳時間： 2002/1/29 　文章來源：北大法律信息網

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一起熱門事件　三點理性建言

　　by 賀衛方

　　唐衛江義正詞嚴。在重慶數家律師事務所的幫助下，他決定向重慶市高級人民法院起訴，對於佳能香港公司在其促銷宣傳品光碟中將香港、台灣與中國並列為國家的行為提出四項要求：“立即向全中國人民道歉；立即停止光蝶的發放；銷毀這些光蝶；索賠1億元在全國建立500所希望小學。”（《北京青年報》2000年7月28日。另參見《重慶晚報》7月22日報道：“維護國家尊嚴和國人感情　我市律師團援助唐衛江”；7月25日報道：“佳能香港公司保持沈默　唐衛江昨向重慶市高院起訴”）由於各種媒體的廣泛報道，這起事件在全國產生了很大反響，唐衛江也成為“重慶焦點人物”。

　　作為一個中國人，聽到這樣的事件，我也感到相當震驚。從情感上說，對於唐衛江的舉動也產生了相當的同情。不過，既然唐衛江要“通過正規的法律程序跟他討個說法”，作為一個法律人，我考慮更多的是“正規的法律程序”上的一些問題。結果不想則已，一想問題還真不少。我願意將我的看法談一下，野人獻芹，或許對人們更周全、更理性地看待和處理這一事件不無裨益。

　　第一個問題是唐衛江的訴訟主體資格問題。這問題又分大小兩個方面。小的方面，據報道，唐衛江是“從剛買了佳能打印機的朋友處借來隨機贈送的光蝶”後發現佳能香港公司的這起嚴重事件的。那麽，唐並非打印機的購買者，他與佳能公司並不存在生產者－消費者之間的法律關系，因此他是否有資格充任原告人就大可懷疑。從法律上說，這不是一個無關緊要的環節，我國《民事訴訟法》第108條明確規定：“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。”之所以要如此規定，不僅是因為法律不倡導“路見不平，拔刀相助”式的任意訴訟，而且還因為在民事訴訟中當事人享有相當的處分權，可以作出讓步、妥協，甚至完全放棄某些主張。這種處分權必須由利害攸關的當事人本人親自行使。

　　當然，唐衛江觀點似乎是佳能香港公司的行為傷害了全中國人民的感情，因此他是“代表受傷害的中國人站出來，證明中國人不是好欺負的”，他的訴訟主張第一條便是要求佳能香港公司“立即向全中國人民道歉”。這樣的立場便引出了訴訟主體問題的更大的一個方面：他代表全中國人民的行為是否獲得了適當的授權？《民事訴訟法》規定了在當事人一方人數眾多的共同訴訟中，“可以由當事人推選代表人進行訴訟。代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經被代表的當事人的同意。”（第54條）“訴訟標的是同一種類、當事人一方人數眾多在起訴時人數尚未確定的，人民法院可以發出公告，說明案件情況和訴訟請求，通知權利人在一定期間向人民法院登記。”（第55條）這就是正規的法律程序，它要求嚴格完備的手續；沒有授權或者正式的委托文件，一個普通人便可以代表中國人民提起訴訟，那麽是否意味著全國人人都可以在所在地法院就同一事件提起訴訟，而法院都必須受理？

　　第二個問題涉及到這起事件的性質。重慶的有關律師認為這是一起“傷害國民感情的嚴重的政治事件”，同時也是侵犯消費者利益的法律事件。須知這兩種性質混在一起會發生法律上的困難。通常政治事件不屬於法院管轄範圍，因為其中的是非曲直大抵上並不依據法律的邏輯來界定。法官處理的事務應當是法律意義上的糾紛或案件，他需要根據當事人雙方所提出的證據和法律理由作出裁判。雖然法官也要分清是非，然而法律上的是非跟政治上的是非是不同的。在我們的語境中，政治上的是非都是所謂大是大非，容不得半點妥協讓步。但法律上的是非，尤其是民事案件中的是非，其中的界限經常是模糊的，有時不過是在不同的利益訴求之間選擇更為合理的平衡而已。我們看到，由於唐衛江及其律師們力圖把該事件解釋為大是大非的政治事件，反而將法院置於一個難堪的境地。唐衛江稱：“如果這個官司打贏了，以後外國的企業在中國投資宣傳時就會避免有傷中國人民感情的事；如果輸了，他們會更看不起中國人，更加變本加厲地在思想文化領域給我們造成混亂，使我們又回到清朝受人欺侮的狀態。”如此上綱上線，法院還有任何獨立決策的空間麽？誰膽敢判決唐衛江敗訴，誰就是縱容外人在思想文化領域給我們制造混亂——是愛國，還是賣國，法官先生們，你們選擇吧！

　　唐衛江訴訟請求的一億元人民幣的賠償額是我們要討論的第三個問題。他對記者稱這不是一個具體調查的結果，“是按照一台機器就兩三千，甚至上萬元的邏輯估算出來的。”而且他的實際主張更徹底：“他們侮辱中國人的感情，這就是非法所得，應當全部沒收，再賠償我們的精神損失。”如果真的如此辦理，“邏輯上的”賠償額可能遠不止一億元。此外，索賠一億元作為對中國人民感情傷害的補償，數額也有過低之嫌。簡單地說，加上港澳台同胞，中國人足有14億以上，咋一看天文數字般的一億元分攤下來，每個人居然只有區區約7分錢！中國人的感情未免太廉價了。還有，既然是代表中國人所進行的訴訟，勝訴所獲得的賠償金斷不可由唐衛江一個人獨自處分——哪怕是建500所希望小學；被代表的所有當事人都有權參加分配。唐衛江既沒有獲得當事人的授權，又擅自作主對訴訟收益進行處分，依據正規的法律程序，這無論如何是說不過去的。

　　以上只是犖犖大端，這起事件引出的話題還可以延伸出不少，篇幅有限，餘不一一。與媒體上的許多言論相比，這篇建言文字更像是潑冷水。自己只是希望在一些令人激憤的事件出現的時候，我們能夠有一些理性的思考和分析。我堅信，這種理性對於具體案件的穩妥處理有好處，對於我們民族的長遠利益來說更是極其重要的。

　　2000年7月31日燕北園

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　　上傳時間： 2001/9/13 　文章來源：中評網 　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　



以平常心看待高官走上被告席

　　by 賀衛方

　　昨日，北京一中院公開審理內蒙古一食品公司訴國家糧食局和國家工商行政管理總局行政答覆一案中，國家工商行政管理總局商標局常務副局長範漢雲（正局級）以委托代理人身份出庭應訴，這也是《行政訴訟法》頒布15年來，中央國家機關高級行政官員首次出庭應訴。

　　在中國，被告席似乎一直有某種令人不快的色彩。這種觀念也許跟在漫長的傳統社會中我們的訴訟形態有關。訴訟的發起總是一件艱難的事情，因為儒家的理想總是一個無訟的社會，父慈子孝，兄友弟恭，只要恪守本分，社會秩序就會和諧美好，哪里有訴訟出現的空間呢？於是，訴訟本身就受到了主流價值的貶斥，成為可恥之事。當然，這並不是說任何時候打官司都是不容許的；通常人們會說只有當受到大冤屈、大欺淩無從通過非訟方式解決時，提起訴訟才是合理的———這時我們可以想象給原告帶來如此冤屈的被告是多麽可恨了，那時候的被告席簡直就是一個在衙門示眾的恥辱台。

　　近代以來，我們引進了西方的法律和司法制度：法律與道德不再像此前那樣相互勾連在一起了。社會的變化帶來了大量道德無涉的糾紛。人道觀念的傳播使得人們對於即便如馬加爵這樣的嫌犯也能夠更理性地看待。依法行政已經成為一個舉國上下耳熟能詳的口號，行政訴訟法的確立帶來了越來越多的政府成為被告的案件。根據前些年的一個統計，在我國，行政訴訟案件原告的勝訴率已經達到30%以上，成為法院稱頌其獨立性的重要符號。

　　不過，盡管有這樣的進展，現實中的一些情況仍然折射出傳統觀念的藕斷絲連，其中一個突出的表現就是人們在心理深處還是把通向被告席之路視為畏途，把被告席看作是一個道德上不光彩的地方。個別時候，一些媒體也在有意無意地傳遞著這樣的信息。多年前，某電視台曾報道過四川的一起案件，一造假企業指控省技術監督局超越職權範圍“打假”，法院受理該案，並且一審判決技術監督局敗訴。電視台帶著對於造假者的強烈義憤報道此案，用的標題耐人尋味：“打假者上了被告席”。我們姑且不說案件本身是非曲直，只說這個標題背後的價值觀念，那就是，被告席總是有過錯甚至是有罪惡的人坐的地方；堂堂技術監督局而且又是執行打假義舉，怎麽可以成為被告人呢？該報道引起了人們對那家法院的強烈不滿，最終一審結果被翻盤，法學界不少人認為是一樁新聞超越界限的典型個案。

　　下面是十年前一家報紙的報道片斷，這篇題為“縣長出庭”的文章表達了對於一位名叫米慶甸的縣長的讚賞：米慶甸離開被告座位，笑容滿面地來到旁聽群眾之中，一只只大手向他伸了過來。一位老大爺握著他的手邊搖邊說：“舊社會是縣太爺審狀子，如今法官審縣長，沒想到你真能放下官架子。”米縣長笑著說：“民可告官，這是我國行政訴訟法的規定，我當縣長的不帶頭守法，那些局長、鄉長怎麽會願意來坐被告席呢？”

　　從這樣的報道中，讀者可以得到豐富的信息，其中很重要的是，這位縣長出庭與其說是來當被告的，不如說是來做表率的。而且看來這個被告席通常對於有官職者———包括那些科級局長鄉鎮長———而言，是來不來兩可的。這樣的報道，帶給人們更多的恐怕不是喜悅，而是擔憂。

　　170多年前，托克維爾稱讚英國司法，略謂英國法院盡管缺陷多多，但是，一個優點就使得所有缺點變得不重要，那就是公正。無論原告地位多麽低下，無論他起訴的對象多麽豪強，他都可以對司法公正充滿信心。嚴覆更把英國司法的這種“公理日伸”的品格視為英國得以富強的源頭活水。

　　今天，我們聽說國家工商行政管理總局派局級官員出庭應訴，感到欣慰。與此同時，也衷心地期盼這樣的事情在我們的社會中能夠逐漸變得稀松平常。

　　上傳時間： 2004/4/14 　文章來源：新京報2004年4月3日

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　　以直報怨

　　by 賀衛方

　　在汽車肇事方面，通常較為惡劣的行徑是將人撞傷或撞死之後逃離現場。最近以來，一種更為惡劣的做法似乎變得很盛行，那就是，把尚被勾掛在車下某個部位的受害人拖上一段距離，直把那個不幸的人撞不死也拖死。更令人痛心的是，如此為非作歹者大多是有官職、有權勢者。於是，媒體曝光之後，人們義憤填膺，要求嚴懲的呼聲不絕於耳是理所當然的。

　　不過，值得注意的一個現象是，發生了這類事件之後，在“國人皆曰可殺”的譴責聲浪中，法律家更為理性的聲音卻很少聽得到。近日參加法學界的一個小型聚會，幾位刑法學家表達了他們的憂慮，這種事件一經媒體揭露，定罪量刑過程中的法律道理——交通肇事，抑或殺人，故意抑或過失——往往容易被淹沒，造成民憤左右司法的後果。我不大讚成那種簡單地排斥“民憤”的見解；實際上，作為一種社會矛盾的調整器，司法在某些情況下可以將民憤作為量刑時考慮的一個因素。但是把民憤看得太重，為了平息民憤，把不該判死刑的人砍了腦袋，也是不公正的。

　　記得若幹年前，美國洛杉磯的一個陪審團宣布毆打黑人的警察無罪，引發洛城民眾抗議，甚至全城暴亂，時任總統的布什先生也發表講話，認為這種司法制度實在是必須加以改革。但是，聯邦最高法院首席大法官卻針鋒相對，給總統以當頭棒喝，指出法律自有其邏輯，司法制度不應完全受制於民意。這樣的論證自有其道理，因為盡管在普遍的層面上可以肯定民意或人民意志具有無可置疑的正當性，然而就一個具體案件而言，民意也許是相當情緒化和非理性的。如果法官完全順從民意，便可能出現對一個社會中少數派的不寬容，走向“多數人的暴政”。因此，在現代民眾政體下，總需要某種機制對民意進行一定程度的制約。在許多國家的公職人員里，只有法官是終身任職，不受選民制約，正是為了使他們在作出判決——尤其是不受大眾歡迎的判決——時不必過分畏首畏尾，被輿論牽著鼻子走。

　　在我們這里，法官還沒有真正獨立的司法權，在制度設計上，司法界以法律家的知識和思維方式回應外部壓力的能力還很弱。尤其是在被大眾傳媒廣泛報道並由此引起高層關注的案件方面，法院圍墻更是弱不禁風。這是值得我們關注和思考的一個現象，因為如果我們不能在法律的邏輯與常識的邏輯之間保持一定的距離，那麽，法律的獨立終究是難以實現的一個目標，而所謂依法治國無非是法律的規則和法律的知識對社會事務的統治，要實現這一目標，高度專業化和強有力的司法界是一個必要條件。

　　汽車撞人這樣的事件是容易引起大眾憤怒的，作為執法人員的警察和其他官員將人撞死或拖死更是令人怒發沖冠的事件。但是，越是對待民怨沸騰的事件，我們越需要公正的審判，需要嚴格地遵循法律的正當程序。這也可以說是孔子“以直報怨”學說的現代意義罷。

　　原載《南方周末》1998年8月28日。

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

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異哉所謂個案監督問題者

　　by 賀衛方

　　《南方周末》視點版11月18日發表了劉山鷹博士的文章“從憲法看‘個案監督’”，對於這個在學術界一直存在爭議的問題作出了分析。作者根據他對於憲法條文的理解，旗幟鮮明地認為人大及其常委會擁有對於法院和檢察院進行個案監督的權力，而且認為人大完全可以分享審判權，如同法院也“行使立法權”。在這種解釋的基礎上，他也對如何避免個案監督權力的濫用提出了幾點限制建議。讀罷此文，我對於作者的見解深感不安。劉博士的觀點表達得直截了當，容許我也坦率地提出一些商榷意見，目的都在於深化對這個重大問題的理解。

　　憲法第一百二十六和七十一條應如何理解

　　劉博士維護人大個案監督權最重要的依據在於這兩個憲法條文。前者規定人民法院的獨立審判權“不受行政機關、社會團體和個人幹涉”。在劉博士看來，這里最應當注意的是法條采取了列舉法———沒有列舉在內的就不能作數。因為人大沒有被列舉在內，所以就可以個案監督，而無需擔心此為對法院的幹涉。讀到這個理由，我不免有一種擡杠的沖動：是的，人大沒有被列舉在內，可是，沒有被列舉在內的又豈止是人大和作者提到的檢察院？企業不是也沒有在內麽？那是否意味著企業可以對於法院以及檢察院進行個案監督呢？

　　其實，法律條文列舉總不免有所遺漏，一些概念的含義也可能存在模糊之處。例如，這個條文中的“社會團體”所指為何，就不是那麽清楚。它包括政黨麽？如果包括的話，是專指我國特有的“參政黨”，還是連執政黨也包括在內？如果不包括政黨的話，那麽可以進行個案監督的就不只是人大或檢察院了，執政黨以及參政黨也都應當“見者有份”。還有，一直以來個案監督似乎只是人大的專利，我們慣常提到的“兩會”中的另一個重要機構———政治協商會議———卻沒有列於其間。政協無論如何也不能算是行政機關或社會團體，於是，按照劉博士的邏輯，政協委員們當然有理由質疑：憑什麽不許政協也個案監督一回？還有軍隊，在我們通常理解中這個群體也是既非行政機關，又非社會團體，於是軍隊也可以個案監督。如此，舉凡各級人大、執政黨以及參政黨的各級組織、各大軍區及各軍兵種、各國營以及民營乃至外商獨資中外合資等類型企業都來監督，這麽多的機構可以行使司法權，法院檢察院恐怕是不辦也罷。

　　所以，如果我們不能接受所有這些未被列舉出來的機構都來個案監督的話，那麽所謂列舉法的理由就顯然不能成立了。

　　至於把憲法第七十一條拿來作為依據，更是明顯的誤導。人大可能成立的特定問題調查委員會當然要服務於同時也受制於人大的基本或常規任務。作者說他對於什麽是特定問題不能給出準確定義，但卻言之鑿鑿地說“肯定不能完全排除法院審理的具體案件，肯定應當包括‘特定個案法律問題’”。我不知道，劉博士這兩個肯定有怎樣的權威依據，抑或只是來自於一種強烈的信念？如果沒有依據，那我為什麽不可以反過來說“肯定不能包括法院審理的具體案件”？

　　作為例外的彈劾權和特赦

　　在我看來，近年來愈演愈烈的個案監督乃是我們對現代政府所必須遵循的分權制度背後的原理不甚了了的一個反映。劉博士的文章正表現了這種缺陷。他以彈劾案以及人大享有特赦權作為人大也具有司法權的例證，可是，他應當進一步告訴我們，既然人大可以行使司法權，又何必單擺浮擱地把彈劾以及特赦的事務分列出來，只能處理這類事務呢？其中原因恰恰在於，彈劾以及特赦本身是類型非常特殊的權力，必須由人大行使方能維持不同權力之間的制約與平衡。

　　在這方面，外國的一些探索與實踐可供參考。君不見漢密爾頓早已在《聯邦黨人文集》里對於何以將彈劾權交由國會來行使作出細致分析。簡言之，彈劾案涉及到的都是總統、副總統、法官等國家公職人員，受到指控的行為是對於人民委托的濫用或背離，“依其性質，最宜稱之為政治性的”。無論是在英國，還是在當時的北美各州，彈劾權都是“立法機構手中駕馭政府中行政公仆的韁繩”。因而由民意機構來審理既符合民主的原理，又具有足夠的尊嚴和必要的無所偏倚(參看《聯邦黨人文集》第六十五和六十六篇)。

　　另外，漢密爾頓還專門對於為什麽不由最高法院來行使這一權力進行了頗具說服力的論證。實際上，我們知道，彈劾權的行使對象經常指向司法官員，由法院來審理人民對法官的指控，當然不符合程序正義的基本要求。

　　至於說到特赦或大赦，那只是在案件已經審理結束之後的某種政治調整。這種政治行為往往基於特定的政策或利益考量，而很少涉及對於既定的司法判決的糾正。而且它們是極少運用的一種權力，並不能構成一種常規的司法權或司法監督權。

　　因此，彈劾權和大赦都顯示了人們在如何建立一種更加合理的分權體制和維護程序正義的深思熟慮，也充分考慮到如何在司法獨立與人民主權之間達成一種良好的平衡。這類常規制度中的例外恰好是對於制度合理性的維護，而把例外變成常態，讓立法機關也變成司法機關就不免陰錯陽差了。仿佛有病吃藥，但是我們卻決不可以一日三餐以藥為飯。

　　不知所雲的限制

　　看起來劉博士也有些擔心人大個案監督權力的濫用，他認為人大代表背後有利益，難免以權謀私。同時人大代表多不具備專業的法律知識，因而“允許單個人大代表進行個案監督，那麽難免會出現‘外行監督內行’這種胡亂監督、瞎監督的弊端”。另外，全國人大代表數量如此眾多，如果敞開來監督，那麽法院將疲於應付。因而，他提出了兩項限制措施，一是必須以“窮盡司法救濟”為前提，以保證法院獨立行使審判權。第二個限制是必須有十名代表聯名才能提出監督案，以免法院由於監督過多而陷入癱瘓。

　　這里的邏輯仍然是非常混亂的。人大代表作為民意代言人，當然要跟特定的利益有密切的關聯，如果他不為所代表的利益奔走呼號，則是辜負人民的囑托。按照監督的慣常話語邏輯，對於司法加以監督的目標就是為了司法公正，那麽代表所進行的任何監督都是有助於社會公益的。為什麽要限制代表提案的權利呢？如果法院案件的判決普遍不公，那就應當把每一個不公正的判決都挖個底朝天，說什麽對最高法院每年提出一千件監督案，法院就撐不住了？如果兩千個案有問題，為什麽只監督其中的數百件？

　　再說外行問題，既然說人大按照憲法可以監督個案，前提就是人大因為其至高無上的地位而非專業性而享有監督權，它的合理性基礎在於代表系由民選產生，是司法民主的體現。如果說只有法律專家能夠實施監督，那麽勢必在外行代表與內行代表之間作出區分，前者因為不是專家而不可以行使監督權，這種區別又有怎樣的道理？再說人數限制就能夠改變專業性麽？三個外行是外行，十個外行加在一起就變成了內行？

　　劉博士的第一個限制建議也根本不具合理性。“窮盡司法救濟”是何意？依照我國的訴訟法，除非最高法院行使一審管轄權的案件，通常案件實行二審終審制。一審判決後，當事人不服，可以上訴到上一級法院，二審判決後，案件就塵埃落定了，也可以說是常規的司法救濟終結了。但是奧妙在於，由於我們有獨具特色的審判監督程序，其中包括當事人可以申訴，檢察院可以抗訴，甚至最高法院還可以提審(例如著名的劉湧案)，因此，我們這里的司法救濟竟是永遠不可能窮盡的。這真正是抽象肯定，具體否定；嚴格地依照劉博士的這種限制，則他在前面所主張的人大個案監督權居然是永無啟動的可能！難道這是他的本意麽？

　　個案監督是否必要，如何設置，這不僅是司法改革的大問題，也是憲政體制的大事項。茲事體大，需要積極而坦率的討論。讀罷劉博士的文章，自己實在是按捺不住，就作了上面的商榷。想起孟子的話，“吾豈好辯哉？吾不得已也！”(作者系北京大學法學院教授)　

　　上傳時間： 2004/11/27 　文章來源：南方周末11月25日

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　　異哉所謂檢察官起立問題者

——與龍宗智先生商榷

　　by 賀衛方

　　《法學》1997年第3期發表了龍宗智先生題為“檢察官該不該起立——對庭審儀式的一種思考”的文章，就檢察官起立與否這樣一個法庭儀式細節所反映出來的制度甚至文化問題，進行了頗有意味的討論，見微知著，很能啟發人的思考。作者本人雖系檢察院中人，但並非一味地維護“部門利益”，而是在更深入的層面上，提出並論證了這樣的觀點：由於“沒有制度支撐和實際條件支持”，讓檢察官起立的規則必然會面臨實施上的困難。

　　雖然龍先生的論證有一定的說服力，但是，也許應當明確地指出，對於他的觀點和若幹支持這種觀點的論證，我基本上持反對態度。我認為，盡管存在著種種制度障礙和所謂國情差異，但是，檢察官在法官到庭時，與其他當事人和出席者一道起立致敬是一項必須加以嚴格執行的法庭儀式規則。本文先循著龍文的論證思路提出若幹不同意見和論證，然後作些簡要的正面討論，以就正於龍先生和讀者。

　　龍文首先提出的論據——這也是在涉及司法制度改革的討論中，許多維護“檢權”的論者所樂於依賴的依據——是目前我國司法體制中“公、檢、法”三機關在刑事案件的偵查和審判過程中“分工負責、互相配合、互相制約”的關系，以及憲法和有關法律所確立的檢察院對於公安、法院所具有的法律監督權能。據此，檢察院之於法院，從司法職能的角度說，屬同位關系。法院無權單方面制定和強制實施涉及公、檢系統的規章；從法律監督的立場說，甚至形成上下位關系。要求同位者致敬本身便已有“越位在先”之嫌，而強制高位者向自己敬禮如果不是犯上作亂，至少可以說是沒大沒小。我們該承認，目前我國的憲法和法律的確沒有確立法院在司法系統中的中心地位。但是，作為學術研究，我們應當看到，現行法律體制所存在著某些內在矛盾。最明顯的，由於這樣的制度，使得辯、訴、審三方本來應當構成的合理的訴訟結構無法運作。（龍文也認為“‘司法至上’應是三角形訴訟結構的題中應有之義。”）控訴方執行控告職能之外，又可以居於審判方的上位，對後者加以監督，這至少在一定的限度內將起訴權和判決權合而為一了。我國檢察機關的這種職權特色存在著相當大的弊端，它分割了審判權，從而損害了審判獨立原則；它造成了刑事審判程序中控辯雙方地位的嚴重失衡；它還在一定程度上危及“既判力”原則，導致司法判決穩定性的削弱。檢察官不起立不過是這種弊端的表征之一。

　　退一步，我們即使在現行法律的框架之下討論檢察官該否起立的問題，也未必能夠得出結論說，法律倡導檢察官不起立。法檢關系，同位也好，上下位也罷，指的主要是系統或機構之間的關系，它並不能等同於機構中行使權力的個人之間的關系。和國家之間貨幣兌換的情況不同，上位機構很難與下位機關進行人員方面的“折抵”。孫悟空引用的古語“上邦皇帝，為父為君；下邦皇帝，為臣為子”不應該成為這里的準則。而且，機構通過代表者行使職權也需要依據法律的相關規定，在法律限定的範圍內，遵循相關的法律程序進行。龍文引述了新刑事訴訟法第169條，承認法律規定的是檢察院（而非檢察官）對於法院（而非合議庭）的監督，同時該條也明確規定監督的內容是法院“違反法律規定的訴訟程序”，監督的程序是“有權向人民法院提出糾正意見”（對於所提意見的處理權仍操於法院之手）。這里的規定並沒有任何表達甚至暗示出庭起訴的檢察官可以不對法官或代表國家審判權的合議庭表達應有的尊重。

　　至於龍文所謂公檢法“三機關各自具有發布有約束力的規章的權力，這些規章在本系統適用，對於其他系統，並無強制約束力”，也不無可商之處。當然，假如法院制定和強制執行涉及檢察院內部工作程序之類的規章，不消說是越權。但是，最高人民法院所制定的是法庭的審判規則，而審判庭正是設在法院內的由法官主持的工作場所。在法庭中，法官、檢察官或民事案件的原告方律師以及被告方律師乃是所謂法庭工作團隊（美國法律術語稱之為Courtroom

　　work

　　group）的基本成員。由於法庭審判程序高度的嚴肅性、法官在庭審過程中的主導地位以及各方面密切協作的極度重要性，有關庭審期間的規章、紀律以及某種慣例是絕對必要的。在我國的現行體制下，這類規則由全國人民代表大會常務委員會制定是適當的，不過，由最高人民法院制定和執行也並無任何不妥之處。因為那畢竟是在法院的審判庭里的規則，這里不妨對“屬地法”原則稍作借用。再說，假如檢察院可以不服從法庭規則，律師系統歸口全國律師協會，也不歸法院領導，自然也可以不服從。公安部門屬於公檢法三機關之一，如果在行政案件中成為被告，也可以端坐不起。旁聽席上還有某些特殊人物，例如法院所在城市黨委書記以及新華社派出的一位記者，等等，按照高位機關人員和具有監督職權者不該起立的邏輯，他們也可以照坐不誤。果真那樣的話，法官上庭時，書記員宣布全體起立，實際站起來的只有刑事被告人和個別旁聽者。有官職者均穩坐不動，這成何體統？

　　還有，起立致敬只是法庭規則中的部分要求，其他庭審過程中的紀律和規則還多得是。按照不起立論者的邏輯，只要是法院發布的規則都可以不執行，檢察官（以及其他所有不屬於法院系統的各色人等）在法庭之上實在是可以隨心所欲，什麽講話須經法官允許，什麽詢問被告和證人要遵循一定的程序，什麽禁止喧嘩，什麽不準拍照，憑什麽法官該坐在中央，為什麽國徽不能掛在我這邊？如此這般，法庭之上定是熱鬧非凡，但那究竟是審判場所，抑或是戲園子之類的娛樂場所，就不容易區分清楚了。

　　盡管我非常同意龍文對於我國法官選任制度造成的法官素質不盡如人意的現狀的批評，但是，以此為理由否定檢察官起立向法官表達敬意卻不甚有說服力。龍文指出：“在這種儀式中有十分重要的個別化因素，對審判權的敬意實際體現於法庭法官，如果這些法官並不具有使人肅然起敬的個體素質，那麽，要求致敬必然十分勉強。”我以為，這里表達的是一種反制度的觀點。須知現代政治法律制度所強調的重要內容之一，正是制度的某種非人格化特征，即職權與行使這種權力的人的個體因素的分離。（其實，這也是一種源遠流長的思想，例如孟子便表達過這樣的觀點。）記得西方有位著名法官在這個問題上說過一句意味深長的話，大意是，最高法院的法官並非由於裁判正確而享有終審權，相反，是因為享有終審權他們才裁判正確。雖然人們希望每個法官都“具有使人肅然起敬的個體素質”，國家也應當改進法官選任制度並提供相應的保障，以提高法官的整體素質，但是，再好的制度也不可能做到使所有的法官都品行高潔，學識淵博。具體到個別法官，如果要考察其究竟是否具有優秀的個體素質，由什麽人以怎樣的方式去進行，卻是一個技術上難以解決的問題。我們大概無法在每次開庭之前組織一次對審理本案的法官的專門考核，然後確定檢察官是否起立致敬。今天我們所能夠做的，便是一方面想方設法提高法官素質，包括升高法官的任職資格，另一方面，只能假定主持具體案件審判的法官是一個抽象群體中的一員，檢察官也好，律師也好，都向其表達應有的尊重。不管怎麽說，對法官的敬禮決不僅僅是針對法官個人；致敬的對象更是國家的審判權，是包括檢察官在內的法律家群體所共同維護的法治本身。

　　至於資深檢察官與年輕法官同時出庭所帶來的檢察官“心理上難以接受”的問題，雖然在常理上可以理解，但是，這里也涉及某些比較覆雜的社會心理問題。在農耕社會，經驗在生活中占據著重要地位，而經驗豐富總是需要相當的年資方能夠達到的一種境界。不過，農耕社會中適用的規則未必能夠通行於其他類型的社會或社區。我們的成語所謂“年高德劭”也許並不總是在揭示一種因果關系，年高者未必一定德劭；德劭者也不見得一定要年高。在一個特定的社會環境中，某些人獲得一般大眾心悅誠服的尊重或服從，原因可能是年資，可能是血緣，可能是知識或技藝的掌握，可能是行業累積的傳統聲望。檢察官“心理上難以接受”主要不是因為他年齡比法官大，而是因為他的法律監督者的身份在他的心里發生了作用。假如他要起立的對象不是法官，而是所在城市的黨委書記，即使後者比他年輕，大約他也不會感到難以接受，相反，恐怕要畢恭畢敬，唯恐禮道不周的吧。

　　當然，話雖然這麽說，目前我們的法官選任制度造成的許多法官過於年輕畢竟是一個需要注意和解決的問題。因為法官過於年輕，不僅僅可能引起敬禮時的心理障礙，更重要的是法官這種職業具有一定程度的反年輕化特征。（關於這個問題，朱蘇力發表於《中國社會科學》1994年第6期的文章“論法律活動的專門化”以及我在《法學研究》1995年第4期發表的“對抗制與中國法官”一文都略有論述，這里不再贅述。）因此，我們是否可以考慮借鑒英美等國從行業一定時間的律師和檢察官中選任法官的做法，從而使法官開始其坐堂生涯時不至於過於年輕，是一個值得探討的問題。（在英國和美國，法官接受任命時年齡在40歲以下的情況便相當少見。）順便說一句，從律師和檢察官中選任法官的另外一個好處是有助於法律家集團中不同部門之間的溝通和理解，強化主要由法官、檢察官和律師組成的這個集團的同質性，使他們形成一個“解釋的共同體”，減少相互之間對於法律規則（也包括法庭儀式方面的規則）理解上的分歧。當然，即使是在英美國家，資深律師或檢察官在比自己更年輕的法官主持的法庭上出庭的情況也是在所多有。但是，檢察官或律師因為法官比自己年輕便拒絕起立致敬的情況卻是聞所未聞。假如年齡或曰年資差異當真被作為起立與否的標準，那麽對法官和檢察官“生辰八字”的調查和比較勢必成為每次開庭之前的一個必經程序，這那里還是法庭，豈不是在重演“桃園三結義”那一套？

　　龍文又以軍事法院中檢察官與法官軍銜等級差異造成“作為上級的檢察官向作為下級的法官起立致敬”的情況作為論據。我對軍事司法沒有研究，無法評論。不過，作者在這里把軍隊管理所必需的等級制度延伸到了對於一般意義上的司法制度的討論之中，卻是大可疑問的。與軍隊不同，在一定程度上可以說，司法職業乃是一種反等級、反官僚化的行業。司法強調法院的獨立，審判庭的獨立，法官個人的獨立。龍文稱“在任何要求效率、服從和統一性的地方，這種位階等級制都不可少，司法活動亦同。”實則法院雖然講求效率，也要有統一性，然而服從雲雲卻是大謬不然的。盡管上級法院可以通過上訴制度否定下級法院的判決，但是，要求法官也要在更廣泛的層面上去“下級服從上級”卻是與其職業特性相反對的。司法職業的非官僚化特征是一個很大的問題，容當另文討論。

　　檢察官是否起立致敬是一個法庭儀式問題，但是，如龍宗智先生所說，它“可以引導我們作一些更深的思索，例如考慮法制改革的配套性和統一性問題，考慮法官如何能夠成為世人普遍崇敬的對象。”在思考這一問題的過程中，我常想起19世紀英國憲法學家白芝浩（Walter

　　Bagehot）在其名著《英國憲法》里表達的一個饒有興味的觀點。他認為英國制度可以劃分為兩個部分，一部分突出尊嚴，用以喚起和保持人民的尊敬；另一部分是政府用來執行實際工作和實行統治的職能。在任何社會，最能喚起人們肅然起敬的，決不是最實用的因素，而是最有戲劇性的因素。白芝浩稱讚英國憲法特出的優點就是尊嚴的部分富麗堂皇，足以令人自豪，而職能的部分則簡樸而新穎。英國的法院大概可以說是兩種職能兼而有之的。除了裁判糾紛、通過解釋而造法的實用功能外，它又通過莊嚴的法庭，法官、律師、公訴人的法袍和假發，法庭中其他人對於法官表示出的高度尊重，等等，營造出一種氣氛，所喚起的不僅僅是人們對於法官、法院以及法律的敬重，更喚起人們對於生活於其中的國家的自豪。同時，不斷重演的這類莊重而嚴格的儀式也使得身處其中的人們在潛移默化之中培養了對於秩序的熱愛。公民對於秩序的尊重，對於法治的講求，無疑是民主國家的命脈所系。西方古諺稱：“法官不受敬重，國家走向衰亡”（Sublata

　　veneratione magistratuum, respublica

　　ruit），表達的也是這樣的道理。

　　龍先生在文章中認為，由於相關改革中深層制度以及“國情”限制，使我們目前不能照搬國外的做法。其實，我們現行法律所規定的這一套司法體制也差不多是照搬國外做法。觀察中外文化交流的歷史，可以發現，任何外來制度的引入，都會遇到本土文化程度不同的抗拒。但是，當這種制度逐漸在本土立足、紮根，人們常會忘記它的外國“血統”，把它視為國粹，用它來阻礙對更新事物的引進。因此，所謂國粹，未必都是我們的“漢家故物”；所謂國情總是處在經常的變化之中。拿法官與法庭中其他人員的關系來說，曾幾何時，我們把當事人進了法院（衙門）不跪倒在法官老爺面前視為不合國情；50年代，蘇聯式檢察制度的引進也曾遇到過種種阻力，後來我們進行了相當大的修正（檢察機關不再是全社會的監督者，卻保留了對法院和公安系統的監督權），也接受下來，並逐漸“合法化”。這樣的過程啟發我們，國情的變化是可以通過制度設計者的努力加以推進的。一些檢察官不願意向法官致敬，的確是現在的部分國情；社會對於法官以及法院的公正性缺乏足夠的信任，也是部分國情。但是，這種國情不能夠讓我們對於法院權威的每況愈下熟視無睹，也不能令我們把檢察官不起立的這種目前世界上獨此一家的做法視為正常。

　　多麽怪異的問題啊，檢察官該不該起立！

　　
附：檢察官該不該起立——對庭審儀式的一種思考

　　龍宗智


　　最高人民法院關於刑事案件開庭審理的規定要求法官入庭時，全體在場人員應當起立。起立是一種儀式，表示對法官的尊重並向法官敬禮。然而這種儀式化的行為卻受到檢察官員的普遍的心理抵觸和不配合，有些地方甚至因此引起審、檢沖突以至妨礙案件的審理。這從表面上看似乎有些意氣用事，但究其深層，卻有制度、文化和社會的因素在起作用，也反映出一種儀式缺乏支撐點。

　　庭審伊始，法官駕臨，全體在場人員起立致敬可以說是表示尊重並服從審判權威的必要儀式。從法理上看，所謂“訴訟”，是在一定社會沖突的基礎上當事人要求法院裁決其爭端的過程和行為。在控、辯、審“三方組合”的訴訟結構即“三角結構”中，審判法官超越訴、辯而居於結構頂端，它因裁判職能和地位，對訴訟過程具有權威性影響和決定性作用。這種“至上性”不僅體現在審判最終決定起訴與辯護的命運，而且體現於法官在審判過程中的訴訟指揮作用，同時還體現於審判方對整個訴訟過程的影響包括評判控方和辯方的訴訟行為，從而規範雙方的活動。因此，“司法至上”應是三角形訴訟結構的題中應有之義。這種至上性體現於訴訟儀式上，就是全部其他訴訟參與者對法官崇高權威的尊敬。而且起立敬禮這類儀式化行為，也是對在場者的一種提示，告誡他們尊重法官的權威，服從法庭的指揮。縱觀各國，向法官起立敬禮是一種較普遍的法庭儀式。中國的司法，包括刑事司法，仍用控審分離、訴辯對抗、法官裁斷這樣一種現代訴訟的基本結構，因此在庭審儀式上借鑒他國做法，似乎並無不妥。

　　然而，任何一種儀式，作為在特定場合下扮演的具有象征意義的一套標準化的行為，必須要有一定的制度或習慣的支撐，同時應當是人們普遍認同的行為方式。法庭中向法官致敬亦同。訴訟活動中對審判方崇高地位的認可和表示，應當建立在一定的制度基礎上，也就是說，這種儀式只是一種制度或習慣的程序化表現。而只有在權力分立基礎上發揮重要政治制衡作用以及司法制度中處於中心和決定性地位的法院，才能真正享有廣泛的尊崇包括各種禮儀。而這一點，在我國是不具備的。我國憲法和法律確認公、檢、法三機關在辦理刑事案件中分工負責、互相配合和互相制約的原則，在訴訟中未認可司法至上，公、檢、法三機關各自分工負責自己所管轄的業務範圍，而且在政治制度上也未確認國家權力的分立以及審判對政治的制衡。在政治和司法體制上，三機關，至少是檢、法機關，是平等的，並無高下之分。在這種體制下，要求同等地位的檢察官向法官起立敬禮，似乎顯得勉強。而且應該看到，三機關各自具有發布有拘束力的規章的權力，這些規章在本系統內適用，對於其他系統，並無強制性約束力。在這種情況下，法院自行規定法庭審判中全體人員，包括檢察官，必須向它的審判人員起立致敬，這至少對檢察院是沒有約束力的，法院地位的有限性及司法解釋權約束力的有限性，使得這種硬要他人服從的要求容易成為一廂情願。

　　還應該看到，我國憲法和法律進一步確認了檢察機關對公安和法院的法律監督地位和權能，這種監督是貫徹於整個訴訟過程的，是單向的而不是雙向的。檢察機關作為有職責和權力監督法院司法活動的機關（至少在法律上有這種權力），就訴訟監督問題在形式上對於法院形成一種上下位關系，這是檢察官難以接受向法官致敬禮儀的又一制度原因。對此，有的人也許會說，新刑訴法修改了原法律關於公訴人可以當庭對法官提出監督意見的規定，只允許檢察院向法院在開庭後提出監督意見，他們認為，由於新的庭審制度強調了法院權威，檢察官只是單純的公訴人，因此，向法官敬禮並無不妥。但是，他們似乎忽視了新刑訴法同時強化了檢察機關的法律監督，檢察機關對刑事訴訟的法律監督已確立為刑事訴訟的一項基本原則。雖然這種監督不是任意性的，其內容和方式必須遵循法律的規定，然而，作為總則中的一項基本原則，它是貫徹於刑事訴訟始終的，不存在一個不允許監督的真空或禁區。庭審活動亦同。新刑訴法雖然廢止了當庭監督的規定，但該法第169條仍然規定：“人民檢察院發現人民法院審理案件違反法律規定的訴訟程序，有權向人民法院提出糾正意見。”據此，檢察院具有對庭審活動實施監督的職責和權力，雖然監督的主體是檢察院而不是公訴人，提出的對象是法院而不是合議庭，但出庭的公訴人在不違背法律規定情況下不能不負有特定的監督職責，也就是，注視法庭的審判活動是否有違法行為，從而為本院的監督提供依據。否則，檢察機關對庭審活動的監督就無法實施，無從談起。可見，監督性規定仍是法院起立要求的制度障礙。

　　又一重障礙是法院體制和法官的狀況。由於裁決權的十分重要性，法官應當具有豐富的經驗和訴訟經歷以及充分的學識，他在司法資歷和權威性上足以使人對他肅然起敬，因此屬於司法界的精英。而且審判法官在法院中也屬於少數精英，法院的大量人員是配合法官工作的法律職員。法官的集約化，是司法高質量的保證，也有利於司法判決的相對統一。然而，在我國，法官設員甚多，在經歷、學歷、知識與能力等方面所作的資格要求不嚴。根據法律和實際做法，法官的任職資格要求與檢察官相同，在這種情況下，要求檢察官向法官致敬，尤其是遇到資深檢察官與年輕法官同時出庭時，檢察官心理上難以接受。這里有人也許會辯稱，法官代表法院行使審判權，檢察官起立敬禮不是或不主要是對法官本人，而是向國家審判權表示敬意和服從。此說不是沒有道理，但不能不注意到，在這種儀式中有十分重要的個別化因素，對審判權的敬意實際體現於出庭法官，如果這些法官並不具有使人肅然起敬的個體素質，那麽，要求致敬必然十分勉強。一個比較極端的例子是在軍事法庭的審判中。國外軍事審判，審判長必須具有高官階或高軍銜，在場人員按照軍隊紀律和習慣十分自然地會向其致敬。但在我國，軍事法院審判對審判員沒有職務等級要求，如果一名高職務和高軍銜的軍事檢察官出庭擔任公訴人，而擔任審判長的是一名年輕的中尉或上尉（這種情況並非少見），在法庭上按法院庭審規則要求在軍隊職務等級上作為上級的檢察官向作為下級的法官起立致敬，這實際上是犯了軍中之忌，即破壞了維系軍隊的高度集中統一和鐵的紀律所必須具備的嚴格的等級制，而這種等級制度的外部表現之一就是下級見到上級時應當敬禮（上級應當還禮），而不是相反。當然，軍隊和地方是有區別的，但我們還應注意到，在任何要求效率、服從和統一性的地方，這種位階等級制都不可少，司法活動中亦同。因此，這個例子雖然顯得有些極端，但是否能作為一種歸謬法邏輯的應用而顯示出起立儀式後面的制度欠缺呢？

　　最後，還不能不談到被致敬對象的個人品質問題。對法官的尊敬和儀式化表現應當建立在法官個人的優秀品質基礎上，人們應當從法官的司法和其他行為中看到其公正無私的坦蕩人格，從而發自內心地向其表示尊敬。在法官享有崇高權威的國家，法官的品質普遍受到人們信賴。如在日本，多次民意調查都反映了社會上一般人相信法院的公正遠遠高於對其他國家機關的信任程度。如1977年日本京都大學法學部進行的調查，對“請舉出社會上最公正最值得信任的機構”這一問題，46％的被調查者舉出法院，而舉出中央政府和舉出國會的只分別各占3.6％（見谷口安平，《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年，第12頁）。法院的權威和受到的尊敬應當建立在公眾對法官公正性的高度信任的基礎上。然而，這一點，應當說在我國也不具備。雖然缺乏普遍性的統計資料，但社會上流傳甚廣的一些習慣說法絕非空穴來風。在那種對法官的公正性存在相當懷疑的社會背景下，在庭審儀式上要求對法官的禮儀性尊敬多少顯得有些勉強。

　　總之，筆者在這里無意完全否定起立儀式，但要指出沒有制度支撐和實際條件支持的起立要求，容易成為一廂情願，即使通過將法院的法庭規則變為一種具有普遍約束力的立法，實施起來也顯得十分勉強。庭審禮儀沖突本身似乎無關司法之宏旨，但可以引導我們作一些更深的思索，例如考慮法制改革的配套性和統一性問題，考慮法官如何能夠成為世人普遍崇敬的對象。然而，這里不能不注意到，由於相關改革中的深層制度限制，使得我們在目前不能照搬國外的做法，應當說，這也是一種“國情”。

　　原載《法學》1997年第3期。

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《法學》1997年第5期

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英美法與中國

　　by 賀衛方

　　老鶴按：開壇伊始，無以為獻。檢索自己的一篇舊文，貼上來。這是1991年我在中國政法大學主持《比較法研究》時為“英美法研究專號”寫的代引言（收入《法邊餘墨》，法律出版社1998年初版，2003年二版）。隨著歲月流逝，“風吹日曬”，原本的粗淺愈發遮掩不住了。不過，也許其中提出的問題仍然值得今天進一步思考和研究。期望大家批評，更期望大家的深入研究。

　　這是本刊今年編輯的第二個專號。按照原來的計劃，這個專號的題目該是“比較法學的理論與實際”。但是，在今年的編輯過程中，我們發現，我國法學界對於一般的比較法學理論問題似乎興趣不大，大家更喜歡對某些課題進行具體的比較研究。出現這種現象的原因不是很清楚，或許與我們的傳統思維方式有某種關聯，也許中國自己的比較法學理論的構建也需要一個由具體到一般的過程。不管怎樣，我們還是很樂意地對早先的計劃作了調整，推出了這份“英美法研究”專號。

　　通常所謂“西方法”（Western

　　law）本是一個十分籠統的說法。人們縱然不同意德國比較法學家茨威格特（K.

　　Zweigert）和克茨（H.

　　Koetz）就西方法所作的羅曼、日耳曼、普通法、北歐以及社會主義五分法，[1]但是，大陸法系和普通法法系的二分法還是人所公認的。這兩大法系雖然同屬西方文化圈，然而在法律傳統、法律推理與思維模式、法的結構與分類、訴訟程序以及各種具體制度等方面都存在著程度不同的差異。這個專號所發表的文章從若幹不同的角度論述了普通法法系的兩個主要代表國家英美兩國法律制度的一些基本特色。當然，企圖以十多萬字的篇幅對英美法的性質與風格作出全面的討論是不可能的，本專號所未涉及的領域還很多，例如訴訟程序方面的幾篇文章並沒有對頗具特色的英美證據法進行探討，一些部門法諸如財產法、契約法、侵權行為法、信托法、刑法，現代一些的諸如勞工法、行政法等等都沒有專文研究。這說不上是一個缺陷，因為由學術期刊所推進的學術進步並不像時下常見的冠以“大全”、“通覽”等名號的出版物那樣無事不有、包打群科；刊物還要不斷出版，編輯者也就心存長遠之想。待今後條件成熟，還可以以不同的形式發表英美法其他領域的專門研究成果。日子長了，研究自然會漸趨全面和深入的。

　　在編輯這個專號的過程中，編者考慮較多的一個重要問題是英美法與中國的關系。在檢討中國近代學習西方法的過程和得失時，不少人提出了這樣的疑問：為什麽近代中國法律體系的建構走的是大陸法系的路子，而英美法的影響卻很少呢？在試著回答這個問題之前，有一個事實需要先辨析一下，就是在晚清的法律改革家眼中，西方不同國家、不同法系的分別並不如今天的法學家那般清晰。我們讀《寄簃文存》時發現，沈家本老先生言及西方法律時大抵上都是以“泰西法律”、“歐美科條”、“西國刑法”等籠而統之的。有一次提到差異，不過只涉及司法制度（“泰西裁判之制，英美為一派，德法為一派，大略相同而微有不同。”[2]）。我們不應以今天清楚的分類去硬套前人模糊的視野。

　　決定中國以大陸法系為模範建設自己近代化的法律體系的因素不外乎兩方面，一是價值上的選擇，一是技術上的考慮。1905-1906年出使西洋考察政治的五大臣的考察報告頗透露出這方面的一些消息，其中提到美國時說：“美以工商立國，純任民權，與中國政體，本屬不能強同。”[3]說到英國，則稱“英國政治，立法操之議會，行政責之大臣，憲典掌之司法，……惟其設官分職，頗有覆雜拘執之處，自非中國政體所宜。”[4]但考察德國後，結論便不一樣了：“德國以威定霸……立國之意，專注重練兵。故國民皆有尚武之精神，即無不以服從為主義。……其人民習俗，亦覺有勤儉質樸之風，與中國最為相近。蓋其長處，在朝無妨民之政，而國體自尊；人有獨立之心，而進步甚猛。是以日本維新以來，事事取資於德，行之三十載，遂致勃興。中國近多歆羨日本之強，而不知溯始窮原，正當以德為鏡。”[5]

　　當然，五大臣的議論偏重政治或憲政層面。具體法律制度取法大陸法系的原因迄今未見專門的研究著作。我們在這里不妨提出若幹假說：

　　（1）大陸法系有成文法典，分類井然，體系完備。對於接受者來說，移植的技術困難比起以判例法和零散的制定法為淵源的英美法要少。普通法在引入印度時也曾不得不走法典化的道路。而將普通法規則予以法典化畢竟不如直接借用大陸諸國現成的法典來得容易和便利。

　　（2）上述以法典為基本法律淵源的特點與中國傳統法律形式的契合。

　　（3）在法律推理模式上，英美法系的法律家運用的是歸納法，即從眾多個案中推導出法律原則。而大陸法系則是將成文法典的法律條文適用到具體案件的審判過程，是一種演繹推理。中國傳統司法乃至整個民族的思維方式大體上也是偏重演繹的。

　　（4）西方兩大法系的法律制度雖然都維護著平等、自由等民主制原則，然而，英美法卻包含著更強烈、更深刻的個人主義和自由主義因素，而且這類因素已經滲透到各種具體的制度與程序之中。這一點與大陸法系偏重以理性的宣言去宣告和規定公民權利的做法形成了鮮明的反差。正因為這一點，本專號發表的賴特勳爵（Lord

　　Wright）才能夠不無自豪地宣稱：“普通法將英語國家維系在一起，它被恰當地稱之為自由民族的法律。”不過，英語國家固然因此而維系，其他國家卻很可能恰當地將其拒之門外。中國或許就是這樣的國家之一。

　　（5）清末以來，中國面臨的最緊迫的問題是富國強兵以及抑知地方割據。統治階層常將中央集權和人民對政府的服從作為動員各種資源以實現這類目標的最有效途徑。這種傾向與英美法所追求的地方、團體以及個人的自治正相反對，而與歐洲大陸國家自民族國家興起後所出現的中央集權趨勢則頗有暗合之處。

　　（6）日本的影響。明治維新之後，日本師法西方，改革舊制，社會發生深刻變革，成文東方國家通過“變法”，洗刷外辱、走向富強的典範，也將中日傳統的師徒關系倒了個個兒。沈家本的一段話代表了當時一般士大夫階層的看法。他說：“近日日本明治維新，亦以改律為基礎，……卒至民風丕變，國勢骎骎日盛，今且為亞東之強國矣。中日兩國，政教同，文字同，風俗習尚同，借鑒而觀，正可無庸疑慮也。”這類主張為清廷采納，於是，翻譯了大量日本法律著作，延聘了許多日本法律家來華充任教習，甚至直接參與修訂和制定法律。一時間，日本教習，頻頻入華；漢譯日籍，充斥坊間。在這個過程中，日本師法西方尤其是德國所建立起來的法律制度和與之相適應的一整套法律理論又大量“轉口”中國，融入中國決定的法律體系之中。

　　當然，上述各點只是假說；既為假說，便需要充分的證據來證明或證偽。本刊對這個問題很感興趣，期望有更多的學界同仁提供這方面的研究成果。另外，我們的關注並不限於過去；英美法的原則與制度在我們今天和明天的法律制度建設中有怎樣的借鑒意義更是倍受關注的大課題。由於著眼於以往中國沒有較多地接受英美法的原因，以上六點都強調不利於二者融合的方面。其實，法律除了具有文化的特質外，還有技術性的一面。英美法、歐陸法也好，中國法也好，在一定程度上都是解決特定民族生存和發展所面臨問題的制度設計。社會演進到相似程度的民族往往會發展出相類似的法律制度。況且在文化的某些方面，中國與英美還有著較諸歐洲大陸民族更可溝通之處呢。“閉門造車於千載之前，出門合轍於九州之外”，在論述文化差異的時候，我們抱一些相對主義的態度或許是必要的。近代以來，日本法律多效法德國，有人以為日本只能學習大陸法，英美法與之格格不入。但二戰以後，卻大量地借鑒英美法，在訴訟程序和證據法等方面，表現得尤為突出（二戰以後，就連德國也借鑒了不少美國法的原則）。這種轉變良非偶然，是可以用文化的原因加以解釋的。

　　不避“佛頭著穢”之嫌，在這個“英美法研究”專號前面，就英美法與中國的“因緣”談了一番感想，姑且比作我們古典戲劇正文之前的“試一出”。下面，還是言歸正傳，請列位讀者閱讀專號內的各篇論文和譯文。

　　這是我為《比較法研究/ 英美法研究專號》
　　寫的代引言，原載該刊1991年第4期

　　注釋：

　　[1] 參看茨威格特和克茨，《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版。

　　[2]

　　沈家本，“裁判訪問錄序”，《寄簃文存》卷六。據李貴連編《沈家本年譜長編》（台灣成文出版社1992年版），該文寫於光緒三十三年，即公元1907年。八十多年之後，我們能夠說，沈氏這個判斷並不確切；兩大法系的司法體制以及技術不是微有不同，簡直可以說是大有不同。盡管如此，沈氏在這篇序言里對於學習外國法律應取態度所表達的看法卻仍具有現實意義：“方今世之崇尚西法者，未必皆能深明其法之原，本不過藉以為炫世之具，幾欲步亦步，趨亦趨。而墨守先型者，又鄙薄西人，以為事事不足取。抑知西法之中，固有與古法相同者乎。”“我法之不善者當去之，當去而不去，是為之悖；彼法之善者當取之，當取而不取，是為之愚。夫必熟審乎政教風俗之故，而又能通乎法理之原，虛其心，達其聰，損益而會通焉，庶不為悖且愚乎。……古今中外之見，又何必存哉。”這番話，真是既痛快，又公允。

　　[3]

　　“出使各國考察政治大臣戴鴻慈等奏在美國考察大概情形並赴歐日期折”（光緒三十二年正月二十三日）。

　　[4]

　　“出使各國考察政治大臣載澤等奏在英考察大概情形暨赴法日期折”（光緒三十二年三月二十四日）。

　　[5]

　　“出使各國考察政治大臣戴鴻慈等奏到德後考察大概情形暨赴丹日期折”（光緒三十二年三月十六日）。其實早在距此十幾年前（光緒十六年），“出使英法義比大臣”薛福成就發表過類似的意見：“西洋各邦立國規模，以議院為最良。然如美國則民權過重，法國則叫囂之氣過重；其斟酌適中者，惟英德兩國之制頗稱盡善。”（見薛福成，《出使英法義比四國日記》，岳麓書社1985年版，第197頁。）隨著十多年來了解的深入，到五大臣的時候，當得上“盡善”之評的，只剩下德國一國了。

　　上傳時間： 2003/2/12 　文章來源：雅典學園英美法論壇

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　　用程序意識重鑄司法靈魂

　　by 賀衛方

　　
——答《工人日報》記者馬蔚問§

　　程序概念提出的背景


　　記者：程序這個概念應該說是最近一兩年才在法學與司法界成為熱點問題的，而法學與司法界對程序的探討又令社會一般公眾對程序與司法公正的關系發生興趣。當然人們也極想了解：為什麽在社會對司法人員腐敗的不滿甚為強烈、同時司法機關高層極力倡導司法改革的時候，程序會自然地在法學、司法以及某種程度上說是中國社會中達到共識呢？

　　賀衛方：這幾年來，一方面是法律界不斷地提出程序問題，強調程序的重要性，另一方面，就像你剛才說的，提出這一問題的背景到底是怎麽回事兒，大家不是很清楚，我覺得很值得深入地思考一下。另外社會上還存在一些認識，比如說我們中國社會有一個傳統就是重實體輕程序，我覺得這是一種似是而非的說法。按照嚴格程序法的觀念來說，並不存在一種重實體輕程序的可能，因為你輕了程序實際上就輕了實體。

　　實際上，中國法學界與法律界逐漸有意識地對程序法的獨特價值加以思考和研究，這跟我們的人權意識的覺醒有關，也是法律職業意識深化的一種征象。傳統的說法認為程序法只是輔助性的法律，是幫助實現實體價值的。現在人們越來越清楚地看到，實際上程序法的獨立價值應該得到關注，沒有程序法可能就沒有實體價值。就是從法律決策的角度來看，如果不嚴格地遵循一定的程序的話，實體實際上是沒法衡量的。從這個意義上說，並不存在一種重實體輕程序的可能。

　　記者：但是，我們有時候在講實體與程序的時候，感覺上仍然好像是兩個東西，至少從讀者的角度來理解的話。那麽，程序與實體到底是什麽關系，如果可以打比方，是實體像內殼，程序像衣服，還是說實體像一台電腦，而程序就好像電腦的一系列操作指令或標準？

　　賀衛方：一定程度上我們可以說存在著程序與實體的兩分，這種分法不是拍拍腦袋想出來的，是社會實踐中存在著這樣的可能性。仍然以那個分蛋糕的經典的比喻來作說明，如果按照實體價值衡量的話，不同地區、不同民族、不同文化下，應該給誰多一些，給誰少一些，這其中便有許多價值的判斷。比如在一個尊重老人的社會，大家就可能會把蛋糕先切一大塊給老人；而如果是在美國那樣一個兒童的天堂、青年人的戰場、老年人的地獄的地方，恐怕大塊的蛋糕都給小孩兒了，這就存在實體判斷的差別。

　　但是程序是脫離這種價值判斷的。我們做一件事情，用什麽方式來獲得某種效果，這些方式就是程序。也就說它與價值本身並沒有太多的關系，至少在我們過去的理解上是如此。但實際上後來人們越來越覺得，不同程序的安排，可能獲得的效果會很不一樣。比方說，假定每個人都想吃最大的蛋糕的話，那麽就讓切蛋糕的人最後拿蛋糕，那麽他就會盡可能把蛋糕分得越平均越好。你可以發現不同的程序安排獲得的效果會有很大的差別，所以人們越來越強調程序有獨立的價值。

　　從中國的歷史文化考察古代的法律制度，你可以發現中國傳統的法律文化、法律的思考，不是特別重視法律程序方面的制度，我覺得只有法律職業化的程度到了一定的時候，才會對程序法有一個理性的認識與重視。孫中山先生曾經批評過中國人要建設好自己的制度，首先要學會一些基本的規則，比方說要學會開會。現在我們總在抱怨文山會海，其實有人說中國的會不是多而是少，之所以大家覺得多，是因為許許多多的會議雖然開過了，錢也化了不少，然而卻根本沒有解決什麽問題。孫中山先生說要學會開會。什麽叫學會開會？我的經驗，要開好一個會，需要這樣一些程序性的安排，比方說開會以前，是否認真地進行選擇，出席人是否能夠給會議所要研究的問題提出自己獨特的貢獻；開會以前是否要把準備討論的、需要與會者了解的資料給他們，使他們能夠提前了解；開會時是否能夠真正地暢所欲言。前幾天報紙上登劉心武說再也不開官僚主持的會議了，因為這種會議發言不限時間，有時發言也不扣緊主題，浪費了大家太多的時間——一個人把所有的時間都占了，那別人還開什麽會，來聽報告來了。所以開會要有一個時間的安排，而且要求大家說的是真話。開會是要大家貢獻自己的智慧，這時候需要真實的東西講出來。或許最後還應該作一個總結，哪些方面取得了共識，哪些方面還存在分歧。如果會議作出一個決策的話，還要采取那些有效的措施加以貫徹落實。

　　你可以發現這些是一些規範性的東西，與會議要討論的主題並沒有實在關系，只是為了把會議開得更有效果。這些規則、規範性的安排，就叫程序。

　　法律上的程序也是一樣，比方說要給雙方當事人平等的機會，以向法庭提出他們的希望、他們的要求、他們的主張。廣東省法院就作出這樣一個決定，在開庭之前雙方當事人必須進行證據的交換。這與勝訴敗訴沒有關系，這是程序，你必須要對方知道證據是什麽，在民事訴訟中，這叫做證據開示制度，在刑事訴訟中叫證據披露。這個制度確實是很有價值的，以前律師們總希望把自己最關鍵的證據當作殺手鐧，關鍵時刻突然拋出來，讓對方無所措手足。但是，問題在於，既然你有這麽有利的證據，那麽又何必害怕早些時候公開？對方當事人如果提前了解到你的證據，或許這個訴訟就不必再進行，對方可以庭外和解嘛！這樣就可以節省許多國家的司法成本。這個制度是美國首先創立的，後來日本學習，現在中國有些地方也開始學。

　　我覺得這些程序性的東西，對提高司法效率、促進司法公正都有好處。程序還包括規範雙方當事人在法庭上的許許多多的一些規範，比如怎樣質證，怎樣詢問對方的證人，證人是否必須出庭——其實證人出庭是很重要的一個方面；在展開辯論的時候應當遵守怎樣的準則，還包括證據排除，比方說通過不法手段獲得的證據，如非法錄音獲得的證據，我們民事訴訟中已經開始倡導對非法獲得的證據不予采信，即便他能證明案件事實。因為如果法院接受了這樣的證據的話，就會引發更多的非法操作。這就證明中國的法律界對於程序問題已經有了一定程度的自覺。當然在刑事訴訟中進步不大，如果有警察通過刑訊逼供取得證據，我們的方法是，如果相關證據能夠證明案件事實的話，那麽就接受它們，當然從事刑訊逼供的警察也不能放縱，要進行必要的懲罰。這是典型的實事求是思路。從這些年來刑訊逼供屢禁不止的狀況看，這種做法幾乎沒有什麽效果。如果能設定一套程序，只要證據是刑訊逼供或通過其他非法手段獲取的，法院就果斷地將其排除掉，我認為可以最大限度地抑制或減少刑訊逼供。

　　記者：剛才您提到在近期的司法實踐中，法院也比較重視程序了，這實際上預示著一定規模的司法改革的到來，而這場司法改革會以程序正義作為目標之一。圍繞著這場改革，法學家可以把國外成熟的東西介紹進來，在社會上可能會形成相當的輿論氛圍。這有助於培養中國公眾的法律程序意識。

　　賀衛方：我覺得主要還是觀念上的覺醒。大家終於認識到如果沒有良好的程序，或者程序不能得到嚴格地遵循的話，司法決策就會變成司法專斷、司法專橫，那麽就會導致公民權利得不到保障。人類歷史經驗證明，在哪個地方程序法可以被隨便突破，那麽哪個地方人就是沒有自由的。這就是為什麽我們在前面說，沒有程序正義，就沒有實體權利的保障。

　　所以從法律的原理來說，作為法治，最重要的一個原則，就是法律要能預期，也就是說法律能夠給我們提供一個預期的框架，使我們知道我們的行為是合法的還是非法的。不同國家的經驗證明，司法程序得到嚴格遵守的國家，往往是公民權利得到良好保護的國家。美國一位大法官說：在一定意義上來講，自由的歷史可以說是一部程序法的發展史。而另一位美國大法官說則：我寧願生活在一個實行蘇聯的實體法、實行美國的程序法的國家，但是我不敢生活在實行蘇聯的程序法、實行美國的實體法的國家——雖然從實體法來說，美國制度的優點是很明顯的——他說，我們不怕法律嚴苛，但我們害怕法律適用不平等，法律適用充滿了隨機性，你不知道到底怎樣來適用。

　　記者：是不是可以這樣說，程序在我國之所以越來越得到重視，不僅是程序本身的獨立價值日益得到認同，而且還因為程序本身即包含著比如適用法律的平等性、對權利的保障等等內容？

　　賀衛方：對。程序法本身也包含著某種價值性的東西。如果對每個人都適用同樣的程序，比如公開審判，大家一樣都是公開的，再比如證據交換，不管你的權力有多大，你的能量有多大，都要交換，這時我們便真正建構了法律面前人人平等的制度環節。

　　
程序法可以保護司法決策者


　　賀衛方：我覺得還有一個問題應該強調，那就是程序法保護決策者。它在一定程度上對決策者是一種保護。司法的決策與其它的決策方式極其特殊。假如財政部給我們每個公務員提兩級工資，那麽是雙贏，每個公務員都很高興。而司法決策，卻是解決兩造之間的沖突，他們的利益是相互沖突相互競爭的。司法決策必須給出一個或者這一方勝訴或者那一方勝訴的判決，當然，敗訴的當事人從來不會喜歡法院的判決，即使法院的判決是公正的。甚至有時雙方都說判決太糟糕了。於是當事人就可能對決策者表達出自己的不滿，甚至攻擊決策者。有些南美國家，還有意大利，對黑手黨等黑社會組織比較嚴厲的法官時常受到報覆，中國也發生過當事人在法庭上把硫酸潑到法官臉上的事件，武漢甚至出現過帶炸藥去法院意圖炸法官的。所以司法決策是一種很容易受到攻擊的決策，司法職業也是一種很容易受到攻擊的職業。

　　前一段各地包括北京市，都在推行做讓人民滿意的法官的活動，當然初衷是非常好的，但我個人認為這是一個不妥當的活動。因為法官不可能叫人民都滿意。你可以從抽象的角度說建立一個叫人民更滿意的司法制度，但具體到每一個案件中，肯定有一部分人民是不會滿意司法的，這原因並不一定是由於司法表現不好，司法表現再公正，也總有一些人不喜歡他。

　　因此，我們需要建立一種方式，一種屏障，來使司法界免於攻擊。如果程序得到嚴格遵守，你就不能攻擊我，因為我是平等地適用程序的，我都要求你們交換證據，給你們平等的時間，你沒有把關鍵證據找到，是由於自己的原因。最後二審上訴的時候才把證據拿來，我們國家還接受這種新證據，而有些西方國家上訴法院就認為這是不可以接受的，就可以判決駁回上訴了。你想攻擊，但你沒有辦法攻擊，因為司法資源是非常有限的，如果過兩天對方當事人又找到新證據，法院豈不是始終處於一種無休止的狀態？所以法院作出決策的時候，需要一種保護，比如西方有些國家包括我們國家的香港實行陪審團制度，也是一種程序性的機制，可以保護決策。首先是12個外行人，進到正式的司法程序中來，分割了由職業法官壟斷的司法權。看起來是對國家司法權完整性的一種破壞，但實際上美國的一些法官坦率地認為，這對他們實際上是一種好事，為什麽？因為陪審團決定一個刑事案件是否構成犯罪，決定一個民事案件是否構成民事侵權。而陪審團是由誰來選擇的呢？是用隨機的辦法，首先選出一大堆的候選人來，然後由當事人的律師參與遴選陪審員的過程，最後雙方當事人參與選出的人組成陪審團。陪審團的決策又是一個特別暗箱操作的過程，庭審之後他們就退到一個黑屋子里審議，他們的審議過程是不允許任何人知道的，除了他們自己。然後他們走出來說：我們作出決議了。法官說：請宣布。於是他們說：我們宣布被告人無罪。沒有哪個人可以問陪審團：你們為什麽作出無罪判決？因為在那里，陪審團的聲音被等同於上帝的聲音和人民的聲音，而根本不用解釋理由。你可以發現，好像攻擊者總是找不到任何攻擊點，你可以看到陪審團在分割了司法權力的時候，也承擔了司法過程中最重要的一部分責任，那就是判決一個人有罪還是無罪。這樣的程序設計就確保了司法決策者可以不必受到這樣的過於強大的壓力和攻擊。

　　我們現在對程序法有一些覺醒與這個背景也有關系，你可以發現中國的司法界現在可能是處於空前的壓力之下，整個社會對法院、檢察院的不滿達到了相當大的程度，這從制度方面來說也是好事，因為它可以促進司法改革，當然同時，法院、檢察院尤其是法院需要一些程序性的裝置來減少這種攻擊與壓力。

　　
節約司法成本


　　記者：從某種意義上講，在任何一個國家都不可能完全避免司法的錯案，我們沒有辦法建立一個完美無缺的制度來保證每個案件都能得到公平審理，得到實質正義。因為人類畢竟是有缺陷的，任何制度當然也一定有局限。

　　賀衛方：甚至可以說一定的錯案率是一個健康的司法制度的必要條件。一定會有錯案，而且我們也不可能做到有錯必糾。這里有兩種不同的價值：一個價值是更完善地保護公民的權利，另一個價值是法律資源的有限性和法律的安定性，比方我們國家的法院實行兩審終身制，盡管有審判監督程序，但實際上二審作出的判決就是終審判決，需要有一種終局性和不可改變性。但長期以來的歷史傳統實際上不利於確立司法的終局性。

　　記者：比如中國人耳熟能詳的楊三姐告狀的故事就是典型……

　　賀衛方：對。為什麽中國古代社會百姓都喜歡告禦狀呢？一方面千方百計上京城，請求最高層的幹預，確實能夠解決個別處理不公平的案件。而另一方面，從上邊來看，皇帝也喜歡通過自己的幹預來證明自己的清明，體恤民情。但從歷史上始終沒有一種強烈的建立法律的確定性的傳統。日本有一位非常著名的研究中國法律史的專家，叫滋賀秀三，他說實際上中國傳統法律的文明達到了相當高的程度，但有一點與西方傳統有強烈的對比，就是法律沒有確定性。表現形式之一，也就是說在這個國家中，沒有哪一個司法判決是不可以改變的。

　　美國最高法院的一個大法官的一句話非常有哲理，他說，我作的判決是終局性的不可以改變的，不是因為我的判決是正確的，恰恰相反，我的判決之所以是正確的，是因為我的判決享有終局性，我的判決是不可以改變的，只能遵循這樣的判決。你可以發現很有意思，當二審有人感覺不公平但又沒法推翻這樣的判決的話，大家就回結束這一個案件。就會去安排自己的生活，該幹什麽去幹什麽。如果允許當事人不斷地訴諸更高層的關注去試圖推翻這個判決的話，那麽當事人就真的會不斷地向上反映訴求，那麽人們的生活永遠不安定。你想，你今天可以找一個市委書記幹預，明天我可以找一個省委書記，市委書記剛定了調子，省委書記又翻過來，過兩天到了最高人民法院，可能又得再翻個個兒。真像烙餡餅一樣。有的案件居然作出五六次判決，打了十年官司。你說這浪費了多大的司法資源和社會資源！

　　記者：前些天有一個讀者從河南打電話給我，說他的一個案子拖了十多年，判決加裁定已超過十份。對於這一點，我的看法與您稍有不同，我覺得有些案件的確存在極大的不公，多少年來辛辛苦苦掙來的家當，可能一夜之間因一個判決就被剝奪了，而這種剝奪可能從法律上來說是完全不合法的。那麽這種情況下，你讓他聳聳肩膀然後去重新安排自己的生活，似乎不大可能。

　　賀衛方：我相信你說的話，絕大多數上訪的人是受到了極大的冤屈，我們地方司法制度在某些案件的處理上的確扮演了糟糕的角色。我見過一些上訪人員，嚴冬刺骨的寒風吹著他們單薄的衣衫，他們無奈地奔走於陌生的京城和各種陌生的機關之間，真正是令人同情。但是我們應該怎樣走才能從根本上解決問題？我們是永遠鼓勵每一個案件的當事人訴諸於更高層次，給地方法院施加壓力？還是去真正好好反思一下如何建立一個從基層法院開始就比較公正的司法的體制？我覺得這是我們探討程序問題時沒有太好地討論到的地方。因為程序法要得到良好地遵守，需要一個高素質的司法官制度，否則就太難了。當然當事人的不滿還來自於地方保護主義，這些年來法院的地方化傾向很重，一個經濟案件在不同的地方審，不同地方的法院往往傾向於本地的當事人，以至於有些案件在兩個不同的地方法院同時受理，同時審理，而作出的判決大相徑庭。人們會感覺到非常的困惑：這個國家法律還是統一的嗎？首先是體制上，當法院置於地方的權力控制之下的時候，地方保護主義是不可避免的。不可能通過教育鼓勵每個人都做大公無私的法官，法官就能夠超脫地方權力網的束縛。要建立一個全國的統一的司法體系，必須把法院從地方的控制下解脫出來，這樣就能減少許多的錯案或冤案。現在金融體制與地方分離了，但與銀行相比，法院的非地方化安排更重要。因為銀行的問題我們還可以訴諸法院來解決，但是法院的不法裁判我們不可能訴諸銀行去解決。

　　我認為應該建立一個司法區劃與行政區劃相分離的司法管轄區制度。即使是基層法院，也鼓勵超越縣市這個行政區劃建立基層法院，法官也都是由國家來直接任命的。這樣一來，我相信他們就不再受到地方的幹預，司法獨立就自然地受到制度的保障。

　　
法官職業化


　　記者：說到法官，人們對法官隊伍的微詞的確也不少，似乎一方面是社會對整個法官隊伍缺乏應有的尊崇，另一方面法官隊伍中也確有一些人做得不那麽好。

　　賀衛方：現在許多錯案冤案、一些很荒唐的案件，不少是由於法官對法官職業的基本的倫理準則的完全無知、無視、置若罔聞，這原因到底在哪兒，根本原因在於法官這個隊伍目前是最不專業的。在司法官員的選任方面，我們很長時間里沒有任何專業化的追求。我們的法院到現在為止也還可是外行人最容易進的一個機關，醫院你能不能隨便進？幼兒園的阿姨你能不能隨便當？都需要一定的訓練。而法院呢，什麽人都可以去，最糟糕的是，這大大削弱了這個職業本來應該有的榮耀。

　　記者：而且可能使得法官隊伍沒有共同語言……

　　賀衛方：沒有，他們喪失了共同語言，相互之間是秀才遇到兵，有理說不清。表面看起來都帶著大檐帽，都是法官，可實際上大家卻沒法溝通，於是就帶來一個司法標準的混亂。大學法律教育為什麽設立？教科書為什麽要統一？你在北京，他在武漢，我在廈門，我們學習的是一套法律，語言是一樣的，我們對無罪推定、不當得利、惡意買受人這些特殊的概念有一個共同的理解，大家分享著一整套共同的知識，這時司法的標準就容易統一，更重要的是我們還共同分享著這個行業的倫理準則，大家對於什麽是法官應該做的，什麽是法官絕對不能夠做的，什麽是法官應當謹記的東西，大家會有一個共同的認識，大家都會覺得私下里跟當事人一起去唱卡拉OK是可恥的，那麽這種同事之間的約束就相當強了，我覺得這種同事之間的監督比檢察院的監督、人大的監督更重要，因為同事天天生活在一塊兒，如果同事天天以一種看不起的眼神看著你，你就會受不了。

　　而現在什麽樣的人都在法院里，倫理的規則都是四分五裂的，比如有的人覺得吃當事人的飯是件很大的事，可有人認為，吃個飯有什麽呀。你在盯著他瞧不起他，可也許還有一些人盯著你瞧不起你呢。

　　我自己覺得在中國的法院里出現了一種逆動，就是逆我們希望的制度建設思路而動，就是一些相當優秀的法官在法院幹了一段之後幹不下去了，去幹律師去了。我覺得從體制上講，就是因為這個隊伍太參差不齊了，就會導致一種共同體意識的喪失，導致劣幣驅逐良幣，導致好人不願在那兒待著的結局。最高法院招考十名法官最後應者寥寥，為什麽會有這種狀況？這麽大一個國家最高的正義殿堂，在那里做一個法官該是多麽榮耀，但為什麽教授們、研究員們、官員們很少選擇走進神聖的殿堂的這條路？很大的原因就是：你進去幹嘛？如果里邊的素質參差不齊的話，就會給人帶來這樣一種疑慮。而整體的素質的低下，如果不加以真正的改變，想通過上邊或者外邊的監督，以避免冤案、錯案，或者消除司法腐敗，顯然是不可能的。

　　基層法院特別重要，有些法院領導說話有些外行，說什麽高級法院的法官素質應該更高，好像基層法院的素質就不重要。我認為這是不對的，因為基層法院與我們權利保護的關系是最密切的，就像你剛才說的，有時候有一些輕微的不公正，受點委屈，有些人想上訴還要考慮一下風險怎麽樣，還要交上訴費，或許這麽一考慮就不願意上訴了。如果基層法院法官的素質普遍比較高的話，就會更好地保護我們的權利。所以我的建議是中國法學院的大學生進入法院不應當直接進入中級或以上的法院，他們應當全部從基層法院開始幹，作為一項嚴格的制度。我接觸基層法院就不少，有一個基層法院院長說，幹警一百六十多，正規的大學生只有三五個。

　　記者：確實，越到上邊學歷越高，而真正大量的案件審理恰恰由基層法院進行。您的建議很好，但實踐中恐怕不好實行。需要有其它制度上的保障。

　　賀衛方：提高法官待遇呀，減少法官數量呀，提高法官尊榮呀，對法官的任職資格作最必要的保障呀，不經過必要的程序不可以隨便罷免呀，這些都很重要，包括庭審方式改革，使法官可以審、判合一，素質低的根本就上不了庭。

　　記者：那麽嚴格的很專業化的程序是否有助於法官的職業化？

　　賀衛方：程序要想得到嚴格的遵守，肯定需要法官們對什麽是程序、程序怎麽被遵守有一個共同的認識與認同，如果不這樣肯定不行。沒有受過法律訓練的人最不知道什麽程序：幹嘛搞得繁文縟節的，什麽東西都是實事求是嘛，明明有這個證據能夠證明案件的事實，你幹嘛不用呀？這就與受過嚴格的法律訓練、有較為成熟的法律意識的人不一樣。

　　
程序得到普遍重視尚需時日


　　記者：您認為就現在而言，程序觀念在司法人員、大眾那里，其接受程度如何？

　　賀衛方：我覺得在中國要嚴格推行程序公正確實面臨一些現實的困難。最主要是，我們把哲學上的一個非常正當的原則也就是實事求是原則，不加限制地適用到法律過程當中了，這時候你會發現法律本身所需要的那種通過人造空間解決糾紛的過程被破壞、消解掉了。法庭的過程實際上是一個非常人工化的過程，與外部的隔離、程序法的嚴格遵守、法官服飾的特殊的符號意義、法律界所使用的語言，等等，都向外部世界昭示著不一樣。如果是一個外行人，你必須借助於律師。我們在哲學或者在政治領導過程中的一些非常有效的原則在這里就應當加以限制，甚至不能使用。比如法院就應該以證據為根據，而不能以事實為依據，也可以說是法律上的事實與一般的哲學意義上、科學上乃至新聞界理解的事實，完全不同。

　　當然我還是很高興地看到有些法官對此已經有意識，但要真正地走到我們希望的地步，還需要很長一段時間。我們必須看到，現在一些基本程序準則仍然得不到遵守，太多的單方會見當事人、上門攬案，與當事人三同（同吃、同住、同行），出去討債，基本的公正準則都沒有了，實體的公正當然談不上，結果必然導致當事人對法官不滿，也愈發加劇了社會對整個司法界的消極看法，越渲染越厲害，最後法官也自暴自棄，連法官都覺得將就著幹吧，程序有什麽用啊。

　　記者：如果中國法官用美國的程序……

　　賀衛方：現在還用不來。最近有一本書被翻譯過來，叫《交叉詢問的藝術》，是上個世紀末這個世紀初美國紐約一個資深律師寫的，你可以發現美國的那套程序太有意思太奇特了，但是也高度技術化，對法官的要求很高。在美國為什麽必須是幹過十年以上律師或檢察官的人才會被任命為法官呢？就是因為這個司法過程雖然法官很消極、不怎麽說話，但這個司法過程對法官的智慧、技術、頭腦的靈敏、知識含量要求太高了。現在引進抗辯制，律師的作用顯得越來越重要，制度建設有一個良性互動，律師素質提高了，對法官要求會越來越高。你想，如果一個法官在法庭上只聽雙方律師滔滔不絕而自己卻一大半聽不懂，對他而言，庭審就真變成折磨了。

　　記者：如果說法律條文對一般公眾而言會顯得枯燥難懂的話，那麽程序似乎離他們就更遠。然而一種程序觀念要想滲透到中國的社會生活中，又必須與一般大眾的感受相貼近。那麽，公眾通過什麽才能更好地接受程序爭議的觀念呢？

　　賀衛方：我覺得對於中國的一般人來說，讓他們深入地研究程序是不可能的。對百姓的程序觀念影響最大的是法庭本身。涉及到訴訟里，當事人感到有天大的委屈，但進入法庭，他發現有另外一套語言表達他天大的委屈，這套語言變得不那麽情緒化，而是一整套術語，一切都按部就班地進行，他要有順序地提供自己的證據與法律理論，訴狀有固定的格式……這一下就把非常情緒化的東西引導到一個很秩序化的軌道上去了，消解掉了，好像被翻譯成另一套語言。只有這一套語言表達出來以後，法官才能作出公正的判決，這個公正是離不開這套程序的外殼的。如果法院嚴格遵守程序的話，老百姓可以通過參加訴訟過程學習、體驗程序，這樣一般人就可以潛移默化地受到法律家的這套理性東西的影響。

　　托克維爾說，法律家的精神本來是產生在法學院的課堂和法院的法庭中的，但是通過陪審制度，通過人民參加訴訟，法律家的這套精神已經穿透了法院與學校的圍墻深入到社會的每個角落，從而讓每個普通的人都多多少少沾染了一些法律家的習性。

　　我覺得我們現在面臨的機遇很好，憲法中規定要依法治國，從一定程度上講，依法治國就是依程序治國。現在的程序法當然有一些地方需要改進，比如刑事訴訟法律中應該盡快確立一些證據排除原則，我們寧可放縱個別犯罪，而不願鼓勵警察以違法的手段獲取證據，現代國家的合法性不僅僅在於要懲罰犯罪，而且要以合法的手段懲罰犯罪。同時已經有的程序得不到嚴格遵守是最可怕的事情，你想如果法院都不執行法律，那從根兒上就有問題了。所以法院應該嚴格遵循現行的程序性的法，逐漸地使社會走上程序化的軌道。

　　我覺得你們報紙以及一些雜志對程序公正的一些討論已經起到了很大的作用，包括法學院的學生都非常關心這個話題。大眾傳媒關注程序問題，本身是一個非常有意思的新趨勢，就是說在大眾傳媒上討論的恰恰是法治最核心的問題，這說明中國大眾傳媒已經直搗中國法律的心臟地帶了。

　　我覺得通過這一番討論，我們認識到中國司法制度的一些缺陷，我們也看到了進步。討論本身就說明了這種進步。最後我認為，我們還應該樹立另一個觀念，那就是，我們不可能建立一個完美無缺的制度，而只能謀求對現有制度進行一點一滴的改善，最後能夠逐漸接近最理想的制度。

　　§賀衛方按：這是我1999年12月接受《工人日報》記者馬蔚女士采訪的記錄稿。此前該報約請不少法律專家寫了系列文章，對程序法的意義與建構進行了全面而深入的討論。這篇訪談錄是這個系列的最後一篇。囿於篇幅，本文在《工人日報》發表時作了較大刪節，這里發表的是全稿。感謝馬蔚認真的整理。

　　http://www.china-review.com/execute.asp ... 程序意識重鑄司法靈魂

　　上傳時間： 2001/9/18 　文章來源：中評網 　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　



　　又見執行難

　　by 賀衛方

　　熟悉的場景又出現在電視屏幕上——

　　面目兇狠的人們將幾位穿著制服的法官團團圍住，推搡著。

　　法官們臉上顯露出痛苦、無奈和恐懼。

　　一個人狂叫著：把大鐵門給我關上，看他們往哪兒跑！

　　失控了的局面。

　　法院的警車被掀了個四輪朝天，砸碎的玻璃片遍地都是。

　　一位法官臉上流淌著鮮血……

　　這樣的場景已經見過多次了。通常，電視報道總是對這些圍攻人員加以譴責，說他們法治意識淡薄，不懂得尊重司法判決，結論是，法治教育還需要強化。

　　當然，遵守法律，執行法院判決是法治國家里每一個公民的義務。在法院輸了官司的當事人通常會對判決不滿意，覺得結果不公平，因而不會心甘情願地執行法院判決。但是，沒有任何國家允許當事人根據自己對法院判決正當性的判斷而決定是否執行它。美國的一位大法官說得好：“我們能夠作出最終判決並非因為我們判決正確，相反，我們之所以判決正確，是因為我們享有終審權。”因此，可以說，法院的判決必須得到執行，乃是因為這是法院作出的判決。

　　但是，問題或許並非如此簡單。據《中國改革報》4月10日的報道，全國法院已生效卻未執行的案件達200萬件以上。如此大面積的執行難決不是一句公民法治意識淡薄就可以解釋的，也不是片面地強調對公民進行法治教育就可以解決的。據我的觀察，我們的司法制度自身也存在著諸多加劇執行難的因素。

　　我們先來看司法程序本身。在行使審判權的過程中，假如當事人和其他公民感到執掌司法權柄者並不嚴格地遵循法律程序，或者遵循程序的嚴格程度因人而異，那麽，當事人便很有理由指責法院，這時法院硬要執行判決，便可能引發敗訴方與法院之間的沖突。違反正當程序的行為多種多樣，例如法官不給雙方當事人平等的陳述機會，應當采納的證據卻加以拒絕，主動說服或挑動一方當事人起訴（所謂上門攬案），在一方當事人不在場的情況下與另一方當事人接觸（包括在辦公室里的公事交談和在酒店里的杯箸交錯），等等。在司法的過程中，法官最該忌諱的是，自己瓜田李下的行為令當事人滿腹狐疑，生出不公平的感覺，而最容易造成這種感覺的往往並非判決結果，而是司法程序，是法官的行為。

　　判決書缺乏論證是容易讓當事人不滿的又一個方面。雖說法院握有以國家強制力為後盾的司法權，然而，任何權力要得到人們的普遍服從，都不能只靠強制力。反過來說，當一種權力的行使總是離不開強制力的時候，那一定標志著它的合法性基礎已經削弱甚至失去了。我們長期以來把司法機關定位為專政機關，習慣的權力觀便是我命令，你服從。反映到司法判決方面，就是人們看到的只是幹巴巴或兇巴巴的命令，言簡意亦簡，語言既程式化又生硬武斷。法官們對於自己是如何得出這樣的結論的，在此過程中，除了某個簡單的條文之外，還考慮到了那些法律之內和法律之外的因素，為什麽會在兩種不同的價值之間作出了這樣而不是那樣的選擇，凡此種種，一概不予交待，不作分析和論證。這又如何讓敗訴的人服氣呢？不僅如此，這種不闡述道理的判決風格的確容易引發司法不公，既然無需說理，那些玩法者就更可以隨意上下其手，顛倒是非，從而進一步加劇執行難。

　　末了，我們還應當看到，作出司法判決是司法行為，然而執行判決卻是一種行政行為，因此，合理的制度安排應當是，法院只管判決，而把執行判決的工作交由作為行政機關的公安局去完成。我們有理由相信，法院如果嚴格地遵循正當的法律程序，同時判決書又說理嚴密，分析透辟，絕大多數當事人是願意自覺地履行判決的。個別當事人抗命不從，這不要緊，我們有警察，嚴重的時候，我們也可以派遣軍隊。無論如何，用不著法官到現場貼封條、扣汽車、與當事人推推搡搡。

　　執行難，執行難，不去執行，不就沒有執行難了麽？

　　原載《工人日報》1998年7月10日。

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

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與索爾曼先生談中國法治

　　by 賀衛方

　　“醒客”是萬聖書園開的一家咖啡店的名稱，仿著英文“thinker”的讀音而取名。萬聖書園是一家很具品味的書店，毗鄰北大清華和中關村，因此一些學術書在這里銷量很好。我個人的幸運是就住在這家書店的樓上，下樓即可進書店，買書甚是便利。同時，醒客也是一個與友人或來訪者談天的好去處。伴著悠悠的背景音樂，喝一杯咖啡或新茶，飲品的香氣與書香混合在一起，運氣好的時候還可以看到窗外的綿綿細雨，思緒也平添了幾分詩意。

　　10月18日的客人是一位法國學者，Guy

　　Sorman博士，他是一位享有國際聲譽的政治學家和評論家，法國國家人權委員會的成員，也是他自己名下的出版社（Editions

　　Sorman）的總裁。索爾曼先生在中國呆了一段時間了，為的是寫一本有關中國人權以及法治進展的書。他要跟我交流的主題是中國法治建設的歷史和現狀，另外還有死刑問題，這也是許多西方人權人士都十分關注的問題。

　　索爾曼對於中國法律的歷史頗有興趣，他好奇在這樣一個歷史悠久的國度里，傳統的制度與觀念在今天的法律生活中有怎樣的影響和價值。這當然也是我一直在思考的問題。我跟他說起自己的一些看法，在書本法律的層面上，當然是基本上是西方化的。百年來的變法過程可以粗略地分作三個階段：1905-1949年是模仿歐洲大陸法系國家的時期，這個期間仿照歐陸尤其是德國的模式形成了一個西方化的法律體系。第二個階段是1949-1978年，是法律的蘇聯化以及法律虛無的時期。有人願意把這個時期的前十年說成是一個建設蘇聯式法制的階段，後面的二十年才是法律虛無時期。我個人認為這種區分沒有多少必要，首先是因為我們當時的學習本身就是有口無心的，只有一部憲法和一部婚姻法頒布出來的事實說明了這一點。退一步，即使我們認真地學習，五十年代的蘇聯也不是一個法治社會，“模仿秀”再逼真，也不過是非法治國家里的大姐與二姐而已。第三個階段是1978年到現在，是法治重建的階段，或者說是一個緩慢地朝向法治傳統回歸的時期。

　　我跟客人提到了著名漢學家艾斯嘉拉（Jean

　　Escarra），上個世紀前半期在中國的法國法學家，他對於中國與西方之間在法律上的差異有很敏銳的觀察。在《中國法》一書里，艾氏在描述了法律和法學在西方文明中的崇高地位後，指出：“在亞洲的另一端，中國在她已經建立起來的精神價值和道德價值的強大有力的體系之中……就只能給予法律和法理學以一個卑下的地位。雖然並不是沒有司法機構，但她只是願意承認自然秩序，並且只是推崇道德的準則。……中國雖是一個學者輩出的國家，但她所產生的法律評論家和理論家卻的確很少。”所以，從文明變遷的角度看，中國建立法治的道路不能不是一個與傳統逐漸背離的過程。當然，這也正是中國法治建設最困難的地方。沒有傳統的支撐，很容易導致正式制度與非正式制度、制度與觀念之間的脫節，損害法律的實效，降低國民對法律以及法院的信賴感，甚至導致局部的反覆或倒退。不過，長遠地看，法治和民主仍然是一條走向民族覆興的必由之路。

　　話題轉到死刑問題，索爾曼表達了對於中國近期死刑制度進展的強烈關注。我們知道，法國遲至八十年代初才廢除死刑，在西歐國家里是最晚的一個。廢除死刑的過程也是歷盡艱難。我向他簡要介紹了最近死刑覆核權收回到最高法院等進展情況，也談到自己主張必須盡快徹底廢除死刑的論證依據。索爾曼談到，事實上，法國在廢除死刑前的許多年里，每年只有寥寥數人被執行死刑，但是，法國民意對於徹底廢除死刑卻是長期不能接受。在這個過程中，法律界以及更多領域的人們向公眾展現和分析死刑的弊害是十分重要的。我們都想到著名文學家加繆的小說《局外人》、長篇散文《關於斷頭台的思考》，公認文學家們可以在這個方面大有作為。索爾曼饒有興味地談起不同國家對待死刑態度的差異，他說，在西方國家，關於死刑存廢的討論總是有一種宗教的背景。他認為，現代的天主教國家更願意廢除死刑，反而是新教國家——例如美國——更多的人傾向於保留死刑。這一點倒是我以前所不曾深入思考的。可惜時間太短，來不及跟他展開討論了。

　　談話之後，順便在書店淘書，買得方繼孝的新著《舊墨記》，其中收入譚嗣同拜帖（名片）一件，彌足珍貴。睹物思人，想起這位33歲就被執行死刑的烈士，不免感嘆。假如那時已經廢除了死刑，譚嗣同何至於血灑菜市口！

　　上傳時間： 2005/10/28 　文章來源：法律思想網

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　　『三五六』於2005-11-26 3:15:00發表評論：

　　我曾有幸親耳聆聽賀先生的演講。當時就是否讚同廢除死刑曾有兩次全場表決，但無論是否讚同廢除我都沒有舉起我那猶豫不決的雙手。這是自己在對生命進行表決啊，何況是他人（當然也可能是我的）的生命進行表決！但對賀先生的理由我實在不敢茍同。“但是，在許多殺人犯罪者實施犯罪的時刻，往往已經完全沒有想到死的威脅。而且，當他意識到要面臨死刑時，通常的做法是殺一個夠本，殺倆賺一個的心態占據上風。這也是為什麽執行死刑越多，一次殺死多人或者像入室搶劫類犯罪往往伴隨著殺人犯罪的原因。一些廢除死刑的國家的數據表明，廢除死刑前後，重大犯罪的發生比率並沒有明顯變化，也是很有說服力的。”這是賀先生經常提及幾句話。但我今天看到一個對死刑的研究卻發現在美國增加一個死刑判例則刑事案件減少7個（引用如此研究我也不是十分放心，因為我不知道他的研究方法和研究思路是怎樣的，但賀先生同樣是在臆測亦不十分可靠）。問題是這里還有一點，殺人者為何會產生殺兩夠本的想法呢？這里殺人者實際已經放棄了對他人生命價值的考慮，轉而是對自己行為的簡單粗糙的經濟計算。一個人為何會放棄對他人生命價值的考慮呢？其中原因何在呢？即使可以在同一現場可以免使他放棄實施更多的殺人行為。但又怎麽能保證他不會在更多的現場實施更多的殺人行為呢？因為殺人對他來說只不過是經濟計算的一種結果。他必需要為自己不尊重他人的生命權利而付出最為慘重

　　（可以說是無法計算）的代價，從而促使對生命價值的更多考慮。但有點似乎要注意，當我們是在對一個人的生命進行考慮時，其直接動因也必須是生命。只有生命本身才能讓生命走上領獎台或者受罰台，否則生命就被輕置了。生命=生命。這是我們思考的起點，但不是行為的終點！

　　本來對罪犯予以無期或者超過生命合理生存年限的受罰年限是一種很好的替代方式。但很可惜在這里水土不服。法國一個被判處極長囚禁年限的人可以在監獄中自學成才成為一名傑出的工程師並以自己的一技之長來為社會服務，而我們中國這又成為尋租的天然場所。罪犯在監獄里想的是如何收買官吏提前出獄而不是真正悔過自新。

　　在一個不道德的社會里尊重生命都 成了一種極大的困難，甚至是一種奢侈！

　　在一個不道德的社會里每個人都不得不背上沈重的十字架對自己進行可怕考問！

　　在一個不道德的社會里正義的天秤兩端不是高貴的人的靈魂而是骯臟不堪的金錢！

　　在一個不道德的社會里我們不得不對世界進行分裂然後才可能思考人的尊嚴！

　　『邊走邊看』於2005-11-22 21:13:00發表評論：

　　從一介平民的角度看，我也不讚成廢除死刑。我覺得雖然死刑在有些情況下會更加激發一些犯罪分子的惡念，正如賀教授所說；但是從另一個方面看，死刑可以震懾許多有犯罪意圖但是畏懼死亡的人，尤其在亂世。我覺得現在我們正處在一個表面風平浪靜，但是暗底下波濤洶湧的社會中，一個亂世之後，在這樣的情況下，如果廢除了死刑，恐怕會令更多鼠輩變成惡狼呢。

　　我沒什麽法律素養，所以談不上論證，只是想說說我作為一個普通百姓對死刑的感覺。

　　『賀衛方』於2005-11-14 18:04:00發表評論：

　　謝謝zdh先生的及時評論，尤其是你的不同意見。關於向法治傳統回歸，我的意思既包括民國時期的傳統，更包括人類社會的法治傳統。你說民國時期沒有法治傳統，當然那個時期戰亂不止，政府也大致可以說是威權主義的，但是，從民法典以及憲法等法律的制定過程和內容看，從當時對於一些不同政見——包括像儲安平那樣的坦率批評，甚至重慶的《新華日報》——的一定程度的容忍看，那時還是有對法治的相當的努力的。法治建設是一個過程，尤其是在中國這樣的一個法治傳統匱乏的國度，如何可能一蹴而就地就建立起完備的法治傳統？

　　至於說死刑，不錯，人是恐懼死亡的。但是，在許多殺人犯罪者實施犯罪的時刻，往往已經完全沒有想到死的威脅。而且，當他意識到要面臨死刑時，通常的做法是殺一個夠本，殺倆賺一個的心態占據上風。這也是為什麽執行死刑越多，一次殺死多人或者像入室搶劫類犯罪往往伴隨著殺人犯罪的原因。一些廢除死刑的國家的數據表明，廢除死刑前後，重大犯罪的發生比率並沒有明顯變化，也是很有說服力的。而你所說的如果成克傑之流不判死刑，中國就會成為腐敗的世界之首，我不知道這樣的假設有何依據？

　　『zdh』於2005-11-12 21:42:00發表評論：

　　賀教授談了兩個問題：中國法治建設的歷史和現狀；死刑。

　　賀教授認為：1978年到現在，是法治重建的階段，或者說是一個緩慢地朝向法治傳統回歸的時期。“朝向法治傳統回歸”？是否向1905年——1949年的法治傳統回歸？1905年——1949年的法治我沒有看出有多好。國民黨雖然標榜自由，但國民黨在大陸的統治是獨裁統治，是專制。獨裁專制的政黨不會有好的法治。1978年以後，中國大陸開始有法律意識，有依法辦事的說法。在此之前，老百姓開口就是按政策辦。但政黨幹預下的“依法治國”是不是真正意義上的法治呢？當今中國大陸的法治是個什麽樣的“法治”？還是要請像賀教授這樣的有社會責任感的法學家研究研究。

　　關於死刑，賀教授是主張廢除的。在本文中感嘆譚嗣同33歲被執行死刑，假如那時已經廢除了死刑，譚嗣同何至於血灑“菜市口”來證明廢除死刑的必要。死刑我是不主張廢除的。一個人死都不怕還怕什麽呢？在剝奪自由和死亡面前，很少有人選擇死亡。“貪生怕死”是人的第一選擇。在中國特別是中國農村，沒有死刑的威脅是很危險的。如果沒有像成克傑那樣的一批高級幹部因受賄犯罪判處死刑，中國的腐敗將排在世界之首。中國大陸的經濟和文化都沒有發展到可以廢除死刑的程度。

　　



　　在“將遷徙自由重新寫入憲法”研討會上的發言

　　by 賀衛方

　　我結合杜教授的發言簡要地談一下我的看法。我覺得他顯示出一種比我樂觀得多的情緒。也許杜教授越來越進入體制內，看到的是真正政府內在動力。我自己一點也看不出來，即使在憲法中寫入了遷徙自由，是否能夠真正實現這樣一種權利。雖然領導講得很實在，但是他們的有些行為是和憲法中的很多精神是相背的。我感覺不到中國處在良好憲政的前夜。近20年來，我看到的是憲政方面最糟糕的一個歷史時段。

　　我不認為將遷徙自由寫入憲法是多大的進步，正如我們前幾年不認為將依法治國寫入憲法是一個很大進步。很有意思的是，在中國，你違反一般法律，必將受到懲罰，惟獨有一部法律誰都可以違反而且不受任何懲罰，那就是憲法。根本大法變成了根本無法，沒有任何意義，變成了一個口號。

　　實際上，我這些年來一直在思考，為什麽憲法規定的各種權利在中國會變成事實的法律各歸各、不搭界、完全割裂的狀況。李安勇在研究中國近代憲政發展的文章中認為，中國在49年以前憲政夢的破滅和兩大因素有密切關系，一是中國人的幫派觀念，凡是自己人就沒有原則，凡是敵人反對的我們就擁護。這樣一種觀念深刻地損害了中國人的憲政實踐。另外一個因素就是不妥協精神，我們中國人玩政治不會妥協，不知道政治是一種遊戲式的東西、經常是不同利益之間的妥協。我自己認為更深刻的原因是，中國的憲法盡管有杜教授剛才講的歷史資源，但是中國近代以來的憲法是一個舶來品，不是一個像歐洲社會那樣從自己社會中生發出來的東西。

　　如果從真正的憲法實踐來說，西方的那種不同社會的利益格局形成不同利益之間的代言、出現代表性的機構和組成代議制度。政府的行為要嚴格受到利益格局和利益表達的影響。我想這是西方的憲政得以維系的重要原因。盡管中國也有一些不同的利益集團，但是這樣的利益集團在政府決策過程中究竟能夠有多大表達。因此，我覺得，北京市政府在制定政策時不考慮外來人而只考慮本地人的說法有些樂觀。北京市政府在制定政策時是不是一個市民政府呢？事實上，我們沒有任何途徑參與到決策過程中，這就表明，盡管北京人客觀上獲得了某種政府補貼所帶來的利益，實際上政府決策過程中並不會很注重北京人的利益表達。外來人和內部人之間確實都缺乏這樣一種利益之間的競爭和公開表達的途徑。在這樣的情況下，我們如何保證中國的憲法真正得到實施呢？所以我覺得需要一個長遠的利益發展的過程。以遷徙自由為例，54年憲法中是有遷徙自由的，但為什麽限制農村人口進入城市，當時的說法和“三個代表”一樣，說是代表了全體人民的根本利益的。你會發現，無論什麽樣的決策都可以作出這樣的解釋。如果我們要認真思考遷徙自由的問題，可能不僅僅要考慮它和計劃經濟、命令經濟的關系，而且要考慮到和政治之間的關系。

　　遷徙自由不僅僅是勞動力自由流動的問題，還意味著中國的公民可以自由選擇。遷徙自由是一種政治權利，和別的權利相關聯，同時又是一個包容性的綜合性的權利，包括政府不得限制公民在國內的居住。

　　中國政府已經明確承諾要履行兩公約，其中就明確規定了遷徙自由這樣的條款。簽署意味著承諾，承諾意味著將來生效。從我們加入公約的角度來講，將遷徙自由重新寫入憲法就不言自明。不過，我們發現，有時候我們的承諾並不能落到實處。

　　從制度的角度來說，如果我們發現像現在這樣我們的某些自由權利被剝奪時，我們沒有辦法進行訴訟。像青島的三位女學生就教育權的問題提起訴訟，最高法院拒之門外。我們發現，盡管在中國法律規定的非常明確，但公然違反法律的事情比比皆是。

　　我自己總覺得，我們怎麽能夠更好的論證，讓政府覺得這是可議的、對政府也是有好處的。我前一段時間曾經寫過一篇文章討論為什麽民主是一篇可議的東西。別人論證民主的時候一般從民主如何有利於大眾的角度出發，而我試圖論證民主對政府的好處。人民更多的參與決策時，人民就感覺自己的意志成為了決策的一部分，就更願意遵循法律，社會秩序就會更好。而且，民主可以將決策的風險轉嫁給參與決策的人民本身。民主是一種通過競選時花錢、競選後不需要花很大成本鞏固自己地位的過程。非民主國家的領導人要花很大的成本來鞏固自己的地位，要維持道德上的完美無缺，而民主國家的領導人不需要。而且，民主體制可以保護下了台的領導人，下台後的領導人就是普通百姓。因此，我們可以發現，民主對統治者也是有利的。我覺得我們可以采用同樣的方式來討論遷徙自由，要讓政府覺得是在替他們考慮。

　　http://www.china-review.com/execute.asp ... itle=賀衛方發言

　　上傳時間： 2002/5/23 　文章來源：中評網 　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　




在“首屆中國青年律師論壇”上的演講

　　by 賀衛方

　　今天與律師的交流非常特殊，這是“中國律師論壇”旗下的“中國青年律師論壇”。咱們中國人喜歡講“第一次”，往往都是針對非常古怪的“第一次”，但對我來講，今天的“第一次”是非常激動的第一次，能夠在本屆中國青年律師論壇上與大家交流最近的想法，我覺得是非常有意義的，對一個學者來說是非常榮耀的事情。為了這一點我要特別感謝論壇的組織者，感謝每個參與論壇的律師。

　　法官老的好，律師少的俏

　　“中國青年律師論壇”在中國有著非常特殊的意義，律師本色是青年。看中國律師發展的歷史，只有短短的二十幾年。所以說“中國青年律師論壇”實際上就是中國律師論壇，因為大家都是青年，都是懷著一顆年輕的心參與中間，參與到中國法治建設的中間。劉桂明總編也特別指出，律師應當是青年人組成的群體，法官老的好，律師少的俏。

　　我們都知道對律師這個職業來說知名度非常重要，為了獲得知名度律師要想法設法地為客戶做好工作。對中國律師來說，一個非常大的障礙是我們的庭審過程不能讓律師完全發揮他們的才華。在西方國家，律師不是坐著陳述、質證和辯護，而是溜達著講話，那樣的場景帶有相當大的表演性。在美國、英國這些國家最偉大的律師是參與庭審的律師，檢察官也是政府雇傭的律師。對抗式的庭審模式很容易讓一個律師通過一個案件獲得廣泛的聲譽，這樣的聲譽對律師至關重要，聲譽使律師不斷保持一種自律的風範。但是我們國家目前這樣的司法程序還是讓律師顯得有點呆板。

　　為什麽說法官老的好？律師年齡特別大的時候，他就不願意從事非常艱難的庭審工作，實際上律師的職業是不是幹得太久以後容易發生這種情況呢？我最近聽說有幾個律師中途轉業，比如田文昌老師也有點想，但我希望他能夠為中國的法制建設繼續作出貢獻（掌聲）。當然，有些律師朋友的懈怠是因為錢賺足了。“法官老的好”這個道理比較很容易理解，司法裁判工作是判斷人間是非的職業，是操生殺予奪大權的職業。為什麽要從優秀的律師中間選任法官？對此，我有一個很大的考慮，在這個行業中獲得很高聲望的律師通常年齡已經偏大，所有的被任命為法官的人都在40歲以上。法官的年齡比較大其實意味著法官對於當事人的說服力的強化，在今天這樣的社會中，社會利益、觀念多元化，許多案件無法判斷是非，我們甚至要求法官調解時要明辨是非，事實上有多少案件是可以明辨是非的呢？我通常舉出一些案子：婦女是否有權墮胎？女權主義者認為我的身體我的自由，你們管得著我嗎？保守主義認為這樣的行為與殺人沒有區別，既然要懲罰那些在大街上殺人的人，為什麽我們不懲罰那些在醫院里殺人的人，兩者有區別嗎？按照一些法學家的說法，為了法律的可操作性，認為生命應當從出生之時開始。那麽生命究竟從什麽時候開始的呢？生命是從受孕那個時候開始，到底法律上應不應當允許醫生和孕婦合作起來去墮胎，這是一個不大容易分清的是非問題。在這樣的情況下，法官的職業要有一種超越事物本身的權威性，有權威地裁判案件可以使敗訴的當事人總是覺得法官既然這麽判了自己就接受了。

　　美國聯邦最高法院經常被稱為幾個老男人組成的機構，現在是七個老男人和兩個上年紀女士，他們從來不推行年輕化，因為年輕化對法官這個職業並不合理。法官之所以老一些，是司法裁判這個職業在“三權分立”的情況下是一種非常特殊的角色。“三權分立”學說是一種分工，讓不同的人行使不同國家的權力。一種權力如果一味地只關注人民的評價、只關注人民喜好的時候，只能是短期行為，如果一個國家的三種權力都按照這樣的邏輯去建設，便容易出現國家治理嚴重的問題。我觀察美國的政治制度，與其說他們是簡單的民主政體，不如說他們是混合政體。我們看到美國政體中間的構思恰好是一種混合政體。比如說法官的選任並不是讓人民選舉產生，而是由總統來任命，也就是意味著總統必須在精英中挑選合適的人來做法官，這樣的精英化也體現在背景的限制，他要得到總統的關注，背後要有一個參議院，每一個進入候選名單的候選人都被進行選查。這樣的選擇過程就說明美國不是一個民主的司法界。英國的司法界人士的精英化傾向非常嚴重，他們讀大學的時候只在兩所大學里面讀書，但英國的中學實際上是貴族學校，仍然體現濃厚的階級機構，這樣一種貴族傾向或者精英傾向使得司法界跟民意有著相當明顯的距離，他們考慮的問題並不是老百姓所希望的。更重要的是，一旦一個人被任命為法官即為終身任職。法官職業吸引人是因為他是終身的，終身任職也就意味著年齡會越來越老。大家知道，年輕人與老年人的區別在於，年輕人勇於創新，老年人不喜歡向前，老年人不喜歡改變現狀，這是一個國家發展的一個重要方面。法官最不應該喊口號，否則就意味著法官的標準在變化，那麽法律的可預期性就不存在了。

　　律師要保持一顆年輕的心

　　經濟環境和法制環境的好壞，是一個地方法律能否保持穩定性，而不是與時俱進，法律必須保持穩定性，而且這種法律的穩定性不僅要保持在立法的環節上，還必須保持在司法的環節上，也就是說司法的準則必須尊重從前所做的解釋。一個人昨天被判決10年有期徒刑，第二天，一個犯同樣罪行的人卻被判了死刑立即執行，而原因就是昨天晚上傳達了一個文件要“嚴打”了。法律面前人人平等，我們不能夠讓一個有錢人在法律面前得到優待，所以我們要讓法律面前人人平等，這只是膚淺的層次，我們要在保持空間和時間的緯度方面使法律面前人人平等，我們要讓一個公民無論生活在什麽地方都必須適用同樣法律的準則，法官必須要在今天判案時考慮到昨天是如何判案。法官老的好就意味著法官天天在保持法官的效率，他們天天在想如何維護過去的法律，他們不斷用看上去過時的法律來調整今天的規範，這三種權力中總有一種權力趨於保守。

　　但是律師不是這樣，律師要保持一顆年輕的心。我們是說中國律師都是青年，相對中國五千年的文明來說，律師的職業還太年輕，律師的職業簡直就是個嬰兒。唯一的一個職業找不到合理的前輩，那就是律師。其實中國古代也有律師，比如說訟師。日本一位學者專門研究明代的訟師，他的研究結果表明在明朝時我們官方的話語永遠是對訟師的貶低，對訟師的評價永遠很糟糕。即使如此，我們還應該說訟師這種職業是律師的前身。

　　《刺殺肯尼迪》這部電影，講述了一個檢察官發現刺殺肯尼迪背後的事情，電影最後有一場法庭戲，那個檢察官一個人的獨白長達20分鐘，在這個演講中他非常地激昂，他展示一個會拐彎的子彈如何擊中肯尼迪，法庭上經常會出現用圖畫的形式來展現，最後他要求陪審員相信自己的主張。他的言詞真的是非常非常地激動人心，他讓我們感覺到律師的職業不僅僅是謀生的職業，他是一個追求正義的職業，具有偉大理想的職業。這樣一個職業在今天即使在美國，也有人哀嘆律師職業的影響正在衰落。有一本翻譯書《迷失的律師》，翻譯者認為美國的律師職業正在喪失初期律師的理想，美國大陸會議的出席者幾乎有一半是律師，他們熱心國務活動，熱心領導美國的革命，可以說他們塑造了美國一個法制國家。

　　如果按照西方的概念來去檢驗中國古代的訟師，早在春秋時代，有一些人曾經想試圖推出律師職業，他們不斷到法庭去辯論，他們不斷地在邏輯方面分析，甚至辦學校進行辯論的培訓，但後來中國的社會讓他們不再走這條路。儒家也好，道家也好，都使得中國的歷史沒有律師發展的空間。

　　律師的未來不是夢

　　上面我們講了中國青年律師論壇非常重要的三個方面的考量，法官老的好，律師少的俏，律師就應該是一個年輕的職業。接下來我們稍微展望一下我們的未來，在座的各位大部分都應該是中國過去25年中國改革開放的目擊證人，我們看到這個社會的逐漸演變，對過去歷史的了解也許有助於我們判斷未來的發展。未來的發展我們可以從兩個方面去解說。

　　首先，從社會角度的發展分析。可以說中國社會的發展在過去的25年改革開放的過程中，已經走到了一個滄海桑田變化的程度。這種變化主要體現在三個方面：

　　第一個是我們的社會結構正在趨向適合法制社會的結構。現在人的流動已經變成了主旋律，火車、飛機天天在載著人跑，律師可能都向城市里面走，律師的職業不適合在農村里面呆，農村有赤腳醫生，但赤腳律師不大可能，總體來說，律師這種職業適合在大城市，我們知道人的流動性是社會結構深刻變化的一種表征。大家還記得費孝通先生分析中國的鄉土社會，中國的鄉土社會就是一個不流動的社會。不可能有法律，更不可能有律師，律師就是挑撥離間的人，在這樣的社會，有各種各樣的規矩，法律在現代社會中有明確的制定者，但規定像我們手機里傳來的段子一樣。法律往往是書面的，規矩往往是口頭的；規矩因地而宜，法律是普遍的，這樣一種鄉土社會隨著城市化的發展會大大改變。大家都學過西方的法律史，其誕生的重要條件便是一個陌生人的社會。比如，我們說拉丁民族和日耳曼民族的戰爭和後來的融合，這種融合打破了家族，後來基督教的傳播使得宗教之下人人平等的確立，同樣是對家族制度相當大的破壞；美國更不用說，是一個移民組成的國家。陌生人在一塊時，沒有血緣關系，要建立規則、法制社會是必然的。我們越來越趨向陌生化，會導致我們越來越走向法制化，而法制化的社會不可能沒有律師。社會的發展會增加對律師的需要。

　　第二是經濟制度的發展。有人說市場經濟就是法制經濟，我也可以更加極端化地說市場經濟就是律師來調整的經濟（掌聲）。我們現在放眼世界市場經濟發展最好的地方就是律師發展最好的地方。我們放眼世界的時候，會發現律師在市場化的里面他是一個不可或缺的職業，企業上市、企業兼並都離不開律師。因此，可以說如果有覆雜規則的話我們就離不開律師這個職業。

　　第三，政治體制的發展也會給律師職業的發展帶來很大的機遇。整體來說，我們的政治體制越來越脫離於傳統的模式。法制最根本的前提是我們對政府的不信賴，我們“防火、防賊、防政府”。但是現在的情況已經發生了巨大的變化，我們過去那套政府的基本運行的方式已經不再有效，現在我們越來越多地需要對政府的權力加以限制，《行政許可法》就是為了防政府，這是社會最先進的發展。以法律來限制政府權力的觀念就是我們律師發展的機遇，因為有了防範政府的法制就有了具體操作法律的律師這樣群體的需要。我們還要呼籲律師能夠參與到政治生活之中，律師不僅僅要成為法律家，也要有更多的人成為政治家，法律政治家。我們今後也可能有非常大的機遇，政治生活會越來越走向開明，如人大的代表不能再做啞巴代表，在人大進行辯論，我們的律師是何等的輕車熟路，這不就是法庭上表現的嗎？（掌聲）為什麽西方國家政壇有那麽多律師職業出身的人，就是他們知識的結構特別適合做國會的議員，做政治家。一個律師做了政治家，比如說做了黨和國家的領導人，他即便知道違法也知道有個界限。鉆法律的空子是一個法制意識，而不是人治意識。

　　我越來越強烈地期盼著我們政治體制得到改變，大家知道憲政問題已經成為學術界和法學界關注的問題，沒有一個良好的憲政，這個國家就不是法治的國家，這對於我們律師來說，簡直可以說是生存的空間不大好了。

　　其次，從司法改革的角度分析中國律師發展的命運。總體來說，我認為，司法改革需要更多地引進對抗式的模式，更多地去平衡訴訟雙方的地位，尤其是要嚴格地限制在刑事司法中國家的權力。這樣的改革能夠使我們的律師大有用武之地。現在很多人對從律師中間選任法官並不表示樂觀。優秀的律師去做一個普通的法官，他看重的可能主要是一個級別，而不是法官的職務。什麽時候我們吸收最優秀的律師和學者去做法官，我們司法改革的境界就已經達到一個相當高的境界了。

　　展望未來我覺得還是過去常用的一句話：“前途是光明的，道路是曲折的。”我自己感覺到還是可以樂觀，因為這個社會已經走上了法治的不歸路，即使某些時段有曲折，局部的曲折在建設法治社會過程中是完全正常的，一帆風順卻是不正常的。(完)

　　上傳時間： 2005/6/13 　文章來源：法律思想網

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在北大法學院2000級新生入學典禮上的演講

　　by 賀衛方

　　編者按：本文是賀衛方教授於2000年10月9日為北大法學院00級新生所作的迎新講座，由法學院本科生王力同學整理成文。賀教授作了一些文字上的修改。為方便讀者閱讀，編者加了小標題若幹。

　　開場白

　　今天能受到團委和法學社的邀請，來做這次迎新講座，我覺得非常榮幸。每年能夠迎接一批來自全國各地的優秀青年，與他們在一起共同生活四年，可以說是大學教師生活最有樂趣的方面之一。

　　題外話

　　我曾經在一本書里說自己很幸運，生在中國的一個有大學的年代。我們的大學是一百多年前從西方借鑒過來的一種制度，中國古代是沒有大學的，只有私塾和書院。書院並不是一種大學，它不分科系；而大學是分科系的，這是西方文明的一個創造。有大學的時代使得有一些既不擅長當官又不願意種地的人可以一輩子以一種閒散的風格做點自己想做的事。我小時侯有一個夢想就是從事這樣一種職業，這種職業是一輩子讀書，又有人發工資（笑）。我最後在大學里找到了，既能讀書又有人發工資，而且發得還不低。按照江青的說法，四體不勤、五谷不分的家夥們居然可以享受如此待遇。但在中國古代，像我這樣既不適合做官，又做不了生意，還不喜歡種地的人，真的沒有地方可去。所以千軍萬馬過獨木橋，大家都參加科舉考試，成功了去做官，無論適合不適合。其實有許多人根本不適合做官。例如蒲松齡老先生，他天生就應當到中文系學習，或者到新聞系，畢業之後在中文系教文學理論或文學批評，業余時間寫點小說（笑）。可是沒有大學，他只好不斷參加科舉考試，想去做官。這個老貢生是個範進似的人物，一次一次都失敗了，最後，算了，老子不幹了，寫小說去。所以，中國古代沒有真正職業的小說家，都是科舉考試不成功，沒辦法了，做一點小說家流。這樣一個社會真是不好。而我們現在生活的這個時代就不同了，有大學是我們時代最讓人歡喜的一個特點。

　　大家都是新生。現在法律專業學生中男女生比例似乎有些失調。我聽說00級本科生里的女生占了將近三分之二，特別吃驚。我22年前上大學——西南政法學院——時，法律專業中的女生只占七分之一，所以女生格外受青睞，地位特別高，本來嘛，資源稀缺，物以稀為貴。經濟學上的規律叫供求關系，供應量太少，而需求量太大，追求的人一定會很多，價格就必然上漲。現在女生多了，對女生未必是一件好事，不過，對男生卻是一件好事（笑）。當然，對未來法律的發展可能也是件好事。因為兩千多年來，法律一直反映了男人的聲音，男人的聲音是法律發展——制定法律、解釋法律、適用法律——的主旋律，就象科舉考試一樣，女人是不允許參加的，只有男人才能去做官，能夠在大堂上一拍板子，高喊“大膽”的沒有一次是女聲。西方法律發展史也是如此。美國聯邦最高法院，你們知道，過去一直由九個老男人執掌著；現在有了兩個老女人，七個老男人加兩個老女人主宰了這個國家的法制（笑）。但是男人仍然占多數。美國的法學院里女生通常占1/3左右。我們這兒可不得了。近代以來，我們在婦女解放方面向來不落人後。當然，幾千年來婦女一直受到欺壓。有這樣一個故事，古代的一對夫妻吵架，男人氣沖沖地說：

　　“按照周禮，你這樣的人我早就休了！”太太說：“請問我的老公，周禮是何人制定？”丈夫不無自豪地說：“當然是周公所制。”太太回答：“是啊，如果是周婆制定的話，是我休了你！”（笑）也許法律的發展，女性能夠有更多機會在法律里表達自己的聲音，我覺得，從事法律職業的女同學越來越多是一個重要因素。當然現在的比例已足夠了，再多的話，以後的法律發展史就是一部男人受欺壓的歷史了（笑）。

　　你應該怎樣學法律

　　以上是一些題外話。今天的時間比較從容，我想和大家做點交流，談一談作為一個新入學的學生，作為一個北大法學院的學生，應當怎樣去學習法律，怎樣能夠在畢業之後不覺得自己這四年沒有白過。實際上，對於這個問題，我自己也沒什麽經驗，我剛才已經說過了，我是一個單科大學的畢業生，不像你們。你們太幸運了，高中畢業後考入這樣一個偉大的綜合性大學，我當年就沒這麽幸運了。當時只有幾個學校招法律系的學生：北京大學、吉林大學、中國人民大學和西南政法學院

　　——後來改名西南政法大學。我不知道你們為什麽要報考法律，我當時並沒有報法律，報的是山東師範學院的中文系，我夢寐以求的就是當個作家。我的母校西南政法學院當年第一屆招生，宣傳力度不夠，結果在我們那里報考者上線的人數還沒有招的人多，很幸運，我的考分超過了重點線，就被作為重點院校的西南政法學院抓過去了。人生的命運真是很難捉摸。如果當時真到了山東師範學院中文系，畢業以後很可能到一個中學里當老師，我相信我會是一個比較受歡迎的語文老師，經常在本地的報屁股上發表一些小資情調的散文（笑），大約不可能有今天。當然你們也許能駕馭自己的命運，因為你們的學習成績非常優秀，所以毫不猶豫就報考了北大而且是法學院，最終又金榜題名，這是你們最大的幸福。

　　不同的不僅是學校；我讀書時所學的東西也跟今天大不相同了。我們當時上法理課，老師推薦一本教材，是工農兵大學生編的，教材里經常提到華主席為首的黨中央一舉粉碎了“四人幫”、無產階級專政、無產階級專政下繼續革命理論，不斷灌輸的是這些東西，真正的知識學不到。我從大三開始才省悟到不能陷在教科書里，應該多讀些有價值的書。於是，在一個好心的圖書管理員的關照下，大三時讀了許多好書，也引發了對西方法律、西方歷史的興趣。後來考的是外國法制史專業的研究生。大家知道，佳能公司的商標是canon，這實際上是西方歷史上的一種法律，叫canon

　　law，是天主教會制定出的法律，我的碩士畢業論文寫的就是那個。最近幾年才轉為對中國現實制度的研究。

　　大學的第一年需要不斷觀察、不斷了解，不必過分地去記憶，什麽東西都要搞清楚。幾年前，我面對著與你們一樣剛從高中畢業、有人戲稱為高四的97級同學時，覺得給他們講法理是一個非常大的挑戰。法律這門學科涉及到許多問題，是一種非常深刻的社會科學。中學教育已給大家灌輸了許多真理性的東西，都是無庸置疑的；但是對一個大學生來說，一切都要去重新理解，而不是去背誦。當然，法律專業所學的許多東西對於剛剛從高中畢業的人們來說是不容易理解的。比如說，婚姻法里規定離婚的條件時說“夫妻感情確已破裂”。請問同學們，什麽叫“夫妻感情確已破裂”？我跟你們一樣，讀大學時不理解婚姻法，實習時偏偏派我去處理婚姻糾紛。可以想象，那真是一場災難——對我是一場災難，對當事人更是一場災難。我耐心地聽夫妻倆講他們的生活，講哪些方面出了問題。我不懂，只朦朦朧朧意識到一點，但是不深刻。只有人在相當成熟、有了婚姻經驗並且對婚姻有相當的觀察之後，才能理解什麽是“夫妻感情確已破裂”。所以，你們會發現，在美國，就沒有我們現在這樣的法律系學生，因為高中畢業後不能直接讀法律，必須有一張大學文憑才能上法學院。可以想象，有許多人大學畢業後就結了婚，再讀法律時，對人生的幸福、社會制度的設計等的理解力就會強得多。對我們這樣的大一學生來說，有許多問題的確比較難以理解。有同學曾經對我說，老師你推薦給我們讀的書每個字我都認識，每句話我也讀得下來，但整句話什麽意思我不知道。這種情況顯示了什麽呢？這是一個知識背景的問題。要讀懂一本書，必須理解書背後的一種知識的積累。這種知識的積累甚至經歷了上千年的歷史。有許多著作，回答的都是兩千年前古希臘的那個老哲學家柏拉圖先生提出來的問題。兩千年人們的論證，兩千年的學術積累，最後結出一朵朵小小的花兒開在你們的法理學教科書里，要你們一下子去理解，是很不容易的。當然不理解也不要著急，慢慢的，隨著逐漸的累積，你會理解這些東西。

　　我覺得人在大學里的心態最重要的就是從容，尤其是一二年級的時候。也不要太在意成績。我的同學中在學術界幹得最好的幾個，都是在大學里成績剛剛及格的人。我還有個同學，四年下來成績全優。但是，後來並沒有走學術研究的道路。當然，他在實務部門幹得也很好。觀察學術界，你會發現，有創見的人很少有那種過分循規蹈矩、過分重視大學時的課程成績的。當然有些時候成績與某些利益相關，比如申請獎學金，比如將來推薦報送研究生，這是讓人很無奈的。但是大體來講，現在的教育制度在調整，老師在改變，不會只根據你背誦的功夫，還要根據你是否有自己的理解，有獨到的見解來判分。

　　我也許應該強調一下，作為北大的學生，進入這個學校後，你首先應該去閱讀和了解這個學校的歷史。這個學校出現過哪些偉大學者，它如何變為今天這樣一所了不起的學校，它的教育哲學是什麽，等等。胡適先生在校園里沒有塑像，因為他當了國民黨政府的駐美大使，後來又死在台灣；但是他一生念念不忘的是北京大學（他雖是美國一所大學的畢業生，但在北大任教，在北大當校長，在北大名滿天下，所有對北大充滿了感情），無論走到哪兒，一說起北大，他一定要說“我們北大”。本校的一位老教授接受中央電視台“東方之子”的采訪時說：“我這一輩子很滿足。全中國最好的地方是北京，北京最好的地方是海澱，海澱最好的地方是未名湖畔，我能在未名湖畔生活一輩子，這是多麽幸福的一件事。”未名湖畔的美，並不完全在於它的景觀，還在於那些偉大的學問家、思想家，是他們鑄造了這所學校的偉大風範和偉大品格。前年北大百年校慶時，大家都在爭奪對北大精神的解釋權。北大的精神是什麽？有人解釋說，是愛國主義，這是第一位的，然後是民主、進步；也有不同的見解，我就不同意從這個角度來闡釋。我認為北大最主要的精神在於對學術自由和人的思想自由的倡導，這是這個學校最偉大的傳統。我們法學樓門前立著一座雕像：馬寅初先生，他就是這種精神的示範者之一。五十年代初，在毛主席倡導的“人多力量大”的觀念占主導地位的情況下，馬老校長公然明確地提出與官方不一致主張，提出所謂的“馬氏人口說”，認為“人多力量大”是錯誤的，人多消費多才是正確的。在被打倒之前的最後一篇文章中，他開頭就說，真理是需要辯論的，是需要對方說話的；但是現在我已經明確地知道，你們要封住我的口，不許我說話。但是，我該說的話，只要一有機會，我還是要表達出來。——就是這樣一種人格魅力，一種追求自由的精神，一種不同流合污的精神，是我們的學校得以立世的最重要的資本。

　　大學獨立、大學自治是一種西方的傳統，傳到中國後，它的發育並不容易。中國有悠久的讀書做官的傳統，而且是政教合一的，這與西方有很大的不同。在西方，即使在黑暗的中世紀，一個追求自由的人也可以兩邊躲藏——得罪了世俗政府，可以躲到教堂里；得罪了教會，可以請求國王的庇護。所以他可以有一個自由的空間。天主教會、羅馬教廷一直是一個強有力的抗衡世俗權力的一個精神組織，這種精神組織對於西方的自由發展是非常重要的，是非常強有力的一個制度因素。不像我們這兒，自古以來，“一經聖人口，議論安敢到？”剛才我說的李贄，李贄有一個罪名叫“非聖”，對我的老鄉孔子的有關學說提出置疑，不讚成孔子的學說，這就是非聖。但是，讚成或不讚成孔子的學說由誰來判斷？這是個問題。在傳統社會，照例是由世俗權力最高的人來解釋的。今天，在我們國家，這個問題仍然重要。我們憲法規定了堅持四項基本原則，其中之一就是堅持馬克思列寧主義，可是，一種觀點是否符合馬克思主義，誰說了算？在中國歷史上一直是誰有權誰說了算，兩千年來一直是皇帝說了算，皇帝說你非聖你就非聖，沒有辯護的余地，在這樣一種傳統下，說實話，大學要獲得一種生存的真正空間並不是一件容易的事情。西方最古老的大學都是教會辦的學校，當政教分離時，教會管一個人的精神，世俗的政府只管一個人的行為，也就意味著在一個人的精神領域中，國王的權力不能進入。有一種說法是：風能進、雨能進、國王不能進。大學就是這樣。大學的神聖的殿堂，絕對不容許任何世俗勢力指手劃腳，不允許它幹涉一個學者的思想自由。一個學者的思想自由是他得於立世的最根本點，如果沒有這個自由，學者便成為行屍走肉。說老實話，學者不怕吃不好，不怕住小房子，不怕坐大汽車，怕沒有自由。可能你們聽說過哈佛大學的校長不買美國總統帳的故事，那個故事典型地體現了大學的尊榮和面對世俗政府的高貴。

　　我雖然不是北大畢業生，但很早就對胡適校長、對蔡元培校長感興趣，不斷閱讀了許多北大學者的著作，知道不少老輩學者的事跡，我覺得這樣的精神最讓我感動，所以，當後來有一個機會調過來的時候，自己真是覺得找到了靈魂的歸宿——不僅僅是有了一個飯碗，而是一個靈魂的歸宿。自己感覺到，一輩子能在北大生活，我心已足！有一本書叫《最好的辯護》，是哈佛法學院的一個教授叫德肖維茨寫的，他在書里寫道，在美國，最好的職位是什麽？是哈佛法學院教授。我們的法制沒有美國那麽發達，收入沒有美國法學院教授那麽高，但是我可以說，北大法學院教授這個位置，是一個中國人能夠得到的最好的位置（笑，掌聲）——不用再加上“之一”。我想，我們每一個進入北大的人，對我們來說首先要上的一課是這樣一課，使我們成為這個精神家園中的一個成員。從入學開始，你們就注定有了一個標簽，這個標簽就是北大畢業生，北大的校友，按照美國的慣例，你們的名字後面會加上“04”，表示你們是04年畢業的這屆學生。這是一個標志，可以說一入這個門，就跟這所大學有了不解之緣，你們今後的路還很長，不是我們每個人都會一輩子生活在這個校園里，但是我們每個人都要體現出這個校園中生生不息，延續百年的一種精神，這是我們第一課里應當學到的。

　　我學法律的體會

　　下面談談過去學習法律的一些體會，我現在仍處於學習過程中，活到老學到老，自己也常感到一種危機感，感到做教師的壓力。我原來以為一輩子讀書、拿工資就行了，搞了半天還要發表文章，每年還要發表幾篇學術論文，論文還要有一定規範性，下邊有一些外文注釋才算好文章，壓力也很大。現在有些方面的壓力已經沒有了，比如評職稱，因為已經到頂了，我打電話給我媽媽說：“我評上教授了。”我媽說：“還能往上嗎？”我說：“不行了，已經到頂了。”老太太說：“人還不到四十就到頂了，就沒得可追求了。”這是她不能理解的一件事情。這樣一種職業，還有一種壓力，要求你不斷創新，要有一種追求，比如給你們作過報告的朱蘇力教授，他真正是一個學術上有追求的人，有一種創新精神，寫文章也特別漂亮，我有時感覺：“怎麽跟這樣的一個同事在一起！”（笑）

　　那天的開學典禮上讓我作為教師代表講話，我強調了兩點：一是要意識到法律學術是一個偉大的學術傳統，你要了解兩千年來的法律學術是怎麽回事，要用有限的四年時間，真正地把握其內在精神，要成為一個法律人。我們法學院教育的目的是，讓在座的每個人都學會thinking

　　like a

　　lawyer，如何像法律家那樣去思考問題？法律家是怎樣思考的？我這段時間給研究生講課，講的就是法治、依法治國。依法治國究竟是依什麽治國？就是依在座的各位，你們將來就是治國之才，你們將來就是這個國家的棟梁之才，這意味著你們在法學院里所學到的這套思考問題的方式，學習到的這套概念、理論，它對社會有一種調整作用，你們用的是這種東西去調整社會，而這種東西的歷史絕不是幾十年或幾百年。古羅馬人創造了偉大燦爛的法律文明；中世紀人類最早的大學只有三個系：哲學系、醫學系和法學系；人類歷史上最早的大學意大利的波洛尼亞大學，就是一所法律學校。許多人學了幾何、邏輯、修辭等學問以後到波洛尼亞大學來學習法律。法律是調解社會生活的，法律是用一套經過數千年構築起來的人為的知識來改造社會、調整社會。但是，請注意，法律首先是一個飯碗，我們學法律，也許並不完全是為了滿腔熱情地報國報民，或許首先不是這個，而是律師收入比較高。做一個律師，打官司、訴訟、在法庭上慷慨陳辭，下來後腰包滾圓，憑什麽人家給你這麽多錢？憑什麽一場訴訟人們就給你二十萬、三十萬，有人打一場官司就能買一幢房子？憑的我們所學的這套知識無法普及到整個社會，無法讓每個人都成為自己的律師，只有我們才能擔任律師工作。我們掌握的是什麽？是特殊的知識，是一個很難普及的學科。請看我們所使用的語言，將來你們會學到一大堆一大堆怪頭怪腦的詞匯，人家叫“老公老婆”，你偏要叫“配偶雙方”（笑），還有配偶權；人家說bar是喝酒的地方，我們說bar就是律師界；我們平常有一些怪怪的詞匯，比如說無罪推定，老百姓不理解，有人寫文章，稱“林彪、四人幫對人民實行法西斯專政，大搞無罪推定！”他理解錯了。還有善意買受，一年級的同學問我什麽叫善意買受人、惡意買受人。一個人在自行車市場上花30塊錢買了一輛嶄新的自行車，我們說這是惡意買受，為什麽呢？因為依據常識，30塊錢是不可能買到一輛新車的，你居然買到了，這是你有意識地買贓物，這肯定是在幫助銷贓嘛。你這種財產權也是不受保護的，這里的善意、惡意跟道德家講的很不一樣。還有不當得利、無因管理、禁治產人，老百姓都不知道，有人連“上訴”都不知道，東北某法院的審判長說：“如若不服本判決，可以上訴至本院的上級人民法院。”當事人問：“審判長，你讓我上那棵樹啊？”（笑）

　　這些概念太多了，即使是在美國這樣的法制發達國家，法律家所使用的概念體系跟日常語言之間也有很大差距。正是因為對這樣一套語言、對這樣一套知識及其背後的制度和理念的把握，使得我們成為一個法律人。法律人因此可以交流，而且交流的成本降低了，交流的準確性提高了。大家一見面，“我看你的要約有問題，你那里邊有點詐欺的意思，所以可能很難得到法律上的救濟”。我們說得很清楚，都沒有什麽誤解，可要是有個外行人在旁邊聽了，就會丈二和尚摸不著頭腦，這說的什麽東西啊？我又不是災民，要什麽救濟呀？他不知道法律救濟是法律上采取的相關措施。這一套語言是我們的飯碗，也是我們的學問得以精確化的一個很重要的前提。無論是法官、律師、檢察官，都要到法庭上去辯論或作出決策。如果法官、律師、檢察官沒有受過共同背景的訓練，那法庭就亂了，就會相互之間“秀才遇到兵，有理說不清”了。要是法官聽不懂什麽是善意買受人，那就很可怕了。所以，這是我們法律人必須領悟把握的一套偉大的知識傳統。

　　總的來說，我們要理解法律知識的傳統，這是經過四年的教育後首先或最基本的要求，以後分析問題時，要thinking

　　like a lawyer，

　　你就是一個lawyer。我最近寫了篇文章分析一個事件，就是在追求thinking like a

　　lawyer這個境界。這是一個比較熱門的事件。重慶有個28歲的年輕人，叫唐衛江，他到朋友家玩時看到朋友新買的佳能打印機，這台打印機附送了一個宣傳品，上面是“百變趙薇”，就是那個演小燕子的演員，佳能公司選她做形象大使。唐衛江覺得這個挺好的，就借回去看。他回家後仔細一看，不對，有問題，上面寫道：趙薇出訪過的國家：中國、台灣、香港。問題嚴重了，唐衛江怒不可遏，這不是對中國人民感情的污辱嗎？這不是公然分裂中國嗎？搞一中一台，還有一港！唐衛江先生拍拍屁股就到了重慶晚報社。編輯可能也覺得抓到了一個大題材，他們第二天就刊登了對這件事情的報道，並且配發了題為“國家尊嚴無小事”的社論，憤怒譴責佳能（香港）公司這種對中國領土完整的公然侵犯。報紙出版後，這起事件引起了巨大的反響。人們紛紛表達對唐衛江行為的讚賞。不久重慶律師界有幾位著名律師站出來，聲援唐衛江，要免費為他打這場官司，起訴佳能公司違反消費者權益保護法，同時聲稱這是一個重大的政治事件。果然，唐衛江開始籌劃著提起訴訟，他向記者稱要代表中國人民打這場官司，提出的訴訟請求有四項，第一，立即向全體中國人民賠禮道歉；第二，立即停止發送光盤；第三，立即銷毀已有光盤；第四，賠償1億元人民幣，作為對中國人民損害的補償，同時他表示要把這一億元人民幣捐獻出來建一百所希望小學。《北京青年報》等報紙都登了，我那天上網一查，簡直可以說是遍地開花，各地媒體都加入了報道的行列。各地的人都覺得這件事太令人氣憤了。然而，我仔細想了一下，think

　　like a

　　lawyer地想了一下，就覺得這個事件有點問題，所以寫了一篇文章，叫《一樁熱門事件，三點理性建言》，發表在“北大法律信息網”上，後來又刊登在《檢察日報》上。我說看了這個事件後，作為一個中國人都感到有種激動，我對唐衛江這種行為表示理解。但是，既然唐衛江先生說要用嚴格的法律程序跟佳能公司討個說法，那麽，我作為一個研究法律的人，從法律的角度去想一想，結果不想不知道，一想嚇一跳，發現法律問題還不少，姑且寫出來，以便有關人士及決策者更周全地更妥帖地處理此事。主要有三個方面的問題：第一個是，唐衛江有權利起訴嗎？他有沒有當原告的資格，或者說，他是不是“適格”的原告？從小的層面上說，你是在朋友那兒拿的光盤，是你朋友買的打印機，所以，是你朋友與佳能公司有消費者與生產商之間的關系，你沒有。你從人家那兒拿個盤過來就起訴啊？那我也去拿一拿好不好？大家都找一張這種盤，然後都去起訴，都索賠一億元，那結果會怎樣呢？可以說是“談笑間強虜灰飛煙滅”，訴訟後民族繁榮富強（笑）。法律上講究，一個人要起訴，必須是利益的直接相關者，也就是說，訴訟中你的利益一定在里邊，你一定與被告人利害攸關，否則法院不受理你的起訴。因為在訴訟中你可以使一些權利如變更訴訟請求，與被告和解等。所以首先你沒有這個資格。

　　從大的層面上說，你說你代表受傷害的中國人民，誰讓你代表的？法律上的代表不是中央領導那樣說“我代表中國人民”就能代表了。訴訟中的代表需要有一個推選程序，受傷害的中國人民一起來推選才行，而且在民訴法中說，一方當事人數不確定時，叫“當事人一方人數眾多的訴訟”，這時法院要求把人數確定下來，其方法是在報紙上登公告，一定期限內利益相關人必須以書面形式向法院有關單位登記，登記之後才是訴訟當事人，否則不是。而這個事件發生後，既沒有經過推舉程序，也沒有經過公告登記程序，唐衛江先生如何可以代表中國人民呢？

　　第二個問題是，這個案件究竟是什麽性質？唐衛江非常憤怒，律師們也跟著憤怒，律師們說：“這不僅僅是法律事件，而且是一個重大的政治事件。這是對中國人民尊嚴的侵犯，對中國人民情感的污辱。”這里的調子倒是擡得挺高，容易引起人們的激憤，但是最大的壞處是，若是政治問題，則法官無法處理。政治問題與法律問題有很大差別，它是一種大是大非、你死我活、不可妥協、絕不讓步、寸土必爭的問題；但是法律上處理任何案件，都有一個可能的妥協讓步，尤其是民事案件，有什麽大是大非呀？被告跟原告說，你要80萬太多了，我最多給你40萬。原告那邊說，40萬？沒門兒！少一分也不幹！法官說：不要爭了，我提個建議，

　　60萬如何啊？（笑）雙方一考慮，好吧，60萬就60萬吧，於是雙方達成妥協。這就是民事訴訟方面經常所說的優勢證據、調解原則等，有什麽是非呀？說這件事是政治問題，勢必將法官推到一個尷尬的境地，唐衛江先生說：這個案件，如果法官判決我勝訴，以後外國人來中國做生意時就會注意中國人民的感情；如果法院判決我敗訴，外國人今後到中國來就會更加猖狂！就會更多在思想文化領域給我們制造混亂，使我們重新回到清朝受外國人欺侮的狀態！好家夥，法官遇到這種案件可真是沒法判了——兩條路，一條上寫著“愛國主義”，一條上寫著“賣國主義”，法官還有選擇余地麽？這不是法官判案，是唐衛江先生已經把案給判了，法官只能就範，這是何方道理？所以把這當作一個政治問題反而搞亂套了，搞得法官沒法判了。

　　第三個方面，這一億元的訴訟請求是怎麽出來的？唐衛江說：我也沒經過什麽精確計算，反正算它一台機器三千、五千塊錢吧，有些還上萬呢，要是徹底一點，應該所有財產都沒收了，他們侮辱中國人民的感情，這就是代價！說得咬牙切齒。然而，我覺得訴訟請求還是該經過一個合理計算，獅子大開口也是個問題；另外，一億元，看上來很大，法院可能從未判過這麽大的數目，但是，他說這一億元作為中國人民受到感情傷害的補償，我一算，壞了，中國人——大陸外加上港澳台，少說也有14億人口，1億除以14億，每個人才區區7分錢！這才真是對中國人民感情的侮辱，是在傷口又撒了一把鹽。我本來就受到了傷害，你說：給你7分錢補償一下（笑），這不明擺著欺人太甚麽？另外，唐衛江又說要用這一億塊錢建五百所希望小學，我說你沒這個權利，你僅僅是訴訟代表人，而訴訟獲得的收益是在全體當事人中間分配的，你說捐給希望小學你就捐啦？這是你的錢啊？你作為代表人打了官司這錢就都成你的啦？這7分錢我還要呢（笑）。

　　按說，唐衛江是一個沒學過法律的人，他提出這類不符合法律的要求是無可厚非的，奇怪的是，為什麽那幾位優秀律師也不冷靜地想一想其中的法理？也許大家聽我說這些的時候感到心里有點憋，似乎我把解決問題的路都給堵死了。其實我們說它是政治問題時，並不是說它不能解決，中國政府完全可以跟日本政府方面提出交涉，中國外交部可以提出照會，可以表示遺憾，可以表示抗議，可以表示強烈抗議，可以降低甚至斷絕外交關系，最嚴重的時候甚至可以訴諸武力。政治上的事情用政治手段來解決，法律沒辦法解決這類問題。毫無理性地亂來一氣，那就不是搞法律。

　　好的法律人應為“博雅之士”　

　　上面我們談的是作為一個法律專業學生在專業方面的訓練。法律之外，一個人進入大學後，還應該努力把自己塑造成一個“博雅之士”。四年之中，你會受到一種精神的熏染，最後，當你走出校園時，你會變成很不一樣的人，從外觀氣質、內在修養，各個方面都變得不一樣，這種不一樣在很大程度上是大學教育的功績。當然，不看一本書，偶爾聽聽課，在未名湖畔談談戀愛，四年之後也會改變，也會變得儼然有斯文之氣（笑），但是我們不該這樣過這四年，還是該經常地、認真地讀一些書，開學典禮上我也說過，不僅僅要聽法學院的課，還要有效地利用我們綜合性大學的優勢，多聽點外系的課，比如西方藝術史、電影藝術鑒賞這樣的課。百年紀念講堂時常有交響音樂會，聽聽交響樂，領略一下最高層次的交響樂團演繹的貝多芬，在聽《田園》時想著田園風光，聽《命運》時想著貝多芬這個命途多舛的藝術家怎樣與命運抗爭，怎麽寫出那麽美好的音樂。《第九交響樂》，那是聖靈的感召，人類要走上大同，要有更多的和平而不是戰爭，人類都是兄弟姐妹，我們要有一種大同的理想，不要在人間制造仇恨，我們要追求人類的和平，相互的理解。我們不能想像貝多芬在寫《第九》時耳朵全聾了，而且已快走到生命的盡頭。他親自擔任指揮演奏完《第九交響樂》之後，下面歡聲雷動，大家都在鼓掌，貝多芬卻一點都聽不到，旁邊的人提醒音樂家：“你應該向大家致意，大家都在鼓掌。”貝多芬轉過身來，現場的人們看到音樂家滿臉淌著的淚水。這種偉大的作品，讓你感到人生的崇高。胡適老校長寫過一篇文章叫《不朽》，人怎麽才能不朽？不見得我們都去創造貝多芬那樣的偉業，但是，我們每個人都可以有讓自己不朽的方式，那就是為社會做出某種貢獻，這就足夠了。你會在這個世界中領略許多美好的東西。蔡元培校長說：“要以美育代宗教”。我們有許多偉大的藝術，容易讓我們感受到宗教式的偉大，我們應該看看畫展，看看其他的藝術作品。我一直主張，北大應該利用自己的資源，給我們的師生提供更好的精神修養環境。一百多年來，北大歷史上有多少偉大的人物，有偉大的藝術家和學問家，他們的書法墨寶，他們的著作手稿，為什麽我們不可以搞個很大的陳列館把它們陳列出來，讓人們來以後都可以看到：“哎呀，你看胡適校長寫的一封信。”看著先賢的手跡，會睹物思人，會感受到一種精神風範。孟子講“養吾浩然之氣”，這種浩然之氣是怎麽養出來的？在家養鳥種花行嗎？不行，靠的是讀書、聽音樂、看展覽和其他一些富於意義的活動。沒有這些東西，一個人的人格就不會獲得真正的提升。

　　對於學習法律的人來說，追求博雅境界還有職業意義上的效果。一個只懂法律的人絕對不可能成為一個好的法律人。他需要拓展自己的知識視野，他要讀許多東西，例如莎士比亞，通過莎士比亞的戲劇可以領悟到許多人的道理，人生本身的悲劇，像哈姆雷特這樣的角色，他體現的不僅僅是戲劇里的一個表淺的人物，他揭示的是人生的深刻的悲劇和內在的沖突；陀斯妥那夫斯基的小說里提示的對法律正義性的追問，那是值得我們去思考的；卡夫卡的《審判》，可以揭示出法律的某種荒誕；狄更斯說法律訴訟是人類的一種災難。我們搞法律的人也許應該跳出來一點，讀一讀這些文學家的東西，文學家往往是社會里感受力、領悟力最高的一個群體，

　　“春江水暖鴨先知”，文學家的腳總是在水底下遊動，他對這個社會中的疾苦體悟得最快。所以，讀文學作品實際上是理解一個社會、理解一種人性，最終對於我們的專業工作會起到非常重要的作用。我覺得我們應該分出一定的精力去讀這些偉大的文學作品。我們還應當去讀一些西方哲學史上的經典著作，一些原著，不要過多地讀一些二手資料；二手資料可以讀一些傳記，我覺得偉大人物的傳記總是讓人感到人生的振奮，感到一種激越之氣。還要讀經濟學的著作，說實話，這是我自己知識上的一個缺陷。我一看經濟學的書就煩，看不下去，不喜歡經濟學，特別不喜歡，我一直到上大學後才知道，為什麽在銀行里存錢不但不收保管費，反而要給我利息。到別的地方存東西人家都要收保管費，到銀行去保管錢，它倒過來給我錢，我真不理解這是怎麽回事。到上大學後才理解了，原來我的錢被它用了。但現在我覺得一些經濟學著作還是比較容易讀。我勸大家不要重蹈我的覆轍，現在法與經濟，Law

　　and economics

　　已經變成了一門非常有影響的學科，用制度經濟學的方法來分析法律問題。不懂一點經濟學，怎麽分析法律呀？什麽成本、效益、還有博奕論，這是個game，a

　　theory of

　　game，對法律思考也產生了不少影響。另外，我們還應該多讀一些歷史名著，希羅多德的呀，塔西佗的呀，愛德華?吉朋的呀，他的《羅馬帝國衰亡史》已經翻譯成中文了，還有其他的等等。總而言之，經典著作是我們應該閱讀的，包括中國古典的經典，如孔子、孟子。我跟一些本科生接觸，發現他們對孔孟還都挺熟，有時候說起來一套一套的，比我強多了。我只在小時候批林批孔時學了一點孔子，後來就沒有很好的讀過，讀研究生時才開始在中國古典上面下點功夫。最後，一個法律專業的學生還要提高自己的語言表達能力，並且把字寫得好一些。作為一個中國人，你的漢字寫得不漂亮，那真是不大好。這些知識都直接或潛在地對法學有影響，所以我們需要在這方面多開拓自己的知識，所謂“藝多不壓人”，讀書多了，對分析法律問題是一種潛在的資源，會讓你在分析法律問題時不會陷入工匠式的牛角尖里，拔不出來。你會獲得一種有智慧的平衡，一種理性的平衡，永遠會做好自己的判斷，這是一個法律人成長中必須要做的。你看，這四年要做的事還是很多的。

　　希望我以上所講的對你們有所幫助。謝謝大家！（鼓掌）

　　上傳時間： 2004/9/27 　文章來源：新語絲 　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　　



在法學所聘請江平先生為榮譽研究員儀式上的講演

　　by 賀衛方

　　尊敬的江平老師、王家福老師、夏勇所長、陳甦副所長，女士們、先生們：

　　能在這樣一個儀式上致辭，我感到非常榮幸。在這里我有多重的身份，但最重要的身份是江平老師的學生。作為學生，我們都應為自己的老師在74歲的時候被聘任為法學研究所的榮譽研究員表示由衷的祝賀，想跟江老師說：祝福您！

　　我相信很多機構都想和江老師發生關聯，許多人都特別願意表達他們內心的一份敬意。江老師在中國的法學界、教育界擁有如此崇高的地位不是沒有來由的，重要的是江老師言行中體現出來的精神令人敬佩。我一直在思考這種精神，甚至也有幸體會這種精神。過去在中國政法大學讀研究生，後來又留校任教，自己有機會聆聽江老師教誨，感受他的魅力。1988年，我曾經在一家公司作一個業務員，後來因為某種原因，在那里呆不下去，就找到江老師求助，他使我很快地回到了學術單位。可以說，在那個極其困難的時刻，是江老師把我又拉回到學術界。所以，每念及此，我總是對江老師心存感激。

　　我覺得江老師的精神可以從三個層面去理解。第一，他有著非常強烈的令人感動的道德勇氣。這種道德勇氣可以說是延伸到他生活的每個環節。江老師有深切的家國之憂，並對民族的命運一直保持著最強烈的關注。他有一句名言，他也常常將此題給他的學生們："只向真理低頭"。江老師60歲壽辰時，中國政法大學的畢業生們自發地為江老師祝壽。在祝壽活動進入高潮的時候，我們都要求江老師表演一個節目。江老師走路不太方便，但是我們還是看到他步履的堅定，他用英文演唱了美國工會運動的一支歌曲，叫《我們絕不動搖》。看到這個場面，在場的每一個人的心靈都深受震動。一個民族、一個國家需要有自己的脊梁，而江老師就屬於這樣的脊梁，而法治社會的建立靠得也就是這樣的脊梁。

　　第二，江老師身上體現的是知識分子的尊嚴。在相當長的時間里，知識分子一直被視為依附性的群體，他們只是為某種階級服務，自身決無獨立的品格。直到今天，知識分子如何保持獨立的品格，仍是我們每一個人都經常要面對的考驗。江老師是著名學者，他的學術領域不僅僅在民商法，還在其他的許多領域，近年來尤其關注憲法問題。江老師意識到民法得以具有生命，離不開一個良好的憲政環境。江老師對於在中國建設憲政體制所面臨的問題有敏銳的洞察，他的言說在理論高度和立論的獨立性上，都超越了某些一輩子研究憲法的學者，顯示了江老師真正擁有知識分子的尊嚴、智慧和品格。

　　第三，江老師不斷提攜後學的精神感人至深。在70歲的時候，他拿出自己的積蓄，宣布成立"江平民商法學基金"，對於那些在法學學習和研究上成績突出的學子加以表彰。同時，江老師足跡踏遍大江南北，給各種各樣的人講課，這些人都通過學習不僅了解了民商法的知識，還了解了江老師的精神以及他博大精深的學問。我認為江老師在我們這個時代里對於後學而言，可以說是影響最大的教師之一，他是我們這個民族的法學老師。

　　江老師內心充滿著對生活和我們這個世界的熱愛，他喜歡古典音樂，也是一個級別很高的球迷，對於世界杯和歐洲杯的轉播，江老師也和年青人有同樣的熱情，後半夜三點爬起來看球，第二天又興致勃勃地參與學術研討。那樣充沛的精力讓年輕人也自嘆弗如。今天，這樣的儀式讓我為江老師感到由衷的高興，也不免讓我對於未來有一份企盼，希望將來我七十四歲的時候也能夠受聘成為法學所的榮譽研究員，也有江老師這樣健康的身體，更重要的是，有江老師這樣的精神。謝謝大家！

　　(根據錄音整理)

　　上傳時間： 2004/7/1 　文章來源：法律思想網

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在西南政法大學五十周年校慶典禮上作為校友代表的致辭

　　by 賀衛方

　　2003年9月20日在西南政法大學體育館

　　賀衛方

　　（西南’82，北京大學法學院教授）

　　母校的各位老師、各位領導，各位尊敬的客人，各位校友和同學們：

　　在一所大學的校慶典禮上，約請校友代表致詞當然是一項慣例。不過，當這項榮譽降臨到我的頭上的時候，自己還是感到不小的意外。我猜想這多多少少跟我是本校78級的學生有關。大家都知道，78級的學生是我校文革結束覆辦之後招收的第一屆學生，不僅如此，在慶祝建校50周年的時候，我們更可以發現一個巧合——我們入學那年，正好是迄今為止我校50年歷史的中間點，是一個分水嶺式的年份。此前的25年歷盡磨難，淒風苦雨；此後的25年劫後重生，柳暗花明。

　　這真正是風雨蒼黃的50年啊！我們的母校可以說是生於憂患。通常人們願意把一個大學的建立視為一樁教育事業發展的起點，但是，作為1950年代初期高等教育界大規模院系調整的一部分，1953年我校的創辦實際上是對法律教育實施壓縮政策所導致的一個結果。根據《中國教育年鑒》的記載，1947年政法系科的學生占在校學生總數的24.37%，而到了1957年，這個比例居然下降到了1.87%。此後更是一路下滑，直到文革期間的全面停辦。更重要的是，若幹所綜合大學的法律、政治學系被強制合並為一所政法學院，這本身就是對法律教育多樣化的一種壓制。同時，單科型政法學院設置的背後隱含著某種特定的教育理念：在一個已經不需要思想家的時代，綜合性大學所更易於培養出來的那種批判精神就完全是多余和有害的。

　　在那樣一個不講法治的時代，我們該慶幸母校有如此傑出的教師群體和一代又一代自強不息的莘莘學子。直到我們這一屆學生入學之後，仍然聽到不少老師跟我們談起那個對於法律人而言真正是充滿壓抑和屈辱的年代里所發生的種種悲劇。我們甚至在東山大樓的外墻上看到槍炮射擊留下的累累彈痕，望之令人不勝唏噓。除了培養了學生之外，在前25年那艱苦歲月里，母校的老師和領導給這所大學作出的最大貢獻便是人未散掉，校園保存下來了——盡管半壁江山失手，但是比起中國政法大學的前身北京政法學院被“五馬分屍”來說，畢竟還是不幸中的大幸，況且覆辦後老師們還曾經試圖發動學生想方設法收覆失地呢。人馬未散，家園尚在，這種更好些的條件使得文革結束後我校能夠捷足先登，率先覆辦，並成為全國重點院校。這是對於後來的發展至關重大的一個基礎條件。在這里，我們應當向那些此付出艱巨努力的老師和領導們表達崇高的敬意！

　　在後來的25年里，我們的學校跟這個國家一樣趕上了一個空前的發展機遇，已經多年不上講台的老師們煥發出巨大的教學和研究熱情。林向榮老師從輔導，到講課，讓我們感受外國法制史的魅力；廖俊常老師鐵嘴鋼牙，雄辯滔滔，在法庭上盡情地展現著法律知識的力量，也展現著重慶方言的幽默風趣；高紹先老師文采華茂，在課堂上引用某學生的打油詩“來到歌樂山，大作壁上觀”，不過，至今我仍然懷疑，那詩是否就是高老師自己編的；張警老先生一派隱士風範，治學嚴謹，只是那浙江方言常令學生如墜五里霧中；楊杜芳老師為矯正年齡已近三十才開始學ABC的同學的英語發音費盡移山心力，一位同學總是把London讀成lang

　　dang；上邏輯學的邢同洲老師上課時常舉些我們習焉不察的表述里的文字錯誤，仿佛他的提包里仿佛裝的不是講義和書，而是滿滿的各種錯誤；圖書館出納部的肖廷秀老師總不忘托人給同學們捎口信，告訴他們要借閱的某本書已經還回來了……我有限的視野和今天的時間限制都不允許我在這里將母校各具特色的老師們的風采一一稱頌，我只能說，他們有著最明顯的共同點是對知識的一往情深和對學生的一片熾熱心腸！

　　女士們，先生們，在今天這個慶典的時刻，大家都在企盼和祝福著這所我國法律教育重鎮更加美好的未來。我們都看得出來，西南取得了輝煌的成就，但是未來的發展也要面臨著不少挑戰，要克服某些特殊的困難。作為校友，我個人很高興在過去的幾年里有不少有機會向校領導建言獻策。走向真正的綜合性大學無疑是正確的目標，盡管法律之外科系的發展需要一個漫長的過程。大學的層次其實完全依賴於校園中學者的層次，正如教育家弗萊克斯納告誡我們的：“……必須記住，大學靠的是思想，靠的是偉人。一個微耳和、巴斯德或吉布斯就可以改變其研究領域的整個知識秩序。”一個優秀學者的個性必須得到尊重，他需要不必依靠加官進爵便可以得到的尊榮。從本科生直到博士生之間各種層次學生們的互動是學生成長過程的重要環節，也是大學校園生活對人生最具影響力的內容之一，而相隔較遠的兩處校園無疑給這種互動帶來了巨大的困難。在招生規模不斷擴大的今天，如何對於我們的每一位學生進行細致的培育，讓他們能夠經常接觸老師並能夠充分利用圖書、網絡等設施，都是需要審慎地考慮和以有效的制度加以保障的。

　　最後，我要說，構成一個偉大大學的最重要的精神內涵永遠是求新和創造。在過去的50年間，母校的教師和她的畢業生已經顯示了這樣的精神。今天，中國的法治正在走向攻堅時期，雖然社會已經發生了滄海桑田般的變化，但是我們法律人還是承擔著在一個尚未實現法治的國度里建設法治社會的使命，這使命神聖而艱巨，關山阻隔，困難重重，但是知識、智慧和鍥而不舍的毅力永遠是我們取得勝利的重要保障。對於探索者而言，面對著的前方也許仍然是漆黑一團，但是，他們能夠得到的最好獎賞是，當回首背後，他們看到的已經是燈火燦爛的世界！

　　謝謝大家！

　　上傳時間： 2003/9/24 　文章來源： 　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　　




　　正義的行頭

　　by 賀衛方

假發的隱喻


　　香港回歸的當夜，特別行政區的新任官員們舉行就職宣誓典禮，中央電視台現場直播。就官上任要進行宣誓，在我們這里本來就是一件新奇的事情，而當宣誓人中出現了一群頭戴假發、身著法袍的法官的時侯，電視機前的人更是議論紛紛——

　　“打扮得這麽怪模怪樣的，是些什麽人呢？”

　　“剛才司儀不是說了麽，是香港法院的法官們。”

　　“法官？他們怎麽這樣一身行頭啊。大六月的，包裹得那麽嚴實，我都替他們熱。他們幹嘛不像我們法官那樣，穿制服，戴大沿帽？”

　　“這你就有所不知了。沒看過香港電視劇麽，那兒法庭上的法官，對了，連律師也在內，都是要戴假發、穿法袍的。”

　　“可是，我要問的問題是，為什麽法官和律師要有這樣一身打扮？穿制服、戴大沿帽不是挺威風麽？”

　　“當然，威風是威風，不過，制服和大沿帽屬於軍警類職業的服飾，法官不能劃到這類職業之中。法官是文職官員，而且是非常特殊的文職官員。”

　　“你看你看，你老兄一家夥就把我們法官的這身服裝給否定掉了。我問你，法官究竟哪些地方特殊，非得有這樣一身奇裝異服？”

　　“說來話長。不過，我得先澄清一點，香港法官的服飾完全是英國制式，但它卻並不是西方國家的通例。在法律與英國同屬一種傳統的美國，法官便只穿法袍，不戴假發。至於法官戴假發、穿法袍的理由，老實說，我也沒有見到很權威的解說。只能根據平常的一些零星閱讀，加上一點聯想和推測，作些粗淺的解釋。”

　　“不必謙虛，又不是大學講堂，你姑妄言之，我姑妄聽之，如何？”

　　“那好。我先問你，見到法官的這身打扮，你最初的感受是什麽？”

　　“不是跟你說過了麽，奇裝異服，怪頭怪腦——那根本就不是人的頭發。”

　　“說得是。同樣是假發，法官的假發跟平常一些人為掩飾發源稀缺而佩戴的假發很不一樣。後者追求的效果是亂真，最好讓人誤會為美發天成；前者卻恰好相反，設計的樣式是要明示其假，生怕別人看不出他偽發在頭。並且，如果仔細觀察，你會覺察出，它不止是要人們看出那並非真發，還要顯示出並非人發。你說它根本不像人的頭發，其實這正是它希望達到的效果。”

　　“你是說，這假發把法官都變成了半仙了？哈哈，這倒是蠻好玩的。”

　　“又不是算命，半仙什麽？不是半仙，是半神。法官的職業特點，要求他有半人半神的外部形象。”

　　“越說越邪乎了。法官所做的，不就是根據法律的規定處理糾紛、懲罰犯罪麽？半人半神，有啥必要？”

　　“表面上看，法官所做的事情是很簡單，但實際情況卻並非如此。看起來意思很清楚的法律條文，要把它們適用到千差萬別的社會生活之中，這個過程實在是相當覆雜的。舉個簡單的例子，某地法律規定，禁止在公園中睡覺。這條法律夠清楚的吧。可是，假如一個躺在公園的長椅上貌似睡覺的人恰恰是個失眠癥患者，法官如何處理？這就不是一個機械地適用法律就能解決的問題。無論是判此人違法，還是不違法，法官都需要進行一番論證。這個論證的過程實際上就是法官立法的過程。從小的方面說，是為本案當事人立法，從長遠的方面說，更是為今後發生類似情況的潛在當事人立法。可以說，法庭上的法官是現代社會中唯一的一種言出法隨的角色。行使這麽大的職權，形象上不來點神化，是不是有些份量不足呢？”

　　
法官老的好


　　“你剛才關於法官需要有些神化色彩的議論當然有一定的道理。這使我想起德國思想家馬克斯·韋伯有關合理化統治的理論。韋伯認為現代法律的合理化過程是排除個人化因素和神聖化因素的過程。你肯定記得他的‘自動售貨機’比喻：現代的法官是自動售貨機，投進去的是訴狀和訴訟費，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由。”

　　“韋伯的理論自然有其高深和合理之處。不過，在我看來，韋伯關於現代合理化法律的理想圖譜基本上是以歐洲大陸國家近代法律演變為依據描繪的。至於英國和美國的法律，是被他作為一種不合理的法律體系來看待的。其實，理論的價值也許正在於它不是實際生活亦步亦趨的對應物，而是一種提煉，一種升華。也就是說，現實生活中，不同類型法律所具有的因素是互相交錯的。就法律制度的神聖色彩而言，現代法律的發展趨勢的確是越來越淡薄了。法官的假發和法袍也許是古代制度神聖色彩在當代的難得殘余。我們暫且不談大理論，接著我們的討論。我想，英國和受英國法律影響的一些地區的法官之所以穿著這樣的服飾，第二個原因可能是戴假發會讓人顯得老態龍鐘……”

　　“老態龍鐘？這倒很有意思。呵，是啊，假發的顏色灰中透白，即使是年輕人戴上，看上去也像是一個蒼蒼老者。但是，這難道也是司法職業所必要的麽？”

　　“我想這總是有助於提高司法職業者的權威的。法官的使命主要是解決糾紛。即使是刑事案件，實際上也是發生在刑事被告人和國家之間的糾紛。要有效地和公正地解決糾紛，國家強制力作後盾是必要的。不過，沒有任何一種司法制度可以單純通過強制力而維系；社會大眾對於司法階層的信任和信心永遠是更為重要的。審理糾紛的官員要獲得人們的信任和信心，良好的法律教育背景和對於法律知識的熟練掌握當然十分重要，但是更重要的卻是法官的社會經驗，豐富的社會經驗有助於培養法官處理問題的技巧和智慧，從而強化他的個人魅力。你知道，知識通常可以通過教育而在相對短的時間內獲得，但是，社會經驗和處理社會問題的技巧就要靠熬年頭了。這就是為什麽在司法界，跟其他純粹靠智力的領域不同，很少有少年天才出現的原因。西方諺語所謂‘法官老的好，律師少的俏’，說的也是這個道理。還有，在英國，美國，可能香港也是一樣，幾乎所有的法官都要從行業多年的律師中擇優選任。法官受到任命時，很少有未滿四十歲者，也是因為這個原因。”

　　“看來，對於法官這個行當，年輕化未見得是個合理的選擇。孔老夫子說‘四十而不惑’，是不是對於司法職業來說，不惑是一個非常重要的要求？”

　　“所言極是。記得有一個古老的故事，講一個人初任法官，審理一樁案件。聽完原告的陳述，法官便迫不及待地說：‘我相信你說得很對。’等被告人說完，他又沖著被告人說：‘我相信你說得對。’法庭書記官懂得邏輯學上的矛盾律，連忙對法官說：‘大人，不可能原被告兩方都對啊。’法官恍然大悟，對書記官說：‘哎呀，搞了半天，原來是你說得對。’這種被當事人牽著鼻子走的法官是不可能很好地處理案件的。當然，有些案件十分覆雜，從來都不惑的法官恐怕也很少有。重要的是，司法制度的設計應當讓當事人相信法官是經驗豐富，明智而不惑。假發的老化效應應當有助於獲得這樣的效果。”

　　
非官僚化下的同一


　　“想不到香港法官的一身打扮，能夠引出你這麽多興味盎然的解釋。我想知道，除了半人半神和老化法官這兩種效果以外，這樣的服飾還有什麽寓意麽？”

　　“時間都這麽晚了，我都懷疑你是不是已經困意盎然了呢。難得你有這麽好的興致，我們就索性扯下去吧。我覺得，這樣的服飾至少還可以包含著另外兩方面意義，一是它是一種統一的服飾，意味著穿著者們屬於一個同一的群體；第二，它意味著穿著者的獨立地位。”

　　“你的第一個意義似乎是不言自明的。只要是穿著統一服飾的行業，外表的一致總是標志著這些人屬於同一個群體。這跟穿著警服的人們屬於警察系統，穿著白大褂的人們屬於醫生群體的情況並沒有什麽兩樣。”

　　“當然，你說的很有道理。不過，我們還是應當看到，法官職業有它很特殊的地方。你知道，在英美國家，初審法院的法官通常都是一個人主持案件的審理的。每個法官都有自己的法庭。我曾經訪問過一些這樣的法庭，發現法庭的門上都鑲嵌著法官個人的名字。法庭內部的布置和裝飾風格也是由法官個人確定的。可以想見，每天在全國各地，許許多多的法官在各種風格各異的法庭上主持形形色色的案件的審理。而且，我們已經說過，法官在實際的司法過程中，要經常根據自己對於法律和正義準則的理解解釋有關條文的具體含義，說白了，就是法官有時候要身兼司法者和立法者兩種角色。這一點，使得他們與警察有了明顯的區別。警察雖然也可能有‘將在外，君命有所不受’的情況，也就是說，在一些情況下，他要行使自由裁量權，但是，那並不是制定規則的權力。你看，又是裁決糾紛，又是制定規則，再加上各自為政，假如沒有外表上的一致性，統一法制豈不變成了空口說白話了麽？”

　　“我看，你是不是有點‘行頭決定論’了？穿著同樣的服飾，思想便能一致，天下哪里有這等便宜的事情！”

　　“哦……你誤會了。我的意思是，法官的這種統一的服飾容易讓人們感到（強調‘感到’二字）他們屬於一個具有內在統一性的群體，感到他們是在對於法律具有統一理解的基礎上處理不同的案件，感到他們是‘眾口一詞’。其實呢，我們都清楚，任何群體都不可能達到思想上的高度一致性。用過去曾經很流行的語錄說法，‘凡是有人群的地方都有左中右。’法官更不是一個應當追求思想一致的群體。如果一個民族思想一律了，它的生機便窒息了。司法界的思想一律，也足以造成法律發展的停滯。雖然司法機構屬於廣義的政府機構的一個組成部分，雖然我們漢語里把審判案件的人稱為法‘官’，但是法官這個職業本質上是與官僚化相抵觸的……”

　　“哎哎，且慢，反對官僚化不是我們經常倡導的一個方面麽？為什麽偏偏單擺浮擱地只說法官這種職業與官僚化相抵觸呢？”

　　“這里的官僚化並不是一個貶義詞，它表示著某種特殊的組織和行為方式。我們看行政機關，那里就需要比較嚴密的組織，需要官員的非個性化，需要下級服從上級。所謂‘官大一級壓死人’，正是官僚制度的生動寫照。其實這並不總是壞事，甚至可以說是必要的。因為合理的官僚化可以使責任的歸屬十分明確,並且提高行政效率。不過，司法體系與行政機構就不一樣。比方說，司法界就不講下級服從上級，不講普通法官服從庭長，庭長服從院長。上級法院和下級法院之間也不是行政機關那種上下級關系。這些問題說來過於覆雜，暫且繞開它們。我只是想強調司法界的這種十分重視個體獨立的特點需要在服飾方面作些彌補，服飾的統一有助於強化法官的同質性。”

　　
法袍及其穿著者的獨立


　　“你提到法官的個體獨立，我覺得這種提法很有意思。服飾和獨立之間有什麽關系呢？”

　　“司法獨立本是一個很值得好好討論的問題。在我國，這個問題一度相當敏感。也許正是由於這種敏感使得一些基本的概念變得模糊不清。反過來說，在不少情況下，又恰恰是基本概念上的含糊不清引發了一些不必要的神經緊張。”

　　“咱們今天是無事閒聊，神經高度放松。你是不是可以談談這里邊的道理？”

　　“所謂放松，可能是因為我們談的是服飾以及跟服飾相關聯的一些話題吧。說到服飾和法官的獨立地位之間的關系，我前不久讀過一本教育家寫的書里引用的一段話很有些啟發意義。讓我把這段話讀給你聽：有三種職業是有資格穿長袍以表示其身份的，這就是：法官、牧師和學者。這種長袍象征著穿戴著思想的成熟和獨立的判斷力，並表示直接對自己的良心和上帝負責。它表明這三種職業者在精神上的自主權；他們不應允許在威脅下行事並屈服於壓力。

　　中世紀史專家坎特羅威茨的這段話揭示了法袍、教袍以及學袍（姑且這樣翻譯這三種職業的長袍）所具有的象征意義。”

　　“以穿著某種樣式的服飾表示成年和獨立在中國或許也不是新鮮事，例如古代貴族男子年滿二十歲時舉行的冠禮，便是以戴上某種式樣的帽子來表示已經到了可以自立的時候。不過，你大概會說，那種成年和法官所應有的獨立不是一回事。”

　　“但是，它們還是有相通或相似之處的。成年意味著對於世事、人事能夠作出成熟的判斷，當然，也意味著獨立謀生能力的具備。法官獨立同樣有對案件予以自主處理的含義。不過，司法獨立是一種職業性的獨立，它表明司法作為一種行業，擁有了不受外部力量影響的權力。同時，這種獨立又具有特殊性，例如，我們平常沒有聽說行政官獨立這樣的說法，假如有人說軍官應當獨立，大家肯定把他看作瘋子；誰都知道，服從是軍人的天職。行政官也好，軍官也好，都是成年人，為什麽只有法官、牧師以及學者特別強調一種職業性的獨立，其中道理是很值得思考的。”

　　“我想，這自然是法官職業的特殊性所決定的。不過，有一事我不甚理解，如果說司法獨立是一種行業性的獨立，那不是跟我們法律規定的精神很相吻合麽？我記得我國憲法就規定法院依法獨立審判，不受行政機關、社會團體和個人的幹涉。”

　　“行業獨立是基本的，也是初步的。你知道，作為根本大法，憲法對於許多問題的規定只能是原則性的。這樣原則性的大條文需要許多具體的小制度去豐富。不受外力幹涉是很重要的，但來自司法界內部的幹涉同樣能夠對司法獨立造成傷害。像我們曾經提到的，下級服從上級這樣的原則，在行政機關那里當然是必要的，但是，在司法機關強調同樣的原則就不對勁了；少數服從多數原則可以成為立法機關的議事原則，然而，將這個原則應用到司法決策過程卻需要作些限定。合議庭成員之間可以少數服從多數，但是，如果讓親自審理案件的法官這個少數服從由法院中其他某些同事組成的多數，就不符合司法決策的內在特點了。用法官們批評這種做法的話說，就是‘審者不判，判者不審’。不審者而偏要去判，不只是容易出錯，更嚴重的是，對於司法獨立原則是一種違反……你好象困了？”

　　“哦，不，不是困了，是有點走神兒，對不起。我在想，對於法官個人獨立的強調是不是可以在法袍這一服飾樣式上找到某些印證？你想呵，法袍的顏色以黑為主，黑色給人的感受第一是莊重，第二呢，似乎也有些神秘，黑色不是透明性最低的一種顏色麽？這是否意味著作為個體的法官，他與外界有著一道難以透視的屏障，他的思想不受個人之外因素的影響或約束？”

　　“絕妙的解釋！縱然是‘歪批《三國》’，道理卻精當無比。我們的包公戲里，包青天的那張黑漆漆的臉譜是不是也可以作這樣的解讀呢？我不知道。不過，每一個法官都應忠於自己對於正義準則的理解，維護他作為法官的獨立性，真正是構築合理的司法制度的首要條件。因為，沒有這種個人的獨立性，整個司法職業是不可能真正獨立的。”

　　原載《工人日報》1997年7月12、19日，8月23日、9月27日。

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

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　　執行難

　　by 賀衛方

　　雷夫利法官（Judge Thomas M.

　　Reavley）是美國聯邦上訴法院（第五巡回區）法官，看上去他總有75歲上下了。當我和來自中國的一些法官訪問他位於得克薩斯州首府奧斯丁的辦公室的時候，雷法官熱情友好，興致勃勃。他說能在他的家鄉接待中國同行實在是一件美好的機會。他興奮地回憶起頭一年訪問中國，得到北京市高級人民法院盛情款待的情景，他甚至還記得起幾位法院院長的名字。在隨後的幾天里，他為我們安排了廣泛的活動——旁聽法庭審理，與法官座談，由得州最高法院首席法官代表州長授予代表團每個成員榮譽州民證書等等。他的博學、誠懇和善良給每個人都留下了深刻的印象。

　　雷法官對中國的司法制度也有些了解，但是，他說當他訪問中國的時候，有一件事情令他很迷惑，那就是，所到之處，中國的法官們總要提出的一個問題是：你們美國的法院是如何解決執行難的？

　　是啊，法院作出了判決，敗訴了的當事人——絕大多數是經濟案件的當事人——不執行，不理睬，當法院“幹警”到某企業、某村莊去強制執行時，當事人又糾集人員將法官與法警們團團圍住甚至毆打致傷的場景，在我們這里真正是在所多有。中央電視台頗受歡迎的“焦點訪談”欄目就幾次報道過這樣的事例。按照借鑒外國先進經驗的慣常思路，當然應當了解一下，美國這個法制發達的國家是怎樣解決這樣的難題的。

　　然而，雷法官卻不理解這樣的問題。因為，在他的國家里，司法判決的執行並不存在難題。“絕大多數判決都很順利地獲得服從和執行。”他明確地告訴中國同行。“至於為什麽當事人會願意執行法院判決，首先是因為這是一個法治傳統十分強有力的國家。一般民眾和企業都以尊重法院、服從法院為光榮的事情和應盡的義務。當然，在一個市場經濟社會里，企業的商譽至關重要。如果哪個企業竟敢藐視法院判決，那實在是置企業的股票價格、未來利益於不顧的行徑。任何有理智的人都不會做這樣的蠢事的。”

　　“第二點，這也是很重要的一點，就是我們的法官時刻都意識到，法院的權力是有限的。一種權力，只有它是有限的，它才是有效的。聯邦憲法對法院可以管轄的事務作了清楚的規定，司法權的行使不會超出憲法規定的範圍，必須限於可以通過司法解決的案件和糾紛。不僅僅範圍有限，而且權力行使的方式也不同於行政和立法部門。法院不能主動地行使權力，因為法院崇高的威望恰恰是建立在它只是消極地對糾紛加以裁決的基礎之上。我們不會主動地收集任何證據，在庭審過程中也是讓當事人及其律師唱主角。我們嚴格地遵循法律的正當程序，給雙方當事人充足而平等的時間和機會提交和相互對質證據，法官只根據這種對質的結果判斷勝負。在制作判決時，我們會詳盡地給出法律依據，這里的司法判決經常像一篇說理極其充分的論文。這樣，大多數情況下，敗訴的當事人會很服氣地接受判決結果。當然，也有當事人對判決很憤怒，但是，由於審判的程序無懈可擊，他們便很難對判決結果進行指責。

　　“當然，我應當告訴尊敬的中國同行們，在我們聯邦法院的歷史上，法院命令的有效性也曾受到過嚴峻考驗。以聯邦政府首腦為一方當事人的案件具有典型意義。例如1974年的合眾國訴尼克松案，當時，最高法院命令現任總統尼克松向一家聯邦地方法院提交他與其他人談話的錄音帶。尼克松總統曾試圖抵制法院命令，但最終還是發現難以違抗，因為雖然提交錄音帶會導致總統職位不保，但不服從法院命令將會給他帶來更為嚴重的法律後果。另一類考驗是當法院作出在某個地方受到普遍抵制的判決時如何執行。例如，在50和60年代，聯邦法院要求消除種族隔離的判決在南方諸州受到白人和州長們的有組織的抵制，專收白人的學校仍對黑人學生說不，聯邦法院怎麽辦？”

　　頗受執行難之苦的中國法官們對結果非常關注。

　　“在聯邦法院的要求下，總統派出了聯邦軍隊。荷槍實彈的軍人進入小石城，趕走圍在學校門口的州長和白人，黑人學生昂首闊步地進入校園。”

　　原載《南方周末》1998年1月30日。

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《運送正義的方式》

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中國的法院改革與司法獨立

——一個參與者的觀察與反思

　　by 賀衛方

　　伴隨著整個社會的改革，中國的法院也開始了規模越來越大的改革。在這種改革進行了二十余年的今天，參與、推動改革的人們似乎多多少少出現了某種無力感。盡管改革措施不斷地推出，然而，實際的效果卻是不盡如人意。晚近的一期《中國新聞周刊》甚至刊登封面文章，題目居然叫作“中國法官遭遇‘公眾信任危機’”。種種跡象表明，中國的司法改革並沒有如決策者所希望的那樣，成為提升法院與法官公信力進而增強司法獨立地位的有效手段，反而在某些方面加劇了已有的弊病，甚至導致新的弊病產生。為什麽會出現這樣的矛盾情況？作為這些年不斷地呼籲並積極參與推進相關改革的一個學者，我想嘗試著對目前的困難作出一些分析。

　　
作為整個社會變革一部分的法院改革


　　古羅馬諺語雲：“有社會斯有法律”。不過，作為社會規範一部分的法律，也總是與特定社會的歷史、結構以及文化傳統密切關聯的。從清末開始，中國建立西方式的現代型司法制度的時間不過近百年，而她的法律以及社會治理的歷史卻至少有兩千年以上。這樣的歷史對比不僅僅可以表明現代法院制度在中國不過是一個新生兒，而且也意味著新制度建立的艱難。司法改革不僅僅涉及到法院或司法機構；它涉及到社會調整以及國家治理模式的改變，涉及到社會意識的改變，甚至是人們思想方式的改變。

　　不妨舉個明顯的例子。就西方的傳統而言，司法獨立的正當性幾乎是不言而喻的。孟德斯鳩的“權力分立”（separation

　　of

　　powers）學說早已家喻戶曉，成為社會共識。在制度層面上，在司法與其他權力之間的關系以及司法自身的體制與程序方面也都形成了一系列穩定的保障。然而，在中國，傳統的政府模式基本上是反分權的。從來沒有獨立於行政機構的專門化的司法機構，主持案件審理的官員也毫無法律專業訓練，無從對本來就很粗疏的法律條文加以細致而平衡的解釋，導致案件的處理幾乎呈現出韋伯使用“卡迪司法”（Khadi

　　justice）一術語去描述的那種狀況。

　　這樣，我們既缺乏一個訓練有素的法律職業群體，司法程序也不可能是將專業的法律知識運用於糾紛解決的過程。中央動員型的統治傳統更加劇了人們對司法獨立的陌生感。

　　在二十世紀中國建立現代國家的過程中，我們模仿西方模式建立了現代政府體制，但是，表層制度的改變容易，但實際運作手段與過程的改變則很難。引進的新制度由於傳統力量的影響而變形。就司法制度而言，盡管設置了獨立於行政機關的法院，也在憲法上明確地規定了法院的獨立性，然而，一方面百年來中國所面臨的國際環境與所追求的內政目標難以使包容司法獨立的憲政制度付諸實施，更重要的是，那些能夠支撐這種獨立性的社會意識以及具體知識卻沒有在更廣泛的層面得以確立，法律職業的發育和法律教育的發展命途多舛，終究導致法院獨立有其名而無其實。

　　這種書面制度與實際運作之間的反差也是今天司法改革所面臨的大障礙。法院獨立首先意味著法院在人事和財政等方面的獨立。然而，實際做法卻是法院在這些最要害的方面都受控於同一層次的黨委和政府。試想，如果財政與法官選任方面法院不能獨立，那怎麽能夠想象法院能夠在司法決策上擁有獨立的意志？法律條文中許諾了司法獨立，訴訟當事人當然有理由期望法院在司法決策時將這種許諾變成現實，然而，由於司法的地方控制，當案件涉及不同地方的當事人時，只能由其中一方當事人所在的法院受理，而該地方法院作出偏向本地當事人的判決幾乎成為司法決策的常態。這不能不加劇民眾對司法制度的不滿和怨恨。解決這個問題的辦法可能最重要的是設置不同於行政區劃的司法區劃，從而將司法權與行政權以及同級立法權完全分割開來，這是司法獨立最基本的保障。

　　與此同時，我們也應當看到，一般大眾固然經常是司法屈從外部權力控制的受害者，但是，另一方面，當今中國法律文化和政治文化中也的確彌漫著不利於確立司法獨立原則的氣氛。政治話語中見慣不怪的“一把手”或“核心”的表述，為“中心工作”服務的慣常思路，從某些知識分子到一般大眾對集權政治所能夠帶來的社會動員力的青睞有加，都會形成對獨立司法的抵制因素。不僅如此，近年來隨著市場經濟正當性以及依法治國的正當性的確立，法院在調整社會生活與社會關系方面正在發揮著愈來愈大的作用，整個社會也理所當然地增強了對司法界的關注。然而，由於司法界革除積弊、適應新需要的努力與社會期望之間的巨大落差，一時間大眾傳媒中充斥著對法院弊端的揭露，“司法腐敗”已經成為街談巷議的慣常說法。這樣的輿論氣候所引發的不是對司法獨立的追求，而是對這一原則的恐懼和強化監督和控制的吶喊。如此一來，某種惡性循環便不可避免：因為法官素質不高，所以需要的不是獨立，而是控制，由於受到控制和不得不屈從外部和內部的幹預，因而司法官員本來就很稀薄的尊榮感就愈發喪失殆盡，對於沒有了尊嚴感的人你又如何要求他表現良好？出現更多的錯判和劣行將是必然的，於是，人們會說，這麽嚴厲的監督居然還會出問題，難道不應當更加嚴厲的監督和控制麽？

　　怎樣走出這個怪圈？也許我們無從發現某個具有決定性的著力點，在我看來，有關現代司法以及現代政府建構的基本道理的更全面、更深入的傳播具有不可替代的重要性。與此同時，法院自身在法官選任、司法權行使方式、法院管理以及司法職業倫理等制度的建設方面更加明確、清晰和有力的改革也是十分重要的。

　　
法官選任制度


　　與其他方面的改革相比較，法官選任制度在過去的十年間取得的成績是最突出的，而且法官選任標準的提升也是最容易取得社會共識的領域。在今天，對其他若幹方面的改革路向——例如司法權的行使方式以及如何實現司法管理的非行政化等方面——許多人的見解並不一致。但是，就司法官員應當具有高素質的要求這一點上，現在人們並沒有多少分歧。這當然具有歷史的原因。自1950年代以後的四十多年間，中國根本沒有對法官的選任提出教育背景上的要求，由此導致司法官員教育水準的普遍低下。

　　直到1995年，全國人大常委會制定和頒布了《中華人民共和國法官法》，該法明確規定，擔任法官必須具有大學教育背景。當時的所謂大學，其實是包括兩年或三年制的所謂大專文憑的。短短數年之後，感受到社會公眾對司法表現的不滿和期望的日益加劇，同時越來越多的人意識到，沒有高素質的法官隊伍，則司法公正不過是一句空話，尤其是法院所審理案件的覆雜性也在不斷加大，更需要法官具有對覆雜的社會事務作出合理判斷的能力，於是，全國人大常委會於2001年6月對法官法作了修改，擔任法官者的教育層次由大專提升到本科。依據該法第九條第六款規定，擔任法官者必須具備的教育背景是：“高等院校法律專業本科畢業或者高等院校非法律專業本科畢業具有法律專業知識，從事法律工作滿二年，其中擔任高級人民法院、最高人民法院法官，應當從事法律工作滿三年；獲得法律專業碩士學位、博士學位或者非法律專業碩士學位、博士學位具有法律專業知識，從事法律工作滿一年，其中擔任高級人民法院、最高人民法院法官，應當從事法律工作滿二年。”但法律也為某種情況下的變通留下了空間：“適用……規定的學歷條件確有困難的地方，經最高人民法院審核確定，在一定期限內，可以將擔任法官的學歷條件放寬為高等院校法律專業專科畢業。”

　　不過，最可憂慮的是，這樣的變通可能變成常規。或者，表面上看來很美好的法律在現實中根本被束之高閣。1995年法官法頒行之後在許多地方得不到執行的事實表明這樣的擔心並非杞人憂天。實際上，直到今天，一些不具備法官法任職資格的人們仍然可以進入法院擔任法官甚至院長，由此導致中國法官職業化進程似乎永無盡期。原因在哪里呢？

　　在這里，我們再一次看到，司法改革不能夠局限於司法領域。前面曾說過，在目前的體制下，司法人事任免的權力並沒有完全握在法院的手中。地方黨政可以因為對法院人事權的掌控而硬性地將某些不符合法官法任職資格的人員塞進法院，與此同時，像轉業軍人的安置問題更是所謂“政治任務”，不可抵抗。

　　對法官法以及檢察官法修改時所作出的另一項改變可能有助於法官、檢察官選任實踐的改善，那就是，統一司法考試制度的確立。修改後的法官法、檢察官法以及律師法都明確規定，今後所有從事這三種主要司法職業的人員必須首先通過統一的司法考試。如果能夠付諸實施的話，這一改革措施將成為所有進入法院者必須邁過的一道高門檻，從而將不僅提高三種職業的人員素質，更對於中國法律職業共同體的形成、通過司法獲得法律統一以及司法權漸次獲得真正的獨立地位產生積極的影響。

　　
司法權的行使方式


　　在中國，雖然在一般政治話語中“三權分立”仍然是一個資產階級貨色，然而，伴隨著司法改革的深化，司法權與行政權以及立法權之間的差異已經得到了法學界以及法律界的更多的認識和高度的重視。體現這種差異的一個重要方面便是司法權的行使方式與其他兩權之間存在著重大的差異。例如，司法權的行使需要以中立的方式行使。為了實現這種中立，在審前程序和審理過程中，法官必須保持應有的消極性，不可過於主動和積極。不僅如此，因為法官要裁判的事務往往涉及雙方當事人之間的利益沖突，司法決策必將有一方敗訴，即便判決本身的公正性毋庸置疑，但敗訴當事人的不滿和指責仍屬無可厚非的正常情形。法官在司法過程中保持必要的消極將有助於減輕司法所承受的這種壓力。

　　雖然有上述一些觀念上的覺醒，民事訴訟立法也有了相當的改進，然而過去半個世紀以來形成的司法行為慣性卻仍不時地表現出來。從官方的意識形態上說，司法機關只是完成社會治理的一種工具，它要及時而有力地回應中國共產黨的號召，積極主動地完成黨所交付的任務。人事與財政體制上造成的法院對地方黨政權力的依附使得司法行為的獨立難以確立。傳統社會主義司法所承擔的教育功能也會加劇司法權行使過程中的主動積極地特色。值得注意的是，近年來，另一個因素也加劇了法院沖破應有界限的動力，那就是許多地方法院財政的拮據。一些法院通過為企業提供法律服務而獲得經濟收益，改善了它們的財政情況。上述種種覆雜的因素讓我們看出在中國確立消極司法觀所面臨著的特殊困難。甚至在最高人民法院的機關報《人民法院報》上，我們也經常可以看到一些表揚文章，例如稱讚某法院如何服務於社會的綜合治理工作，稱讚某法院積極投身於“嚴打鬥爭”，

　　稱讚某法院熱心為當地企業服務，甚至不待起訴，“上門攬案”， 凡此種種，不勝枚舉。

　　從司法與社會之間的關系著眼，目前我們的法院也確實面臨著司法行為上的兩難：積極主動地參與社會事務，在各個方面顯示它的存在和力量，一方面可能有利於贏得政治領導層的賞識，從而改善法院在政治權力結構中的邊緣化狀況，但另一方面，司法權的主動行使很有可能造成相反的結果；張揚威力適足以喪失尊嚴。在行為模式上缺乏獨立品格，過分對政治權力攀龍附鳳可能加劇了依附感和邊緣化。兩難的另一種選擇是，法院以消極中立的方式行使司法權，這樣做也可能出現兩種可能的效果，或者司法的尊嚴得以逐漸確立，或者消極中立蛻變為消沈孤立。

　　
法院管理制度


　　這里的法院管理制度指的是法院內部機構設置及其職權的合理化、法官個人獨立地位的保障以及上下級法院之間關系的理順等，其中關鍵的問題是法官個人的獨立。當然，實際上，中國的憲法以及法院組織法根本沒有規定法官個人的獨立，有的只是法院作為一個系統獨立於外部的幹預。法院內部的管理制度大致上還是一種行政化色彩很濃的模式。值得欣慰的是，法學界以及司法界對法官獨立的必要性和重要性已經做了相當多的論證，與此同時，相關訴訟立法也正在發生某些積極的變化。近年來，最高法院又推行了若幹朝向這個方向的改革措施，例如在專業庭的設置方面，取消了與民庭並立的經濟庭；確立審判長選任制度，以便使素質較高的一部分法官享有更大的獨立權；將法官與書記員劃分為兩個不同的序列，等等。但是，某些顯而易見的行政化的體制還沒有觸及到，最突出的便是沿襲已久的審判委員會制度。

　　審判委員會制度在過去的司法過程中發揮了應有的作用，但是，其弊病也越來越明顯地暴露出來。審委會決定案件違反了司法公開的原則，破壞了回避制度的效果，造成了司法效率的低下。更嚴重的是，它導致了對法官的控制與法官素質低下之間的惡性循環。人們看到了法官素質不高，因此用審委會對審判結果加以監控，然而監控使得法官權力虛化，內心的失落與當事人及其律師的鄙視將使他更缺少責任心和榮譽感，愈發不思進取，自暴自棄，這樣又導致更嚴厲監控的正當性。

　　審委會如此，院庭長批案亦覆如此。需要改變的還包括法官法所規定的過於繁瑣的法官等級制度。這種將法官分作十二個級別的制度強化的是法官之間的等級差異，不利於法官獨立意識的養成。要在法官中形成追求公正司法的風氣，需要確立責任與榮譽相結合的機制。當責任與榮譽都無法推諉的時候，法官追求正義的熱情與智慧便會被激活，我們就可能走上一種良性循環。

　　
結論


　　如果我們將中國的法院改革放在一個更長的歷史時段里觀察，可以說這是一項巨大的事業，而且對於這個古老的國家徹底走出“一治一亂”的歷史怪圈將具有最強有力的推動。我們很難要求如此巨大的改革能在朝夕之間順利完成，某些混亂曲折以及推進改革的人們之間相互分歧也是完全正常的。關鍵在於，中國的社會結構、經濟制度、政治制度都在發生著深刻的變化，司法界如何審時度勢，通過合理的改革，使法院能夠在對社會關系的良好的調整過程中，對政府權力進行理性的限制，對糾紛案件作出公正的判決，對人權加以妥貼的維護，逐漸提升人民對司法權的信任和依賴，這是今天的中國法律人（lawyers）所面臨著的大挑戰，當然，也是一個大機遇。

　　（本文章為作者參加浙江大學法學院、浙江大學法理與制度研究所、紐約大學法學院主辦的“司法改革國際比較研究”圓桌會議發言稿）

　　上傳時間： 2002/12/3 　文章來源：法理與判例網

　　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　




中國的司法傳統及其現代化（講座記錄及回應）

　　by 賀衛方

　　
中國的司法傳統及其現代化
——2002年10月8日在覆旦大學的講座記錄
賀衛方教授
記錄及整理：mondoala（機器貓）


　　（開場白很有趣，但與主題關聯不大，省略之。）

　　中國司法改革走到今天，有關法律職業化或者稱法律專業化，或者法律職業共同體的問題不得不被提出來。最高法院前不久召開隊伍建設會議，就提出了法官職業化命題。這一命題特別高於（缺）的力量，高於解釋的力量。說明學術界的主張與實務界回應的時間差距縮短了，這在過去往往要花十幾年。

　　要實現法律職業化，必須使其獨立於政治控制，獨立於道德考量，獨立於外部權力幹預。遺憾的是，在講這個問題的時候，我們法院的領導一開始就提出“以三個代表為指針……”，這哪里是職業化？這分明是反職業化思路！導致其原有的意義喪失殆盡！中國有其獨特的歷史傳統，在許多方面與職業化道路相距遙遠，認識到現狀不是壞事，它可以由此引發我們的思考。社會是一個有機體，有其人為不能改變的軌跡（非完全原話）；文化強調歷史傳承，強調不同國家的發展道路，脈絡，形成的觀念形態，對制度的構架有極大的影響。

　　我早年的研究方向是外國法制史，具體點是歐洲中世紀教會法。學習歷史的意義在哪里呢？

　　1、歷史讓我們“逃避”現實。“不做無益之事，何遣有涯之生？”最近我有一些朋友信仰了基督教，據稱為了尋求一個讓人的心靈得到安寧平和的殿堂。在我看來，“科學主義”並非能解決一切問題，對科學的迷信分明也是一種迷信。我們有時需要一些超越科學的終極關懷，這除了宗教還有什麽呢？（嚴重跑題

　　：）

　　2、歷史研究，特別是個性化的歷史研究，可以形成對專制的抗衡力量。專制總傾向於閹割歷史，歪曲歷史，而粉飾現實。阿根廷著名作家波爾赫斯（對不起不知道確切譯名）的小說總是在夢幻和現實間穿梭，他在小說《長城》中認為，任何一個大國的皇帝僅僅為了軍事的目的而將自己國家的土地用柵欄圈起來是無法想象的，這跟拿柵欄把自家的花園子圍起來不一樣。秦始皇自稱為始皇帝，以及修築長城，建阿房宮，焚書坑儒的系列做法目的在於割斷歷史，創造歷史新紀元，希望時間由己開始。喬治·沃維爾1984年的《老大哥》（？聽不真切）中描述到，如果每個人都說格式化的語言，說簡單的話，思想就容易統一，便於政府控制。有一個“真理部”的工作就是根據領導人當前的講話修改已經出版的報紙。如果歷史可以任意修改，歷史就變成了平面的，不可考的東西。歷史學家的使命就應該是維護史家的良知，真實地記錄發生的事實。由此與專制對抗，令專制者產生顧忌。

　　3、通過分析歷史來對今天相關的制度建設所面臨的困惑進行解讀，許多問題可以通過對歷史的解釋來對今天產生啟發。今天下午在看郭健老師的贈書《帝國縮影——中國古代州縣衙門》，發現跟我現在的研究有一定關系。中國今天的制度建設在古代是否已經產生了萌芽？如有，我們應該怎麽運用；如果沒有，又要到何處去尋求？

　　（下面終於進入了主題）

　　法律職業化的問題是如何被提出來的呢？首先，文化大革命構成了當代制度構建的重要背景。（舉例搞笑，但省略。）從十一屆三中全會以來，或者說改革開放以來，法治建設隨著社會開放，外部制度的引進而逐漸深化。中國的法制框架基本上形成了，但我們今天還有一種傾向，就是依賴立法，認為出現了什麽不好的事情，就要立法，就可以解決問題。但事實上，我們社會的基本層面現在對法制的評價並不會比二十年前更高，就說明法治社會沒有給我們帶來更大的好處。法治社會到底是什麽？法律面前人人平等實現了嗎？公民的權利例如言論自由權，宗教信仰權得到了嚴格的保護嗎？我們的法治建設還存在缺陷，法制的缺陷對經濟的發展沒有起到良好的推動作用。另一點就是，立法許諾的種種權力沒有辦法通過司法來實現，法治的缺陷導致法律條文成為胡適先生所稱的“任人打扮的少女”。另外，前段時間提出的“以德治國”也很有意思，說明了我們的領導人也在困惑，有一些問題是法治解決不了的，於是就到德治那里去尋求。但是儒家提倡的德治是與先秦法家的法治相對立的，反對嚴刑苛法，采取理智的觀點，選賢任能，像春風化雨般的教育人，所謂“天子之德風，小人之德草。”但是今天的法治與先秦法家的法治是不同的概念，它包含了豐富的道德意蘊。婚姻家庭法規定夫妻雙方平等，結婚離婚自由；行政訴訟法則是表明民可告官，在法律意義上百姓與國家，政府是平等的，國家領導人並不在道德上優於百姓。但是今天的社會越來越趨向於利益多元，道德多元，如果僅以少數幾個人的道德標準來要求大多數人，這本身就是一種不道德！錢鐘書在《教訓》一書中提到，上帝用三種東西懲罰人類：戰爭，瘟疫和道德家。（笑）

　　建設法治的基本要求是什麽呢？現代對法律的德性（morality of

　　law）有八個基本要求，就是富勒的名單。以此對照，就會發現我們的法治建設相距甚遠。

　　1、政府的行為應嚴格納入法律的框架之中。但中國沒有自然法的概念，法變成了完全意義上的規範，就像路易十四所說的“朕即國家，朕即法律”。導致政府行為永遠符合法律，因為發現不符合就去修改法律，在憲法之上有了更高的權威，這是人治而非法治。

　　2、法律本身不溯及既往。但是今天我們的政府一遇到棘手的問題，就叫兩院搞一個司法解釋，擴大原來條文的含義，甚至歪曲其本意，結果就導致法律溯及既往。

　　3、司法獨立。司法獨立的前提要求法律知識本身是獨立的，運用專業化的法律知識來解決社會問題。但現實中司法往往難以獨立。此外，法官獨立應該被強化。可是我們經常聽到的考慮兩個效果，“既要注重法律效果，又要依據社會效果”明顯與之相抵。我們的法院，我們的法律就變成四面通風的墻；變成了不倒翁，一碰就倒！（笑）

　　4、法律不能要求人們做不能做到的事情，把人變成神。

　　而我們直到現在還在說一百年前就說過的話，說明中國離法治建設漸行漸遠。

　　事實上，法治社會並不是制定的規則就會自動融入到現實中，現代法治試圖將古典的人治理念與法治觀念相融合。法治就是法律人之治。（但奇怪的是這里用的英語是rule

　　of

　　law，我有點糊塗了）法律人作為整體對社會進行專業化調控，現代社會用專業人統治。近幾年我即追求這兩者的融合。法佛法學評論上有一篇文章叫做《A

　　Nation of

　　Lawyers》，注意這里法律人用的是覆數。美國基本上是法律人建立的國家，美國革命就是法律人領導的革命。律師領導的革命與農民革命是有差別的，他們喜歡建章立制，像五月花號公約就是典型的建國模型雛形。

　　而要朝著法治與人治融合的方向努力，必須有著良好的體系去構築專業群體，去促成、建構法治社會。現在我們說的法律共同體是一個區別於以往州縣官員、訟師的獨特的群體。我們要研究，建構一個全新的學科，職業，必須理解其背後的東西，是什麽理念，知識在支持這個職業。profession這個詞來源於拉丁文，像木匠、鐵匠等簡單技藝就不能稱為profession，需要更高的理念，這是法律職業成長壯大的源頭活水。但是中國的文化細胞中天然缺乏這一作為支撐的理念。何況不僅僅是作為人的理念，還有來源於制度的問題。在用專業化的思路建構法院管理制度的過程中，必須理順各種關系，包括內部人際關系，機構與機構的關系，機構與權力的關系。可是中國法院至今實行“四等十二級”，還沾沾自喜地說我們終於有了一套完全不同於行政體系的制度。殊不知法官本身就是一個反等級的制度！教育界在這方面也有問題，像北大，覆旦等就是副部級的學校。可是難道一個教授還不比部長重要嗎？也沒有聽說副教授就要聽教授的話。而歷史傳統也容易形成對想象力的制約。中國傳統的官場文化思路和評價邏輯容易對人的人是形成制約，阻礙了包括教育業，法律業等真正職業化的追求。

　　司法職業者的行為模式與其他職業有很大差別，法官與行政官員的行為模式有相當大的區別。美國最高法院的九位法官見了面有特殊的儀式，他們特別的握手方式說明“我們每個人可能都有自己不同的意見，我們應該相互尊重對方的意願”。（大意）這是一種職業的天命感和榮譽感。最近鄭州市中原區法院搞了一個“先例判決”制度，這是一個基層法院。當然其出發點是好的，讓不同時間、不同空間的公民生活在同一個法律制度之下，但是在大陸法系國家，處於法律的統一，先例制度不能夠單幅擺戈。就像閻錫山曾經在陜西省內搞火車同軌，但出了山西，軌道就不一樣了，出也出不去，進也進不來。而且法律人的職業本能上有保守性，他們是既得利益者，以前學習從事法律的多半是貴族，趨向於用已經存在的規範來約束現有的行為，這種保守的性格也融入了其司法行為中。後來中原區法院的院長給了我一個電話，爭論說“一屋不掃，何以掃天下！”也是有一些道理，我們可以再討論。（整理者注——對這個問題的討論前幾天在BBS上也進行過，有興趣的同學不妨一閱。）另外我主張剝奪法官的名譽權！法官本身就是公眾人物，應該接受大眾的評價。像前段時間新疆某篇報紙以“國有資產的流失”為題發表了一篇文章，認為某個案件判決不公，審理該案的法官將發行社告上了法院，最後法官勝訴。雲南某縣也有一個譚姓庭長告寫作《譚庭長的一天》的作者侵權，也是勝訴。法官高法院打官司，無論是輸是贏，別人會留下一個法院判決公正的印象嗎？

　　法院應該不告不理，不得上門攬案。《人民法院報》上就曾經報道了湖南省某法院主動攬案的事情，還誇讚“這就是效率，這就是服務！”也有什麽法院幹警在院長的帶領下實行“零點行動”。我們的司法行為缺乏應有的中立和消極，但而變成某種利益的代表了。（此處賀老一字一字背出了報道的原文，滿場哄笑。）

　　法律職業化的另一個體現就是職業倫理。社會分工導致了職業獨立性，趨向於嚴格的管理。波斯納分析說，職業的分化意味著勞動交換，我們要創造出民眾對法律職業，對這種勞動的依賴，法律人運用獨特的話語、方式進行勞動，這才有了吃飯的工具。而其背後的制度，知識是法律人安身立命的資本。既然法律人進行的是法律勞動，生產出法律產品，為了控制其質量，必須嚴格控制數量。只有通過擡高門檻，減少人數，謹慎發執照等辦法，實現內部同治化，以此提高社會地位。這種經濟學分析的方式促使了我們對自己的制度建設進行反思。我們在這里要使用judicial

　　ethics，它與特定的行業有密切關系。ethics即倫理，表示行業的禁忌，它有內部獨特的習俗，獨特的慣例，而非簡單的職業規範。

　　當我們在這個層面上來思考法官職業化以後，就發現我們仍然存在巨大的距離。今天的講座到此為止，在以後的兩次講座中，我將會進一步闡述這個問題。

　　（以下是提問及回答，看大家的意思，如果真的有必要也可以整理一下。但我紀錄的並不多。）

　　
對覆旦講座網友評論回應的回應
賀衛方
2002年10月09日


　　昨天晚上講座結束之後，我又和幾位朋友一起出去喝茶，但心里卻在想著日月光華的法學院版。回來後馬上上網，看到有那麽多的朋友對我的講座發表了評論，極感欣慰。感謝發明了網絡的人，讓過去不可能實現的即時交流得以實現。我挑選了十七個問題作些簡單的回應（其他一些很有價值的問題或因為需要仔細考慮或因為“眾所周知的原因”而沒有作答，請原諒）。Highpoo網友借我大名讓我能夠在這里發文，謹致謝忱。

　　賀衛方2002年10月9日於覆旦招待所

　　之一

　　發信人: bastille (秋香為我，我為秋香), 信區: FDU_Law
標　題:

　　總體說來賀老的講座比較適合非法律專業的同學聽
發信站: 日月光華

　　(2002年10月08日21:25:34 星期二), 站內信件

　　所以我決定下兩場講座不再去占茅坑
　　還是留在寢室里好好研究賀老的千字文比較好！

　　發信人: rank (望海潮), 信區: FDU_Law
發信站: 日月光華

　　(2002年10月08日21:40:40 星期二)

　　沒什麽新東西，
　　今天講的東西在他的千字文里
　　都有論述。
　　雖然有心理準備，
　　還是

　　有點不過癮。
　　我是不是對他期望值高了？

　　賀衛方：我追求的境界是專業內外的朋友都可以發生興趣，但是要達到這樣的境界還是很難的。重要的是，講座與講課不一樣，在有限的時間里能夠讓聽眾對某個問題有些了解，激發一些專業的研究願望，或許目的也就實現了。在這個過程中肯定會有眾口難調的問題。一些讀過講座者往常文字的朋友會感到一些言說似曾相識也是很無奈的事情。好在後面有現場交流，回應聽眾的問題和評論是有可能出新意的。我想是否可以在接下來的兩場報告中留出更多的時間作為交流？

　　之二

　　發信人: shunny (一條亞菲斯蒂那的魚), 信區: FDU_Law
標　題:

　　賀教授人到中年了
發信站: 日月光華 (2002年10月08日21:37:55 星期二)

　　還沒修煉到返樸歸真的功力，但是內斂多了。

　　發信人: mondoala (機器貓), 信區: FDU_Law
發信站: 日月光華

　　(2002年10月08日22:46:54 星期二)

　　說實話，這年頭敢直接“罵娘”的學者不多了，差不多都禦用了。但罵完還讓人覺得舒服有趣哄堂大笑嘛，就真的是功力了。呵呵。

　　賀衛方：多謝表揚。其實倒也不是有意識“內斂”，而是對於中國法治實現途徑的考慮較之以前要覆雜些了。具體的想法，請參看拙著《具體法治》自序。

　　之三

　　發信人: xueqing (小葉子), 信區: FDU_Law
標　題:

　　聽賀老師講故事
發信站: 日月光華 (2002年10月08日21:40:41 星期二)

　　今天賀老師講的太精彩了
　　讓我想起前兩年的張震講鬼故事　　他不是在講鬼
　　而是捕捉到最敏感的神經
　　引起共振

　　發信人: rank (望海潮), 信區: FDU_Law
發信站: 日月光華

　　(2002年10月08日21:43:05 星期二)

　　你覺得他精彩，
　　是因為你可能沒看過他的文章
　　如果你看了，
　　就有點沒勁頭了。

　　賀衛方：書面表達和口頭表達之間還是有些差別吧？

　　之四

　　發信人: bizman (biz), 信區: FDU_Law
標　題:

　　現實批判主義者：賀教授
發信站: 日月光華 (2002年10月08日21:51:17

　　星期二), 站內信件

　　以古論今，以外評內
　　幽默詼諧，地道地道：）

　　賀衛方：哪里哪里，不敢不敢。希望能夠成為你所說的批判現實主義者，可談何容易啊。

　　之五

　　發信人: shunny (一條亞菲斯蒂那的魚), 信區: FDU_Law
標　題:

　　不如聘賀老師當覆旦法學院院長
發信站: 日月光華 (2002年10月08日22:10:22

　　星期二)

　　那樣，偶們就有一個N人跟北大法學院的蘇力叫板了
　　可是，就是8知道1領情波？
　　……

　　賀衛方：shunny真會開玩笑，而且是天大的玩笑。當院長多麻煩啊，行為上受約束，說話不自由，無休止地開那些無聊的會，還要背負著全院發展的巨重負擔，哪像我現在這般快活。請參看《西遊記》孫悟空先生在是否當皇帝問題上發表的深刻見解。

　　之六

　　發信人: canada (醉紅), 信區: FDU_Law
標　題:

　　今天的講座
發信站: 日月光華 (2002年10月08日22:34:53 星期二)

　　感覺象法律版本的余秋雨的說。
　　總結了一下，賀喜歡用這樣一些詞：慘烈，溫情，情懷，等等。
　　批判過的現實好象俺們在bbs上也經常批判地

　　賀衛方：canada也是哪壺不開提哪壺啊。

　　之七

　　發信人: mondoala (機器貓), 信區: FDU_Law
標　題:

　　來遲了
發信站: 日月光華 (2002年10月08日22:39:26 星期二)

　　聽完講座才去吃晚飯，回來就發現洪水泛濫了，呵呵。

　　不過倒是有一個問題想問賀教授，如果您覺得有意思要回答的話，請在下次講座上回應。

　　您在講到Rule of law means rule of

　　lawyers的時候舉例說明美國的革命是由律師領導的，在批判鄭州中原區法院的“先例判決制度”時則強調“法律人總是趨向於保守的”。我聽到這里的時候很困惑，這不是明顯的自相矛盾嗎？對此我的理解是：要麽，對法律人職業共同體做一個明確的定義，對律師、法官、檢察官在職共體中的職能地位做一個詳細，系統的區分，而不是籠統的提及。事實上，我今天到結束為止沒有聽到這樣一個明確的界定。

　　或者退而審視之，法律人的保守也好，激進也好，都是為了實現其對社會的責任，時髦一點叫做實現人類終極關懷，簡單點說是為了讓人們過上更好，更和諧的生活。任何武斷的定性，現階段恐怕不僅僅成為我們追求的美好理想，反而可能引起另一場爭論，抑或只能變成為自己辯護的工具。

　　另外在研究制度改革的過程中，我覺得賀教授還是有必要解決一個改革的終極目標問題，理念性的東西不闡釋透徹，缺乏改革的最終追求，人們很難認識到改革的必要性和確定一個正確的方向。這幾年蘇力老師的研究走向令人費解的程度，可能與他從一開始就沒有給出其理論涉及的關鍵概念，並設定終極目標也有一點關系的。

　　賀衛方：首先要向你表示衷心的謝意，浪費那麽寶貴的時間整理我沒有太多價值的講話。你很敏銳地發現了講演中的一個說理不周全的地方。實際上，法律人在總體保守的前提下也需要具有變革精神，需要如你所說的為建設更美好和公正的社會而努力和抗爭。二十世紀曾經出現過一些以改革精神而聞名的法律人，例如美國的龐德，英國的丹寧。當然，這里還是需要接定法律人的改革特點，通常他們主張的是更溫和的改革模式；美國革命是在極其特殊的背景下發生的激烈事件，而且戰爭一過，法律人的保守性還是明顯可以看得出來。另外，法律人的保守性是跟其他行業的人比較而言的。事實上，法律的穩定性與它如何隨著社會的發展而變革正是法律學上的基本矛盾之一。

　　關於終極目標問題，我希望能夠在第三次講座里作些解說。

　　之八

　　發信人: goldenwater (金子一般的水^^^^^^^^^王), 信區:

　　FDU_Law
標　題: Re: 來遲了
發信站: 日月光華

　　(2002年10月08日23:05:26 星期二)

　　男人帥是最沒有用的，是個男人他就帥

　　賀衛方：強烈地RE。再次引《西遊記》，八戒岳母（？）勸說女兒嫁給八戒說的話：粗柳簸箕細柳鬥，世上誰見男兒醜！

　　之九

　　發信人: yunyuwushan (雲雨巫山), 信區: FDU_Law
標　題:

　　賀衛方講座評論
發信站: 日月光華 (2002年10月08日22:52:54 星期二),

　　站內信件

　　對賀老師的口才印象深刻。好象賀老師的口才比三年前更有過之。以前手里還拿張小紙片，現在啥都不拿了，並且還背了許多新聞紀實報道。不過講賀老師講法院法官獨立，法律的專業呀等等，都是些老調牙的法學類大眾知識啦：）

　　但有兩個論點是抓住要害的，最好還需要深化。

　　小議：第一，在現代化的進程中，法治就是法律人之治。他試圖抓住人治與法治的平衡點。但這個平衡點是什麽，賀老師好象是沒有抓住呢，還是不想深入。

　　白話：事實上僅僅指出法治從某種意義上來說是法律人之治是遠遠不夠的。甚至很可能走入一個誤區。因為人治與法治的關鍵不是治國方式的不同，不是什麽三權分立的特征之類，而恰恰是兩者追求的目標不同。人治與法治的聯結點因而不是僅僅是法律人之治，而是一種權利之治。正是在權利之一基礎上，我們也就會明白美國的大法官們為什麽即使不是民選的，為什麽他們即使突破先例，甚至創造法律，這個國度仍然被稱為法治。

　　秘密：權利之治，即可以被稱為法治，也可以稱為人治，看現實需要了。法治問題是一個政治與神學問題。

　　第二，那麽誰來保護權利，在這個意義上才涉及到法律人問題。有人指出，法律帝國里的王諸是法官。法官作為法律人的一種顯然是保護權利的最有力者了。然而如果對法律人進行分析，我們可以發現一個可悲的現象，那就是法律人基本上可以分類兩種類型（理想型）：一種是法律利益共同體中的法律人。這樣的法律人之所以成為法律人是因為有利益可圖。因此，在這樣的法律人在追求法治現代化的道路上做出大的犧牲是不大可能的。因為如果必要，這類法律人，馬上會轉成為非法律人。可惜的是，在社會中這類人永遠是多數；第二類人才是真正的法律人，用賀衛方的術語說是具有理念的法律人，即“法律理念共同體”中的法律人。我習慣於把這類法律人稱為“政治家式的立法者”（法律人中的最高類型），這是具有不同EROS的人。歷史上，美國的聯邦黨人就是這樣的人。他們在聯邦黨人文集中用的筆名就是羅馬時代的一個“保民官”，即城邦之守護神。

　　然而，正如有人指出的，權利的保護最終是在一個共同體中進行的，自由在人們心中死了，守護神有時也難以拯救。於是，我們可以發現那個馬基雅維利，一方面在君主論中大談君主的智慧與勇敢（不擇手段），另一方面又在另一本書中大談三權分立。

　　隨想：第一，每一次聽講座，包括哈貝馬斯、德沃金來覆旦，都覺得講座無法深入交流，因此，講座本身也顯得有些大眾化，而非專業化。

　　第二，在講座中提問者所問不涉及主題，請賀衛方老師不要答，可用“課後交流”為理由。

　　第三，發現賀老師有幾張不同的FACE。

　　賀衛方：難得你這麽細致的分析，而且所表達的見解是我所十分讚成的。法律人之治所具有的權利基礎是值得論證的一個問題。我們可以想象，在人治之下，不大可能發生權利的觀念。有了權利意識，就意味著公民角色的誕生，意味著政府與公民之間關系的契約化。至於法律人的兩類劃分，我覺得稍嫌兩極化了。良好的制度涉及也許是亞當斯密式的——法律人提升自身利益的同時，也能最大限度地為社會利益與公正的增長作出貢獻。關於這個問題，我想推薦三本書，一是耶魯法學院院長Kronman的著作The

　　Lost Lawyers，哈佛法學院Glendon的A Nation under

　　Lawyer（第一次講座我曾提及這本書）以及Luban的Lawyer and Justice。

　　之十

　　發信人: lovezjw (貧窮貴公子), 信區: FDU_Law
標　題:

　　我也來說幾句~~
發信站: 日月光華 (2002年10月08日23:17:30 星期二)

　　講座的時候我就在最前面，所以賀老師剛剛開始的幾句話給我造一楞，我的一個回覆居然給他看到了。

　　想不倒怎麽多有關賀老師講座的帖子，今天的這個講座不及我去年聽的精彩（可能是下面掌聲太少，那時的情景相信賀老師還記得，跟大牌明星的演唱會一樣火暴），舉的例子基本上不一樣，當然風格是一樣的。

　　記得以前的法理老師說過：學法律一定要充滿批判精神。賀老師今天講座的種種好以及他為了司法精英化所做的切實努力大家有目共睹，我就再挑挑刺：

　　1。大家有沒有注意到賀老師的講座雖然很精彩，可是只要我們細一琢磨，精彩的背後他的思路左沖右突，沒有很好的條理，邏輯性不強。比如講法律職業化歷史是沒有一條邏輯主線。

　　2。有一些結論下的很武斷，好象為了追求現場效果而沒有充分的理由，比如有關100年前慈禧的例子。

　　3。基本上沒有講一些特別適合法學院學生聽的東東，理論性的東西和深層次的東西比較少。當然，一切都在思考之中。我們不能苛求賀先生，就好象周星星說的：“我只是一個演員”，賀先生只是一個老師，不可能是一個法學家+演員+演說家+語言學家+歷史學家+。追求完美的我們本身就是一種不完美的。

　　賀衛方：謝謝你，lovezjw，我們應當是第二次會合於講座現場了。你說得對，我主要的問題是在講座之前反反覆覆地考慮怎樣開頭，想了不下四種開場模式，但是到臨上講台之前仍然沒有確定怎樣的方式最好，結果可想而知，幾種思路糾纏不清，邏輯上自然就不那麽順暢了。其他兩點意見我都接受，希望能在後兩次略有改進。

　　之十一

　　發信人: mondoala (機器貓), 信區: FDU_Law
標　題:

　　忘了說
發信站: 日月光華 (2002年10月08日23:29:51 星期二)

　　偶狂記了三個小時筆記，原本打算把它整理出來資源共享，但又擔心才疏學淺，誤會了賀老的原意，或者在精彩處停筆聆聽產生了缺漏。這倒讓偶犯難了，不知道那位大蝦願意但此重任，或者我們找幾個人合作一把？

　　賀衛方：我的建議mondoala還是不要費心做這件事了。我的《具體法治》和年內將在上海三聯書店出版的《運送正義的方式》大致上包含了我要講的內容。

　　之十二

　　發信人: rank (望海潮), 信區: FDU_Law
發信站: 日月光華

　　(2002年10月08日23:39:28 星期二)

　　不要人身攻擊。
　　我的演講，如果我認真準備的話，
　　不見得比它的差，
　　只不過他的系原創，
　　我的是拷貝。

　　建議你讀讀他N年前的文章，
　　就會發現他啃老本到了什麽程度。
　　啃老本也就罷了，
　　還啃得這麽津津有味，就有點讓人不好意思了。

　　賀衛方：唉，rank，你讓我無地自容了。我想起朋友說過的一句台詞，好像出自《大話西遊》：“長得醜不是你的錯，但是跑出來嚇唬人就是你的不對了。”我個人對於法治理論的思考在幾年前逐漸有些定見，的確變化不大，但是近年來還是在努力不斷地加以豐富的。我知道一個人在某個時刻會面臨經濟學所謂“邊際效益遞減”的困境。開始的時候大有石破天驚之感，但是久而久之，就會失去新鮮感。這個時候也許一方面推陳出新，另一方面，盡可能少出頭露面，深居簡出，所謂藏拙雲雲，當是一種明智的選擇。

　　之十三

　　發信人: shunny (一條亞菲斯蒂那的魚), 信區: FDU_Law
標　題:

　　我的辯解：賀老師沒有直面問題
發信站: 日月光華 (2002年10月08日23:55:17

　　星期二)

　　一、百年法治史，我們找到路了嗎？

　　面隊這個問題，很多學者力圖找到答案。

　　他們（包括賀衛方先生、梁治平先生）翻譯、介紹了很多西方的法學理論以及憲政方面的學說和著作。正如梁先生所言，（大意）我們實行憲政如此之艱難，是因為不僅僅憲政制度來自西方，而且其理念也源於西域。我們今天暢談法治，推行法制建設，關鍵還在於對西方法律理念的理解和把握，此為法律之精神吧！

　　我輩後生學子深感先生所做的工作用心良苦，這些學者還包括季衛東先生。（參閱季衛東新著《憲政新論——全球化時代的法與社會變遷》）。

　　可是我輩不才也陷入了深深的困惑：

　　1、法治悲觀主義。

　　在這些學說和著作里，無不談及西方（主要是美國）法治、民主形成的特殊歷史淵源、民族文化、宗教心理，乃至國民性（大家直面國民性的問題，魯迅先生曾經拷問過）。有人說，歷史總是驚人地相似，也有人說（馬克思），歷史不可以創造。我不懂歷史，但是我們的歷史是遊歷於現代文明的發展軌跡之外的。

　　至於文化、宗教，我不想說太多。貽笑大方嘛。大家可以看《超驗正義：憲政的宗教之維》、《美國憲法的高級法背景》）。但是，伯爾曼在《法律與革命》中的一句話給我很大的震撼：沒有對煉獄的恐懼和對最後審判的希望，西方法律傳統就不會存在。

　　我們的民族呢？我們是一個沒有信仰的民族！我們是一個無所畏懼的民族！！我們是一群日益拜金的動物！費穆先生在四十年代拍了一部電影《小城之春》，講的是一個鄉紳（小知識分子）面隊舊的打破了，新的沒建立起來的迷惘和絕望。我也是。

　　所以，做為一個初學法律者，我很悲觀。

　　2、法治樂觀主義。

　　這類學者簡單地庸俗地以馬克思“經濟決定政治（上層建築）”來為社會主義法治國家尋求理論依據，尋求注釋。同樣，他們也以同樣的態度、方法來注釋“以德治國”。

　　余不多說。

　　3、傳統與現代化、現代化與後現代化的雙重困境。

　　我很難說明白什麽是現代化與後現代化的困境，那我舉一個不太恰當的比方。時下流傳一首民謠：《農民看不懂城里人》“俺們剛吃上肉，你們又改吃菜了；俺們剛不用吃苦流汗，你們又桑那蒸汗了；俺們剛能娶上媳婦，你們又流行獨身了”。

　　我們就是想走上現代化的農民，可是，就有人發發評論，說，看那多落後啊！我們剛知道民也可以告官（老百姓可是誠惶誠恐），有人就說，公共人員要限定清楚，他們的權利也要保護；我們剛知道犯罪嫌疑人也是有人權的，又有人問，那被害人的權利如何保護？等等，不一而足。建議看蘇力的《送法下鄉》《法治及其本土資源》。

　　二、做一個什麽樣的知識分子？

　　賀老師在一篇紀念江平老師的文章里，談到了江平老師被宣布解除政法大學校長職務時的一次發言，讀後讓晚生汗顏。

　　賀先生也談到了他棄教從商，又上岸執教鞭的經歷，但是沒有談到原因。我想知道賀先生是如何看待學者（知識分子）這個角色，它的道德（倫理）評判標準是什麽？

　　季衛東先生曾經公開反對對某學者的不滿，也公開發表文章，強調，後現代主義思潮對一個苦心凝聚現代化理念的沖擊。那麽，學者做學問顯然就不是私事了，有一個“良心”的問題。

　　法律是科學嗎？不是。法律學者是把某種觀點加以修飾（修辭），然後賣給公眾，讓大家接受某種思想。這方面我很佩服賀先生，我的一個北大的同學說，先生是走群眾路線的。

　　另外一種人，完全被權力強奸了，那就不說了。一位與賀先生的學術經歷很相似的法學教授，我以前很崇拜他，他的演講與先生一樣的精彩，口才一級棒！

　　三、結語

　　偶還想重覆，偶只是一個在法學殿堂外徘徊的、怯生生的孩子。想進去看看，又惟恐瓊樓玉宇，高處不勝寒。

　　我理解先生，有的事情，你我皆知，何必點破？

　　讓清醒的人更清醒，讓痛苦的人更痛苦。

　　***一點雜感，歡迎大家罵我。

　　賀衛方：認真思考的人應當得到的是尊重，而不是漫罵。看得出來，你讀了不少書，思考的問題也非常有價值。旅途中無法給你詳細的回應，姑且把過去寫的一則隨感附上，聊做回答。影響中國法治建設的三種理論取向

　　日前在清華法學院開會，有很多感觸。在當下的學術界，可能有三種理論趨向會對中國法治建設產生影響：一種是民族本位或文化本位的論點，認為西方的法治並不能解決我們的問題，因此需要我們發展出一種適合中國人心性和生活的治道與治式。另一種是後現代法學思潮，這種觀點認為西方的主流法治不僅不能解決中國的問題，甚至連西方的問題也不能解決。另外一種是訴諸於現行體制的觀點，對法學與法治自身的邏輯棄置不顧，希望能通過曲線救國的方式實現中國的法治。

　　我對這三種趨向都有些不滿意。第一種趨向似乎把在法治方面中外之人之間的差別過分誇大，而且似乎在暗示我們古典時代的治道與治式更符合國人。後現代法學理論在中國的傳播在我看來是一種時代錯誤；在一個主流法治尚未建立的地方便倡言結構，出了滿足學者標新立異的追求外，對法治建設真正是弊大於利。第三種趨向則度把握不好，很可能會出現法治建設方向上的南轅北轍。

　　之十四

　　發信人: bohemian (波希), 信區: FDU_Law
標　題:

　　我本來想問的幾個問題！
發信站: 日月光華 (2002年10月09日00:08:12

　　星期三)

　　我本來想問幾個問題，但是由於我站在窗外，頭都伸不進來，所以也就不問了。以後還應該找更大一點的你看逸夫科技樓報告廳這種大小的就可以嘛，至少保證大家都有的坐的。

　　問題1、賀先生這種閒話聊天式的演講中還是透著一些人文關懷的。但是他要搞法律神秘主義，要搞法律人的法治。我們都知道德國法一般人是很難解讀的，通常只有受過德國法學教育的人才能讀懂，這使得法律或多或少成了少數派的工具。按照某些學者的觀點（我是讚同這些學者的看法的）知識分子應當關心民眾，不能一方面創造了現代文明，其中當然包括法治文明，一方面又剝奪大眾平等獲得享有解讀這種文明的機會，有時候這也被認為是不道德的。除了德國法，法國法就很好麽，法國法就通俗易懂，不知道賀教授會怎樣看待法國法和法國法下的法治？！

　　問題2、賀先生批判了中國最高院的司法解釋制度，賀教授從富勒的8項主張開始，從法律不應當被溯及即往一點出發，批判了中國的司法解釋擴張了立法原義。這個問題我覺得得從兩方面來看的，從設立義務責任角度就不能溯及即往，譬如罪行法定原則。但是設立權利應該可以的。否則不知道賀教授應該怎樣評論德國高院也進行這樣的類似的司法解釋，譬如德國高院就在判例中設立過一般人格權制度？！

　　問題3、關於中國法學教育體制的問題

　　，賀教授談到現在中國法學到處設立教學到處招人的現狀，但是不知道賀教授怎樣評論中國現有的4年法學本科、7年法律碩士、7年法學碩士、12年法學博士這樣一個極度覆雜混亂的法學教育體制？！這種體制的好處到底在哪里？全世界從英國4大律師學院，到德法，即使在美國也沒有中國如此混亂的法學教育體系。如果作為一個大陸法系是不是就應該遵從大陸法系的教學體制，大陸法系的這種教學體系和大陸法系本身是不是也有密切關系呢？

　　問題4、關於中國司法傳統問題，既然賀教授已經看到了由於中國傳統的司法觀念的某些缺位和缺陷，但是由於歷史思維的慣性作用和歷史不能從頭開始再來一次的客觀前提，在現實情況下，不知道賀教授會認為中國現狀要進行司法改革的根本是要改革什麽？！從哪方面著手進行改革才是會有效用的，而不是在改革了20年之後，獲得的評價仍然和20年前一樣，甚至和100年前一樣？！

　　哎有時候我的問題真是太多了，人多的不敢問，看來還是要有機會給賀博導私下仍小紙條阿！！

　　賀衛方：站了三個小時，你辛苦了。四個問題中，第二個我也沒想清楚，第三個我讚成你的看法，法律教育目前最嚴重的弊病就是層次和品種過多、過濫。第四個問題我會在第三次講座中討論。第一個問題相當覆雜，也許可以用回答第九個問題時的邏輯，法律人維護和提升專業化的努力未必一定不利於行外人；英國法律職業化的歷史恰恰表明，只有高度的專業化甚至一定程度的知識壟斷，法律人才能夠提供最好的法律產品。原諒我大叩小鳴式的回答。

　　之十五

　　發信人: axzleon (axzleon), 信區: FDU_Law
標　題:

　　賀老師演講準備不夠
發信站: 日月光華 (2002年10月09日09:03:57 星期三)

　　昨天聽了賀老師的演講，剛聽下來覺得賀老師講的很好，很有感染力。但後來一想又覺得沒什麽收獲。我分析了一下其中的原因，主要是賀老師的口才很好、表演技能也不錯，但和賀老師的演講缺乏理論深度，整個演講的邏輯不夠連貫，有點華而不實的嫌疑。望賀老師在以後的兩長演講中能有所改進。

　　賀衛方：是啊，我會注意的。原因在回答lovezjw君時解釋過了。謝謝批評。

　　之十六

　　發信人: ghostwater (shuigui), 信區: FDU_Law
標　題:

　　老賀啊,老季啊,老什麽的,都他媽的瞎扯蛋
發信站: 日月光華

　　(2002年10月09日09:52:28 星期三)

　　偶覺得他們的理論都是那種遠不可及的
　　所提供的思路都是和現實差距頗遠的東西

　　嘿嘿，有人說法院隊伍都是退伍軍人，這要改革
　　媽媽的，這個不是廢話嗎？
　　連我小學畢業的媽媽都知道這個道理
　　但是誰去改革？
　　誰拿把刀子去把這個毒瘤切掉？
　　誰切掉，我就佩服誰
　　靠，吹起來，我相信大石頭吹得也不比老賀差
　　但是做起來，老賀就和大石頭一樣束手無策了！

　　看理論看高深，誰看老賀老季的東西啊，直接看國外的，多原汁原味啊！

　　賀衛方：ghostwater君，我跟你一樣來自社會底層，理解你的想法。不過，作為受過高等教育的人，“他媽的扯蛋”這類語詞還是不用為好。你說覆轉軍人進法院的做法不合理連小學畢業的令堂大人都知道，這老賀真的不相信呢。因為這無法解釋為什麽迄今為止這樣的做法仍然還大行其道。須知西方法律職業化的歷史也不是一帆風順的，也經歷過很艱難的論證的。待我的《運送正義的方式》出版後，你可以看看附錄所收入的對小文的批判文字，那些為這種實踐作辯護的人們可都不只小學畢業，也都不是傻瓜啊。

　　之十七

　　發信人: Asahi (bill), 信區: FDU_Law
標　題: Re:

　　老賀啊,老季啊,老什麽的,都他媽的瞎扯蛋
發信站: 日月光華

　　(2002年10月09日11:22:34 星期三)

　　老賀呀，成了民主、憲政的代言人了。

　　利用學法律的年輕人的法治理想及浪漫主義情緒，到處搖旗吶喊，幾乎到了走穴的程度。

　　其實，冷靜的考慮一下，他又對中國的法學研究作過什麽貢獻呢？法律畢竟是個技術性很強的學科。

　　老賀去競選總統比較合適（如果可以的話），或再勇敢點就去搞民運。

　　目前還是多研究些問題少談些主義好。

　　賀衛方：我會轉貼一篇我在“法律思想網”上
　　HREF="http://law-thinker.com/detail.asp?id=520";

　　TARGET=_blank>回應網友的文字作為對Asahi君批評的回應。

　　
附：雅典學園里的回應


　　呵呵，又見老賀
【沈浪】 2002-10-10 10:43:55

　　“聽”完老賀的回應，有兩點感觸：一是老賀自稱是個錢迷，但是在我的印象中，錢鐘書很少會在一篇簡短的回覆中引用同一個文本，更不會在不同的場合反覆引用同一個文本，而老賀，在法學家的頭銜之外，似乎已經獲得了另一個聲譽：《西遊記》專家。我在這里指出這個現象，只是想在很微弱的意義上，得出我的一個觀察結論。這個結論當然不是說老賀不如錢鐘書先生淵博。在這一點上，我相信老賀不會有任何異議。我在這里想說的是，在老賀的氣質和思維中，似乎有一種傾向：他對於自己喜愛的東西總是過於津津樂道。由於這個原因，加上勤奮的寫作和講課，他很快使自己的觀點得以傳播，但是也由此遭遇到了缺乏創新和變化的批評。這種批評，當然也有一定的道理。但是由此也可見出，一個人的氣質和思維品質對於其學術風格的影響。所謂得失相依是也。不過，從這種批評中，我們也可以看出老賀在思維和學術上的厚道之處。因為我相信，以他的才智，要他象一般學界人士那樣，靠不斷翻新的術語和流派來裝點和更新自己的觀點，並非難事。

　　第二點感觸是，衡量一個人的學術成就的標準，不是他弄出多少個觀點，而是他的觀點是否深刻或者有原創性。宋禪師宗臬：弄一車兵器，不是殺人手段，我有寸鐵，便可殺人。朱子語類卷8：寸鐵可殺人；無殺人手段，則載一車槍刀，逐件弄過，畢竟無益。這些話都是我從錢鐘書先生的《七綴集》中摘錄下來的，我相信，對於那些認為老賀缺乏變化和創新的批評來說，這是最好的回應。在此提供給老賀參考。（順便說一句，錢著比起《西遊記》，武器豐富的多了，老賀何以只往有火焰的地方去？）老賀現在經常面對只有寸鐵而沒有一車槍刀的批評，在回應時似乎也不敢效法前人，直言寸鐵可以殺人的道理。這究竟是老賀的謙虛還是心虛？我不知道。如果我是老賀，我倒是願意靜下心來，仔細琢磨一下手中的寸鐵。如果真把他練到了小李飛刀的境界，不也是一大成就？我現在讀老賀文字時，唯一有興趣思考的問題就是：老賀現在手中的寸鐵，是否已經鋒利到足可殺人？老實說，就目前而言，我的結論還不是那麽肯定。呵呵。病中戲言，聊博一笑，就此打住。

　　上傳時間： 2002/10/10 　文章來源：日月光華、雅典學園

　　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　




　　中國法治建設的困境與出路

　　by 賀衛方

　　法學專業與我們的生活關聯密切，但我們過去不太注意。70年代時有個瑞士的法學家到中國留學，希望學習法律。但那時我們的法律是絕密專業，意味著要學習必須先查家庭出身，而且必須是苦大仇深，結果當然那位瑞士的法學家遭到了拒絕，於是只好改學哲學了。當時法學院是北京大學倒數第二小的系，那時的法學是很不發達的。而現在我們的法學院已成為屈指可數的文科大系之一。

　　最早的大學都有三個專業：醫學系（解決人的身體出現的問題），神學系（解決精神上的問題），第三個就是法學系。法學專業也是最古老的專業之一。人類最早的大學就設立了法學系。當我們的行為出現問題時，就是由法學來處理。法律主要是制裁人的行為，如果一個人的行為違反了社會公認的良好的準則，如果一個人的行為給別人造成了傷害，這樣的行為就必須付出法律的代價。那麽法律就成為這個社會越來越重視的學科。

　　法律與我們每個人都密切相關。也許有人認為只有自己在打官司時才會與法律發生關系，事實上不是這樣的。當別人在打官司時法院所設立的準則對你也有影響。我們都知道前一段時間的劉燕文訴北京大學案，被認為是當代司法史上的里程碑式的案件。由於這個案件涉及高校教育的地位，並且是自己的畢業生訴母校，因而非常敏感，引起了各大媒體的關注。海澱區法院判決北大敗訴，判決劉燕文可以獲得畢業證書，因為根據國家法律的規定，只要在校生的各門功課都及格就可以獲得畢業證書，但要獲得博士學位證書則必須通過博士論文答辯。法院認為北京大學的做法超越了國家的有關法律，將畢業證書和學位證書二者混同。因而直接判決北京大學授予劉燕文畢業證書，至於學位證書則由論文答辯委員會再行決定其論文是否通過。判決後北京大學提起上訴，要求北京市中級人民法院對案件進行覆審，認為一審判決是錯誤的。這個時候就有一些潛在的因素開始影響這個案件的判決。比如其他學校的領導就很緊張，還有很多人提出大學獨立，學術自由的問題。其實對中國大學自治傷害最大的可能不是法院而是其他的因素。於是這個案件開始向另外的方向發展，據說最高法院也非常憤怒並做出了表示，結果二審法院以已過訴訟時效為理由駁回上訴要求一審法院重新判決。最後海澱區法院只好駁回了劉燕文的案件因為其過了訴訟時效。但這個案件是非常荒唐的，在法院已經受理了案件做出了判決之後又說自己當初是不應當受理的，這是個很糟糕的決定。這個案件說明中國整個的法律制度的建設與我們都有很大的關系，或是直接的或是間接的，法院也正是通過判決來引導我們的行為，這是法院非常重要的一個方面。

　　中國的法制建設上是伴隨著文革結束改革開放開始而開始的，在文革期間以及文革之前我們的社會都不是一個法治的社會，而是崇尚個人領袖魅力，人們迷信於個人魅力的領導力，從而使這個民族獲得強大的凝聚力和極大的團結。但可惜毛主席當年並沒有把這種魅力用於經濟建設而是用來搞運動。在經濟建設領域我們采納了一種計劃經濟的模式，認為這可以避免資本主義經濟的許多弊端，因為他們的經濟是以利潤為目的的，而我們的經濟則是以滿足人民需求為目的的。過去很長一段時間里，我們的物質很匱乏，人們都穿一樣的衣服，以蘭色黑色為主；我們的解放牌汽車也是三十年如一日的沒有變化。我們現在不得不承認計劃經濟是一個失敗的模式。過去我們不了解外面的情況，我們知道的只是一種謊言是一種假象。為什麽他們不敢告訴我們真相呢？就是因為計劃經濟的失敗和人治的失敗使我們不得不更多的通過閉關鎖國和通過對人的思想進行控制來維護社會的一種秩序。但這些現在都已成為過去的事情，都已成為過眼煙雲，現在我們實行的是一種法治建設，但這條道路不是一帆風順的。

　　現在我們提出了以德治國的口號，甚至我在南京還看到了以德拆遷的口號。這反映了我們喜歡用口號來治國的傾向，我們特別喜歡用口號或標語來營造一種氣氛表示我們正在幹這件事。我們為什麽會提出以德治國的口號呢？我想可能是因為依法治國在中國並沒有達到想象中的效果，所以又提出了以德治國來解決依法治國所不能解決的問題。但以德治國問題在於道德要訴諸於內心來達成境界的提高，如果要作為國策則還是存在很大危險的。

　　現在正在進行嚴打。而我們作為法律人所喜歡的一個口號就是“法律面前人人平等”。過去我們理解這個是以包公的觀念理解的，即在一個案件中，不管這兩個人的地位尊卑如何都要嚴格執行法律。但今天我們再來看這個精神時就還有了幾點要求，比如在不同的地方在不同的時間的人違反了法律其所應該承擔的法律責任是相同的。基於這樣的理解我們要問：嚴打符合法律面前人人平等嗎？

　　法治建設今天出現了危機，出現了一些不太容易解決的問題。之所以存在矛盾和問題是因為我們今天的法律制度並不是我們自己的土特產，不是我們本土化的東西，而是從外面借鑒來的。當然我不是說外面的東西就不好就不能用，只是制度方面對外來東西的接受是很困難的。中國近百年來的法律背離了兩千年來法律傳統的發展，中國傳統的法律是很古典的，比如只有一部法律，基本的治國模式和主流思想就是以德治國。1904年，中國的政府下定決心要使中國的法律通過西方化而獲得改變。當時我們與英國法國打仗，打敗後就簽定條約，那時很多條約中都有一條規定：中國政府承諾修改自己的法律以與西方相一致，而西方則承諾可以收回領事裁判權，這是當時中國政府最為棘手的問題。一個中國人和外國人發生了沖突，不能由中國的法庭進行審判，而要由會審公廨（由外國人主導的混合法庭）來進行判決。

　　這就有一個向誰學習的問題。談到接軌的問題，我們現在也面臨加入WTO與之接軌的問題，中國人有一點功利主義，最初我們想學英國是因為英國經濟強大，此外英國君主立憲的形式也使人民感興趣。100年前人們根本不會想到100年後的今天我們能夠建立一個共和國，當時最激進的改革者所追求的也還是君主制的國家，於是我們就開始學習英國。但當我們深入了解後才發現英國的法律並不好學，最大的問題在於英國的法律在哪里呢？因為英國實行判例法沒有統一的法典，而是一個個法官在案件判決中確立法律的原則，體現法律的精神，這就給我們的學習造成了障礙。後來我們看到法國法官上法庭時都拿著一本小書，封皮上寫著四個字《六法全書》，我們覺的這個很好，於是就開始學習。中國30年代制定了中華民國民法典，其實95%以上的內容都是有來歷的，不是來源於德國就是來源於瑞士，都是從外國抄來的。我們學習英國所面臨的第二個困難在於英國的法律制度精神與我們的相對。英美國家的自由主義傳統是非常不同的，法國是張揚的，而英國則是謙恭的，英國的這種傳統是通過演進而不是革命獲得的，在這個過程中，英國的法院起了很大作用，通過法律體系一步步推展英國人所享有的權利，極大的尊重個人自由，地方自治與自由主義，而這與中國近代三大主義背離，即民族主義，國家統一和經濟發展。第三個原因就是由於受到日本的影響。在清朝末年以前中國都是日本的老師，而到了後來中國便開始向日本學習，於是學來了很多法律概念不易理解，比如禁治產人，假釋，破產，無罪推定等，大多數詞匯都是日本人創造的。所以由於受日本的影響，中國法律未走上英國的道路，而走上了大陸法系的道路。

　　法治最大的困難在於外來文化與本土環境之間的脫節，由於這種脫節使得這種制度無法在本土得到很好的運做。但我們也注意到，不僅是外來文化在改造著我們，我們也在改造著外來文化。比如，中國戲劇審美傳統是一定要分好人和壞人，還追求大團圓，樣板戲繼承發揚了這種傳統，即所謂的“三突出”。莎士比亞的戲劇到了中國舞台上也受到了這種觀念的影響，結果《威尼斯商人》經過中國導演的演繹變成了好人壞人非常分明的戲劇。這就反映了雖然莎士比亞的作品改變了中國的藝術觀，促使我們產生新的想法，但莎士比亞的戲劇也不可避免的受到了中國文化的影響。

　　戲劇如此，法律亦是如此。我們引進了許多規則，但到了中國卻無法按照西方傳統那樣去運行。比如人大制定法律，法治建設中最關鍵的一部分就是制定法律。什麽是法治？首先所有的人都要受法律規則的約束，其次法律本身是良好的。其基本含義就是法律要代表民意，為了達到這個效果，就要求議會代表必須由選舉產生，而不能有上級來指定，否則其只能代表那些指定他們的人。為了使法律體現不同利益之間的妥協和相互交涉，我們必須允許必要的爭論。我們也還曾幸災樂禍的報道台灣開議會時打起來了，其實打起來的議會遠比一致通過的議會要強的多。比如我們以前禁止燃放鞭炮，政府說這對人民有利，但對鞭炮廠的工人有利嗎？這就涉及利益的交涉。所以制定這個法律時必須聽取雙方的意見，應該允許爭論，只要經過民主程序的討論，我們最後服從多數人的意見也是可以的。

　　我們的全國人大代表至今仍不是人民選舉產生的，很多由勞模擔任，由地方黨的組織部門來決定，那麽如何以人民利益為最高代表？我們的人大代表的選任機制有問題。我們很少看到代表之間的爭論，卻經常聽代表們說他們學習了中央文件的精神感到十分振奮，回去後一定要把中央精神傳達給地方。這樣的機制其實違背了人大制度設計的初衷。而且我們為了限制代表之間的串聯，在座位上都有安排，不允許交流。

　　我曾倡導律師參與政治生活。美國聯邦議員中有一半是律師出身，因為其知道如何去代表一定人的利益，當其從律師向議員轉變時，其角色轉變很容易。同時律師還經過一定的口才的訓練，善於言辭，很適合當議員。另外，一些西方國家的行政首腦也是學法律出身的，而我們國家的領導人多是學理工出身的。美國總統有一半以上是律師出身，而我們人大常委會現在還要請學者給其做講座，這是個笑話。中國傳統政治文化是一個反爭論的文化，實際上是反妥協的，於是就有桌下交易，則不確定因素太多，人民無法了解。

　　法治建設的另一個困境在於法律作為一種專業化的知識還未真正獲得一種獨立。我們五千年來是一個大一統的國家，喜歡依賴中央動員，喜歡中央發布號令，我們來執行。但其實不同行業邏輯是不同的。我們通常要求法院處於一個消極的地位，不能主動判決，不能主動找證據，庭審過程中應保持中立。但我們的司法不是這樣，而是為黨的中心工作，而不是保持該項工作的獨立性。我們現在有所謂的法院上門攬案以及什麽零點行動，這都損害了司法的獨立性。如何在司法層面強化知識的引渡，我們應該思考。我們的司法改革存在很大的矛盾就在於我們的知識積累非常不足，司法改革出現了很多混亂以至到了“改革司法改革”的地步。小到司法制度大到整個法律體系，我們都應該研究相關制度背後的知識來推進該種制度的演進。我想大學教育在這方面可以起到很大的作用，能夠完成許許多多的使命。“春江水暖鴨先知”，我們把我們的腳放在法律知識的水里，我們每天感受著法律知識，然後又把這種知識傳遞給社會。另外，通過一代代人的努力，把我們各方面都推進到一個正常的軌道，用我們的知識建構起一個良好的公正的社會秩序。

　　本文由孤舟提供。

　　附：
　　HREF="http://law-thinker.com/detail.asp?id=477";

　　TARGET=_blank>關於《中國法治建設的困境與出路》一文的討論

　　上傳時間： 2001/10/8 　文章來源：雅典學園

　　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。






　　中國司法傳統的再解釋

　　by 賀衛方

　　貼上我去年9月在南京大學的一篇演講。（類似題目也曾在浙大、西南政法大學等地講過）曾在《南京大學法律評論》2000年秋季號上發表，在網上還沒有發過。請大家指正。

　　賀衛方　2001-9-30 0:05:12　發表於［雅典學園］

　　能夠到南京大學法學院作一場學術講座是一件幸事，不過也是一個挑戰。貴校在中國的高等教育格局里占據著重要的地位；我聽說在科研成果的統計方面，南大的名次一直是名列前茅的。你們也有非常好的法學院，例如，今天的主持人張中秋教授以及在座的前輩學者王超教授都是學養深厚、見解獨到的優秀學者，我有幸與他們二位以及南大法學院另外一些學者有較多的學術與私人交往，並從這種交往中獲得很大的教益。今天不是特別正式的講座，聽眾里又以研究生居多，所以，我希望是一個雙向交流的機會，在簡要地談談我要講的內容之後，有更多的時間聽取大家的批評和評論。

　　張中秋教授給我的命題是“司法改革與法理”，這個題目太大，我只想向大家報告一下我近年來對中國傳統治理方式及其與今天的司法改革之間關聯的一些思考。這些年來，我一直關注和研究時下我國的司法制度和司法改革。中秋教授說我是這方面的名人，這是過譽的說法。當然，我可能是近年來法學界願意在大眾傳媒上發表看法的一個人。有時文章寫得過於鋒芒畢露，不免引起一些爭論，所以，一些人便知道法學界有這麽一個愛說三道四的人。在思考中國今天的法律制度及其運作中的缺陷的時候，我常常要追問：這些缺陷的根源在哪里？我們該怎樣對癥下藥，對它們加以矯正？我發現，今天的許多問題可能跟我們的歷史有密切的關聯。不僅如此，要對現實問題加以解決，我們有時還要利用某些傳統資源，甚至像林毓生所主張的那樣，要實現傳統的創造性轉化。

　　大家知道，我們現在制度建設中從總體上來說是學習西方的結果，而且是從不同國家的法律文化中東拼西湊的結果，大體上說來，我們總體上的制度因素是三個方面。第一個方面是歐洲大陸的，以及日文版的歐洲大陸的法律傳統；第二個因素是社會主義的，尤其是俄文版的社會主義學說和社會主義制度，我直到今天都很希望有人來做一做這方面的研究，就是我們是怎樣借鑒蘇俄司法制度的，它們又是如何進入我們的語境中而成為我們制度的一部分，我們是怎樣修正的，這是很有意思的問題，說句老實話，直到今天，法院的地位低微，檢察院的監督權以及司法權行使方式過程中的所謂的群眾路線，這些東西都跟蘇聯的制度很有關系，對具體審案法官的司法解釋權的剝奪都跟蘇聯的司法制度有很密切的關系；第三個因素就是我們中國的傳統，我們中國人做事情所喜歡的方法，我們的政治文化，我們的法律文化，這些東西也許在我們的表層制度上看不到多少，我們的表層制度都是西方化的，但是我們骨子里的運作過程，我們所遵循的一些準則，我們自覺不自覺所采取的一些方法，都還是我們兩千年來所一直采取的方法。

　　因此，所謂傳統，正是今天仍然活在我們心中，影響我們的行為卻常常不為我們所意識的那些觀念和價值。你會發現，這種東西會使我們處於目標定位跟手段定位南轅北轍的一種狀態。比如說我們建立人民代表大會制度，我們想建立一個立法機關，它享有最高的權力，以使它對政府有監督的功能，這都是西方設想的制度，但是我們在具體的運作過程中就不太習慣於議會中的爭論，在西方議會里，爭論是正常的，如果一致通過倒是反常的，可是我們就不喜歡這種激烈的爭論，而且不僅僅是領導人不喜歡，老百姓也不見得能夠適應這種爭論，他們會覺得官員們之間怎麽會有那麽多的爭論，怎麽會有那麽大的沖突。我們受皇權意識影響，使得我們覺得只能有一個最高的領導人，我們希望這個領導人能夠說了算，定了幹，希望他很有權力，這種潛在的影響使得我們的議會跟政府之間的關系變成了以西方的模式操作中國的內容，以及用中國的手段操作西方的模式，這是我們今天看到的非常明顯的一種狀態。即使到基層政府你也可以發現，縣長縣長就是一縣之長，為官一任造福一方，他就覺得我是這個地方的最高長官，我是至高無上的，我在這里可以一手遮天，法院院長很少有人會覺得自己是獨立於地方政府的法官，他覺得自己只是一個下屬，他只是地方權力格局中的一個棋子，下棋的人把他搬到哪兒就是哪兒，所謂“社會主義一塊磚，東西南北任黨搬。”集權的傳統沒有因為我們建立一個分權式的政府而改變，這樣帶來一個很嚴重的問題就是，人們發現這個國家的制度總是沖突的、矛盾的，他覺得你是分權的，怎麽最後又不分權了？實際上是不分權的，而制度上為什麽又是分權的？我們的代價就是建立了無數的政府機關，各種部委、黨的系統、政協、民主黨派，這些東西都是西方來的，但是政府體系建立了，政府官員大大增加，最後導致的結果卻是它沒有實現建立這麽覆雜的一個分權式政府必須要承擔的職責，本來，它應當通過相互制約與平衡來保證權力的不被濫用和決策的合理化，但它沒有帶來這樣的結果。這種大一統的觀念，深刻的或者從根本上使得我們引進的這套制度難以起到應有的作用，在某些時候甚至完全失靈。

　　出於這樣的考慮，前段時間我花了一定的精力來考察中國古典的治理制度，反思其中的一些合理地方，還有不合理的地方，以此來觀照我們今天制度中不合理因素的來源。我重點地考察州縣制度，以前瞿同祖先生就做過這方面的考察。

　　中國的古典制度形式在全世界是獨一無二的，我認為有四個方面的特色，當然這些特色跟我考慮今天的司法改革都有關聯。第一個是這種制度的權力形態是集權式而非分權式的，高度單一的權力，每一個政府管理的社會里都只有一個首長，這個首長對整個社會的管理起到全方位的作用，用瞿同祖先生的話來說就是，他既是立法者，同時也是當地的首席行政官，同時他還是法官，還是首席檢察官、稅務官、警官，所有的職務集於一身。大家也許記得，韋伯曾對我們的傳統治理模式表現出濃厚的興趣，他感到不可思議的是，在一個三四十萬人口的社區里只有一個行政長官，而這樣的制度在中國卻延續了那麽長的時間！政府權力的這種單一性，當然給人們一種恐懼，它可能是專橫的，恣意的，這種恣意在傳統社會里可以說是肯定存在的。在同一級政府里面權力之間制約和制衡不可能存在，像我們今天這樣的通過行政訴訟法對政府的制約就不可能出現。但是這樣也有一個好處，即人民為支撐這樣的政府所付出的就會少多了，縣官只有一個，國家只要給他一份報酬就可以了。當然官俸很低是中國的一個弊端，它會加劇官員對百姓的搜刮，例如各種陋規。不過，稅收長期以來都很低，這從百姓負擔的角度來講可能是一件好事，因為百姓用於支撐政府的正式負擔較輕。

　　在這種高度單一和集權式的官僚體制下，官員數量的少、政府規模的小，導致政府權力的行使範圍受到很大的限制，因此，政府不得不尊重社會的自組織能力。社會秩序本身有它自己的建構，我們古代的政府權力只能到達州縣一級。這跟我們今天的制度很不一樣。今天，我們的政府機構設置到了鄉鎮一級，政府緊貼在自然村落的邊上。過去一個人要見政府，要走上幾十里甚至上百里路，但是，今天卻是一擡頭就是政府，遍地都是政府官員。日前看一篇報道，禹作敏案件發生後，大邱莊的權力索性被鎮政府接管了，整個村莊被政府化了。這種政府權力不斷地向社會滲透是現代中國國家與社會關系上最值得注意的一個現象。它對地方自治以及個人權利空間的影響是巨大的。古典社會由於政府設置止於州縣，因而政府跟民間有一個緩沖的地帶，地方的秩序由士紳或地方精英組成的勢力來調整，這樣就避免了國家無所不在，所有的事情都有要通過政府的權力來調整的可能性。我想這是一個很重要的特色。

　　此外，這樣的政府模式還有一個好處，就是人民與政府打交道時的交易成本會維持在一個較低的水平上。在每個州縣里，只有一個衙門，官員數量太少，所以官府有一種本能，盡可能地讓百姓自己處理自己的事務。這樣，一般情況下人們不會找衙門來處理他們之間的糾紛。但是一旦訴求這個衙門的時候，由於州縣官是這個地方的唯一官員，他就不能推諉。當然責任無可推諉也就意味著榮譽無可推諉，它在管理這個社會的時候也是唯一的榮譽獲得者，如果治理得好，皇帝的嘉獎也就只能由一個人來獲得，而不可能還有另外的機構或他人來分享，不會是“軍功章上有你的一半也有我的一半”。從某種意義上說，這樣也能激發州縣官很好地行使他們的權力。我們比較現在的情況就很不相同，每個地方都有那麽多的政府機構，每個機構看上去都有權力，但我們的分權沒有很好地去劃分，造成權力邊界不清。而且所有機構的背後還存在著某種超國家權力，使得分權原則的實施愈發困難。最後每個機關都有一定的權力，但每個機構都缺乏一定的排他性管轄權，最後的結果是你中有我，我中有你。現在人大搞個案監督，這就意味著碰到案件除了找法院，還要找人大，各個機關的權力都是交叉的，不是獨立的，即便是各機構的內部人員也不見得搞得清楚，更何況是不了解國家機構運行的普通老百姓。這樣，里面的人搞不清，外面的人搞不清，月朦朧，鳥朦朧，最後老百姓都變足球了，被踢來踢去，而且還是中國國家隊的足球，怎麽踢也踢不進門里去。這是一個很大的弊端。

　　當然，我們今天不可能建立一個一人政府，但是我們能做的是盡量地精簡政府機構，把權力劃分得更清楚，然後讓人民非常清楚地知道，“我”的這個事情就是要在“這里”辦的，法院就是要獨立審判的，憲法規定，法院獨立行使審判權，不受行政部門幹預，那麽我們就要堅決做到。

　　古典社會統治的第二個特點是政府官員的選拔特色，這就是科舉考試制度。科舉制度現在名聲不太好，從一九零五年廢除後，一直被認為是應當為中國的落後和積弱負責的一種制度，科舉考試制度當然有很多的弊端，但是它也有制度設計方面的優點，所有的官員都必須要經過考試才能擔任，這說明了中國古典社會在官職分配上並不是依據血緣或者家族等其它的身份因素，而是要依據一定的聰明才智，這是一種強調“勞心者治人，勞力者治於人”的社會，也就是由有知識的人對社會進行統治，這說明統治者在考慮選拔官員的時候首先要考慮被選拔者的智力狀況，這比起血緣標準而言來是一種更合理的選拔方式。我們現在所稱讚與向往的民主制度，是根據相關人士受人民擁戴的程度差異來分配官職的，它並不考慮血緣、身份，也不考慮是否是知識方面的精英。

　　由於社會制度的差異，就會有種種不同的制度安排上的差異，科舉考試的一個很大的好處就是它是平等的，它是向每個人――當然，是每一個男人――開放的，除了妓女和乞丐的孩子沒有資格參加科舉考試，其他人都可以參加，這樣的方式是最有利於讓社會上所有的人去競爭的一種方式，這樣中國的官僚階層可以不斷地增添新鮮血液，而不是由一個固定的階級去統治這個社會，就象中世紀的教皇一般都由底層教士來擔任，這是羅馬教廷的民主因素，因底層教士能夠體會下層教徒與人民的疾苦，這樣就不至於使得他們成為一個過分封閉和缺乏活力的階層。我們的社會把官職向每一個人開放，使得社會的流動性增大，一些有活力的因素不斷加入，有助於吐故納新，另一方面，它破壞了中國的階級結構，使得階級處於不穩定之中，或許我們根本就沒有階級，我們今天耳熟能詳的階級概念可能是一個虛構的東西。高度的流動性使得經常會有一些底層的人進入高層的統治圈，所以中國古人常常感慨，“人生無常，富貴無常”，“君子之澤，五世而斬”，“舊時王謝堂前燕，飛入尋常百姓家”，貴族制度在我國歷史上早早地就被摧毀了，跟科舉考試得以興起的主流意識形態有密切的關系。

　　各個階層之間流動性很大，帶來的另一個重要後果就是難以產生憲法。流動性導致利益的不穩定，不同階層之間難以形成持久的緊張關系，這跟西方就很不一樣，他們的階級鬥爭很激烈，最後誰也鬥不過誰，既難以相互吃掉對方，又無法相互融合，所以只好妥協，大家坐下來談判，就產生了憲法。由此而產生的憲法也就有憲政得以出現的背景，利益的差別使得憲法的含義經常受到爭議，在這種爭議與解釋的過程中，憲法獲得了真實的生命。人們注意到，日本在吸收中國文化的時候，並沒有接受中國的科舉制度，這大概不是一個疏忽或偶然現象，而是很有深謀遠慮的。因為日本是一個階級社會，如果他們引進了科舉制度就會破壞他們的階級，他們的等級制度是非常森嚴的，直到今天他們的階級結構都還是很明顯的。

　　還有，由於官員選拔上的平等，就導致了官民不平等的合法基礎得以建立，由於官員在智力“認證”上超過一般的民眾，所以他們能夠使百姓服氣，“治人者”與“治於人者”之間的等級服從關系就順理成章了。我看過一些古代官員所寫的一些書判，文字都很美，這樣的東西因為有百姓的服從，所以也就沒有執行難的問題，因為它有居高臨下的合法性基礎。當然以我們的現代眼光來看待這些判決，會覺得它們缺乏法律上的合理性，對這樣的制度，我們有時是很難作出一個簡單的利弊得失判斷。據現在神戶大學任教的季衛東博士的看法，日本的法官選拔制度就借鑒了我們的科舉制度。一個人要當法官，他必須要能夠過五關斬六將，必須要顯示他具有人中之龍的那種能力。法官的職業之所以受人尊重，並不僅僅因為他們握有權力，同時也還有他們本身的素質使他們當法官能夠服眾。這種權威性對於制度的形成和秩序的維系起了很大的作用。在我們今天這個制度下，之所以人們不尊重法官，並不僅僅是因為法律制度本身的原因，而更重要的在於，我們的制度沒有能夠讓優秀的人進入司法體制。

　　我要談的古典社會的第三個特點是非專業化知識的統治。科舉考試的一個最大弊病就是它使得人文藝術方面的知識統攝了社會的所有領域，只有讀過歷史以及儒家思想的人才能做官，而且做了官以後還不斷地依賴這些知識。韋伯就說中國古代的官員一半是官僚，一半是詩人。在西方，寫詩是一件非常專業化的事情，但是在中國，一個官員如果不會寫詩，那才是一件讓人驚訝的事情。這就是我們科舉考試所帶來的一個重要的副產品。中國古代官員從小就受經史子集、唐詩宋詞的耳濡目染，許多人甚至對這些知識爛熟於胸，然而，對於應試所需之外的其他知識，他們可以說既無興趣，也不了解。傳統中國這樣的知識結構會導致整個社會缺乏真正的知識分工，我們中國古代就沒有嚴格意義上的專業的科學家、醫學家、天文學家、哲學家等不同分工的知識群體，甚至也沒有職業的文學家，雖然每個人都寫得幾首詩詞。而在西方，早在古希臘時代就已經有了知識門類的細致劃分。

　　由於缺乏社會分工，人們所倡揚的道德倫常就很難產生具體的職業倫理道德，盡管也有“盜亦有道”這樣的話，但是在社會分工的意義上並沒有出現職業倫理，這樣導致的結果就是科舉考試成功以後的官僚們在處理案件過程中無法成為法律領域的專家。盡管有刑名師爺給他們出謀劃策，但是這只是一些輔助性的工作，幕僚們很難有我們今天法律家意義上的專業法律知識，他們不僅僅沒有這些專業知識，同時他們還要受到他們的身份的限制，他們是為東家服務的，他們這個行業里的一些準則是反法律的。

　　另外，在古典官員的知識結構方面，值得我們注意的還有另外一個特色，就是他們決策過程中的非邏輯化，這一點在中國傳統中是源遠流長的，從先秦時代，我們就排斥邏輯性的思考方式，象鄧析、公孫龍這些人都有被認為是擾亂視聽、顛倒黑白的害群之馬。儒家從道統上排斥他們，道家從本體論上排斥他們，認為你們搞這些東西有什麽意義呢？而且這跟中國語言的運用也有關系。你看中國的語言是非常藝術化的，情感化的，很模糊，它表述人的情緒具有極好的表現力，寫詩歌很美，寫散文也很美，可就是很難作為說理性的文字表述。

　　這種非邏輯化的思維方式，在司法領域里面就表現為外行知識的統治；外行領導內行也是古已有之。這種非專業知識的統治，還相應地產生了一個後果，就是在具體的案件審理過程中，決定一個案件勝負的，不是理由的充足與否，而往往是力量或勢力的強弱。官員在處理案件時不大注重前後左右的統一性，不惜以今日之我非昨日之我，以此地之我非彼地之他，造成同樣的案件在不同的時間、不同的地點得不到類似的對待。於是，人們便想方設法地通過各種手段對司法官員施加影響，我們讀從前的公案小說，讀《紅樓夢》、《水滸傳》里描寫的官員處理案件的過程，很難看到公正的司法表現，小民獻賄，惡霸咆哮，無不對判決結果產生影響。直到今天我們中國人還習慣於到京城來告狀，老百姓希望自己的案件上達天聽，這意味著在地方上他難以獲得正義，所以小民百姓就只能求助於比地方官員能量更大的人來壓制地方官，以此產生對他有利的後果。我曾經與兩位同行編過一本書，《美國學者論中國法律傳統》，其中收有北卡州立大學歐中坦（Jonathan

　　Ocko）教授的一篇論文，題為“千方百計上京城”，它就是揭示了這樣一個道理。這是古典社會司法制度的第三個特點。

　　第四個特點比較簡單，就是非對抗性的司法過程。古典社會是一個沒有律師的社會，鄉土社會是不需要律師的，我們現在有很多的律師，他們在社會生活中很重要，在民事案件中律師作為當事人的代理人，在刑事案件中，律師能夠起到制約國家權力的作用，這樣經過各方的對抗，能夠使得案件得到公正的處理。我們古典社會沒有律師，只有常被貶斥為“訟棍”的訟師。一些小知識分子，利用自己的粗通文墨來包攬詞訟，幫助要打官司的人書寫訴狀，同時還跟官員溝通。有人認為，官員們也很依賴這些訟師，但是這種重要性並沒有使他們受到尊重，相反，他們被認為是社會的渣滓，他們在官方的話語中永遠是道德品行低下的人，因為老百姓打官司需要依靠他們，這樣在經濟上就要付出，所以老百姓也不喜歡他們，付出很多，結果不確定，充滿了“投資”風險，經常是“贏了貓兒賠了牛”。沒有律師職業的結果是，我們在官員和百姓之間形成了非常獨特的關系，官家與發生爭訟的當事人之間是直線的結構而不是三角形的結構，導致的結果就是官方的力量直接作用於百姓，這種非對抗性的司法模式，妨礙了我們秩序的正常建構，民眾之間的糾紛沒有產生在合法基礎上沖突，而直接演化為官民矛盾。盡管古典社會的制度中有制約地方官的制度安排，但是卻沒有產生象檢察官這樣的制度，現代檢察制度的所有內容在古代都沒能形成，這對我們當代的司法制度都有著深刻的影響。有人說我們今天的司法制度，是一種超職權主義模式，也就是說，在審理案件過程中，法院、檢察院所代表的國家權力依然非常強大，一方面民間的力量顯得非常弱小，另一方面檢察官和法官之間的沖突又被認為是很犯忌的事情，而難以建立真正的官方內部競爭機制。在英美國家能夠形成這種健康的競爭機制跟他們的文化多元主義有很大的關系，他們允許甚至倡導一定程度的沖突，一定程度的競爭，而我們的傳統文化強調和為貴，講究統一，比方說日本人也有違憲審查制度，但他們用的很少，幾十年來日本人幾乎沒有用過這個制度，這似乎很奇怪，但它實際上根子還在東方文化之中，這是我講的中國古典社會的四個制度特點。

　　今天我們這個社會已經發生了巨大的變化，百年來我們接受了太多西方的政治制度安排，經濟的安排，法律制度的安排，包括教育制度都是從西方來的，我們古人沒有這樣一種構想。盡管我們所引進的這套東西總是被本土的文化所改變，不斷地被變得非驢非馬，但是它們畢竟進來了，現在沒有人會希望我們再回到古典社會的制度中去，所以這些東西改變了我們的生活，改變了我們的制度，這可以說是一個比較明顯的過程。

　　但另一方面，我們也應該看到，我們固有的一些東西還在束縛著我們的手腳，我們埋葬了非專業化的司法模式，可是它們還在墳墓里面統治我們，許多人還認為法官是什麽東西，法官不就是什麽人都可以做的一種職業嗎？法院到今天仍然是外行人最容易進入的領地。有人說中國人很奇怪，到醫院去當大夫，大家覺得必須要有專門的訓練，到幼兒園去當阿姨也需要一個幼師畢業的學歷，但是中國就是有這麽一個機關，什麽訓練都不需要，就可以進去做，這就是法院，這不是一個單純的社會主義影響的問題，這是我們兩千年來非職業的司法對我們今天行為與制度運作的潛在制約，它使得一種專業司法的社會意識難以樹立，由此帶來的許多不正常的做法，並且對這類做法人們似乎習以為常，也可以說是習非為是，對倡導司法的專業化的主張反而覺得很怪異。另外，我們又在近代反傳統的思想潮流下，又把一些好的東西給反掉了，通過科舉制度而形成的民眾對政府的服從、尊重反而被反掉了，沒有哪個國家的選官制度會象我們今天這樣混亂。有時候想想，我們還不如一百年前兩百年前的人們的生活狀況，因為他們還有一些最基本的制度，可我們現在都沒有了。我們建立了一個分權的制度形式，卻沒有實質的分權，而且我們長期以來批判三權分立，把它當成資產階級的一個專利，我們沒有好好地分析過三權分立的社會學意義，它的分工意義、它的技術性意義，這樣帶來的一個後果是，我們的分權只有形式而沒有實質，成本很大但受益極少。

　　“以史為鑒，可以知興替。”從歷史的視角觀察和分析我們今天體制和制度上的特色，有時可能會給人一種文化或歷史決定論的感覺，或者過多的類型研究的色彩。不過，我個人不讚成任何決定論學說，並且，相信大家都看得清楚百年來我們的社會結構、社會心理以及文化的各個方面所發生劇烈而深刻的變化。更重要的是，我們的法律教育以及法律職業化都有了長足的發展，並且這種發展將會對今後的社會走勢產生無可估量的影響。這是我們能夠對中國法治建設抱樂觀態度的重要依據。當然，樂觀的前景離不開我們每一個人的知識、智慧以及勤勉的努力。我願意與各位共勉。謝謝大家。

　　
附網友回應：


　　【陳永苗】 2001-9-30 12:13:20

　　有位歷史學家說,所有的歷史的都是現代史.賀先生文章亦其然.

　　【一水寒】 2001-9-30 12:37:38

　　賀衛方老師的分析很透徹，讓我明白了不少道理。看來中國的現代化之路還很漫長。願有更多的像賀衛方老師這樣的學者做一個平常人認為學者不應該做的事情。

　　【陳永苗】 2001-10-2 22:34:41

　　歷史的過程是一個人類記憶的過程，兒這種記憶總會遭際生活在“當下時代”這個人類歷史時間中。“歷史上只存在一個“現代世界””（奧勒斯坦：《現代世界體系》），所以當我們以記憶的方式追尋古代中國的法律和法律制度的結構和特征時，總是遭際正在進行的法治建設的現階段的經驗、情感和價值判斷。這種當下性喻示者不可能“回覆事實本身”，因此，中華法系的歷史真實是不重要的，重要的是其中與法治可以“視界融合”的“所謂精華”的發掘。

　　【廖奕】 2001-10-7 19:37:21

　　中國古典司法，在我看來，談不上制度特色，因為其立基的初級制度都尚未有效建立。依據新制度主義的分析方法，司法制度建立的前提就是為節約交易成本而生成的經濟政治制度的先定。眾所周知，古典中國與其說是一個政治國家不如說是一個文化共同體，如果說他有什麽制度基礎的話，也不過是一些建立在文化體統上的附著物。鑒於此，我認為，不要拿古典中國的所謂司法優點來影射現今體制的鄙陋，直接承認改革理想的近乎不可實現比拐彎引來國粹情結要明智許多。

　　順便插一句：所有的歷史都是當代史

　　【道可道】 2001-10-7 20:08:59

　　克羅奇說：所有的歷史的都是現代史。大師語錄有明顯的邏輯不周，現代改為當代就好多了，更切合大師的原意。當代者，做史者所在之當下時代也。比如《史記》是現代史？只能說是司馬遷所處漢朝當代史。

　　沒多大意思只是順便插一句

　　推薦

　　【黃覺】 2001-10-9 0:31:07

　　賀先生這篇文章，正如賀先生所提倡的，寫的理性、平實，不過也正因為如此，不容易引起關注。其實里面的研究思路尤其值得重視，這一分析進路的威力，在本文已經顯露無疑。如果我要學習賀先生，我願意把這篇文章讀上10次，有些東西還不妨背下來。比如“以西方的模式操作中國的內容，以及用中國的手段操作西方的模式”一段。都這樣的文章，很難得到充滿激情的快樂。不過對於喜歡理性思考的人來說，你會感到身心被擊中的那種厚重、妥帖和穿透力。那種感覺，真是“妙不可言”。

　　上傳時間： 2001/9/30 　文章來源：雅典學園

　　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　




　　中國司法管理制度的兩個問題

　　by 賀衛方

　　
引言


　　“依法治國”已經成為目前舉國上下的的共識。但是，假如我們不僅僅是在口號意義上使用這個詞組，那麽，一些重大和更為具體的問題就必須得到我們更為認真的重視和解決。當然，所謂依法究竟依怎樣的“法”乃是首先要考慮的問題。其次，使用怎樣的機制實現“治”的過程也是一個亟待探討的課題。前者可以說是古往今來法學理論中的核心問題之一，名家論說，卷帙浩繁，這里不再涉及。後者也是一個涉及範圍極其寬廣的問題。立法上的切合社會的實際需求，行政體系在執行法律過程中的依法行事和富於效率，公民法治意識的養成和漸次提高，等等，都是題中應有之義。而如何構建一個合理的司法體系，如何使司法管理既富於效率，又有助於實現個案的公平和整個社會正義的實現，則更是其中特別重要的一個方面。

　　在一個追求法治的社會中，以法院為中心的司法體系之所以重要，首先是因為法院位居糾紛解決體系的中心。受到刑事追訴的公民最終是否構成犯罪以及犯罪者受到怎樣的刑事制裁要由法院作出最終的判決，民事糾紛中的相當一部分也是由法院裁斷。*2法院中所發生的各種訴訟活動構成了許多地方法律生活的典型圖景。其次，法院以及法官通過具體訴訟的處理，不僅僅將立法適用於這些案件的解決，而且這種適用的過程往往也是一個解釋法律的過程。盡管許多國家的法官更傾向於表白他們只是嚴格地依據立法機關所頒行的法律規則審理案件，但是，越來越多的研究表明，這樣的表白不過是一種神話；法律解釋的過程與制定具有法律效力的規則的過程之間的界限並不總是十分清晰的。也就是說，法官在為具體案件的當事人宣布實際的法律規則究竟為何－－以司法者之心度立法者之意－－的同時，又程度不同地為今後制定了有效的法律規則。這樣的權力使得人們不能不重視那些影響司法權正當行使的各種因素。第三，立法機關在制定法律的過程中，固然有其吸納民意的機制，但是這畢竟不像法院那樣與活生生的社會生活融合在一起。我們可以說，法院乃是國家的官方權力與一般社會大眾之間最重要的交匯點之一。在這個位置上，法院不僅可以調整社會關系，而且更容易將社會生活中自然生成的某些規則上升為國家的法律，從而避免或縮小法律與社會之間的斷裂或距離。此外，在行政權愈來愈多地受到政黨政治的影響，議會的立法活動也較之以往任何時候都深刻地打上了壓力集團和黨派利益烙印的今天，法院的中立色彩有助於樹立一種公正而無所偏私的機構形象。

　　我國近代型的司法機構是西方影響的產物，並且它的建立距今尚不足一個世紀。在此期間，若幹不同的因素影響了我們司法制度的形態和運作。舉其犖犖大端，這類因素包括西方的制度模式的傳播和國人對這種模式的解讀，40年代起開始在蘇區產生影響的蘇聯社會主義司法觀念，這兩種同屬西方卻差別甚大的法律傳統之間的沖突和局部融合，以及（可能這是最重要的）我們自己的政治文化傳統和“司法”傳統對於今天的制度建設潛在而更為深刻的制約。在一個歷史悠久、文明發達的國度里，一種新興的機構能否獲得足夠的資源支持，除了與這一機構滿足社會現實需求的程度相關聯外，也與歷史傳統中是否存在著有利於該機構確立其正當性的因素息息相關。我國傳統社會無所謂立法、行政、司法權力之劃分，政府解決糾紛、懲罰犯罪的職能不過是其對於整個社會事務進行統治的一部分內容而已。*3在各個層次的政府中，這種全能型衙門的傳統構成了我們建立一種能夠行使獨立功能的司法體系的過程中所必須面對和克服的最大障礙。在現實生活中，機構之間職能劃分的不明確，不同機構行使職權的方式很少差別，依據法律規定應該屬於法院管轄的事務，法院卻無法受理或拒絕受理，或相反，法院對於自己不該從事的事務卻樂於去做甚至樂此不疲。缺乏傳統資源支持與司法機構自身擴張其正當性的願望與行為之間的緊張關系使得我們的司法管理遲遲找不到一個穩定的路向。於是，制度建設便仿佛演出老戲《三叉口》，跌跌撞撞地摸索。出了問題，便頭痛醫頭，腳痛醫腳。對於這種狀況的憂慮以及對可能的改革方案的探索構成了本文的主題。

　　
問題之一：法院何以成為法院


　　在一棟大樓的門口，掛上一塊鐫刻著某某法院字樣的牌子，未必可以真實地表明大樓里的機構就是一所法院。雖然由於傳統和制度設計上的不同，各國法院的設置模式、管理方式、職權特征以及社會地位等方面都存在著種種差別，然而，從職能分工或權力分立的角度來看，我們國家在立法機構和行政機構之外再設置司法機構，畢竟可以視為對於那種全能型衙門式政府結構的明確背離。司法權與立法以及行政權的分立不僅僅體現於結構設置方面，更體現在它的職權內容、行為方式以及管理模式等諸方面的明顯差異。*4

　　法院行使職能的最顯著的特征是必須有糾紛的存在。也就是說，法院所能處理的只是糾紛。當然，這里的糾紛是在廣義上使用的。既包括民事經濟糾紛，也包括刑事案件，還包括公民與政府之間的權利爭議（其中許多爭議在我們這里被歸類為行政案件）以及在更高層次上的憲法爭議。有糾紛方有司法意味著社會中法院所能夠處理事務的有限性，即許多事務不屬於它的管轄範圍。例如，采取積極的措施實施立法機構所頒行的法律便是行政機構的事務，對於違法犯罪加以偵查和追訴乃是警察與公訴機關的指責，對於社會事務制定普遍的法律規則應屬於立法機構以及受立法機構委托制定規則的機構的權力範圍。有糾紛方有司法也意味著對於法院制定規則權力的限制，那就是，法院行使這一權力的過程不能脫離對具體案件的審理，否則，超越案件的審理過程而制定一般的法律規則便不免有侵奪立法權之嫌。*5

　　與上一個特征密切關聯的另一個特征，是法院對於糾紛的處理不應該采取主動的方式。立法機構可以積極地推動某些領域立法的發展，行政機構應當主動地行為以完成立法所賦予的使命，但是，法院卻只能以消極主義的方式行事。“法院不得對於未向其訴求的事項有所作為。”西方這句古老的法律諺語所揭示的行為特征是與法院作為裁判機構的性質密切關聯的。很顯然，既然糾紛是法院存在的前提，而糾紛總是意味著兩方或多方當事人之間的利益沖突，在當事人自己難以解決的情況下，尋求一個第三方作出權威的判斷，從而使糾紛得以解決。*6這時，這個第三方對於糾紛所作出的裁判能否獲得當事人的接受便成為一個關鍵問題。裁判者自身的素質－－年資、聲望、經驗、知識等－－是相當重要的因素，一定的強制力作為威懾也是不可缺少的，但是，要想使司法權得到持久的社會支持，司法機構公正和中立的社會形象卻是更為重要的。公正和中立的基本前提之一是裁判者在當事人之間沒有利益上的偏向。假如司法者采取主動的行為，試圖積極地發現和解決社會中出現的或潛在的糾紛，勢必將自己卷入當事人之間利益的沖突之中，難以保持公正的面目。司法權的消極性還體現於司法過程之中。法院只能在當事人訴求的範圍內作出裁決；在調查案件事實、對質證人的過程中應當最大限度地發揮當事人及其律師的作用；在民事訴訟過程中，當事人決定中止或撤銷案件應當得到法院的許可。*7

　　法院行使職能的第三個特征是司法過程的公開性。從人類歷史的長河來看，公開性並不總是一個與司法制度相伴隨的特色，不過，就西方司法制度中世紀以來的發展史而言，基本的演進過程仍然可以說是一個公開化程度愈來愈高的歷史。雖然這個過程是與民主政制的發展有一定程度的聯系，但是，應當指出的是，司法程序的公開性更多地是司法制度自身的內在要求。既然是糾紛處理者或仲裁者，富於效率地解決糾紛、平息爭議總是首先要追求的一個目標。那些能夠使糾紛得到最有效解決的方案，往往並非裁判者自身認為合理者，而是能夠令糾紛當事人心悅誠服的方案。要獲得這樣的效果，司法者就不應通過黑箱作業來確定司法的結果。爭議雙方把話說在明處，將證據擺在對方的面前，無所偏私的裁判者根據這些雙方親眼目睹、親耳聆聽的證據對於案件作出判決，這種完全公開的程序總是有助於獲得一個雙方更容易接受的結局。說到底，公開性無非是要創造一種客觀性的氛圍。埃爾曼指出：“當法院詳查當事人提交的證據時，除非它展示一種客觀性的氛圍，它的決定將得不到尊重，而這種尊重對於有效地解決沖突來說是不可或缺的。”*8現代司法制度的許多程序設計，例如民事訴訟中的證據開示制度，證據在法庭上展示和對質，雙方當事人有得到聽詢的平等權利，法官不得在另一方當事人不在場的情況下與一方當事人接觸等等都是公開性原則的延伸。

　　如果我們以上述三個特征作為法院職能的基本要求，那麽，我國的法院在這些方面尚存在著明顯的差異。全能型衙門的傳統對於我們建立獨立司法制度的妨礙不僅體現在法院不能取得獨立的地位，行使不受幹預的職權，而且也表現在司法權行使過程中的行政化。早在人民共和國建立之初的1950年，權威觀點便力圖強調人民的司法工作與一切從前的司法之間“本質上的不同”：“人民的司法機關和反人民的司法機關，無論在任務上、組織制度上、工作方法和作風上，都是迥然不同的。”*9次年，《人民日報》又發表社論，對於人民法院的作風與職能進行了如下概括：*10

　　人民法院的審判制度和工作作風，是便利群眾、聯系群眾、依靠群眾的，是為人民服務的。它決不單憑訴狀、供詞於辯論來進行審判，而著重於實地的調查研究，了解案情的全部真相和充分證據，然後才依法判決。因此，它常常根據各種不同案情的需要，而采取必要的就地審判、巡回審判、人民陪審等審判方式；堅決廢棄反動與落後的主觀武斷的審判方式。同時，與一切消極地等待訴訟和單純懲罰等反動與落後的法院制度相反，我們的人民法院一向重視並采用各種方法，進行關於法紀的宣傳教育工作。它不僅教育人民減少犯罪，減少糾紛；而且教育人民積極地參加新社會的建設，人民法院向來把關於司法的宣傳教育工作，看作審判制度的一個重要的組成部分。進行法紀宣傳教育的結果，將大大地提高廣大人民群眾的覺悟，使人民群眾能夠預防犯罪和糾紛的發生，因此也就使司法工作從被動引向主動，從消極引向積極。這樣的法院制度只有在新民主主義的社會條件下才能夠實現。這也是我們的人民法院在本質上的優越性的所在。

　　主導輿論所倡導的這種法院職能特色以及行使職權方式的官方定位又在1952年全國廣泛開展的司法改革運動中被大大強化。“本質上的不同”演為一種流行的思維方式，其必然結果便是，凡是被視為與“舊司法”相關聯的制度要素均“去之如脫敝屣”；群眾路線、調查研究、積極主動地打擊犯罪和處理糾紛以及通過司法權的行使在更廣泛的層面上對於人民進行教育和改造，等等，都成為法院基本的工作風格和目標。直到今天，上述原則和實踐的正當性仍是確定的和很少受到質疑的。對於當代中國司法制度實際運作稍有體驗的人都會對這一點留下深刻的印象。例如，由最高人民法院法院主辦的報紙《人民法院報》所表彰的這樣的事例：*11

　　長春市中院組織的第三屆春耕生產法律服務月活動近日在長春市兩級法院全面展開，審判幹部深入農業生產第一線，走訪農民，宣傳中央農村工作會議精神和有關法律，開展法律咨詢，調查摸底，主動收案，調處糾紛，開展公開審判，嚴懲破壞農村社會治安秩序的犯罪分子，促進了春耕生產，受到了農民和農村幹部的歡迎。

　　除了這類超越司法權限、不以糾紛的存在為行使司法權的前提，從事各種非司法工作的大量事例之外，法院在訴訟的處理過程中，過於主動和積極地行使其權力，是我們司法制度運作的又一個特色。無論是刑事案件，還是民事案件，法院都可以不受訴訟當事人所提出主張的限制作出裁判；如果法院認為當事人所提出的證據不足以證明案件事實，可以主動地對於相關事實開展調查，制作證據；法官與當事人之間的聯系幾乎缺乏任何形式的約束；法院判決的執行由法院自己而不是由行政機構來進行。更有甚者，法院不待當事人提起，主動要求當事人提起訴訟的事例在近年來的報章上也屢屢出現，而且還是作為正面範例加以表彰的：*12

　　華容縣法院的幹警們一貫恪守“案子有了結，服務無止境”的宗旨，不斷改進服務方式，在經濟審判中既當“包公”，又當“紅娘”。……縣造紙廠多年來積累的債權涉及282家單位，總額達1500萬元。資金嚴重短缺，使生產連年滑坡，變成了特困企業。今年初，法院主動上門攬案，抽調精幹力量一頭紮進該廠。幹警們連續奮戰100多個日日夜夜，找遍了12個省市的200多個債務人，運用訴訟和非訴訟手段收回債款462萬元，使這個廠恢覆了生機。縣委書記聽了該廠的匯報後激動地說，“這就是服務，這就是效益。”

　　回顧我國法院數十年來走過的歷程，可以看到，我們的法院（也包括其他行業）總是扮演著這種服務的角色——為不同時期不同的“中心工作”服務。處在具體的社會環境之中，法院司法活動的導向自然不可能不受到特定時代流行價值和輿論氣候的影響。但是，從建設法治國家的角度講，法院畢竟是解決糾紛的主導機構，它也完全應該通過司法活動而成為多元社會中富於影響力的一種機構。所謂影響力，無非是一種能夠自主地與其他社會力量進行交涉的能力。交涉能力的增強當然未必可以保證法院積極地追求正義的目標，但缺乏這種能力的司法體系卻注定無法得到充分的支持資源，無法有效地調整社會關系，也難以通過司法和法律解釋而發展法律和法學。即便是目標定位很好，也只能是力不從心了。

　　在我國，由於近代型的司法制度創立未久，司法人員的職業化程度相當低，與職業化相關聯的職業意識、行業規範、倫理準則以及行為方式均沒有配套成型，在這種情況下，司法界無從以組織化的力量，依據司法職業的行為準則，通過行業本身應有的運作方式，富於成效地開展自己的活動。人們往往強調現代型社會中分工的重要性，但是，社會分工並不只是把人們分類劃群，派作不同的活計；更高層次的社會分工在分別職業的同時也分別職業意識和行業準則，分別行為方式。由於這樣的社會分工觀念在我們這里沒有確立，當社會結構發生變動，各行各業都在為自身的地位和利益而爭奪有限資源的時候，混亂便不可避免了。我們看到，至少在最近的十多年間，我國法院積極司法的行為有了一種與以往不同的動因，那就是力求通過擴大管轄事務的範圍，以主動積極的活動方式，從而力爭自身地位的提高和利益的最大化。司法經費由各級地方人民代表大會確定、由同級政府機構的財政部門撥給的做法更是雪上加霜，所謂“創收”即在政府撥款之外開拓財源，以彌補常規撥款的缺口，解決法院人員的福利，成為各級法院院長副院長們最感頭痛的難題。*13

　　從更大的範圍觀察，近代以來的中國，由於身旁總有“列強”的反襯，富國強兵不可避免地被舉國上下作為一個追求目標，於是便愈來愈成為一種中央動員型社會。在一定的社會條件下，靠中央權力動員各種資源實現富強不失為一種捷徑，不過，人們在強調中央動員的效率和優勢的時候，往往忽視了它對於社會自組織能力的抑制，政治權力與道德權力相結合所可能導致的公民自由空間的失卻，以及社會應有的分工在這種動員的過程中所受到的損害。此外，由於缺乏不同利益之間的程序性交涉，有助於減少經濟與社會生活中不確定性因素的各種制度終於不容易形成。所有這些，對於市場經濟的開展無疑是是不利的。

　　因此，我們今天所主張的法院履行職能的非行政化，用意便不僅僅在於法院或法官行為方式的改變，而實在是希望在建設社會主義市場經濟的過程中，司法體系能夠承擔更為重大的變革社會秩序的使命。當然，法院的行為方式實際上便是法官的行為方式，我們有必要進人法院內部，探索影響法官行為的管理制度的建構問題。

　　
問題之二：法官的官僚化或非官僚化


　　觀察我們法院的內部管理，同樣可以發現相關的制度以及這種制度運作所造成的後果使得法院的管理與行政機構之間不存在實質性的區別。這主要體現在兩個方面，一是法官選任和管理上的非精英化，一是整個管理體制上的官僚化。*14前一方面，我們可以舉出在相對長的時期里法官選任根本不存在教育背景上的要求、法官待遇上的完全公務員化、法官數量“韓信點兵”般的膨脹、司法行為的大眾化、司法機構與其所在社區之間缺乏隔離等情況作為例證。*15而第二個方面，我們觀察到的現象主要體現為以下三個特征：

　　第一，司法決策過程中的集體決策制。在特定的社會中，法院采取怎樣的方式作出它們的決策，實際上與行政機構甚至立法機構一樣，都跟社會的政治文化傳統密切相關。正是這種傳統使得某種決策方式具有了“合法性”。*16人們通常並不總是依據一項規則的實體合理性和正當性來評價該規則或決定是否履行該規則所賦予的義務；規則或決策是否是依據社會中主流意見認為是正當的方式而制定是一個事關其命運的因素。我國法院的司法判決雖然在大多數情況下都在參與審判的法官具名的前提下加蓋法院印章，但是，在確定判決結果的過程中，集體審議和整個機構負責的實踐卻得到了更多的倡導。從第一審級開始，法庭通常是由三位法官（或一名法官，兩名人民陪審員）組成合議庭而進行審判活動。*17合議庭組成人員在審理過程中以及就判決結果的協商、協調、妥協是十分必要的事情。這不僅是因為判決結果總是由法院的名義發布，也因為如果合議庭組成人員意見不統一的，相關案件照例要提交到法院的審判委員會加以審議，並由審判委員會作出最終的決定。*18

　　審判委員會的設置和運作是集體決策制的一個更為突出的內容。長期以來，這個通常由法院的院長、副院長、某些庭長以及資深法官組成的機構在我國的司法實踐中扮演了極為重要的角色。*19從司法決策的角度看，審判委員會無疑是各法院中的最高權力機構。依據有關法律的規定，法院所處理的重要案件大多要經過該委員會討論決定。甚至，某些案件，審判委員會的討論和決定發生在合議庭開庭審判之前。*20雖然近年來，隨著審判方式改革的深化，審判委員會的設置受到愈來愈多的詬病，但是，已經出現的批評大多是針對審判委員會對案件的決定與實際審理過程的脫節，也就是通常人們所說的“審者不判，判者不審”的弊病。這當然是十分切中要害的。當事人所能夠見到的並且爭訟於其面前的法官並不握有決策權，而能夠決定案件最終結果的人們卻大多不參與審理，隱藏在帷幕的背後，無論如何，這是對於我國法律所規定的公開審判原則的公然違反。不過，這樣的體制之所以能在我國形成並長期維持，自有其可以理解的原因。如果整個司法體系所倡導的是集體決策的模式，如果整個社會對於個人化的決策方式滿腹狐疑，那麽，即使是法律條文倡導合議庭和主審法官獨立地作出裁判，實際效果卻只能是法律與事實各歸各；任何風險都由“集體”承擔當然是一種再明智不過的選擇了。*21

　　司法管理官僚化的第二個表現形式是法官之間的等級制度。我們的審判獨立，大致上只是指整個法院系統獨立於外部權力和力量的幹預，而很少論及法官在法院內部的獨立。*22我們的實踐是將每一個法官都納入一種等級化的體系之中，普通法官要接受庭長副庭長的領導，庭長副庭長要接受院長副院長的領導。官階的設計也完全引入了行政體系內部所使用的等級模式。例如，省高級法院的院長屬副省級官員，副院長有廳局級和副廳局級的不同定級，各庭庭長屬處級，副庭長則為副處級。最高人民法院的法官有局級審判員、處級審判員等分別。*23法官的這種級別不僅意味著所謂政治待遇的差別，而且也顯示出一種等級服從的位階和責任的分布，甚至有時被解釋為可以表示著法官素質的高下。*24行政等級式的內部管理機制使得我們完全想象不到在這個世界上還有另外一種全然不同的法官管理方式。在那里，每個法官都是獨立的，他不受任何人的領導，只是對自己對於法律條文的意義和正義準則的理解負責。法官之間不存在上下級的分別，院長也好，庭長也好，他們只行使一種純粹行政性的職能；他們是所謂“平等者中平等的一員”（oneamongtheequals）。*25法官之間的平等不僅表現在特定法院的內部，不同級別法院的法官之間也是平等的。雖然由於審級的原因，上級法院的法官可以改變下級法院的判決（仍須嚴格地依據法律的規定），但是，這只能理解為分工上的一種差異，並不意味著審理上訴的法官地位高於一審法院的法官，也不意味著不同法院法官在選任標準以及相關待遇上的較大差異。*26

　　在法官之間建立等級制度便利了對於法院活動的控制和管理，然而，這種控制和管理卻完全是行政化的，是違反司法職業以及司法決策的內在要求的。與行政機關或者軍隊的情況不同，法官的活動帶有濃重的個人化色彩。法官行使職權的場所便是法庭，作出決策——不只是最後的判決，也包括訴訟過程中對於一些需要確定的事項的決策——的場所也是由他與各方當事人共同組成的法庭。在隨時需要作出判斷的情況下，法官如果不能夠獨立地決定相關事項，勢必降低司法活動的效率。不僅如此，司法是一種講求親歷性的活動，對當事人言詞的判斷，對證人所作證詞可信性的判斷，都離不開判斷者對於被判斷者的近距離觀察。*27現代訴訟程序的言詞原則和直接原則都是訴訟活動的這種內在要求而確定的。但是，法官等級制度卻不利於親自審理案件的法官作出獨立的判斷，因為它強化了行政位階高的法官對其“下屬”法官的影響力。與之相適應，低位階法官對於其“上司”法官的依賴和順從也是順理成章的。這樣的管理模式勢必加大司法判決的不確定性，並且為不正當權力幹預司法活動提供便利。

　　與法官之間等級制度的設置相關聯——或者說相適應——的另一個特征，是上下級法院法院關系的行政化。這是司法管理官僚化的第三個表現形式。近代型法院之所以有不同審級的設計，即除了初審以外，又設置了上訴審級，是為糾紛的解決提供一個糾誤渠道。我們常說的“兩審終審制”意味著當事人對於初審法官的判決不服，可以在法律規定的期限內，循著上訴路向，訴諸另一個法院，對於初審法院的判決提出質疑。後一個法院對初審判決進行覆審，通常這種覆審的重點在於初審法院是否違反了法定程序以及判決中對於法律的解釋和適用是否存在錯誤。如果上訴法院認為原審判決存在問題，有權改變判決，或發回原審法院重審；如經審查，上訴法院認為初審法院判決並無不當，則原審判決就成為具有法律效力的文件，當事人必須加以履行。上訴法院有權改變初審法院判決結果的事實並不表明前者與後者之間存在著行政意義上的上下級關系。也就是說，上下級法院之間不存在著領導和被領導、監督和被監督的關系。因為，如果二者之間的關系變成了行政性的隸屬關系，那麽它們在意志和行為方面就應當保持一致，上級法院便應當對於下級法院作出的決定負責。這樣，下級法院的法官在作出決策之前便應當向上級法院提出請示，並嚴格地遵循上級法院的指示處理案件。果真如此，上訴制度還有什麽意義可言？因此，在一些法治國家中，上訴法院以及最高法院都十分注重嚴格地維護下級法院的自主權。

　　應當說，我國的司法制度設計在框架上接受了上下級法院之間關系不同於上下級行政機構或檢察機關之間關系的觀念。例如法律所確定的上下級法院之間關系便與上下級檢察院不同。憲法第132條規定：“最高人民檢察院領導地方各級人民檢察院和專門人民檢察院的工作，上級人民檢察院領導下級人民檢察院的工作。”而同法第127條涉及法院的規定則是“最高人民法院監督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監督下級人民法院的審判工作。”*28不過，框架結構是一回事，實際運作又是另一回事。雖然法律條文存在差異，但是，這里的“監督”究竟含義如何卻是一個不容易確定的問題。在一些地方和某些事務方面，監督與領導之間的邊界十分模糊。例如，近年來的一個十分突出的問題，即下級法院就某些具體案件的處理向上級法院請示，便是說明這種模糊的典型例子。法院對於應當由自己作出判決的案件，不是獨立地裁判，而是向上級法院請示，要求上級法院給出有關判決結果的指導意見。這種所謂請示制度被主流觀點視為“非程序性的審判工作監督”的一個重要內容。請示制度之外，上級法院更可以因為下級法院正在審理的案件具有“重大影響”而主動地對下級法院加以“指導”。一位高級司法官員這樣解釋監督和指導的合理性：*29

　　……在多數情況下，下級法院對自己感到難辦的案件，請示上級法院予以指導，上級法院發現下級法院在審理中的案件有重大影響而主動加以指導，這是有利於正確貫徹執行法律，把錯案的可能性糾正在最初階段。這樣可以減少整體訴訟投入，增加訴訟效益。但上級法院要把下級法院個案審理中工作監督搞好，則應十分注意忠實地履行法律職責。上級法院與下級法院從法律關系看，是監督與被監督的關系，對下級法院個案審判活動中可能發生的錯誤，不及時加強指導，讓其錯判發生，造成訴訟傷害，這是上級法院失職的表現。

　　這里的用心當然是十分合理和良好的。但是，問題在於，其中充斥著的個別化因素足以使整個制度發生扭曲，使上下級法院各自獨立地行使審判權的規定形同具文。什麽是下級法院“感到難辦的案件”，什麽是上級法院認為“有重大影響”的案件，法律條文以及法解釋學方面並沒有嚴格而穩定的界定，實踐中自然成為一個由隨意的判斷加以確定的事項。從司法認知的角度說，所有訴諸司法解決的案件都是“難辦”的，否則，當事人早就自行解決了。而“重大影響”更是一個含義模糊的概念，判斷者的立場、角度、利益關涉程度等因素都會影響到“影響”重大與否的感受。如此這般，“非程序性的審判工作監督”很容易蛻變為“反程序性的審判工作監督”。另外，一個法院對於案件的管轄，或者說法院對於案件的獨立判斷權限，是以有關法律對於不同級別法院的不同管轄權的規定為標準，而不能以難辦與否或有關法院判斷下的影響大小作為標準的。依據我國法院組織法的規定，基層和中級兩個層次的法院在“認為案情重大應當由上級人民法院審判的時候，可以請求移送上級人民法院審判”。*30下級法院認為案情重大，不是移送上級法院，而是采取請示上級法院的方法，實際上是與法院組織法的立法精神相悖的。這種做法違反了不同級別法院各自獨立審判的原則，同時也是對當事人通過上訴而質疑初審法院判決的權利的侵犯。法院在其管理過程中違反法律規定，違反正當程序，即使是可以在某些個案中實現實質的公平，但是，整個司法制度卻要為此付出極大的代價。當然，從本文所論述主題的角度說，它使得上下級法院之間的關系行政化和官僚化了。

　　
四、結語


　　行文至此，自己深切地感受到，我國在建立一種合理的司法制度乃至整個法律制度方面面臨著十分特殊的困難。這種困難不完全在於從立法上確立一整套所謂“現代型”的體制，而且更在於附著於大體制之中的具體甚至顯得相當細瑣的小制度是否也能夠得到確立，在於操作這種大體制與小制度的人們的觀念是否適應體制與制度的要求。本世紀以來，我們在體制構建方面一直是不落人後的，由於某種理想主義指導思想的作用，體制中還存在著一定程度的超越人性的傾向，但是，抽象的大體制經不住與之相悖離的具體小制度的掣肘和抵銷，加之一些配套觀念未能確立，於是出現了種種實際效果上的缺陷，造成了設計者的美好構想不能夠兌現於制度運作的實際，久而久之，人們便不可避免對法律制度有效地調整社會生活的可能性發生懷疑，甚至對法治或依法治國本身的信念發生動搖。近年來，我們的司法領域出現的種種問題，例如法院在司法過程中嚴重的地方保護主義，大面積發生的法院判決執行難的現象，司法機構社會公信度的下降，等等，都與我們在制度建設方面的上述偏差密切相關。

　　當然，我們的偏差也許還表現在另一個相反的傾向，那就是不假批判、生吞活剝地搬用了一些在外國行之有效但卻並不適合中國社會實際情況的體制和制度。近年來，法學界已經有一些學者主張並開始從這個路向思考和研究中國的法律秩序問題。*31今天，我們自然應當注重如何有效地利用我們的本土資源，研究中國的民情，中國人的正義準則，中國人的秩序期待，中國人的生活方式，為什麽特別重視關系，什麽時候感到沒了面子，“多一事不如少一事”，“好漢不吃眼前虧”……凡此種種，都是在設計能夠公正而有效地調整我們這個社會中各種關系的司法制度時所必須加以研究的。有關西方司法制度的知識無疑是我們的一份財富，因為它為我們從事制度建設提供了一個很好的參照，甚至為某些問題提供了可資借鑒的解決方案。但是，用之不當，財富也有可能變成負擔；窗口在打開視野的同時也局限了視野。臨壁的霓虹燈也可能令我們為之目眩，有時不免忽略了自家那不乏詩意的燭光。

　　不過，我自己寧願把注重利用本土資源視為一種學術上研究真實問題的立場和追求，而不是對於“外來資源”的排拒。同時，我對於輕言國外相關制度與觀念不符合中國情況的做法也頗不以為然。百年來我們用於認真的制度建設的時間畢竟太短，而文化的融合需要的卻是非功利心態的努力，需要對於不同社會和外來知識兩方面不抱偏見的仔細研究，需要更長的時間。在看到外來制度不符合中國情況的一面的同時，我們還應當看到其中有相當符合我們“國情”的一面；在看到一些現代制度確立不了，運作不好因而帶來法律秩序的某種混亂的同時，我們還應當看到某些制度在解決中國社會所存在的傳統問題時所取得的成效。誇大關於法律秩序的知識的“地方性”特征不免使我們的心態走向封閉，而且不自覺地把某些西方學者關於法律是一種“地方性的知識”的論斷給普適化了。最重要的，我們的社會結構畢竟在發生著深刻的變化，我們制度的價值導向已經無可挽回地朝向了法治和民主政治。法治和民主政治本身並不是一些僵硬的目標，而是改變那些明顯不合理的現實的努力過程。在越來越多的人不滿意燭光的幽暗的時候，我們不妨也引進霓虹燈，並歌頌霓虹燈所特有的詩意。

　　回到司法管理制度的改革問題上來，我們當然意識到中國的制度變革面臨著若幹兩難選擇。除了上面述及的外來知識與本土資源之間的沖突之外，我們還面臨著這樣一些矛盾：司法界的精英化可能使法官素質提高的同時使大眾愈發疏離法院；司法管理的非集中化，或司法決策的非集體化可能更符合司法獨立的理念，然而也難說不會引發司法制度的整體性失控，或者加劇司法界已經相當嚴重的地方保護主義；法院專注於司法事務，法官只在法院之內活動，固然可以使法官們遠離塵囂，同時也可能令他們更加遠離權力的中心……。但是，我們也要看到，許多司法人員對於某些不合理、不利於公正司法的現行制度和做法已經感到不滿，近年來各地法院近乎自發地推出的一些改革措施，諸如“一步到庭制”、“立審分立制”、“錯案追究制”、“雙向優化組合”、“試崗制”、“法院院長異地任官制”等等，盡管其中某些舉措系借用了行政機構或者企業管理的措施，與司法管理的要求或許不符，但是，此伏彼起的這些改革措施畢竟反映了人們，尤其是法院里的人們對於現行管理制度存在的缺陷的不滿和變革的願望，同時也為更高層面的改革提供了難得的契機。另外，我們也不妨說，更為法學者提供了發揮作用的一個適當領域。

　　注　釋

　　*　本文是我對於中國司法制度制度及其改革這一課題所作研究的一部分。這項研究得到若幹機構和個人的幫助。美國人文學會理事會（American

　　Council of Learned

　　Societies）以及美中學術交流委員會（Committee on Scholarly

　　Communication with China）和哈佛法學院（Harvard Law

　　School）的資助便利了我搜集資料、觀察不同的司法制度運作以及與美國法律界人士的交流。安守廉（William

　　P. Alford）教授、張樂倫（Phyllis

　　L.Chang）女士、張志銘先生以及朱蘇力先生給予了熱情的關心和資料上的幫助。其中，張志銘先生閱讀了初稿，並提出了修改意見。在此一並致謝。

　　1　也許有必要在文章開始的時候界定一下“司法管理”的含義，在我國的法律文獻中，這似乎並不是一個經常使用的詞匯。根據一位美國學者的界定，所謂司法管理（judicialadministration）主要涉及兩個廣泛的領域，一是法院組織和人事的管理，一是訴訟的運行管理。“法院管理包括若幹具體的事項，諸如法院的組織和管轄；法官的選任和任期以及法院中所有其他工作人員的聘用、訓練和監督；以及例行文秘事務。訴訟的運行管理通常涉及案件處理的進程和花費以及建立法院運作的統一規則以減少案件處理過程中的混亂和不均衡。”見Henry

　　R. Glick, Courts, Politics, and Justice,

　　McGraw-Hill

　　BookCompany,1983,第48-49頁。本文大體上是在這個意義上使用“司法管理”一詞，只是把討論的的範圍基本限定在法院的組織以及運作方式方面。其他一些問題，諸如法官的選任與任期、案件管理、司法財政以及對於司法界的監督等等，實際上是同樣重要和亟待探討的。我在“通過司法實現社會正義——對中國法官現狀的一個透視”一文中，對於其中的若幹問題進行過較為詳細的討論。該文載夏勇（主編），《權利的時代》，中國政法大學出版社1995年版，第209-284頁。

　　2　本世紀以來，在一些西方國家發展出了若幹種法庭之外解決糾紛的正規制度，如刑事案件中大量使用的“辯訴交易”等等。不過，這些制度的出現和保持也離不開作為背景的法院訴訟的存在——盡管是以成本高、效率低的面目而存在的。

　　3　清末籌備立憲時期，對於外國情形有所了解的大臣們對於這種三類職能渾然不分的狀況多有指責，例如，“禦史吳鈁奏厘定外省官制請將行政司法嚴定區別折”，載故宮博物院明清檔案部（編），《清末籌備立憲檔案史料》，中華書局1979年版，第821-824頁。

　　4　對於近代型法院職權特征的討論，參看Sir W. Ivor Jennings，The

　　Law and theConstitution，5th ed., The University

　　of London Press, 1952，第241-246頁。更為晚近的論述，可參看C.

　　Neal Tate and Torbjorn Vallinder ( eds.), The

　　Global Expansion of Judicial Powers,New York

　　University Press,1995.

　　5　從比較法的角度對於法官立法權及其限制的討論，見Mauro Cappelletti,

　　The JudicialProcess in Comparative Perspective,

　　Clarendon Press,

　　Oxford,1989。對於我國當前司法解釋“不針對具體個案的抽象解釋”的分析和批評，參看張志銘，“關於中國法律解釋體制的思考”，《中國社會科學》1997年第2期，第100-117頁。

　　6　不消說，這里所謂終局性解決只是在法律程序意義上說的；糾紛在法律上獲得解決並不必然意味著沖突在實際上獲得解決。參看M.

　　A. Eisenberg, The Nature of the Common

　　Law,Harvard UniversityPress, 1988, ch. 2, note 1

　　( at pp.

　　163-164)；谷口安平，《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第48頁。

　　7　在對抗制模式之下，法官行使職權的消極特征及其制度起因，參看拙文"對抗制與中國法官"，《法學研究》1995年第4期，第85頁。

　　8　埃爾曼，《比較法律文化》，賀衛方、高鴻鈞譯，三聯書店1990年，第162頁。

　　9　《系統地建立人民司法制度》，《人民日報》社論，1950年8月26日。

　　10　1951年6月5日社論，題："加強與鞏固人民革命的法治"。值得注意的是，這里對於法院不受訴狀、供詞以及辯論的限制進行判決以及法院教育功能的強調與蘇聯等前社會主義國家相關法律的規定如出一轍。《蘇俄民事訴訟法》第14條規定，法院在判決案件時，“應采取法律所規定的一切措施，以便全面、充分和客觀地查明真實案情和當事人的權利和義務，而不受已經提出的材料和陳述的限制。”法院還被授權，“如果對於保護國家機構、企業、集體農莊及其他合作社或社會組織以及公民的權利與合法利益有必要，可以超出原告人所提出的訴訟主張氛圍對案件加以審理。”《蘇聯法院組織法綱要》第三條規定，“法院的全部活動便是教育蘇聯公民具有愛國主義精神和共產主義理想、嚴格遵守蘇維埃法律、認真保護社會主義財產、服從工作紀律、履行國家和社會所委托的職責、尊重公民的權利、榮譽與價值以及社會主義的社會規範。”轉引自茨威格特和克茨，《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第557、562頁。

　　11　題為“長春市兩級法院開展春耕生產服務月活動”的報導，1994年5月2日。近年來，以服務於社會主義市場經濟建設為名義，各地法院新招叠出，不一而足。這是我瀏覽1993年《人民法院報》時隨機記下的一些表揚報導的標題（括號里的數字為月份和日期）：“上饒法院為城市建設清障”（3.5.）“跳出坐等辦案小天地，軍事法院涉足經濟大舞台”（4.16.），“齊齊哈爾市兩級法院為經濟建設服務重視實質性參與”（4.23.），“周口中院提前介入‘沈邱假藥案’”（5.14.），“朝陽法院協助征收養路費”（5.21.），“法院與稅務機關聯手清稅”（7.2.），“晉中法院與農行聯手收貸2.1億元”（8.6.）。

　　12　題為“竭誠服務，嚴肅執法”的報導，《人民法院報》1994年4月4日。類似的“先進事跡”在我們的傳媒中可以說是俯拾即是，而對此傾向提出質疑的言論卻難得一見。

　　13　法院經費的緊缺已經成為近年來相當突出和普遍的一個問題。導致這種緊缺的原因不只是現行的司法財政體制，還在於社會結構以及經濟秩序的變動所引發的財政體制和分配模式的多樣化。公共機構也可以甚至必須創收必然帶來權力與金錢的交易，帶來握有不同類型公共權力的機構及其人員在收入上的極度不均衡。訴訟活動成為法院（並非國家）創收的一個渠道，沿海發達地區和內地貧窮地區之間法院財政供給之間巨大的差距等當然不是偶然的事情了。某些法院經費困難的例子，見《人民法院報》1993年5月7日報導：“貧困地區基層法院經費短缺嚴重”。對於這種法院財政體制，一些司法官員提出了批評。一位省法院副院長就曾撰文指出，在這種體制下，法院的運行機制缺乏科學性，不過是“黨政部門模式的翻版”；“缺乏依法獨立審判的保障機制……黨政職能與審判職能相混淆；法官的職業、職務和薪給沒有法定保障，財物上沒有法定的保證，法院受制於行政機構”，進而又誘發了趨利傾向，“一方面，法院經費困難，常常陷入困境，不搞創收難以為繼；另一方面，審判圍繞著經濟利益運轉會影響嚴肅執法和法院的公正形象。”沈德詠等，“應建立與市場經濟相適應的法院體制”，《人民法院報》，1994年6月6日。

　　14　這里所使用的官僚化與我們經常否定的官僚主義意義上的官僚化並非一回事。在韋伯意義上，官僚制是現代管理的一個重要特征，它可以創造合理化，它本身也是合理化的一個組成部分。根據科瑟的概括，官僚制是依據合理化原則組織的；職務按照高低次序排列；活動不帶私人色彩；任職者受有計劃分配的權限和有限的義務所制約；任命根據專門的條件。參看劉易斯·科瑟，《社會學思想名家》，石人譯，中國社會科學出版社1990年版，第252-255頁。

　　15　這幾方面的情況，拙文（前注1揭）均有所揭示和討論。依據1995年生效的《中華人民共和國法官法》第9條，擔任法官必須具有高等院校畢業的背景。但是，我在最近兩年的調查過程中發現，在一些法院，這一規定難以執行。作為司法機構的法院都不執行法律，違反法律，豈不是一個最令人不安的情況。但是，法官們列舉的原因也並非完全沒有道理，有的還很具體，例如法院人員的子女安置等。

　　16　關於“合法性”與人們的服從之間的關系，參看弗里德曼，《法律制度》，李瓊英、林欣譯，中國政法大學出版社1994年版，第五章。

　　17　《中華人民共和國人民法院組織法》（1979）第10條：“人民法院審判案件，實行合議制。”該條第1款：“人民法院審判第一審案件，由審判員和人民陪審員組成合議庭進行，但是簡單的民事案件、輕微的刑事案件和法律另有規定的案件除外。”第2款：“人民法院審判上訴和抗訴的案件，由審判員組成合議庭進行。”

　　18　在刑事訴訟方面，依據1996年底之前一直有效的《中華人民共和國刑事訴訟法》第106條，如果合議庭成員意見分歧，則少數服從多數。“但是少數人的意見應當寫入筆錄。”但是，實際上，合議庭成員有爭議的案件總是可以順理成章地被視為疑難案件，同一法律緊接著的第107條為此提供了現成的解決方法：“凡是重大的或者疑難的案件，院長認為需要提交審判委員會討論的，由院長提交審判委員會討論決定。審判委員會的決定，合議庭應當執行。”

　　19　設立審判委員會的做法開始於50年代初。當時審判委員會的構成、職權及其與合議庭之間的關系，參看董必武，“在軍事檢察院檢察長、軍事法院院長會議上的講話”，載《董必武政治法律文集》，第516-531頁；另參看該書第374、390頁。

　　20　一位學者在評論新訂刑事訴訟法時，認為“新法典試圖對審判委員會和合議庭這兩個審判組織之間的關系作出合理的調整”，新規定“可以防止法院院長在開庭前即決定將案件提交審判委員會討論決定。”見陳瑞華，“應當如何設計刑事審判程序”，《中外法學》1996年第3期，第41頁。

　　21　修訂後的刑事訴訟法似乎有鼓勵合議庭獨立作出判決的立法意圖，但是，據我於1997年6月在湖北省的調查，不少法官仍反映說，凡是合議庭有不同意見的案件，肯定要提交給審判委員會決定的，法官們也樂於這樣做。

　　對於審判委員會存在的必要性加以辯護的理由，還包括那種認為法官素質不高，應當由審判委員會加以制約，以及審判委員會不容易被賄賂等觀點。在我的調查中，許多法官認為這一設置不過是為了對現行法官選任制度所存在的明顯弊病的補救而已。一位省高級法院院長的評論，見拙作，前注1揭，第240-241頁。此外，美國著名法官漢德（LearnedHand）法官曾經不斷地批評那種“滿席聽審”（en

　　banc

　　hearing）的實踐，他對於用全院六位法官的寶貴時間審議合議庭判決的做法頗不以為然。同時，他也是聯邦司法制度官僚化的一個堅定的抵制者。參看新近出版的一本漢德傳記，Gerald

　　Gunther,Learned Hand: Man and theJudge, Harvard

　　University Press,1995,第515-517頁。

　　22　1987年8月聯合國經濟與社會理事會通過的“世界司法獨立宣言”（草案）第2條：“每個法官均應自由地根據其對事實的評價和對法律的理解，在不受來自任何方面或由於任何原因的直接或間接的限制、影響、誘導、壓力、威脅或幹涉的情況下，對案件秉公裁決；此乃他們應有之職責。”第3條：“在作出裁決的過程中，法官應對其司法界的同行和上級保持獨立。司法系統的任何等級組織，以及等級和級別方面的任何差異，都不應影響法官自由地宣布其判決的權力。”1993年9月14日在科倫坡舉行的第五屆亞太地區首席大法官會議所通過的“審判獨立原則聲明”（草案）也作出了類似的規定。

　　23　例如，《人民法院報》1995年6月27日報導最高人民法院院長任建新接見最高法院援藏幹部的通訊，便細致地列出四位法官的行政級別，其中兩位副局級審判員，一位正處級助理審判員，一位副處級助理審判員。

　　24　1995年生效的《中華人民共和國法官法》似乎強化了法官的等級制度。該法將法官分為四個等次（首席大法官、大法官、高級法官和法官）十二個級別（第16條）。更有甚者，1994年提交全國人大常委會審議的該法草案還規定了所謂“銜級制度”。後來全國人大法律委員會在對這個草案的審議結果報告中說，“一些常委委員和地方、部門的同志提出，審判人員不同於軍官和人民警察，不宜實行銜級制度。”參看周道鸞（主編），《學習中華人民共和國法官法資料匯編》，人民法院出版社1995年版，第22頁。

　　25　1996年7月到8月，我曾有幸和我國的一個司法代表團一起考察美國的司法制度。在與美國同行的交流過程中，我國法官（當然包括那些院長副院長們）感到最難以理解的，也許並不是那里法院的權高勢重，而是法院院長（首席法官）對於其“下屬”的無權無勢。他們感到困惑的是，離開了院長或其他上級的領導，法官們豈不是各行其是，整個法院，甚至整個司法體系如何能夠避免陷入混亂和普遍的腐敗？關於美國聯邦法院首席法官的行政職權，參看Lawrence

　　Baum,American Courts: Process and Policy,

　　Houghton Mifflin Company,1986,第37頁及以下。

　　26　任建新在向全國人大常委會所作的“關於《中華人民共和國法官法（草案）的說明”中指出：“法官的職業特點決定其必須具有較高的素質。”又說：“……對上級法院法官的素質，應有更高的要求。”周道鸞，前注24揭，第16、17頁。其實，準確地說，應當是不同級別法院的法官素質需要有同等高的要求。了解具體司法運作的人都知道，第一審法官高質量的工作對於整個司法制度的品質維系和公民權利的妥善保護有多麽重要的意義。一些西方國家很注意使不同級別法院的法官在選任標準上保持大致上的一致，薪俸上只保持較小差距。這種制度安排使得低層法院的法官對於升遷至更高級別法院的動力不那麽強烈，因而，減少了法官希望升遷的心理對司法獨立所可能帶來的損害，同時能夠吸引優秀的人才從事低層法院的司法工作。另外一個可能的作用是降低上訴率——假如制度安排上強調上級法院法官的素質總是高於下級法院法官，為了得到更優質的司法“產品”，當事人當然有理由不斷地提起上訴、申訴、審判監督程序等等，從而加大司法制度的成本。

　　27　我們的古人早就認識了這個道理。《周禮.秋官司寇》：“〖小司寇〗以五聲聽獄訟、求民情：一曰辭聽，二曰色聽，三曰氣聽，四曰耳聽，五曰目聽。”

　　28　《中華人民共和國人民檢察院組織法》第10條、《中華人民共和國人民法院組織法》第17、30條也作了類似的規定。

　　29　劉家琛，《訴訟及其價值論》，北京師範大學出版社1993年版，第46-47頁。（作者系最高人民法院副院長）

　　30　《中華人民共和國人民法院組織法》（1979）第21、25條。

　　31　系統的主張以及聯系當代中國司法制度某些方面所作的研究，參看，蘇力，《法治及其本土資源》（中國政法大學出版社1996年版）一書中的若幹文章；以習慣法為"標本"對於中國傳統法律的內在邏輯和支配法律秩序的精神所進行的一項研究，見梁治平，《清代習慣法：社會與國家》，中國政法大學出版社1996年版。

　　本文原載《中國社會科學》1997年第7期。《新華文摘》1998年第3期轉載。

　　上傳時間： 2001/9/18 　文章來源：《中國社會科學》1997年第7期

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中國文化與中國法學

——賀衛方教授北京農學院講座記錄

　　by 賀衛方

　　本紀錄稿由北京農學院政法系崔陽先生提供，供大家參考。感謝崔陽先生對本站的大力支持！

　　政法系的各位老師、同學大家好！很高興來到美麗的農學院作這次講座。你們的金瑞鋒老師去年就邀我來參加你們系舉辦的人文社會科學月系列講座活動，給大家講講，但是一直比較忙，直到今天才有機會和大家見面，望大家諒解。另外，我先對今天能來聽我講座的同學表示感謝，歐洲杯激戰正酣，大家的注意力可能都在這上面了，我想沒有來的同學可能正在補覺準備觀看今晚的英葡大戰，其實我也是個球迷，如果今天我講的不能令大家滿意，希望大家能夠原諒，因為我也是天天在秉燭夜戰，作球迷真辛苦呀！尤其是作中國的球迷！（笑聲）好了，我們現在言歸正轉。說到中國法律的教育，我們首先應該從大學說起。我認為一個人進入大學受的教育應該是多方面的。應該接受多方面知識的熏陶。單一類的大學不容易將人培養成為一個“博雅之士”。中國的大學呈現出來的歷史是“分分合合”。原來的那個單科性的學校開始合並，比方說北京醫科大學，本來就是從北京大學分出去的北京大學醫學院，現在又回歸了，回到了北大，成為北京大學的醫學院，這樣的話，學醫的同學也可以在一個綜合性大學，比如說他願意去聽一聽西方哲學史，聽一聽電影藝術鑒賞，聽一聽行為藝術，比如說朱青生教授的現代藝術方面的課題，或者是法律方面的課題，這樣一個人就又進入了一個多學科的知識素養不斷提升的一個狀態。所以我覺得，這樣的趨勢比較受歡迎，另外一個和合並相類似的一個趨勢，原來的一些單科性的學校越來越走向綜合性，越來越願意去辦自己以前沒有的一些學科，純粹辦文科的現在開始辦理科，純粹辦理科的工科（比如清華大學），現在不斷強化自己的人文社會科學方面的力量。像我們農學院，我們一聽這個名字，哪會想象農學院竟然有政法系，但是現在我們有了政法系，我們招生了許多優秀的學生，我們有一批優秀的教師在這里和大家一起研究法律，那麽，這樣的一個學校逐漸走向綜合化，我們都知道高等教育所承擔的使命，有個非常重要的體現，那就是要培養具有批判精神的，具有一種高層次的文化修養的，這種文化不僅僅是一種狹義的，工匠意義上的文化，而且是一種具有寬廣的一種視野的這樣一種人才，這是我們今天院系調整的，或說新的教育體制改革的最讓我們欣慰的一點。當然有一些後遺癥，比如說有一些學校的合並的太大，過去我們說吉林大學座落在美麗的長春市，我們今天可以說長春市座落在美麗的吉林大學的校園里，到了長春，你滿城市看到的是吉林大學的牌子，一個學校由於各個分校區離的太遠，所以不同知識的交流遇到一些困難，但是我相信，這種困難也許應該可能是暫時的，我們長久的來看，上一界主持教育方面的工作的李嵐清副總理，也許做了一件好事，也許並不是他有意識做了一件好事，他的考慮也許沒有我這麽深刻，能夠考慮到教育體制，這是一個對1952年院系調整的一個非常大的沖擊或者說是非常大的一個反動，我們的教育又一次恢覆回歸到高等教育的一個政府組織，但我們今天走到許多學校，我1978年上大學學習法律，那個時候全國法律方面的高等院校只有5家，那就是北京大學法律系，吉林大學法律系，人民大學法律系，湖北財經學院法律系，以及我的母校西南政法學院，西南政法學院1978年招生，一晃已經是26年前的事情了，那個時候懵懵懂懂上大學學習法律，那一年全國招生的規模，法律專業的招生規模大概是700人左右，我們西南政法一下就占了半壁江山，我們招了三百六十幾個人，跟一年的天數差不多，大概是365個人，上大學學習法律，今天我們彈指一揮間26年過去，我們全國的法律專業的招生數量已經沒辦法統計，據不完全統計，全國的法律院系已經上升到了500所左右，是二十多年前的100倍，從5所到500所，這個說給外國人聽是瞠目結舌的，二十多年增長了100倍，這是怎樣的一種增長規模，到處都有學法律的，沒有比學習法律更時髦的了，我回憶起來過去的時代，比如說再來看老舍的茶館，他的茶館里有一個二流子，幾天不見，說：“你今天幹什麽去了？”二流子說：“我上法政學堂去了。”開始學習法律去了，法律變成一個大家都願意學，學了以後，將來要做一個法律人，要成為律師法官檢查官，要用法律的知識改造這個社會，我想這麽多的法律院系，每年都在培養著無數的人，這些個人進入到社會，對我們這個社會，對我們這個老大帝國，一定有著深遠的意味，這到底意味著什麽，我們這些學法律的人將來走向社會，對社會要帶來怎樣的一種變化，這都是我們在學習法律的過程中間可能要不斷思考的問題。我們法學教育要完成自己的使命，要培養合格的法律人，這樣的法律職業又給法律教育帶來怎麽樣的一種挑戰呢？那麽今天晚上我們要討論的問題，我個人對這些問題的一些粗淺的思考，與在坐的各位老師各位同學有一個機會交流，我想我講一個半小時的時間，接下來我們討論，雖然今天人比較少，但是人少的討論可以多一些人來發言，能夠深入的聊一聊。

　　首先我們要問的一個問題是，中國這個社會從前有沒有法律情節，我們的古典時代是怎樣的一個社會，用怎樣的方式調整社會，我們是一個新的職業嗎？我們這樣的一種職業或者法律教育在100多年前，是否存在，著名翻譯家林紓，福建人，（和嚴覆是老鄉），是少有的翻譯家，他不懂外語，一個字都不懂，但是他成為翻譯家，

　　他就是請了兩三個外國的助手，給他講這幾本書講了什麽東西，然後他用筆寫出來，而且用他自己的文字來斟酌，來翻譯成中文，這是歷史上很少見的一個翻譯家，錢鐘書先生的考察，證明他的翻譯有許多震撼人心的東西，他翻譯的那些錯誤往往是那些助手造成的，他翻譯中最精彩的部分就是自己的文章寫的漂亮，他有很好的一種想象力，錢先生還說他的翻譯起到了一種很難起到的功效，他激發了一個人的好奇心，你讀他的一本，有些他的描述非常的奇特，不可思議，錢中書說他小時候學外語非常重要的一個動力就是，看了林紓小說以後，就想著小說人物到底是怎麽寫的，真想看一看外國人原來的文章是怎麽寫的，看一看到底怎麽回事，他特別好奇，錢先生說的外語特別好，是中國人當中是少有的說的特別好的，英語，法語，德語，意大利語和拉丁文，全部都是非常精湛的，文革後他到美國訪問的時候，那一口倫敦腔把別人震懾的簡直是一楞一楞的，他從回國以後就再沒有出過國，但是那一口典雅的英語簡直是太可怕了，更可怕的是，一個人問他關於德語文學問題的時候，他用德語回答這個問題，用法語問的話，他用法語來回答這個問題，簡直可以說太嚇人了，還有一方面可以說是天才的地方是，大家知道他在圍城了說的非常確切的描述。那麽林紓先生當年翻譯很多的小說，其中有一部小說叫《理獲大夢》，歐文.華盛頓的小說，講的是有一個人上山上學，走在山里面遇到一個人，跟那個人在一起聊，聊著聊著他好象睡著了，睡著以後下山，回到自己的村子里發現已經過了好幾十年了，有許多他當年認識的人都死掉了，許多年輕人他都不認識了，因為他這一覺醒來已經過了好幾十年了。我們說在100多年前的中國人，一下都死了，後來一覺醒來已經是一百多年以後了，他會發現中國社會真的是滄海桑田，滄海桑田這個詞真的是失去了誇大意義，因為這個社會太不一樣了，人們說的話全都聽不懂，比方說他到一個地方，叫人民法院。人民法院是什麽東西，他知道有個地方叫衙門，他不知道什麽地方叫法院，他一看，里面的情況全部和他熟悉的以前的衙門的情況不一樣，衙門里辦案子不是打板子嗎？當事人不是跪在法官的面前，前面這個法官穿的法袍又不是包拯穿的他習慣的那套服飾，比如那時候的律師，律師不是訟棍或者叫訟師，那個時代訟師是不可以在法庭上出現的，他只是地下工作者，幫著做一些地下工作，不能在法庭上出現，而今天在法庭上有一批人，好象在法庭上義正詞嚴，口若懸河，雄辯滔滔，代理他所謂的當事人，一系列的法律概念法律術語聽不懂，什麽叫無罪推定，刑法，民法，訴訟法，這是什麽這根本就搞不懂，他仿佛到了另外一個國家，你們知道中國近代法律術語基本是來自西方，而且基本上是轉口貿易，從西方到日本，日本再轉到中國來，我們要把日本的那些概念翻譯成程序，訴訟法，法院組織法，破產法，有一些概念到現在我們和日本上的理解是不大一樣的，中國人理解不了為什麽用經濟這個詞來翻譯economic,中國古典時代的經濟（你們知道）經國濟事，是政治詞，但是日本人硬是把這個詞匯翻譯成了經濟學，搞的中國人當時非常的困惑，後來我們再說經濟學的時候，沒有人會想到是政治學的意思，我們經濟學講財政，講稅收這些東西，法律方面有一些概念，也令人困惑，比如說破產，什麽叫破產，破破爛爛的產業叫破產，也搞不懂。假釋，假釋是什麽意思，假裝釋放？這個概念和我們的中文習慣詞匯不太一樣，原來日本詞匯里假這個詞有暫時的意思，所以這個暫時釋放翻譯的挺精準，在中國人的語境下這是一個非常奇怪的表達，大家知道取締在日語里是管理的意思，比如說經理，在日語中叫取締意，是管理者，到了我們這里是取締法輪功，取締--在這里不是管理法輪功了，而是把它滅了，但大量的這種詞匯引進到中國來，我們法律的詞匯（大家可以看）有一位作家寫了一本書叫《中國人留學日本史》，里面列出來許多詞匯是中國人從日本引進來的，你可以看到里面多少法律詞匯，我們今天法律界所使用到的，見慣不怪，已經習以為常的，對於我們100多年前的中國人來說是非常陌生的，那麽這樣一個從100多年前的變化可以說是兩千年來的未有之窮竭巨變，兩千年來從來沒有經歷過這麽大的變化，西方列強到中國來所提出的挑戰，這是中國兩千年來從沒有遭受過的重大的挑戰，我們中國社會過去曾經有過的一些危機，一些挑戰，比如說第一次大的變革，是從井田制向郡縣制的一個轉變，這個轉形對中國來說是巨大的，我們在這樣一個具體條件認識到，中央集權的官僚政治體制，在小農經濟的基礎上建立中央集權的官僚政治體制，這是中國的傳統政治的一個巨大的變化，我們也曾經受過外來文化的很大的一個沖擊，影響著我們的國家，佛教傳到中國來，對中國的思想有著很大的影響，這時候我們講理智，但這種東西也是很有力量的，佛教傳到中國開始時，包括皇帝都喜歡佛家的學說，因為古典思想非常偏向於純粹世俗的思想，比如孔子的論語，這本書基本講的都是人與人之間的關系，就像隔壁的一個老頭，禮之用和為貴，三人行必有我師，什麽叫孝道。孝道最重要的不是你給你的父母錢，給他們飯吃就可以了，這意味著必須有一種非常好的表情，非常好的心態對待父母，這是最重要的孝，而不是簡單的經濟上的一種支持。孔子天天講的是一種人性化的東西，沒有考慮一種更加韜略的東西，你看不到我們是如何理解人是怎麽來的，孔子講不知生焉知死，他對於佛與怪，都不是特別感興趣，宗教告訴我們我們是從哪里來的，基督教告訴我們是上帝造出來的，我們要懺悔，我們要審判，上帝降臨人世間來拯救，然後我們需要一種救贖，描述未來的天國，未來的地獄，所有的東西都是一種神學的體系，都是在中國古典思想里特別缺乏，我們的思想是人與人之間的東西，最多是人與自然之間的東西，只有文字之間的關系。不去考慮這些超越人的經驗的東西，人的經驗所感受到的東西，孔子不大感興趣，儒家學說也不大感興趣，於是我們中國傳統的思想體系里，存在著一個很大的缺陷，你怎麽來解釋人，然後到哪里去，我將來還會回來嗎？今天我們到北京農學院來看到校園這麽美，但是想想再過幾十年，我就不在這個世界上了，我到哪去了？我將來還能回來嗎？我是否能化作一只小鳥回來看看農學院發展的這麽好？大家知道，死亡是人類永遠解決不了的一個問題，但是對於死後到哪里去是要有一種解釋的，這個解釋也許不是科學的，也不可能是科學的，因為科學只告訴你人死如燈滅，我們還是想知道是什麽東西讓我們能面對死亡還如此慷慨，還能微笑面對，這點很重要，沒有宗教信仰的人對死亡是很恐懼的，而有了宗教信仰你就會覺得很好，該死的時候就死了吧，死了以後家里也不會感到很痛苦，中國傳統思想里缺乏這樣一種思想，如果這個民族沒有神，也就沒有人，人就變成魔鬼一般，人除了信奉金錢和權利以外，不相信別的東西，他沒有任何敬畏感，他無所謂。整天上上下下充斥著謊言。這是一個國家很可怕的一個東西。但是，在漢朝前後，印度佛教傳到中國，人們都去信它，但佛教與中國傳統思想是一個很大的沖突，這個沖突就是中國傳統思想對於君對於父，君為臣綱，父為子綱，這樣的一種思想一直是根深蒂固的，而任何宗教，（我們看）三大宗教，基本都是對宗教的評價是無父無君，壓低君主的地位提高宗教的地位，所以基督教傳到中國後這樣的一種思想對中國傳統思想產生了很大的沖突，另外佛教這套思想重視一個程序，重視一個形式化的東西，比如說念經打坐，不吃葷，不近女色，這些都變的很嚴格，這樣的東西和我們傳統的思想也相當大的距離，所以我們開始改造，大概經過了800年的時間對佛教進行改造，改造之後的結果使得佛教變成了禪宗。中國佛家的思想是禪宗，講的是一種人的頓悟，不再一味的修行，而且什麽東西都可以做，反而是酒肉穿腸過，佛祖心中留，還什麽修行呀。什麽不近女色，一個老和尚和一個小和尚過河，看見一個姑娘站在河邊在那著急，河水太湍急了，過不去。然後老和尚見狀，二話不說，將姑娘抱起來就過河，過了河，把姑娘放下，兩個和尚繼續走路，小和尚心理就想：我師傅給我做的什麽表率，佛家講究不近女色，我師傅搞這套抱著人家就過，這還了得？最後到傍晚時候，小和尚實在忍不住，就問師傅，問完師傅後，師傅哈哈一笑，說：“天那，我早就把他放下了，難道你還抱著她嗎？”（笑聲）所以傳統的佛學被改造成中國的佛學，用中國文化改造另外一種很另類的文化的過程，中國文化接受了一種挑戰，同時也成功的把這種思想中國化，我們看到的是雙向的改造過程。外來的東西變成中國的東西，中國又把外來的東西改的面目全飛，但是中國總算在這次改造的過程中挺過來了。但是1840年這一次可不一樣，從前中國從沒遇到過這樣的文化挑戰，你們也知道過去很早的時候我們曾經接受過西方的一些東西，比如說基督教，西安有一個碑林講的就是基督教到中國，但後來信奉這個宗教的人就消失了，明朝時大量的傳教士到中國來，利馬竇的墓在現在中國黨校的後面，他是中西文化交往中非常重要的一個人物，他從廣東韶關登陸到中國傳教，他學中國的語言，和當地人學當地話，他以為學的是中國話，結果學了一口廣東話，咣咣咣咣的。（笑聲）但是也沒有將基督教傳播開。

　　日本更是學習中國文化，尤其是文字方面。例如，慢走的“慢”字在日本的意思就是雙人邊的那個“徐”字，“徐行”，很古雅，很古典，日本保留了許多中國古典的東西，我們要做的就是讓他們學好。朝鮮人學習學習，然後給我們來朝貢，我們過去講他們都是蠻夷之邦，大家看《西遊記》，《西遊記》體現了很強的文化自豪感，我大唐上國到你這個國家來，你看孫悟空見了某一個國家的國王的時候，唐僧三拜九扣，然後孫悟空就站在旁邊，不拜不扣，然後就有人說，這不行啊，孫悟空你怎麽能這樣呢，這是國王啊，悟空的觀念就跟現在的貨幣價值一樣，你這種國家，你們的國王就相當於我們臣，你們的臣就想當我們的兒子一樣，雖然我們在大唐只是一個普通老百姓，但是到你們這兒來也相當於你們的國王了，就是這樣一種觀念，就像一美圓折抵八塊人民幣一樣。所以文化自豪感非常強烈，就導致我們長期以來對自己文化的一種觀念——我就是老大！利馬竇到中國來，給中國皇帝獻了一份世界地圖，把中國畫在中間，我們就非常高興，哎呀，中國確實是中國啊，在全世界的肚臍眼上（笑聲），你說這個國家不叫中國哪個國家能叫中國？我們長期的這樣一種觀念，所以很難對其他國家的文化表示接受，我們覺得這些東西都是比我們低下的，為什麽說西方的文字是一種彎彎曲曲的東西，後來有人說那就是孔子西行的時候，有外國人問他怎麽寫字，孔子說，你看呀，孔子騎在馬上，馬的小便時是彎彎的，所以外國的文字就彎彎扭扭的，我們這種文化是一種不能適應，1840年徹底改變了這樣的一種東西，我們心態上沒有辦法適應，越沒有辦法越自負，越自負就相信自己能戰勝他們，但是每每戰勝不了他們，這真是中國人面臨的一種巨大挑戰，更可怕的是我們在他們身上發現了這種西方文化不再是一種簡單的堅船厲炮，他們背後有一種東西，這種東西有一種偉大的精神存在，中國第一個出使英倫的，在英國作大使的人，郭松濤，一個湖南人，一個開明的官僚，那個時候到英國當大使是件很可怕的事情，不像現在，到英國去留學是何等的光榮，到英國去做大使更了不得，那個時候誰要到英國去，就是到蠻夷之邦，在北京的湖南人都覺得，這個家夥你看，到鬼子的地方去，太叛徒了，太糟糕了，而且慈禧太後接見他在臨走的時候，特意問一下他，家里是否上有老人在。他說：“都已俱亡了。”父母都不在了，慈禧太後流著眼淚說：“那就好那就好。”（笑聲）她想起父母在不宜遠遊這樣的說法，所以父母都不在就可以遠遊了。所以那種痛苦流涕的，就像一副昭君出塞的那種觀念，那種思念在那里體現。但是，他到了英國之後，一下子感覺到了不同於中國傳統的文化，這對傳統士大夫來說是一個震撼性的東西，他發現了英國的國王，英國的國王但是他沒有太多的權力，英國的議會在相互的辯論，相互的就國家的事物進行辯論，一下子他發現，英國富強的根源到底在哪，君主和臣民間沒有隔閡，大家一般沒有問題。君主並不是說我有這個權力，就是無限的權力。而君主是受了嚴格的限制。再後來，到英國去的嚴覆，著名翻譯家嚴覆，有一次到英國去之後，養成一種習慣，到法庭上聽案子，聽審理，他喜歡聽判，好在英國的司法比較公開，不象我們國家，外國人到法院聽聽案件還要外辦同意，他們就不需要，他們就可以到法院聽案件，聽了幾回下來以後，找到郭松濤了，他說；“我現在真就感悟到了一種英國的富強的根源，在英國的法庭上，每天都在申張正義，沒有人可以在法庭上說我的權高勢重，我是國王都不可以不符從法律的裁判，所有的人都必須服從法律，公理的裁判，因此導致了正義每一天都在申張，這樣的國家能不富強是很難的”所以，嚴覆認為英國富強地根源在他們的法庭，所以早期的中國人一開始就覺悟到這一點，所以我們能明確的看到，人們就會說，我們只是船炮比不上西方人，更重要的是，我們的制度比不上西方人，我們的文化可能出現了嚴重的問題，所以，我們面臨著5000年未有之窮竭巨變，我們面臨著中國道路的徹底改變，這些都為後來的五四運動，新文化運動，打倒孔家店開始奠定了基礎，那麽，與此同時，我們的社會整個治理模式發生了巨大的變化，我們不斷地引進西方的制度來借鑒一整套所謂的現代的國家制度，現代的法律制度，我們有了的人民代表大會，人民代表大會The

　　People’s

　　Congress,“congress”就是議會的意思，我們號稱是人民政府，我們國家總是強調自己的人民性，我們的國家叫中華人民共和國，我們的政府叫中央人民政府，我們的軍隊叫中國人民解放軍，我們的警察叫中國人民警察，簡稱民警，我們的法院叫人民法院，檢察院叫人民檢察院，我們都知道小時候有個人民公社，我們讀報紙叫人民日報，我們到人民銀行辦理有關人民幣的業務，我們有人民大學，我們在人民大會堂開會，我們得病到人民醫院治療，我們死了到人民火葬場火化。（笑聲）哎呀，這個國家到處都強調人民，人民。其他的民主國家通常不強調人民，反而強調王國。荷蘭是一個什麽樣的國家？瑞典是一個什麽樣的國家？英國是一個什麽樣的國家？他的名字里邊並不包含people。北韓民主，朝鮮，人民民主朝鮮。南韓就叫大韓民國，大韓民國這個官方名字里的republic,台灣的是republic

　　of china,我們的叫people’s republic of

　　china,所以看越不民主的國家就越強調自己的人民，這樣的一個特色，這是非常有趣的一個現象。我們建立獨立的法律體系，我們不斷的引進，學習西方先進東西，但在引進學習的過程中，發現這是非常艱難的一個過程，最主要的問題是我們雖然說引進西方的東西，但這個東西表面上是引進來，實際上它的精神並沒有被引進來，我們沒辦法把這樣一種精神引進來得時候，我們發現剩下的卻是一個空殼，我們傳統的政治文化，傳統的法律文化在不斷的改造著我們引進來得東西，使得我們引進來的東西變的非驢非馬，有時侯傳統的東西改造引進的東西，有個例子，莎士比亞的戲劇，莎士比亞的戲劇也被引進中國，我們的話劇還是經常有人演莎劇，現在黃梅戲也被改編了一個莎士比亞的戲劇，把莎士比亞的戲劇的人物改造成為中國古典的人物，也是公子落難，小姐後花園相會，到了最後中國傳統的戲劇觀念怎麽結合到莎士比亞的戲劇里頭，具體到話劇里邊我們看尤其是商人，在原來的那個莎士比亞的意義上是非常覆雜的觀念，夏洛克並不是那麽殘暴，而安東尼也不是那麽高大全的人物。但是中國傳統的戲劇觀念就是強調一種黑臉白臉，非黑即白，我小時候看電影問大人說，哪個是好人哪個是壞人其實連問都不用問，因為壞人長得樣子都不對（笑聲），壞人鬼鬼祟祟的樣子，好人都是樣板戲。古典戲劇也是這樣，好人臉譜都不一樣，壞人中間有一塊白，這就是壞人的形象，有時候不經意的就被改造了，導演在選演員的時候，他有意識的就選了長得張嘴鼠目的演員演夏洛特，選像濮存昕那樣的演員演安東尼奧，但有的東西在中國影壇上，莎士比亞發生了扭曲，以中國傳統的戲劇觀改造了引進來的東西。政治制度也是這樣的，我們有了人民代表大會，他本來應該是議會呀，應該有爭論的，有辯論，甚至有些國家都打起來了，但是我們的議會從來不爭論不辯論，我們的大會開3000人的大會，這在歷史上是絕無僅有的，3000人的大會，真是全世界最大的一個party，每年聚會一次，我們人大代表坐的時候很奇怪，黑龍江代表團，安徽代表團，山東代表團，他是一條一條的坐，我當時很奇怪，為什麽這種坐法，後來想想也是，左右都不認識，也沒法交流呀。為什麽沒辦法交流，沒辦法交流就沒辦法結合小團夥來進行分工，然後開大會集體討論三千人的規模，沒辦法進行真正討論，可一點不討論就太不象集體議會了，於是就分組討論一分組就是各省代表自治區直轄市代表回單位進行討論，然後討論過程中就會發現省委書記省長省人大主任三架馬車高高在上主持會議，省代表市代表模範坐在下面還很興奮的樣子（笑聲），但不能亂說話，現在還興請個領導人來講話，李鵬委員長參加了，大家還要踴躍參加討論提問，其實都是安排好的嗎（笑聲），李鵬委員長認真的記筆錄還不斷發話，討論氛圍非常活躍，大家發言結束後，李鵬委員長還發表了重要指示，李鵬委員長首先給了遼寧省近年來的工作充分的肯定，這就是議會？這根本就不是議會，但是我們又叫它立法機關，我們說它是立法機關，但它又不能履行立法機關的職責，這樣一種情況它的意義又如何呢？它到底怎麽了，那我們引進這樣一種制度幹嗎呢？三千人來北京開十幾天會，就是為了一聽，二看，三通過，我們開這樣大會幹嗎？今年的會議縮小了一天半，節省了好幾百萬塊錢。我說，那要一天不開更節省錢，開這樣的會議幹嗎？我們看到的這些方式到了中國之後，完全被改造了，被扭曲了，被改造得簡直面目全非，根本不是這種制度應有的一種形象，一種功能，那麽，我們能夠再一次感受到我們的國家5000年的歷史，文明，它的強大的一種傳統的力量，他能夠把所有的東西像《圍城》里講的，中國人硬是厲害，西方的東西進來一件毀一件。被我們一件一件的毀掉了。

　　那麽，我們看在這種傳統的中國社會里，我們說法律的職業在中國傳統的社會里是否存在，我們把眼光放在2000年前的中國社會，我們發現中國傳統的社會里，其實任何社會都存在治理問題，所以我們知道無政府主義，其只不過是人類的夢想而已，任何一個時代都需要像政府這樣的東西來去處理社會的公共事業，來去為社會制定規則，來對社會的糾紛進行裁判，分析，這是社會對政府的一種需求，是一種必然性，在不同的社會的產生的政府類型不一樣，或者說糾紛裁判機制也不同，我們發現中國古典社會的模式很有趣，也可以說是，我們的社會是一個封建社會，其實中國從漢朝到清朝末年這個社會不可以說是封建社會，如果按西方所說的封建社會的話，以這樣的一個概念來理解封建社會的話，封建社會強調的是分封，君主和大臣的分封，大臣和小臣的分封，小臣和下面封建主之間的分封，然後封建主和農民之間的契約關系，所以封建社會強調的是一種契約關系，一種互惠互利的特色，但我們的社會不存在這樣的一種社會關系，我們的社會是一種小農經濟為基礎上的高度發達的官僚政治體系，我們很早就形成了一種強有力的中央政權，在座的同學大家都生活在北京，其實生活在北京是生活在一個歷史中間，有紫禁城這是朝廷的所在地，前朝後世左祖右寺，為什麽我們的大門朝南門，我們通常大門朝北，所謂面南朝北，君主一定要臉朝南，這是傳統，《周禮》里講的前朝後世左祖右寺跟今年北京的格局是一樣的，前面有紫禁城，後面有國子監等，左祖右寺，左邊是祖宗待的地方，就是現在的勞動人民文化宮，是祭祖的地方，右邊是五色土，就是社稷壇，這是2000多年前的發展出來的思想，2000多年前的思想在建築上使用，那麽，文武百官，在《周禮》里已經有了覆雜的分工，這在世界範圍內都是一種奇跡。為什麽，那麽早就發達出來一種國家，我想跟中國古代治水需求的一定有關聯，亞細亞生產方式，尤其中國社會，最大的問題就是黃河流域作為中國文明發祥地之一，可以說主流文明是黃河文明，黃河這條河流跟歐洲河流不大一樣，歐洲河流例如多瑙河，萊茵河，塞那河，這些名字都很美，河流都是很平緩，不會發大洪水，很少發大洪水，過去看一個電視片，介紹巴黎的，趙忠祥配的音，趙忠祥那種聲音特別美，塞那河在巴黎市中心緩緩流過，當時特別的向往，後來有一天終於到了巴黎，看到了塞那河，塞那河確實很美，兩邊的建築每一棟房子都在訴說著一段獨特的歷史，或者古老的歷史。塞那河上好多橋，那種橋建設的美倫美奐，簡直讓人嘆為觀止，真的是很漂亮，那些河流像萊茵河，那條河流旁邊都是一些10萬人口的小城市，每一個小城市都像個明珠一樣，鑲嵌在河邊，像是一個珍珠項鏈一樣的，那種河兩岸產生的音樂家，也都像莫紮特，那樣的音樂家，你聽的都是些很平緩的音樂，很美的。而我們的可不一樣，朋友你到過黃河嗎？（笑聲）我們那個河啊，那是中華民族的母親河，也是中華民族的後母親河，這個河流太可怕了，要是奏起樂就像決口似的。要是到開封去，開封人告訴你，確實宋代的都城已經在地下了，被考古挖，挖的左一個房子，右一個房子，過去我看過一個電影，叫《大河奔流》，黃河一決口啊，那個水太可怕了。這樣一個河流的治理，向來是中國老百姓的心頭病，為了治理這條河流，我們都需要，特別需要的是，動員黃河，這不是一條小河流，我們家孩子做作文，以難過做作文，我們家的門口那小河真難過，這個不是你們家難過的那條小河，那條太大的河流，不是說一個村子去治理的問題，整個上上下下的，從上遊，中遊，然後下遊的老百姓幾乎在同樣一個時期，都要有一個權利能夠發動起來，能夠把這個河治理好，你知道我小時候毛主席教導我們，要把黃河治好，一定要把黃河治好，所以我們就需要有這樣一個中央的權利，高度發達的中央的權利，能夠實現這樣一種中央動員，能夠讓所有的人都能夠在同樣的一個時間里邊，發動起來數以百萬計的民工，來治理這條河流，所以我們需要有這樣一個中央的權利，這是東方社會如此強有力的專制傳統的一個自然歷史的一個自然地理的民族的一個起源，那麽這樣一個與起源相適應的是，如果需要有一個專制的權利的話，我們就是一種反分權的體制，我們不喜歡有一些權利要去分割，那個最重要的那個人物現在叫國君，以前叫皇帝，我們不喜歡有人去分割他的權利，而西方社會大家都知道，它早期的時候一直存在一種宗教權利和世俗權利兩分，讀過聖經的朋友知道，聖經里有所謂的雙劍說和兩劍說，有兩把劍，一把是世俗之劍，一把劍是精神之劍，和兩把鑰匙說，都是講的世俗的權利和精神的權利之間的分離，聖經里講把愷撒的歸愷撒，把上帝的歸上帝，西方歷史一直在非常嚴格的盡管中間有許多神權壓倒世俗權，世俗壓倒神權，但大體上來說一直存在一種兩分，我們都知道這種兩分法指的西方產生獨立的教會，羅馬天主教庭，成為一個非常重要的一種權利，它有自己調整生活的一種辦法，人們的生活本身，你作為一個歐洲人在中世紀的時候，你的生活就要分成兩部分，你們就要知道哪個是世俗的哪個是精神的，因為這兩個領域調整的法律制度的不一樣，一個人作為一個人同樣受到兩套法律體制的制約，一套世俗的法律，是國王來裁判案件，一套是精神的法律，所謂宗教法或者教會法，我自己的碩士論文就是研究教會法，研究中世紀的天主教的教會法，我特別有興趣對這種古代的又古又洋又冷又偏的特別喜歡，那麽對這樣兩種東西的劃分其實有許多特別有意思，比如說到底什麽是世俗的什麽是精神的，比如說婚姻，婚姻到底是世俗的還是精神的，在我們這就屬於三十畝地一頭牛，孩子老婆熱炕頭，這跟精神有什麽關系呀，那我們來看看西方為什麽結婚要到教堂去，是因為婚姻是屬於上帝管的，另外婚姻不僅僅是一男一女之間的結合，而且它是一種象征，象征著耶穌基督和教會之間的結合，所以必須由教會當局來主持，很神聖啊，婚姻在教堂里大家看前不久丹麥還是哪個國家的，王子娶了一個澳大利亞的姑娘做太太，我看這個鳳凰太直播，那個程序太煩瑣了，基本是這個宗教當局在支持，按照婚姻這個東西由宗教來主持，因為它是精神的，遺囑，那個人活的好好的時候，說我死了以後該怎麽分我的財產，或者說一個最有權利的人說死以後權利給誰，談誰來接班，這個東西看起來是世俗的東西，但是它處理的對象是世俗的，結婚本身是精神的，但是遺囑是什麽，遺囑象征著一個人肉體已經離開這個世界的時候，仍然用自己的意識統治這個世界，過去皇帝繼承皇位的時候，那個問題還覆雜，一直到毛主席那個時代，毛主席臨死的時候還顫顫巍巍地用手寫了幾個字給華國鋒，說你辦事我放心，然後毛主席就死了，權利發生很大的爭議啊，當時關於誰是接班人並不是也很有定論的哦，雖然華國鋒已經是被看好的，但是江青肯定不那麽認為，王洪文也肯定不喜歡，所以就發生了爭議，老華一拿這個東西，主席說了你辦事我放心，然後別人就不敢跟他爭論了，因為這是主席的意志，主席仿佛仍然活著，但是我們也知道審判林彪四人幫的時候江青在法庭上透露一個信息讓我感到很震驚，江青說那個時候寫的不僅僅是六個字，寫的是十二個字，那就是你辦事我放心，若有事找江青（笑聲），他就把後面那個字給去掉了，所以遺囑它是標志著人死後仍然統治著這個世界，是這個精神的，所以這必須由宗教當局來管，西方社會當時對江青這樣一個遺囑糾紛，由宗教當局來處理，宗教法院來審理的，而不是由世俗的法院處理，我們看西方社會一直存在甚至到今天仍然對傳統有影響，大家看西方社會不像我們這個社會，他們國家領導人純粹是世俗的領導人，他們不會去幹預人的精神生活，他們不會輕易，假如說布什總統發表5.31講話，全美國人民都在學習布什總統的講話，工人老約翰說我學習過布什總統的5.31講話，渾身都是幹勁（笑聲），法國也不會說是我們要貫徹密特朗總統的三個代表思想，然後在一個屠宰場門口掛個大橫幅，以三個代表思想來指導我們的屠宰工作，他們不會出現這樣的情況，他們世俗領導人就做世俗的事情，就管世俗的事情，伊拉克打不打啊，這個稅收該不該提，增加稅收啊，該不該對窮人進行更多的救濟啊，他們天天都在做這個事，他們不會叫大家去學習他的思想，更不會把他的思想放到憲法里面去，這都是匪夷所思的一件事，在這，我們這里有，那麽這告訴我們一個什麽道理，就是說中國古典時代，由於傳統社會建立一個非常高度專制的權利，容許宗教當局分割我的權利，所以我前面說毛主席最喜歡的一個名號，偉大的導師，他不僅僅要在世俗的權利控制你，而且在用精神的權利控制你，這樣的話就構成了可以說給後來的中國社會建立了一個非常麻煩的基礎，那麽就在這個基礎之下，法律職業可以發生嗎？我們知道在這個過程中間我們過去有一種官員選任制度，我們可以看到官員選任過程，這些官員中國古典時代不存在一種分權體制，所以也就不存在一種我們今天意義上的專業的司法機關，專業的律師，我們所有的權利都是集於一人之身，比如說包拯他就是一個法官，但包拯是法官嗎？包拯是什麽？包拯不僅僅是法官，包拯相當於今天的開封市市長，市委書記，開封市人大主任，開封市法院院長，開封市檢察院檢察長，開封市公安局長，財政局長，開封市婦聯主席，開封市共青團書記，所有的這些功能集於一身，我們才能夠想象，包拯這樣的一個人，他不僅是這樣的一個綜合體，他是綜合的這樣一個權利，我們今天滿腦子裝的都是西方那一套知識，而沒有辦法理解古典的東西，我們細看中國古典的時代，在官員選任方面，我們說官員有多方面的權利並不意味著行使多方面的一種職權，比方說他要裁判糾紛解決案件，我們都知道過去的包公要審理許多案件，事實上過去的官員，包括官府官員，總督類型的官員都要經常性的處理案件，處理案件的過程，他像是一個法官，我們要關注他所運用的一種知識，他是否有一種法律知識方面的思考，比如今天我們學法律經常要思考這個案件可能是要區分事實問題和法律問題，我們怎麽進行所謂的法律推理，我們怎麽去解釋法律，法律為什麽要有文意解釋，為什麽要有名詞解釋，我們怎麽去保證同樣的案件能夠有同等的對待，所有的這些英美國家審案的過程，我們可以感覺到所謂think

　　like a

　　lawyer，像法律人一樣思考問題並不是一句空話，實實在在的要落實到具體案件的判決過程中，那麽我們觀察中國唐宋時代的古典社會，那個法官審判案件的時候，我們會發現那些官員在處理案件的時候，並沒有今天我們法律要求的那種思維模式，這首先因為他們的知識不具備，那麽科舉考試要考察一個人的能力，並不考察一個人所謂的法律專業知識，在考察一個人的他的是否對於傳統的一個經驗爛熟於胸，對四書五經對它是否熟悉，隨便抓出一句話來我們要寫成很好的文章，這種文章寫作也很艱難，大家覺得八股文是什麽怪東西，八股文是很不容易寫的一種東西，帶著鐐銬跳舞，你要把這些東西都要處理得妥當，寫出這種文體，但是你要寫的好，這樣的一種寫作狀態，是讓一個人文章寫得特別漂亮，那麽你要對於唐詩，你要有更好的詩詞能力，寫詩的能力，中國人啊真是這個民族非常獨特，世界上沒有哪個國家像中華民族，滿國家全是詩人組成的一個國家，毛主席有個名號叫偉大的詩人，毛主席的詩詞寫的特別好，北國風光，千里冰峰，萬里雪飄，那首詞在重慶談判的時候，報紙一發表，明眼人一看就明白了，蔣介石氣數已盡，新皇帝已經誕生了，西方傳教士來中國覺得中國人最奇怪的是他們之間見面打招呼都是這樣打的：您最近可好？好的好的。最近寫詩沒有？就寫兩首。秀才人情紙半張。全國人民都會寫詩啊，連女的也會寫。不僅男的會寫女的也會寫，皇帝也寫詩，乾隆皇帝是中國歷史上最高產的詩人，他一輩子寫了好幾萬首詩，這個一直傳到今天，領導人也愛寫詩嘛，現在的這個比方說登黃山詩二首，就說是作詩，我們從來沒聽說過克林頓詩二首，紐約時報刊登出來，還要入美國的小學課本。這種詩是中國人一直以來的傳統，這種東西，比如說唐詩三百首，就是小學生也會吟，那麽這種吟詩作畫這套東西，是中國文化的一個非常重要的部分，大家知道詩的能力跟司法推理的能力之間是否有某種關聯，這是我要提出來的一個問題，大家不妨想一想。那麽書法的能力，寫毛筆字要寫得很好，考科舉的時候你要是字寫得難看，像現在我們大家都用電腦啊，搞的現在的學生我看那字啊寫的越來越難看了，像我孩子我就覺得怎麽會寫得這麽難看呢，怎麽練的這個字，古人從小他們都要寫毛筆字，因為將來做官，你要毛筆字不行的話不可能，就是說這條路已經斷了，你再不行，你毛筆字不能不行。我們看至少毛澤東那一代的領導人他們的毛筆字拿出來都是很漂亮的，朱德啊，林彪啊，彭德懷啊，他們的字寫的都不壞。但是現在的領導人字寫的就都不成了。同學們你們以後當了地方官員，千萬別叫領導人題字，而且像泰山那種地方居然也有人敢上去題字。也敢把自己的字刻上去，我覺得簡直摧殘中國的文化，如果字寫的好也可以，如果字寫的歪七扭八的，有些人覺得這個字還不錯，像中國古人說的墨出要有力量。我們知道像這些東西能否讓一個官員具有法律素養，很值得我們疑問的一個大問題，我們簡短的說，大家可以想象這樣一個社會，幾千年來的制度，同學們也可以看一看我們古代的司法判決，這些官員做判決的時候，哪個因素會影響他的決策，他到底依據怎樣的一種規則來判決一個案件，當一個人不具備法律專業方面的知識的時候，他最大的問題是到底依據什麽，好，我自己準備一些古代這方面的判決案例，中國古代的官員判決案例的時候常常講故事，他不是嚴格依照法律規律，大家都知道法律規則在古典時代也有，他們根本不是很認真的去解釋這個規則，宋刑統里面規定所謂不孝，不孝之罪規定的許多構成要件，但是這個不孝之罪很可怕，不赦之大罪。包括父母在毆打，辱罵，你把老頭子打了一頓，這是不孝。供養有缺，你自己剩了5000元錢，結果老頭老太太吃不上飯。父母祖父母活的好好的，你為了回趟家，你跟老師請假說奔喪去，或者說父母祖父母已經死了，你說沒事，然後還活的好好的，還唱鄧麗君的歌，這個不得了，這東西都是不孝之罪。我發現在南宋的時候有一個案件，各種事實要件都具備了，但是硬叫這個法官解釋來解釋去的，最後就沒事了，打了幾大板子最後就沒事了，不構成不孝之罪。我發現這個解釋的過程中間，充滿了變數，沒有任何確定性，因為他利用資源不同，舉歷史上的案例，過去有一個什麽人，他怎麽好怎麽好，加劇了一種法官決策方面的依據不確定性，尤其是一般的所有物方面的糾紛，法官經常運用某種道德的力量來對當事人進行斥責，這個斥責過程，我們看到如果道德的力量夾在法律中間的話，可以說法律的確定就遭到了很大的破壞，前幾年突然冒出來幾個字，這個我不喜歡，什麽叫以德治國，那個以法治治國還沒落實，又要以德治國，在這樣一個缺德的時代，要以什麽德來治國，所以我不喜歡，最大的問題是道德這個東西有什麽確定的東西，道德是大家內心對某種行為某種善惡的考量，這東西它能治國嗎？我到南京去開會，師範大學門口正在搞拆遷，拆的熱熱鬧鬧，有那個大橫幅在上面掛著，什麽依法拆遷，以德拆遷，以德拆遷是以什麽東西來拆遷，我真的搞不明白這是怎麽回事，那麽古典時代的法官經常涉足某種道德的力量，要給某些人斥責，這樣一種東西又加劇了法律規則依據的不確定性。那麽接下來，我們還將看到使它不確定的另外一個因素，剛才提到的那種詩話的語言，一個人做詩做習慣了他什麽都要用詩一樣的語言來說話，況且古典的語言本身就有一種內在的詩話的情調，中國古代語言是一種方塊的，這種方塊的字很有研究，它跟西方的語言不太一樣，大家走到哪都可以看到一個文物古跡的地方會有對聯，昆明這個地方五百里滇池，訴千年往事更上心頭，哪都能看到對聯，中國人做對聯已經成為一個非常好的習慣，陳寅恪教授經常和他的弟子聊天，那個對聯非常的好，跟他的學生們說我給你們送一副對聯就是說你們的，南海聖人再傳弟子，大清皇帝同學少年，他的兩位同事給解釋了，說南海聖人再傳弟子就是說你們康有為的再傳弟子，因為你們是梁啟超老師的學生，所以你們是南海聖人再傳弟子，同時你們也是王國維的學生，王國維是什麽人，他是皇帝的老師啊，所以你們是大清皇帝的同學少年，這是中國語言，這種東西很流行，同時也影響到我們整個的決策，使得我們的官員在決策的時候經常也不能擺脫這樣一種語言的束縛，他畢竟要運用到這樣一種語言，我們後來詩也很講究對仗，西方語言沒辦法對仗，它只能是暗對，就是說意思上是對仗的，文字怎麽對？它這個語言長長短短是不齊的，不僅歪歪扭扭的，那怎麽對啊？對不下去啊，歪歪扭扭地寫個對聯你們都莫名其妙嘛，但是我們漢字可以做對仗，這種對聯思想，很影響到中國古代官員的一種決策思想，使得我們在決策的時候表達的載體都是運用這樣一種語言這樣一種風格，喬太守亂點鴛鴦譜，不就是這樣一種經典判決嗎？除了文學作品外，真實這樣的案例，也有這樣的判決，清朝的時候，有個官員叫於成龍，於成龍當年在廣西羅縣做縣令的時候，就遇到過這麽一個案件，他就對這個案件做了一個判決，這案件就像梁祝那種類型的事件，反正就是馮家有個女兒叫馮婉姑，他父親為了讓她接受良好的教育，就給她請了一個家庭教師，叫錢萬清，這兩個人一來二往就發生了感情，然後兩個人終於到了私定終身的地步，她父親堅決不幹，把自己的女兒嫁給一個窮教書的，然後就硬讓女兒嫁給一個紈絝子弟，然後馮宛如不願意，非要和老師結婚，最後出嫁那一天，威逼利誘之下不得不嫁給那個紈絝子弟，但是一下轎子，就從自己的袖口摸出一把剪刀，朝著脖子就捅了一刀，想幹脆死了算了，結果被眾人救下了，最後被眾人送到於大人的衙門里了，於大人一聽說這個事件以後挺感嘆的，當時就把紙一鋪就判決書就做出來了。當然很奇特，但也是事實。於大人作的判決，宣布恢覆馮宛姑和錢萬青兩個人的婚姻關系。然後還親自給定下了明年結婚的好日子。作了一下月下老人的工作。這個判決被流傳下來了。進入了清明妙判集。確實是寫的很漂亮這個判例。我給大家朗誦一下這個前半段。看一下中國古人是怎麽判決案件的。“關雎詠好逑之士，周禮重嫁娶之儀。男歡女悅，原屬恒情；夫唱婦隨，斯稱良偶。”看，馬上婚姻的基本原則就出來了。多麽美的文字。然後接下來，主人公出場了。“錢萬清譽擅雕龍，才雄倚馬；馮宛姑吟工柳絮，夙號針神。初則情傳素簡，頻來問字之書；繼則夢隱巫山，竟做偷香之客。以稀席之家賓做東床之快婿。方謂晴天不老，琴瑟歡偕。（長時間的掌聲）”像聽梁祝一樣的，愛情的美好，真是很美啊。“誰知孽海無邊，風波突起。彼呂豹，變者，本市井無賴，好色登徒。（笑聲）”人家就是想娶個姑娘，怎麽就成了好色登徒了？“恃財勢之通神，乃因緣而作和。婢女無知，中其狡計；馮父昏聵，竟聽讒言。遂令彩鳳而隨鴉，乃使張冠而李戴。宛姑守貞不二，致死靡他。揮頸血以濺兇徒，志豈可奪；排眾難而訴令長，智有難能。”這樣的判決書都是用一種詩人一樣的文字。大家在聽的很愉快的同時，是否想過對當事人有什麽影響麽？或者說其內在是否有一種邏輯的內容呢？像任何的司法判決一樣，都有一定邏輯的運用。法律條文的運用作為一個大前提，案件的事實作為一個小前提，根據一定的推理過程，嚴格地按照一定的邏輯作出相應的判決。法律面前人人平等，轉化為另外一種語言就是：同樣的事情同樣地對待，然而怎麽樣做到同樣的事情同樣對待呢？這可不是說說就能解決的問題。我們必須要有一系列非常覆雜的制度安排。這就涉及包括官員知識的要求，他的語言和邏輯之間的一種關聯，然後才能使得一個人昨天怎麽判，今天還怎麽判。這樣才能真正作到法律面前人人平等，不至於深一腳淺一腳，月朦朧，鳥朦朧。可惜的是我們兩千年的中國社會就是這樣一種月朦朧，鳥朦朧的判決。我們中國的老百姓，到官府去告狀的時候，何曾有過所謂的確定性？案件的處理依照什麽東西，我們不知道。就依據故事，中國的歷史上故事多了。官員喜歡這邊，就引用這邊的故事，喜歡那邊，就引用那邊的故事。那麽官員這樣的一種語言本身就是反邏輯的。中國社會兩千年前曾經有過好邏輯的人，比如說，公孫龍啊，鄧析啊，他們比較喜歡邏輯。什麽“白馬非馬”啊。鄧析先生不僅自己研究邏輯，而且還招了一些學生，在家里學習法律，學習辯論，研究怎麽跟人家辯論。今天你站在原告的立場，他站在被告的立場。明天在換個個。看怎樣把對方辯倒。大家知道，現在美國人現在就這樣的培養律師。都是這樣一種姿態。想方設法地想要取悅於法官，但是又不能露痕跡，不能讓法官覺察到你在討好他，不這樣不好，這樣太過份啦！這樣說法也不好，一個女律師，要顯示出自信，不要還沒說話就顯得語氣不足，但也不能表現出咄咄逼人，要顯得很放松，美國人經常這樣去選擇自己的律師，這就是為了在法庭上取得主動權的問題。鄧析先生當年的辯論模式，就是為了支架邏輯，就象英美國家的法庭，一位歷史學家唐德剛說過：英美國家的邏輯之所以特別發達，在一定程度上是因為他們的法庭特別強調邏輯。在西方國家，無論是英美還是法德，這些國家法庭上的律師都是邏輯學大師，在辯論案件的時候，只要他的理由在邏輯上站得住腳，管他的天理人情，一概勝訴不二！但是我們中國的歷史，就是一部不講邏輯的歷史，我們孔子的徒弟們，最不喜歡的就是寫藍格子的邵興師爺，最不喜歡的就是整天講邏輯的人。那些青天大老爺判案，判得好的天理人情國法俱在其中，判得不好的就滿口革命大道理，連起碼的邏輯都不講。這是我們一個繁榮了兩千多年的偉大國家，一個很大的問題。我們今天講法律職業在今天這個時代的使命，而我今天晚上之所以花這麽大的篇幅在談歷史，其實，我們法治現代化進程中，不僅僅是面臨這一種這樣的現實制度給我們的挑戰，或者是說給我們帶來的麻煩和困難，我們也是在和歷史的風車作鬥爭，我們是在和這兩千多年來的非常龐大的傳統職業鬥爭，所以法律職業在今天這樣的一個環境之中，是一個新興的職業，我們是由於學習了西方，才有了這麽一種職業，我們曾經的歷史上不存在象金老師這樣的老師，沒有法學教師，沒有法律學校。今天我們有了這樣的學校，這樣的職業。為了使我們的法律人才更加職業化，我們也有了諸如司法考試這樣的一系列的制度。但是我們埋葬了歷史，但是歷史卻在墳墓中統治著我們。我們時常感覺到這樣的社會，人們的文化觀念，都在影響著我們整個的法律人及我們對法律的理解、對法治社會的理解。有一個很簡單的結論那就是：沒有一種偉大的價值追求的法律職業群體，我們就不可能有一種真正意義上的法治社會。所謂的法治社會，還是依法治國，不過是讓法律職業者依據他們的專業知識去解決重大的社會問題。來解決社會主義市場經濟中，諸如交易等方面的問題。我們需要一種統一的專業化的知識來調整它，或者說用我們的專業知識來塑造它。正因為我們處於這麽一種現狀，我們追求法治的行動急不得，不能幻想三腳兩拳就把一切舊的固有的打倒。我們在這個時候也許需要更多的耐心，需要一種堅韌不拔的精神。這就是我今天講座的內容，謝謝大家！（長時間的掌聲）

　　上傳時間： 2004/12/5 　文章來源：法律思想網

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周葉中教授事件及其他（修訂稿）

　　by 賀衛方

　　一、小引

　　自從王天成先生揭露周葉中教授和戴激濤女士的著作《共和主義之憲政解讀》涉嫌剽竊的文章發表以來，我個人一直關注網絡以及平面媒體上的各種報道和評論。周教授擔任中國法學會憲法學研究會副會長，又是武漢大學學位委員會副主任，研究生院常務副院長，還是最新一輪“十大中青年法學家”稱號獲得者，其著作出現這樣的問題理應受到法學界的高度關注。我個人也曾與周教授有過幾次會議上的交流，雖然談不上熟悉，不過作為相識的同行，也不免有些特別的留意。為了了解一些情況，我甚至專門買來了這本書，粗粗看過，覺得其中不只是王天成提出的引文應注不注的問題，其他涉及學術規範化的問題也不少。不過，盡管網絡上熱鬧非凡，甚至有網友還鼓勵我對此發言，但是我還是有些遲疑。主要的原因是我希望也相信周教授能夠主動出面作出解釋和道歉，這樣就不僅解決了問題，而且也為學術界挽回了一點的損失。周教授在書的後記里表達了對於批評的歡迎態度，他說：

　　由於水平所限，時間緊促，不當乃至錯誤之處在所難免，我們真誠地期待廣大讀者和專家們的批評和建議。因為我們堅信：沒有大家的批評，我們就很難正確認識自己，也就不可能真正戰勝自己，更不可能超越自己！

　　這話說得多麽響亮，甚至有些過分擲地有聲了。然而，令人遺憾的是，周教授仿佛是好龍葉公，當真的批評出現的時候，他卻不願意出面解釋，也不道歉。不僅不解釋不道歉，反而推卸責任。更有一些無從查考其身份的網友在網上對於揭露和批評者進行肆無忌憚的攻擊和謾罵。周教授呢，我們只是在天涯社區的“關天茶舍”里看到了一位用“周葉中”三字登錄的作者發出了八個字的回應：“不予置評，清者自清。”這樣的態度實在是強硬得很。我曾經在那個社區的“法律論壇”里回應網友時說：這起事件的事實已經相當清楚，還是表達了期盼周教授道歉的心情。不過，或許因為我以近乎實名的“守門老鶴”（幾個網站論壇上的網友都知道這是我）署名發表的幾則議論引起了一位網名叫做university的人極度不滿，在世紀沙龍的“世紀學堂”版上，他發出了一個呼籲我辭去《中外法學》主編職務的帖子，一方面對我攻擊，另一方面也有轉移網友視線的效果。更好笑的是，他居然指責我和楊支柱先生在策劃這起事件。[1]這樣毫無根據的說法以及若幹id的胡攪蠻纏反而讓我對於此事發表意見的想法變得更加堅定，就寫了這篇評論，希望能以此就正於學界，當然也包括周葉中教授本人。

　　二、抄襲王天成的事實

　　值得關注的是，跟往昔知名學府里所發生的剽竊事件相比，這一次平面媒體保持了奇怪的沈默。只有《中國青年報》和《中國經濟時報》作了采訪報道，但其中周教授以及人民出版社都語焉未詳，太極拳術多於真誠說明。不過，經過這一段時間的網絡討論，涉及到剽竊王天成文章的大致情節也已暴露得差不多了。可以初步確認的事實有這樣幾點：

　　（1）　　　

　　這本書是在周教授的學生戴激濤的碩士論文基礎上寫成的。戴本人現在是周門下的博士研究生；

　　（2）　　　

　　王天成先生列舉的資料表明，本書襲用了王幾篇論文中的36處四五千字的內容，正文沒有加引號，也沒有注釋表明其為引語，足以造成其為作者原創的誤導；[2]

　　（3）　　　 除了文字上的相同外，據王天成的文章，這本書的主要思路也來自王文；

　　（4）　　　

　　據周教授對《中國青年報》說：書稿交到出版社時是保留的注釋的，但是出版社卻以王有特殊背景為由要求必須刪除，先是作者自己刪，後來出版社又把未刪盡的都給刪除了。當然，所謂刪節看來只是刪去了注釋和引文本來應該有的引號，卻沒有將引文本身刪去，其中個別表述有所改變，顯示作者或編者有掩飾的意圖；

　　（5）　　　

　　書出版於2005年9月。出版後，作者與出版社均未對於這樣的處理向王天成作出主動的說明。

　　不過，至今仍有一些情況不甚清楚。例如，由於人民出版社至今未對此事作出正式回應，所以，所謂該社要求刪除王的名字的說法仍然只是一面之詞。網上有人指出早在戴激濤的碩士論文上，對於王的文字引用或抄錄就沒有加注。[3]如果情況屬實，即作者提交的原稿就已經將王的痕跡去除了，人民出版社就蒙受了不白之冤。可是，為什麽該社不出面作出澄清呢？這種“周瑜打黃蓋”的情形背後又暗藏著怎樣的玄機？當《中國青年報》記者致電周教授了解事件原委，周回答：“此事‘如果說有什麽不好的話，跟我們作者一點關系沒有’，‘不僅跟第一作者，跟第二作者也沒有關系’，‘我們完全遵循的是學術規範，沒有任何問題。’”接下來的問答也是十分明確：

　　“那麽刪除工作是您來做的還是出版社做的？”記者追問。

　　“我為什麽說跟我們沒有關系呢？”周葉中這樣回答。

　　“是在得到您允許的情況下刪除的嗎？”記者再問。

　　“我前面說我們沒有責任，你想想還會是怎麽樣呢？肯定是在我們不知道的情況下。”周教授說，“作者肯定沒有責任。”[4]

　　如此一來，我們真的如墜五里霧中了。

　　三、王天成之外還有多人遭抄襲

　　現在看來，周教授的辯解明顯是謊言，因為王天成之外，又發現一些作者在本書里被剽竊，也沒有任何注釋標志。不久之後，該書作者之一戴激濤剽竊北大哲學系本科生毛帽論文的事實又被揭露。在“世紀學堂”里，一位網友指出戴發表的另一篇論文“從公民美德說開來

　　——西方共和主義傳統對中國憲政建設的一點啟示”剽竊了毛帽論文的事實（包括毛文錯誤也被戴照抄不誤的情節）。[5]經過我的核對，發現這段文字居然又原封不動地被搬進入了《解讀》一書。[6]

　　毛帽恐怕不能說是因為特殊背景的原因而刪掉的吧。接下來，如果有足夠的耐心，我們還可以發現更多。例如這一段——

　　《論革命》則集中深刻地闡述了阿倫特的自由憲政共和主義思想。她將“革命”稱之為“自由的深淵”，自身有著難以逃脫的悖論，她稱之為“自由的深淵”。一方面，革命意指砸碎枷鎖、推翻舊體制；但是另一方面，革命同時意味著要建立新的秩序，而且通常被說成是“前所未有”的“新天新地”。對於革命者來說，它所帶來的一個難題是——當革命推翻舊體制而著手建立新體制時，革命者如何繼續保證它的最初的原創性？經常出現的情況是革命者最終變成了吞噬自己子民的惡魔。比這個問題更為難解的是，由不受既定傳統束縛、揭竿而起的革命所建立起來的政權，如何說明自己的正當性與合法性？解決的辦法往往是賦予這個新的創制一種更高超、更絕對的根據，這個絕對根據可以是古代的“聖人”、“偉大的立法者”、“自然法和自然法的上帝”（民族的“普遍意志”），但以權威之外的權威來解釋其正當性，這無疑是一個惡性循環。[7]

　　試對照崔衛平教授的文章“漢娜?阿倫特主要著作簡介”中的一段——

　　《論革命》（On

　　Revolution），1963年出版。這是阿倫特一部重要的政治理論著作，表達了她“自由憲政的共和主義”思想。首先，阿倫特分析了在“革命”這個人類創造性活動中所包含的難以逃脫的悖論，她稱之為“自由的深淵”：一方面，革命意指砸碎枷鎖、推翻舊體制；但是另一方面，革命同時意味著要建立新的秩序，而且通常被說成是“前所未有”的“新天新地”。對於革命者來說，它所帶來的一個難題是——當革命推翻舊體制而著手建立新體制時，革命者如何繼續保證它的最初的原創性或自由發揮力？經常出現的情況是革命者最終變成了吞噬自己子女的惡魔。比這個問題更棘手的是，由不受既定傳統束縛、揭竿而起的革命所建立起來的政權如何說明自己的正當性？從什麽樣的資源可以取得它的合法性論證？解決的辦法往往是賦予這個新的創制一種更高超、更絕對的根據，這個絕對根據可以是古代的“聖人”、“偉大的立法者”、“自然法和自然法的上帝”（民族的“普遍意志”），但以權威之外的權威來解釋其正當性，這是一個惡性循環。[8]

　　照例是沒有任何注釋表明這段話是來自崔衛平。當然，近乎“惟妙惟肖”的抄襲中也做了些許文字改動，其中的第一句是一例，結果卻容易引起誤解，仿佛《論革命》是某位作者寫的闡述阿倫特憲政共和思想的一本書。另一例是把“革命子女”改成（或誤成？）“革命子民”，一字之差，簡直可以說是把共和國覆辟成君主制了。

　　近年來熱心研究政治和法律哲學的高全喜教授也不能幸免於被抄。《解讀》論述維羅里的共和愛國主義，有這樣的解說：

　　美國普林斯頓大學教授維羅里（Maurizio

　　Viroli）另辟蹊徑，從共和主義的視角闡發了愛國主義，……維羅里通過他富有創建的分析研究，區分了兩種愛國主義，即民族主義的愛國主義和共和派的愛國主義。在維羅里看來，共和派的愛國主義是對共和國及共和國公民的普遍且強烈的熱愛或博愛。用經院思想家Ptolemy

　　of

　　lucca的話來說，對祖國的愛應該來自於博愛，即那種將公共事業放在私事前面的精神。“在共和派理論家眼里，共和國是一種政治體系和生活方式，也就是說，是一種文化。例如，Machiavelli就曾用‘love

　　of vivere

　　libero’來描述人們對其共和體制以及基於這些體制之上的生活方式所表示的深愛。與他同時的其他共和黨人則將共和國定義為‘一種特殊的城市生活方式’”通過研究共和派的愛國主義，維羅里認為，對祖國之愛凝聚著對正義與理性原則的認同與尊重，實際上是一種理性之愛，與其說共和國公民對祖國的熱愛是對這個國家的種族、土地和文化的熱愛，毋寧說是共和國公民對於這個國家所賴以建立的法治秩序、公共利益、自由平等原則的熱愛與崇信。[9]

　　這一段概括得很好的話淵源有自，正是高全喜教授關於民族主義的大作，我們看——

　　談到共和主義對於政治國家的重大影響，美國普林斯頓大學教授維羅里（Maurizio

　　Viroli）另辟蹊徑，從愛國的角度展開了他有關民族主義的論述……維羅里通過他富有創建的分析研究，區分了兩種愛國主義，即民族主義的愛國主義和共和派的愛國主義。在維羅里看來，共和派的愛國主義與民族主義那種對於祖國和國家的無條件效忠不同，他的愛國主義“是對共和國及其公民的一種普遍並且強烈的熱愛或博愛。用經院思想家Ptolemy

　　of

　　lucca的話來說：‘對祖國的愛應該來自於博愛，即那種將公共事業放在私事前面的精神。’”維羅里通過他的研究指出，這種愛國或祖國之愛是尊重正義與理性的原則，又可稱之為理性之愛，其對共和國的熱愛與其說是對這個國家的種族、土地和文化的熱愛，不如說是對於這個共和國所賴以建立的法治社會、自由權利、公共秩序的熱愛或崇信……[10]

　　細心讀，你會發現，與高先生原文相比，《解讀》一書插入了幾句涉及馬基雅維里的話，而且也在注釋里標明了出處，即三聯書店2000年出版的載有維羅里論文“共和派的愛國主義”的《公共理性與現代學術》，好像作者還是有自家讀原著得來的東西。然而，遺憾的是，就是這段插入語也是從高先生那里抄來的，只不過是把注釋里的文字搬進了正文而已。[11]

　　如果我在北大的同事、在政治哲學領域相當有建樹的李強先生翻過這本書的參考書目，也許會感到失落，因為它居然沒有列舉他的任何一篇文章或著作，但是別急，這書里也有他很熟悉的文字：

　　美國的總統擁有廣泛的行政權力，他可以任命政府官員、各部的行政首長，他可以對任何重大事務獨立作出決定，他可以聽取公眾的意見，也可以不聽取。美國參議院的設計，很大程度上借鑒了古羅馬的元老院，甚至於美國參議員都自詡為加圖、西塞羅。他們地位極高，非常自信，既不怕總統，也不在乎選民。故而，美國“憲政的實質，是政府權力和獨立的法院審判權的平衡，美國憲政的根源可經由英格蘭歷史而追溯至古代羅馬。”美國從全國各州中選擇出的參議員具有豐富的知識文化背景和良好的道德楷模作用，實質上是“沒有貴族制度的貴族”。美國眾議院的眾議員主要起到反映民意的民主功能。[12]

　　上面這段話來自李強教授於2003年11月在北京大學第五屆學術文化節開幕式上做的開場學術演講，這篇題為“超越大眾民主與威權主義”的演講稿中間談到美國政體的特色，我們可以把李強教授的話與上文做個對比：

　　在美國，總統的地位相當於羅馬的皇帝。當選的總統擁有廣泛的

　　legitimacy，他可以任命閣員，可以任命各部的行政首長，這些行政首長向總統負責；總統完全可以對任何重大事務獨立做出決定，他可以聽取公眾的意見，也可以不聽取；在美國，假如民意測驗表明90%的人不讚同總統做一件事情，在不需要國會批準的方面，總統可以照做不誤。……美國參議院的設計，實際上在很大程度上參考了羅馬的元老院，羅馬的元老院叫Senate，美國的參議院也叫Senate。我曾經在一篇英文文章中提到，美國每個參議員都自詡為加圖、西塞羅。因為，我們要知道，美國的參議員往往在任的時間很長，有的一直當到70、80歲，差不多當一輩子；他地位很高，他非常自信，他既不怕總統，也不在乎選民。我後來學了羅馬憲法的時候才知道，原來美國參議院在設計的時候，就有意仿照羅馬的元老院。美國從全國各州中，選擇出這幾十個參議員，他們具有相當強的道德楷模作用，具有相當強的知識文化背景，他們相當於沒有貴族制度的貴族。我們要理解參議院的本質。當然了，美國還有眾議院。眾議員任期兩年，反映民意。[13]

　　為了避免過於露骨地抄襲，《解讀》的作者在李強教授的文字中間引用了麥基文《憲政古今》里的一段話，但是卻顯得那樣的突兀，因為那段話只是強調美國政體中行政權與司法權之間的平衡及其與英格蘭和古羅馬之間的歷史關聯，《解讀》的作者完全忽略了，在這段插入引文的前後，李強討論的都是美國參議員的問題。半路殺進一個麥基文，把文脈給硬生生地斬斷了。

　　我已經沒有耐心再查找和核實下去了。大致上，閱讀本書時覺得寫得理論脈絡較覆雜，或者修辭風格獨特的段落，就很有些可疑。無論如何，王天成不是一個孤證，這本書不是僅僅因為他身份特殊而刪去引文出處是可以定論的，本書構成嚴重剽竊也是確鑿無疑的。另外，抄襲了他人著述只是本書問題的一個方面，涉及到引文的另一個很大缺陷在於相當多的引文只是“拿來主義”，只要表面看來支持自己的觀點就引來堆上，完全無視某些類似話語之間存在著的深刻差異甚至矛盾。結果，我們在書中看到的奇妙景觀是：“老馬”共“海克”一色，潤之與老蔣齊飛。[14]這也許是因為本書大部分內容是碩士學位論文，作為碩士生的戴激濤學術上還相當稚嫩的緣故吧。

　　四、合作作品？

　　跟學術規範化相關的另一個問題是，這本書真正的作者究竟是誰？或者說，這部周教授作為第一署名人的作品是真正的二人合作，抑或周僅僅是掛名人。從網絡上有人列出的戴的碩士論文題目（“古典共和的憲政解讀”）和目錄看，戴的論文側重討論的是所謂古典共和主義，不過，仔細對照碩士論文和《解讀》一書目錄，結果發現全書只有第一章第三、四節，第四章第三節的局部有所不同，其他只是標題措辭有一些變化而已。例如碩士論文第二章標題為“古典共和與當代憲政的契合”，書的第二章改為“共和主義與憲政之契合”；第三章原論文標題為“古典共和的憲政價值”，出書時改為“共和主義之憲政價值”，章下各節以及節下四級標題則完全一樣。由於我無從看到戴的碩士論文，對於其中究竟多少內容是完全從學位論文中搬來，多少是出自周教授的筆下，就難以判斷了。

　　之所以提出這個問題，是因為事關學者的職業倫理。如果自己沒有實質性地參與構思和寫作，僅僅因為導師的身份而署名出版，就構成了學者的一個不端行為。掛名者不勞而獲，攫取了本不屬於他的利益，而且也通過這種攫取而獲得更多的延伸利益，如科研成果統計、獲得獎項等。當然，這類行為往往也是“周瑜打黃蓋”，表面上的受害者實際上也會從中獲得不正當的利益：如果沒有周教授大名在前，戴的一篇在碩士學位論文基礎上擴充而成的作品是無論如何不可能進入這套“法學名家經典系列叢書”的。一個碩士生就能寫出“法學名家經典”，這是多麽值得自豪和炫耀的成就！

　　五、學者的獨立性問題

　　還有一個深層次的學術規範化問題在於，本書相當多的論述不具有學術的意義，或者說只是政治宣傳而已。這樣的問題在第四章（“憲政中國的共和之道”）里表現得尤為突出。例如，作者在“堅持和完善人民代表大會制度”一節下這樣說道：

　　我國的全國人大和地方各級人大，是最適合於人民當家作主、管理國家的組織形式。我國人民代表大會及其常委會審議、決定問題的一個特點是，除了在充分討論的基礎上進行表決外，代表之間和委員之間經常有溝通和協商。這是由於人民內部的具體利益雖有差別，但其根本利益是一致的，通過交流和協商，既能夠把不同地區、民族、階層的共同意願集中起來，又能夠反映和協調各方面的特殊利益，達到統籌兼顧，把廣大人民的意志和力量凝聚在一起，這就極大地彰顯了共和精神。[15]

　　下面又談到黨的領導與人大制度之間的關系：

　　問題的關鍵是做好堅持中國共產黨的領導、人民當家作主和依法治國有機統一這篇大文章。中國共產黨的領導是建設中國特色社會主義事業的保障，人民當家作主是社會主義民主政治的本質要求，依法治國是中國共產黨領導人民治理國家的基本方略。堅持中國共產黨的領導，必須轉變和改善黨的領導方式和執政方式，堅持黨在憲法和法律範圍內活動，以人民代表大會為黨依法執政的制度平台……[16]

　　這樣的論述讀起來是那樣順暢，完全是官方報紙社論式文體，沒有一句“錯誤”的話。然而，卻經不起深究，也沒有學術上的價值。為什麽人大就最適合人民當家作主？其他制度為什麽就不適合？“充分討論”？每年開十多天的會，那麽多代表，就算每天都討論，平均下來每人只有寥寥幾分鐘，怎麽能說是“充分討論”？連人大代表和常委都抱怨討論和交流不夠，學者如何可以說這種大洋洋的話？“人民內部”？這樣似曾相識的表述讓人依稀回到階級鬥爭的時代。有了“人民內部”，是否還有“敵我之間”？人民的根本利益是一致的，可是什麽是根本利益，什麽是具體利益？誰來解釋其中的分別？解釋上出現沖突怎麽辦？後面一段所說的也是套話。所謂人民當家作主，既然人民是主人，但是又是在黨的領導下，究竟誰是主人？黨在憲法和法律範圍內活動，作者是否想過，依據法治國家的基本準則，一個組織如果不具有法人身份或資格的話，它是否可能在憲法和法律的範圍內活動？黨以人民代表大會為依法執政的制度平台，為什麽不以政府或法院為執政的制度平台？為學之道，貴在不疑處生疑，貴在學者的獨立性和批判精神，而在這里，我們完全看不到這些。而且，那樣的官方話語，跟前面幾章里頻頻引用的一些西方話語之間存在著太多的矛盾，顯示出作者身份或角色上的深刻沖突，也表明了當今憲法學術的最大缺陷。

　　周教授在這個問題上似乎有他的看法。根據一家報紙對他的描寫，“在周葉中看來，雖然有學者主張學術應該同政治保持距離，但刻意遠離政治的學術，不願意面對政治的所謂純粹學術，很難說有多大的生命力。”[17]這樣的話，仍不免有似是而非的嫌疑。學術與政治之間當然需要保持距離，這是學者與政治家或政客之間最重要的差異。學者當然不必刻意回避政治，社會科學領域的學者甚至必須經常直面政治。關鍵的問題在於，學者即使是對政治事務發言，也必須從學術的立場上發表獨立的見解，而不是喪失立場，成為政治家言說的簡單注釋或“回音壁”。在涉及到政治的問題上，學者容有不同的觀點，也可以相互爭論，不過，大家都需要尊重學術討論所必須遵循的基本規則，例如，不應把政治家的言說作為論證的前提，所進行的論證要建立在學術界認可的資源的基礎上。學術研究只有遵循學術自身的邏輯，才能夠具有真正的生命力。沒有生命力的，恰好是那種喪失獨立立場的“跟風”或趨炎附勢的所謂學問——趨時的代價就是容易過時；政治話語一變，學者就聞風而變，這樣的所謂“學術”又有怎樣的價值？不僅如此，這種“緊跟”式學問還必然引發其他一些弊端，例如導致學術話語純粹性和獨立性的喪失，引起言說自身邏輯的混亂，分裂學術共同體，由於跟政府話語的重叠使得喪失建設性的同時又誤導政府，以及降低學者社會聲望（包括在官員們心目中的評價）。當然，這里強調的獨立性和批判性都不意味著學者必然要與官方話語相對立，只是強調，作為社會分工的需要，學者應當給社會貢獻獨特的知識和智慧，而不是人雲亦雲。

　　六、人民出版社

　　前面我們對於這家出版社沒有任何回應表達了不理解，現在我還是希望作為一方當事人，人民出版社能夠對有關情況作出說明。當下政府決策都講究透明，一家出版社出了這麽大的婁子，一味地采取鴕鳥戰術是搪塞不過去的。

　　除了這本書出現的問題外，這里還要提出的另一個問題是，人民出版社出版這樣一套叢書是否適當？應該說，這樣一本剽竊、拼湊之作能夠在這家全國最高層次之一的出版社出版本身就已經是不可思議的了，而且居然打出了“法學名家經典系列叢書”的招牌。文革之後中國法學的恢覆和緩慢發展尚不到三十年的時光，盡管學界作出了相當艱巨的努力，但是，總體來說，法學還處在相當不成熟的階段。坦率地說，我們的學術積累還不足以成就一部原創的法學經典。當然，這也不能完全怪罪法學界，因為一國法學的發展離不開這個國家法治的環境。在法治基礎尚未奠定的國度里，幾乎不可能有一流的法學著作誕生。這一點是法學與其他人文學科甚至某些社會科學（如社會學、人類學等）不一樣的地方。正因為如此，人民出版社出版的汪子嵩、範明生等先生的《希臘哲學史》乃是經典，孟廣林教授的《英國封建王權論稿》也可能成為這個領域里的一部經典，但是，法學的經典或許再等十年考慮不遲，雖然我們並不否認今天的一些法學著作可以對國家的法治建設有重要的推動作用，或者為將來真正的經典問世起到孕育和滋養的作用。

　　一個時代文化狀況差不多可以通過出版品來衡量。健康的文化秩序並不意味著所有的出版社都出好書，但是，那些得到公認的一流出版社一定只出一流的出版品。這也是為什麽在一些發達國家里，人們買書很“認牌子”的原因。最好的大學出版社，以及一些名牌非大學出版社，例如在法學領域里，像英國的Butterworths，美國的Little,

　　Brown, and Company，出版物範圍更廣的W.W. Norton &

　　Company，日本的有斐閣，等等，可以說是凡書皆上品。如今我們的文化狀況混亂的標志之一就是沒有哪一家出版社是可以信賴的。這套名號很大的叢書不過又一次驗證了這個定律。

　　七、幾句結語

　　我寫這篇文字，心情並不輕松。我可以想見，盡管周教授作了很強硬的表態，不過，在這種物議紛紛的情況下，他和那位合作者一定承受著巨大的壓力。在王天成以及其他網友發現的剽竊事實基礎上，我又查找出前面這些新證據，證明所謂“我們完全遵循的是學術規範，沒有任何問題”的說法是完全站不住腳的。開頭我曾經說，是否寫這篇文章很猶豫，是因為在期待著周教授主動道歉，化解危機。不過，其他因素也是不能回避的。例如，在我們這樣一個倡導“多栽花，少挑刺”的文化氛圍里，對同行學者寫這樣的激烈批評文章會帶來的對方的心理反應和某些延伸的後果。不少朋友看到我在網上那些只言片語，已經規勸我不要介入這樣的事情里，以免得罪人。不過，我在網上身份早已暴露，而且一開始就沒有打算隱瞞，如果說得罪的話，那麽已經是得罪在先，跟這篇文章是否發表已經沒有多大關系了。而且，寫到這里，文章所揭示的問題已經不僅僅涉及一起孤立的事件，引而不發是不可能的了。

　　只是我還是在想象，這篇文章究竟能夠帶來怎樣的影響。我們已經確定了本書剽竊和拼湊的事實，而且事發後周教授本人的確沒有道歉，也沒有承擔任何責任。不過，我還是希望人們能夠把這起事件置於中國學術界的大環境中作出評價。如果容我大膽假設，本書基本上是戴激濤的畢業論文之上再增補若幹文字而成，周作為導師審查不嚴，而且貿然掛名，使該書得以出版，構成了雙向的“不當得利”，侵犯了王天成以及若幹學者的合法權利。因此，所有的過錯都需要兩個作者分擔，甚至周應當承擔主要責任，這不僅是因為他是第一作者，更因為學生學風不軌，也是導師教育不夠使然。但是，揭發問題的目的絕非要把人置於死地。我們這樣一個發展中國家也只能有一種發展中學術，[18]而法學更是發展中的欠發達領域，學術規範還在逐漸摸索中，出現一些問題算不上是反常。周葉中教授是一位年輕的學者，他過去的成績表明他是有才華的，他的年齡預示著汲取教訓和嚴謹治學之後不可限量的學術前途。容許我不避自我托大之嫌，表達自己作為同行的希望，期盼著周葉中教授和戴激濤同學能夠公開和誠懇地道歉並說明事件原委，同時也期盼被侵權者能夠以寬恕的精神、共和的美德與周和戴達成妥協，圓滿地解決這一問題。

　　“沒有大家的批評，我們就很難正確地認識自己，也就不可能真正戰勝自己，更不可能超越自己。”

　　我們期待著這種認識、戰勝和超越。

　　2005年12月26日淩晨初稿

　　2006年1月13日修訂

　　[1]

　　http://www.ccforum.org.cn/viewthread.ph ... a=page%3D3。

　　[2]

　　本條和下一條均參見王天成：“博導還是‘博盜’——評武漢大學教授周葉中等的剽竊問題”，http://www.acriticism.com/article.asp?N ... &type=1001。

　　[3]http://www.tianya.cn/new/publicforum/Co ... cle=201543，署名seayan網友12月1日帖子：“周葉中等人辯解是人民出版社的編輯刪掉了《共和主義之憲政解讀》中有關王天成的注釋，與作者全然無關。但是，從這本書的藍本－－戴激濤碩士論文《古典共和的憲政解讀》（指導教師周葉中）看，行文中根本就沒有一個王天成的注釋，全是大段大段地抄襲王天成的著述。”

　　[4] 《中國青年報》11月30日包麗敏采訪報道。

　　[5]

　　http://www.ccforum.org.cn/viewthread.ph ... a=page%3D1

　　[6] 《解讀》頁131。

　　[7] 《解讀》頁57-58。

　　[8]http://www.new-youth.com/model/luntan/v ... ismaster=1

　　[9] 《解讀》頁72-73。

　　[10]

　　高全喜：“對民族主義的一種自由主義考察”，《大國》第一期，北京大學出版社2004年，引文見頁145-148。高全喜未譯出的“盧卡的托勒密”，“Lucca”首字母應大寫，高文未大寫，本書也依樣畫葫蘆。

　　[11] 高文頁144，注釋15。

　　[12] 《解讀》頁88-89。

　　[13]

　　http://ggglxy.blogchina.com/blog/641924 ... 刊載於《大國》第三期，北京大學出版社2005年版。

　　[14]

　　在書中，馬克思與哈耶克（台灣舊譯“海克”）都成了憲政主義者（參見頁179），完全無視馬克思的共產主義社會是沒有法律或憲政的，也無視哈耶克以一貫之的對共產主義的批判。又，書中引毛澤東的話：“真正的憲政決不是容易到手的，是要經過艱苦奮鬥才能取得的。”接著就是這樣的話：“確實，回顧中國百年憲政史，‘沒有一個國家的憲政像我國的憲政這麽多災多難。那就是，在國難重重中醞釀和準備憲政，在炮火下制定和實行憲法。’”（頁195）這後邊的引文來自台灣憲法學家馬起華，引用者是否想到，馬起華所謂炮火中制定和實行的憲法正是毛澤東所必廢之而後快的1947年憲法，他所謂“多災多難”是包括那“埋葬蔣家王朝”和舊法統的隆隆炮火的啊。

　　[15] 《解讀》頁223。

　　[16] 《解讀》頁224-225。

　　[17] “周葉中的憲政理想”，《湖北日報》2005年2月17日。

　　[18]

　　參看唐德剛：《胡適的自傳》，第十二章注釋[1]，《胡適文集》卷一，北京大學出版社1998年，頁434-437。

　　上傳時間： 2006/1/17 　文章來源：法律思想網

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　　『張敏』於2006-4-12 22:17:00發表評論：

　　就沖老賀的名頭來的，沒看文章之前我想說：最近我們還聽說類似的事情還少嗎？為什麽會出現這麽多有失誠信的事情？我是名學法的大3學生，我看到這樣的事件，只有兩個字“厭惡”

　　我想我們中國人為什麽不能拋卻一些我們民族性的圓滑，世故呢？坦誠一點，簡單一點做人，這為什麽會這麽難？

　　『武林秀才』於2006-4-4 10:33:00發表評論：

　　賀教授的評論可以看的出很全面，各個涉及到的當事人或有相關聯系的人都作了評析．我感覺，作為法律學界的知名人物或某種法律學科的帶頭人，應該有他在學術上所應具有的嚴謹作風，塌實的品行，和做為法律學人起碼的誠信！當然，我們不排除周教授有他自己的解釋，可我們最終需要一個交代啊　，可交代到底在哪里呢？這不僅是關於兩個或幾個人的問題，也關於武漢大學法學院的一個問題，更是關於憲法學界的一個問題！！！

　　『代旭輝』於2006-3-30 20:18:00發表評論：

　　賀教授批評的對作為一個教授博士導師又是研究法律的人明知自己的錯誤就應該承認.希望法制社會多點關注真實的論著給學術一個清白.

　　『皇帝的新裝』於2006-3-28 1:31:00發表評論：

　　賀教授的文章是警示學術泛濫的猛藥，讀之爽快。

　　『守望黑夜』於2006-3-21 16:59:00發表評論：

　　現在中國的學術風氣確實存在一些問題,學術腐敗是其中最大的表現,中國的學者確實應該好好反思一下了,作學問是一個厚積薄發的過程的,能夠真正沈下去的人又有幾個呢,現在的學者很多都只看著眼前的經濟利益而昧了自己的

　　良心,希望從這一事件學術界能吸取教訓,真正作一點有用的的東西

　　『純屬新人』於2006-3-7 13:17:00發表評論：

　　"正是因為有了知識界的沈默,才有了人民的不辛.”賀教授的批評是十分必要的。上梁不正下梁歪，如果當今的專業大師都不能以身作則，讓後來者如何生存？

　　『江南漠北』於2006-3-4 13:56:00發表評論：

　　其實，如果用這種標準來衡量法學界的作品，特別是中年法律人的作品，類似的問題比比皆是，如同中國的潛規則一樣，已然濫濫。但這決不是此種人可對良知和歷史給出的答案。

　　賀此文一出，我想仍不會有正式的回應，因為根本不是一個層面上的學問。

　　此事告誡那些學術界的元老和新秀，在此中混混的日子可能越來越不好過。不只是業內的不睬，而且可能會受到法律的制裁。至於道德的審判就更不用說了。

　　不過周並非其中最嚴重者，只是其身份和近年榮譽加身，故其言行就不可可慎重之。

　　『向往真實』於2006-2-14 19:05:00發表評論：

　　向賀教授致敬,知識分子是社會的良心,但我們看到的卻不是這樣,一些人已淪為權力、金錢、虛名的奴隸，多奴性，少良知，少勇氣。先生之風，山高水長，是我們前行的方向！

　　『中國阿拉丁』於2006-2-13 16:46:00發表評論：

　　每每讀到賀老師的文章，我都深切地感到他是在講課--真正地用自己的思想、語言在與對方交流。只是多麽樸實而又崇高的文風啊！

　　可惜的是，當下太多的“學者”不是用自己的思想、語言在與他人交流，而是在急功近利的魔棒驅使下不擇手段地剽竊、抄襲甚至歪曲他人的成果。嚴重鄙視這種小人。

　　通過周葉中事件我們也不能忽視一種現象：學人的良心是脆弱的，不能光靠學人的良心或自覺來避免周葉中事件。應當建立健全一種良性學術機制，使得學人發表文章出自其創造性的思想而非撈取功名的手段。在這方面罪魁禍首就是我國的職稱評定機制和出版社編輯部資源壟斷機制。

　　最後希望賀教授自我保護意思強一點。如果我有一件麒麟盔甲一定送給你，太熱愛閣下了，保重！

　　『mirror』於2006-2-6 16:57:00發表評論：

　　賀教授的批評是需要勇氣的，同時是言之有據的。長期以來，我們似乎慣於引用官式的文章，不知是不願還是不想去探求其合理的原因。例如：我們的媒體就盛讚新憲法將三個代表寫入是一大成就。那麽這究竟是《憲法》還是《黨章》，各民主黨派也是在共產黨領導下參與政治協商。所謂“黨派”，立黨應有自己獨立政治主張和訴求的，如果是在其他黨的領導下進行活動，有什麽必要建黨呢，幹脆就叫“中國共產黨某某支部”。

　



　　轉了向的里程碑

——評劉燕文訴北京大學案二審判決

　　by 賀衛方

　　這個判決在法律的程序方面存在許多疑點。最關鍵的問題是，當一個法院已經受理了一起案件並且做出了自己的裁判，就意味著法院以權威的行為承認了案件並不存在訴訟時效的問題。法院受理了，然後經過一方當事人上訴，上一級法院又發回重審，下一級法院又說當事人在一審時已經過了訴訟時效，這樣就等於是出爾反爾，法院的威信得不到保障，當事人對法院的預期也會變得覆雜和混亂。而且，當一方當事人為這個案件的訴訟付出了相當多的時間、精力甚至財力，而法院最後以超過訴訟時效為由駁回起訴，這是否意味著法院應當為當事人所付出的這一切提供必要的補償？這些問題都是這個案件存在的非常明顯的缺陷。

　　所謂大學獨立，是什麽意義的獨立？大學獨立是否意味著它的所作所為都不受司法機關的制約？這個案子從一審開始就處在相當覆雜的外部環境之中，司法與司法的裁判在多大程度上能夠介入到過去由高校完全壟斷的事務中？高等學校的性質究竟是什麽？由於大學明顯行使著實際的裁判權和處分權，這樣的權力能夠給學生帶來直接的影響，所以在涉及到學生的權利（包括他能否獲得學位，能否獲得畢業證書等方面）時，應該讓那些認為相關處置不公平的人有一個另外提出質疑的途徑，就是由一個中立的第三方對相關決策的合法性作出審查和裁判，從而使糾紛得到公正的解決。從法治社會的邏輯看，這個中立的第三方當然應當是法院。

　　本案尤其是上訴之後的有關過程也讓我們看到了上下級法院之間關系如何處理的問題。例如高一級法院如何尊重下級法院的裁判，尊重下級法院獨立的權力。上下級法院的分級並不是行政意義上的下級服從上級的關系，而是為公民提供挑戰一審法院裁判的機會，所以上下級法院一定要相互獨立地行使各自的裁判權，而不是遷就、溝通、協調，這種溝通協調在司法的領域顯得很不正常。

　　這個案件一開始就涉及到如此覆雜的因素，我自己也覺得很難預期司法系統能否非常順利地作出裁判。某種潛在的東西，比如，海澱法院是個什麽級別的法院，當事一方的北京大學是個什麽級別的大學，這些觀念都會帶到司法過程中，影響相關的決策。一審判決結束後，你們的報紙做過非常深入的報道，學術界也做過非常深入、非常廣泛的討論。有一種聲音的確引起了人們廣泛的關注：司法裁判影響了大學的獨立，影響了大學的自治，因為授予不授予學生學位或畢業證書，應當是大學自治的範圍，不應該受到外部力量的影響。這個聲音當時非常突出，也是許多人對這個司法裁判不滿，試圖施加影響的一個籌碼。但是，奇怪的是，有許多批評者並沒有很深入地研究司法的過程，導致了以訛傳訛，在不清楚裁判過程的基礎上作出批評。實際上，海澱法院一審的判決非常仔細地界定了什麽是司法權力能做的事情，什麽是司法權力不能做的事情，比如法官們認為北大校學位委員會在審查這樣的事情時在相關的程序方面有一定的缺陷，如讚成票和反對票以及棄權票的統計和公布方面的問題；另外，校學位委員會是否給予了劉燕文必要的申訴機會。這些方面都是純粹的程序問題。法院根據有關法律，明確要求北京大學給劉燕文頒發畢業證書。在有關法律的規定上，畢業證書是與學位證書分開的，法律規定，一個人只要修完規定課程，成績及格就可獲得畢業證書。北京大學自己制定的政策把它們合在一塊兒了，所以劉燕文論文未通過校學位委員會審查，就連畢業證書也拿不到了。法院認為這樣超越了法律，因此作出判決，要求北京大學授予劉燕文畢業證書。一審法院做得非常好的一點是在判決書中作了很好的說理，這樣的判決書本來可以成為國家司法歷史中的一個里程碑，也可以成為如何建立司法與大學的關系方面的一個里程碑，但是在各方面的壓力下這個里程碑被毀掉了，或者說成為另外一種里程碑，一座標志著我們的司法仍難以獨立的里程碑。這讓我感到由衷的遺憾。

　　另外一方面，為許多論者忽略了的一個事實是，這類案件（包括田勇訴北京科技大學案件）出現之後，起到了許多正面的作用。法院判決大學敗訴，不僅僅引起與案件有關的大學，而且包括其他學校對有關管理制度以及程序方面的檢討。據我所知，北京大學對這個案件非常重視，學校要求相關部門清理一下所制定的規章是否符合國家的法律，對一些不符合國家法律的做法進行必要的修改，以避免今後出現這樣的問題時再敗訴。許多學校對這個案件也很重視，認為這個案件很重要，這個案件讓他們知道法院也可以對學校行使權力的過程進行審查。由此，我認為這個案件的正面作用遠遠大於負面作用，一個里程碑式的案件往往能夠對我們的相關制度建設起到良好的推動作用。

　　最重要的是在法律方面。這些年來，我們國家強調依法治國，強調法治，但是人們對法治的倡導常停留在口頭上。到底法律是不是至高無上的，到底司法的觸角是否能真正對這個社會進行控制和管理；法院是否在遇到案件時作出完全依據法律的裁判，上級法院對下級法院的獨立是否予以足夠的尊重；在司法的過程中是否嚴格按照法律本身的邏輯來作裁判，這樣的裁判是否能夠發布出來，能否成為具有法律約束力的東西？一遇到具體的問題，具體的案件，尤其是敏感的案件時，這些東西都變得不重要，取而代之的是一種簡單化的、情緒化的觀念和力量，它們會形成對司法過程的強大幹預。例如，要求法院既要講法律效果，又要講社會效果。其實法院嚴格地遵循法律來判決案件是最重要的社會效果。現在的依法治國面臨著一個很大的障礙就是我們能否真正允許司法邏輯的張揚。許多國家都經歷過從法治不發達到法治發達的階段，而法治的發達總是體現為司法的邏輯突破政治的邏輯和一般人從常理出發的邏輯，體現為法律職業者以他們的專業化知識去調整社會的正當性。日本本世紀初葉有個大津事件，俄國皇太子訪問日本時被一歹徒用槍打成重傷，日本政府擔心破壞邦交或引起俄國對日本進行報覆的軍事行動，非常恐懼，因而主張俄國皇太子在日本受到了侵犯，應該按照日本皇室成員受到侵犯治罪。如果按照這個主張，那個歹徒就要判處死刑了。可是日本的司法界、日本的法院堅決地認為，按照法律的邏輯，外國的皇室成員到了日本就不能夠按照皇室成員來對待，只能按照一般民眾看待，如果按照一般民眾，這個案件就不能判死刑，法院堅決站在政府的對立面裁判。政府非常擔心這樣的裁判會時日俄兩國交惡，但出乎政府意料的是，俄國反而因此對日本的司法獨立表示敬意。這樣的歷史事件是值得我們反思的。

　　此外，我們還應當注意，大學內部的某些管理制度本身也在傷害學術的獨立。在劉燕文案中我們看得到這類問題。本來，判斷劉燕文博士論文的是否具備博士論文的學術水準，越往基層，越有權威，越往高層，在相關專業領域中的權威性越低越。例如，無線電系的學位委員會大多能夠對一篇關於無線電的論文作出判斷，但是，到了校學位委員會，成員來自不同院系，一個來自中文系的學者，學問再大，恐怕也難以判斷一篇無線電專業的博士論文。因此，校學位委員會能夠審查的只是程序問題，如答辯委員會的組成人員是否符合有關規章制度的規定，是否有某種舞弊行為，等等。我的建議是，大學這一級審查，如果有些人不限於程序性的審查而是進入到實質內容，進入到文章到底符合不符合博士論文的層面，投反對票的人必須書面提出自己的理由，舉出相關的權威證據。如果不能舉出理由，隨隨便便地否決，那麽你到底是在行使什麽樣的權力？另外，為了強化責任感，我認為，學校學位委員會的表決過程應當實行具名投票制。因為你的這一票並不是無關緊要的，而是關系到一個人能否從這個學校正常畢業，獲得學位，甚至涉及到一個人一輩子的生計和前途。這不是一個苛刻的要求，在學校這個層次上必須進行相關的制度改革。甚至棄權票到底允不允許存在都有待商討。棄權票到底意味著什麽？是否意味著我又同意又不同意，該論文既符合博士論文水準，又不符合博士論文水準？這真正是模棱兩可，不知其可。

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　　HREF="http://law-thinker.com/detail.asp?id=538";

　　TARGET=_blank>評劉燕文訴北京大學案

　　上傳時間： 2002/4/30 　文章來源：一塌糊塗bbs

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　　自治與開放：未來中國法學的兩大趨勢

　　by 賀衛方

　　當我們回首前塵，總結過去將近一個世紀的中國法學發展歷程時，老實說，成就是相當微薄的。在中國，法學真正可以說是一個底子薄、基礎差的學科。兩千年的傳統社會根本沒有產生出法律職業，也沒有法學可言。到了知識重新分工的近代，作為舶來品，由於缺乏本土知識傳統的支持，不同傳統事例所可能產生的“雜交優勢”便很難顯示出來，而且這個學科的學術魅力也被大大弱化了，嚴格的學術規範更不容易形成。並非自家土產的事實也更容易使法學與它所依托並需要它去解釋的社會相脫節，成為懸在半空、“口惠而實不至”的學問。不僅如此，改革開放之前的七十年間，我們這個國家非戰爭即運動，這種動蕩時世使得法學的發展失去了基本的生存環境。

　　學術如積薪，沒有積累，後來者必須要用很多心力摸索路徑，嘗試方法，某些時候的彎路與挫折是無法避免的。

　　當然，在改革開放二十年的時間里，我們還是取得了相當的進展。追求以更多的法律來調整社會關系，刺激了法學的發展；域外法學著述的引進可能是百年來最具規模和活力的；本國學術界開始了原創性思想的嘗試；法律教育有了極其迅猛也可以說是過於迅猛的發展。所有這些，都將成為二十一世紀我們法學進步的基礎。

　　概括地說，二十一世紀中國法學的發展將具有兩個重要的維度，一是更多的自治，一是更多的開放。所謂自治，主要是指本學科內部專業化的建構。法學首先是一種專門化的學科，按照托克維爾的說法，甚至是一個不容易普及的知識領域。它具有自家的歷史傳統、概念與知識體系以及研究方法。法學之所以能夠對社會事務進行不同於其他學科的解釋，法律之治之所以不同於政治之治或道德之治，正是因為法學傳統、知識以及方法的這種獨特性。說到底，所謂法治或者依法治國，不過是法律家用他們的專門知識對社會進行的統治。在過去的二十年間，對於這種專門化的知識的內涵與特質，法學界的人們雖然有所涉及和論說，對域外著述的引進也達到了前所未有的規模，但是還談不上自覺的體系建構。在今後的相當長的時間里，我們需要用很大的努力，在法律教育、法學研究以及司法實務等各個環節上追求法學的自治。

　　第二個維度是開放。開放意味著法學不能滿足於自給自足。它需要從其他社會科學以及人文科學的研究中汲取營養；在早期，哲學、倫理學等學科對法學研究的推進以及最近數十年間經濟學、闡釋學、人類學以及文學批評對法律思考的影響都是這方面的例證。與此同時，法學還不能脫離我們的社會生活。我們的社會正在經歷巨大的變化，市場經濟的國策以及人民的民主追求日益改變著我們的社會結構和社會管理模式。法治的正當性由於社會結構的變化而愈發強化。在這樣的情況下，法學界能否敏銳地洞察社會中的法律問題，及時地對社會需求作出有說服力的回應，將成為一個舉足輕重的大問題。開放當然也意味著法律學術與法律實務更緊密的聯系。由於法律職業與法律教育的脫節，我們的法律實務難以成為專業知識得以生長的溫床；書齋里的坐而論道與操作中的章法混亂形成了強烈的反差。這種情況的改變離不開法律職業的認真建構，同時作為一門實踐學問的法學更加貼近社會也是不可或缺的一部分。

　　孔子曾經讚賞的一句話稱：“善人為邦百年，亦可以勝殘去殺矣。”法律的重要功能之一便是抑制私力救濟，把人間沖突的解決納入秩序化和程序化的途徑中，也就是“勝殘去殺”。聖人當然只考慮人治。我們今天推行法治，並且相信善法治國較之善人為邦應該更有效。我們期望著法學研究能夠更有力地推進法治的進程，期望著我們這個民族能夠走出古老的窠臼，通過法治建設一個民主的、和平的和公平的新類型社會。

　　上傳時間： 2001/9/19 　文章來源：法制日報2000年1月2日第三版

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自治與開放之間的法學

　　by 賀衛方

　　整體而言，法學還是一門處在發展中的學科。在這個過程中，我們還面臨著不少內部和外部的問題，其中最需要努力的一個方面，就是在法學研究以及法律教育和法律職業環節上把握兩個維度之間的艱難平衡，那就是，一方面要追求專業以及職業的自治，另一方面，又必須保持對於其他學科以及社會的開放。

　　在今天這個時代里，法學已經成為廣受關注的一門學問：書店里法律出版物汗牛充棟，不少法律著作都登上了暢銷書排行榜。各種報刊上的法學專欄連篇累牘。電視上，法學教授已經成為出鏡率最高的群體之一，他們對於各種社會事務侃侃而談，向受眾傳遞著種種前衛的或過時的法律知識。一些引人注目的重大事件或案件———例如2003年的孫志剛事件和劉湧案———無疑激發了全社會對於法律及其相關知識的好奇心，在人文社會科學領域中其他專業的學者們中間，從前的那種“讀書萬卷不讀律”的心態也在發生著變化，他們對於法學以及法律的興趣不斷提升，尤其是經濟學、政治學、社會學等與法學聯系緊密學科的學者，他們與法學界的互動格局正在形成。所有這些都跟我們正在逐漸走向法治社會的這個大格局密切關聯，同時也離不開法學界在十多年間不斷努力。

　　當然，整體而言，法學還是一門處在發展中的學科。在這個過程中，我們還面臨著不少內部和外部的問題，其中最需要努力的一個方面，就是在法學研究以及法律教育和法律職業環節上把握兩個維度之間的艱難平衡，那就是，一方面要追求專業以及職業的自治，另一方面，又必須保持對於其他學科以及社會的開放。

　　自治

　　這里所謂自治，主要是指本學科內部專業化的建構。法學首先是一種具有悠久歷史的專門化的學科，按照托克維爾的說法，甚至是一個不容易普及的知識領域。它具有自家的歷史傳統、概念與知識體系以及研究方法。法學之所以能夠對社會事務進行不同於其他學科的解釋，法律之治之所以不同於單純的政治之治或道德之治，正是因為法學傳統、知識以及方法的這種獨特性。說到底，所謂法治或者依法治國，不過是法律家用他們的專門知識對社會進行的統治。

　　在過去的十多年間，對於這種專門化的知識的內涵與特質，中國法學界給出了相當豐富的論說。一個值得重視的趨勢是，法學的話語模式發生了深刻的變化，它不再是道德或政治力量的附庸或應聲蟲。我們只要將近年來法理學領域的新成果與十多年前的標準教科書作一個簡略的比較，就會深切地感受到這種追求運用法學自身知識傳統、運用法學的方法解釋社會關系與社會現象的努力。法學界對於“實事求是”原則理解上的變化是這方面的一個好例。在以往那種政治法學的話語中，這一原則具有毋庸置疑的正當性。由此演化出的“以事實為依據，以法律為準繩”幾乎成為不刊之論。但是，現在的法學界，已經沒有多少人還相信可以作為司法決策依據的是“客觀事實”；相反，越來越多的學者從司法過程的性質、證據以及更廣泛的程序的局限性以及對於人權保障和制約政府權力的需要等角度，深入分析了法律意義上的“事實”的獨特性。這種圍繞本原的法學研究不僅使得法學逐漸走向自治，也使得學術研究與司法實務之間的互動有了堅實的學理基礎。

　　法學自治的另一個體現便是司法研究的興起。由於歐陸模式的概念法學的影響，加上計劃經濟時代司法機構無足輕重的工具化地位，以往的法學很少注意司法問題。例如，在90年代中期前，法學界沒有多少人認真地思考法官在整個法律秩序建構中的角色。這樣的忽視與現實生活里法官選任的混亂互為表里，相輔相成，標志著法學與法律的同等屈從地位。90年代中期之後，隨著法學界對於法治理解的深化，司法研究逐漸成為整個法學界的最大興奮點。人們對於司法權的性質、司法與立法以及行政之間的關系、司法官員的選任標準和程序、司法權的行使方式、司法管理制度、法律推理與邏輯語言之間的關聯、法律職業共同體等等，都進行了熱烈的和持續性的討論。與此同時，司法改革也成為繼農村改革和企業制度改革之後，中國改革的另一個熱點。

　　過去的十多年間，域外專業著述的引進也達到了前所未有的規模，這既是法學走向自治的一個表征，同時也是中國法學走向更堅實的自治的重要推動力。從1949到1992年間，譯為中文出版的西方法學著作只有區區十種左右，這種令人悲嘆的情形到了90年代發生了巨大的變化。自1992年以來，僅我個人參與的翻譯叢書或包含翻譯作品的叢書就有“外國法律文庫”、“當代法學名著譯叢”、“憲政譯叢”、“美國法律文庫”、“司法文叢”和“比較法學叢書”等六套。其他還有羅馬法、德國法、法國法、日本法等專題譯叢。如果我們將行業力量尋求超越國界的對話和團結理解為自治的一部分的話，那麽法學譯著的大規模出版當然可以說是法學走向自治的一個表現。

　　當然，眼下的成績還是相當初步的。目前最大的缺陷在於，在法學理論方面，自覺的體系化的建構還是相當匱乏。由於在中國數千年知識傳統格局中，基本上不存在一種具有正當性的法學，千年以上的科舉取士實踐嚴重抑止了知識的分化，官員在判決案件時所運用的那種寬泛的文史知識和修辭風格無從帶來司法決策的確定性，也不可能將司法程序變成法學得以發育的溫床。晚清時引進的西方法學意味著中國社會治理傳統的一種根基性的斷裂。然而，由於沒有強有力的本土資源的呼應和支撐，外來事物難免錢鍾書先生所謂“眼里之金屑”而非“水中之鹽味”的命運。正在進行的民法典編纂所展現的從基本模式到具體規則的混亂不過是證明這種西方法學理論尚未本土化和自身體系化建構不足的一個最近的例子。因此，在今後的相當長的時間里，我們需要用很大的努力，在法律教育、法學研究以及司法實務等各個環節上追求這個學科和這個行業在本土化基礎上的自治。

　　開放

　　與此同時，從法學和法律的發展歷史中我們很容易看到，法學從來就不是一個自給自足的學科。法律職業生存在一個鮮活的世俗世界之中，因此在自治的同時，還必須要有一個相反的維度，那就是開放———法學和法律職業需要從其他社會科學以及人文學科的研究中汲取營養。從古羅馬開始，哲學、倫理學等學科對法律學術一直具有極大的的推進作用；最近數十年間經濟學、闡釋學、人類學以及文學批評對法律思考的影響也是顯著的事實。法學也不能脫離我們的社會生活。中國社會正在經歷巨大的變化，市場經濟國策的實施以及人民民主訴求的強化日益改變著我們的社會結構和社會管理模式。法治的正當性由於社會結構的變化而變得順理成章。在這樣的情況下，法學界能否敏銳地洞察社會中的法律問題，及時地對社會需求作出有說服力的回應，將成為一個舉足輕重的大問題。開放當然也意味著法律學術與法律實務更緊密的聯系。由於法律職業與法律教育的脫節，我們的法律實務難以成為專業知識得以生長的溫床；書齋里的高頭講章與操作中的章法混亂形成了激烈的反差。這種情況的改變離不開法律職業的認真建構，同時作為一門實踐學問的法學更加貼近社會也是不可或缺的一部分。

　　從西方的情況看，法學和法律職業從不獨立、不自治逐漸走向獨立和自治經歷了一個漫長的歷史演進過程。按照伯克利學派的塞爾茲尼克和諾內特的理論，在壓制型（非自治）的法律轉向自治型的法律之後，尤其是在今天這樣的後工業時代，自治型法律已經顯示出由於過度自治而帶來的封閉特征，因而不能積極而及時地回應社會的需要。在這種理論的基礎上，他們企盼著法律秩序的再次轉型，那就是“邁向回應型的法律”。然而，中國的情況是，法律發展中的歷時性與共時性經常糾纏在一起，因而常常面臨理論與實踐上的困惑。一個饒有興味的例子是後現代法學理論在中國的傳播所帶來的影響。在對於法律制度以及傳統的法律理論進行批判甚至解構的過程中，一些後現代法學的作者顯示出不同凡響的洞察力和知識上的開放精神，他們對於一些長期被人們視為不刊之論的學說的顛覆對於年輕的學生們是如此振奮人心，以至於法律和法治本身看起來都有些荒唐可笑。加之這類學說本身也頗投合大學教師這種職業內在的反循規蹈矩的特性，於是這類學說就很容易獲得市場，從而導致我們在這“路徑交錯的花園”里迷失自我，忘記了中國尚處在走向法治的初級階段。

　　在對於法學的發展進行檢討的時候，我們不應當忽視政治因素的影響，不過，就目前的情況觀察，尤其是從一個法律學者的角度觀察，它的嚴峻性正在降低。事實上，法治已經成為今天政府獲得其合法性的重要源泉；權利話語在今日的廣泛流行標志著這個老大民族治理模式的不可逆轉的改變。只是就中國悠久的非法治和非民主的治理歷史而言，作為一種移植“物種”，法學本身在這里就需要長時間的水土適應———當然也包括人們對本地水土的改造———過程，最終使法學之樹在華夏大地拔地參天，濃葉如蓋，庇佑著這塊土地上的人民。

　　上傳時間： 2004/8/18 　文章來源：中華讀書報

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走近賀衛方——賀衛方教授采訪實錄

　　by 趙麗興

　　記者最初提出采訪賀衛方先生，是想撰寫一篇類似於《哥德巴赫猜想》那樣的報告文學。正如數學家陳景潤通過數學的道路，認識了客觀世界的必然規律，是二十世紀世界數學史上占有重要地位的人物一樣。陰差陽錯而走上法律講台的賀衛方先生敢於直面中國司法現狀，敢於直面現實生活的種種不平事，敢於直面法律漏洞和盲點，是中國當今法學界最有影響力的、舉足輕重的法學家之一，中國司法改革的領軍人物,應該有一篇文章系統的介紹他的治學理念，他的研究和他的喜怒哀樂。

　　他溫文爾雅，緩緩的話語中，絲毫想不到他曾經有著頂天立地的氣概。一提起法律工作，他的眼睛里充滿了光芒,讓人毫無保留的、強烈的感覺到一個學者應有的良知、責任與義務；他思維敏捷，他的身上也沒有時下所謂的法律家常有的虛榮和矯情；和他說話沒有距離感，富有穿透力的語言出人意料卻遊刃有余。盡管他對法律和司法體制的分析鞭辟入里，對現行法律了若指掌，但他絕無為了標榜自己獨有的特性和研究而沈溺其中。在一些"法律家"津津樂道地"戲說"法律之際，有社會責任感的賀衛方卻不回避尖銳的社會矛盾，他用自己獨立的眼光和語言，真實傳遞出個人的感受與感悟，客觀、忠實地描述著今天我們生活著的社會和司法現狀。

　　采訪之前，賀衛方先生關了手機，記者對這個細微的動作深感意外，不禁肅然起敬。采訪過程沒有任何人打擾，一種崇敬之情油然而生，記者不得不敬佩他的執著，尊崇他的敬業，欣賞他的待人以誠。

　　采訪快結束的時候，記者打消了撰寫報告文學的念頭。對專訪的任何改動都有畫蛇添足之嫌，單刀直入的采訪，把一個真實的賀衛方展現在讀者面前不是更有現實意義嗎？

　　【采訪實錄】　

　　記者（以下簡稱記）：請您先談談您為什麽選擇法學專業？　

　　賀衛方（以下簡稱賀）：我當初沒有選擇法學專業，我是意外被錄取到西南政法學院的。我高考填報的第一志願是山東師範學院中文系，當時不知道有法律這個專業，想學中文。文科的人腦子里想的是中文、歷史、哲學、地理等等這些專業。當時我的考分過了重點線，但是並不突出，什麽人大、北大都不敢報，就報了一個山東師範學院中文系。西南政法學院是恢覆高考後第一年招生，可能宣傳力度不夠一點，錄取差一兩個吧，從上了重點線的人中調節，就調過去了，根本沒想過要學法律。

　　記：您是如何走上學術之路的，對法學的研究開始於什麽時候？　

　　賀：應該是在大學三年級就開始比較喜歡學術這樣的一種職業，一種研究，搞教學，都是挺吸引人的，開玩笑說是一輩子不幹事，只看書。這個職業是我夢寐以求的職業，選擇這麽一種職業當然也是很開心的。然後，我再考研究生，考外國法制史，到中國政法大學開始學習外國法制史，那個時候就覺得自己對歷史、對西方的制度很感興趣，所以就開始從這個角度慢慢的做一些研究。當然對象上來說看起來很冷僻，不怎麽跟現實有關聯，我自己樂意做這種非常偏的題目的研究。比如天主教的教會法，這是我自己非常感興趣的。研究生畢業後在中國政法大學比較法研究所從事西方法律制度的研究，跟你做的工作差不多，那個時候就開始做編輯工作，很喜歡做這個工作。一大堆的手稿在你面前，最後是一本含墨飄香的雜志，這是非常開心的一件事情，很喜歡。但是實際上還是沒有聯系到中國的實際，總是覺得西方的東西很值得我們去研究。到了89年、90年自己的學術方向開始轉向對中國現實制度的研究，前後發生的一些事情讓我對自己的人生、對學術與社會之間的關聯都發生了很強烈的反思：應該怎麽去解釋我們今天這樣的一個社會、這樣的制度，包括法律制度？問題出在哪里？應當如何避免有一些問題，比如重大災難的發生？所以89年、90年就開始對中國歷史越來越感興趣。對中國古典的司法制度、古典的政治體制非常感興趣，看了一些書，發表了一些這樣的文章；到1992年的時候，大概是內層多一點，開始陸續的投向了中國現行的司法體制的研究。應該說過去自己積累的一種背景是西方的制度、西方的觀念、西方的思想，這個時候再回過頭來看中國的體制的時候，就會發現種種的情況非常的奇特，跟西方的不一樣。想到司法體系如何去保障，想方設法如何統一法律。美國是一個聯邦制國家，他有51種法律體系，50個州各州都有一套法律體系。我們想象法律肯定是繽紛多彩，肯定這個國家的法律體系非常的覆雜，甚至可以想象非常的混亂，但是仔細的去思考、去分析，他有差異的地方固然也有很大的差異，但是需要統一的地方還是有一種非常嚴格的機制去使得整個國家的法律體系保持統一。比如涉及到貿易的法律體系，全國的體系是一樣的，這是由聯邦司法體系來推動的一種法律準則的統一。通過上訴審、通過最高法院的這樣一種機制，在差異中間尋求統一，司法制度給社會帶來很大的益處，因為沒有什麽比一個國家立法的準則、遊戲規則、法律準則的差異，會帶來市場經濟更大的中立，這就是一個很突出的問題。我們觀察英、美國家的法官制度的時候，發現他們的法官的確是整個社會中最精英的一個群體、最優秀的一個群體。正是因為這種優秀，導致他們能夠推動判例法，實際上司法職業不僅僅是在行使司法權，而是在行使某種意義上的立法權。普通法這樣的一個法律體系，它是來自於英國歷史上法官的創造，包括衡平法。那麽這樣一種法律體系，由於法官在里面起到了很大的推動作用，甚至可以說法官對於整個社會的一種正義、這樣一種符號化的作用也是非常強有力的。那麽再回過頭來看一看中國的、我們的法官--我們的法官在90年代的前期，確確實實看不出來這個國家有多少法官是非常優秀的、全國很知名的；我們找法學家的話，是很難從法院里面找到一個非常優秀的學者型的法官。法官的素質參差不齊，一直到1995年我們法官法才規定擔任法官必須要有大學教育的背景，其中這個大學教育還包括大專。選任標準這麽大的一個差異，導致整個司法制度的運行狀態的差異，整個法律體系形態的差異。這個時候國外的知識變成一種背景去觀察中國的各種各樣的問題，我們就更容易發現一些缺陷所在，也許就能與不研究西方法律史的人有一點不同的差異，不同的一種觀念。

　　記：您的工作壓力大嗎？在中國司法界，你是一個敢講真話的人，據說你曾經因為寫文章講真話而惹了麻煩，是不是真的？

　　賀：當然是得罪了一些人，但是也沒有什麽麻煩，只是提高了我在軍隊系統的知名度而已。實際上有些事情給我帶來了太多的榮譽。

　　趙：在采訪您之前，我決定用一天的時間把您的作品看一遍。沒想到我用了三天都沒有看完，我最後不得不只看一下文章的標題。我發現您的文章涉及方方面面，幾乎涵蓋了每一個學科，您是怎麽樣達到這個程度的？與您的研究有沖突嗎？我注意到，您最初的研究都是比較注重實際，例如就一個案例撰寫文章或者就一件事情說明另外一件事情，後來逐漸又向政論方面發展，是不是屬於您的風格或者流派？

　　賀：我算不上法律界的高產作家，有些人已經著作等身了。我其實也就不過論文有個十篇二十篇的樣子，文集有那麽四五本，然後再加上一些翻譯的著作，僅此而已。網上有幾個網站，喜歡我的文字就盡可能的收集全；有些朋友可能早期寫了好多東西，但不願意上網。用西方的觀念制度作為背景來反襯中國制度的一些特點，這可能是我的一個特色。第二個特色我覺得我還是比較注重符號化、形象化的東西，通過這種符號化、形象化的東西的分析來進行解剖特定符號化背後的一種觀念、一種理念，可能最突出的就是在法袍問題上的論證方面。為什麽在90年代相當長的時間，我們法官的服飾基本上是一種軍警式的制服，大蓋帽、肩章。當然我們看西方國家包括一些東方國家，包括我們在49年以前法官都是穿袍子的，黑色的法袍。有些國家比如英聯邦國家，包括我們國家香港，居然都是戴假發，符號化的很形象的東西。那麽它背後隱藏的是什麽東西，為什麽戴假發？為什麽穿法袍？為什麽我們沒有戴假發、穿法袍？我就抓住這樣的一個問題，做一個很仔細的分析。其中有隨筆類的文字，其中也有演講；我講課中間也經常講這個問題，講法理學大概12個小時的課程我都在講袍子的問題。應該發現它背後顯示的一種職業的差異，職業理念的差異。穿袍子、戴假發，首先意味著它要把這個人打扮成一個奇特的跟常人不同的一種人，與其說人不如說是神一樣的角色。哪個職業還戴假發？但是英國的法官仍然戴著他們的假發。戴假發這樣的一種職能、功能，就是要想方設法營造出一種讓穿袍子、戴假發的人和法官職業以外的人都能意識到這種職業的極端的獨特性；知道法官這種職業在現代社會中間，是唯一的一個職業，握有生殺予奪之大權的職業；可以決定巨額財產的歸屬、夫妻是否繼續生活在一個屋檐下。所以法律是什麽，有許多人下過定義，美國的一派法學家給的定義非常簡單，"法律是什麽，法官說什麽就是什麽。"因為沒有被法官所適用在具體的案例中間的時候，那些個議會、人大所制定的法律，只不過是紙面上的東西。因為在審理過程中，具體的把法律運用到案件中間的時候，這個法律才變成實實在在有效的規則。那麽這個時候，法官在適用這個規則的時候，一定是腦子里面有一個解釋了。現在的法律汗牛充棟、多如牛毛，法官在適用法律的時候，引用這個條文進行一個特定的解釋，把握在法律的規則和案件事實當中發生的一種關聯，這個時候法官做的事情的確是一個非常大的事情，行使的是一種非常大的權力。這樣的一種職業，可以說是把這樣一個重擔放在常人的肩膀上，讓人覺得有點不放心。法官也是人，但是我們要千方百計的讓法官看起來不像一個人，像個神，這是一種可能的解釋。另外就是說，穿法袍。法袍穿起來活動起來不方便，我們在街上買菜，沒有看到一個法官穿著袍子在街上買菜。法官就是在屋里邊行使職權的一個角色，他不可以到外邊去，這就證明了司法職業的高度消極性和中立性。他行使權利的過程是消極的，對於沒有訴訟於他的問題，他是不可以行使權利的；他不可以主動的上門攬案，不可以主動的去搜集證據；他只能夠按照當事人提交的這些東西，由他來作出一個中立的裁判。司法的消極性在法袍，穿著袍子這樣一種形象化的一種打扮中間，我們可以看到它顯示一種非等級化的設置。我們說軍警式制服，也是外顯的一種標志，證明他是幾級，師長是師長，上校就是上校，中校就是中校。從外顯的符號就可以看出差異，那就是一個非常講究等級化的職業。但是法官這個法袍，在世界各國的法袍之間都沒有那麽覆雜的差異，我們看有些國家，最高級法院和最下級法院法官法袍都是一樣的，這說明了什麽呢？說明這種職業他是反等級的，他是要強調大家沒有什麽上訴法院、上級法院、最高法院、最基層法院，他只是一種職責分工的不同，審理的對象有所差異。比如最高法院可能注重政治、憲法式的案件的審理，它注重的是法律規則的統一，他是解釋法律的，他需要有更多學者型的法官；而最基層的法院的法官可能更注重社會經驗，但這是一種職能意義上的分工，並不意味著下級法官就是低級的，上級法官才是高級的。所以他是一種反等級的職業，我們通過法袍可以顯示出這一點。所以我就去挖掘這背後的一些原因，寫這樣一些文章。所以也產生了一些影響吧。最後，中國的司法界也敢探討這個問題了，我感到非常的開心，很高興。在我看來，這是一個非常大的變化，有人說只是換換衣服而已，里面的東西不換有什麽用？我認為其實里邊和外邊是有關聯的，一個法官穿上袍子，他再穿著拖鞋就不象樣子了。他在法庭上職業的莊嚴，那種尊嚴感就更容易凸顯出來，就容易啟發人去想、去反思，我們這個職業到底是什麽？所以我認為是有意義的。然後，我也一直關注法庭建設的問題，一些法庭的司法禮儀。質疑檢察官為什麽不向法官起立的問題。實際上這些東西對司法界來說，都是很重要的問題。這個多多少少跟我前面說的第一種特色也有關聯。由於了解了一些外國的知識，所以容易用外國的知識凸顯中國的獨特的東西，而這種獨特的東西應當不應當追求這種獨特性？我往往會去做這種論證，我會坦率的質疑，我想這是自己在學問路數方面的第二個追求。第三個追求，我還是想努力的追求一種中西方的知識之間的溝通、打通。不要人為的去說這是西方的，這是中國的。與其說追求的是一種知識的來源，不如說追求的是特定的制度的安排和知識的關聯--背後的東西。我們要建立司法體制，我們剛才說司法的消極性，這是我們從西方的制度中看得非常清晰、明確的，但是這樣的一種消極性到底是什麽？是因為西方人這麽做，我們就要學習嗎？不是。我們發現整個的司法判斷過程中間，我們面對的是利益之間的沖突。民商事案件也好，刑事案件也好，行政案件也好，雖然不過是雙方之間的一種糾紛，大家發生了利益上的沖突，這種沖突過程中間法官如何很好的去處理糾紛解決案件，能夠把這樣的事情解決了，這是非常重要的。讓人們心悅誠服，或者說讓敗訴的人即使不心悅誠服，但是他也沒有話可說。這個時候你就會發現，過分積極的行使權利，會導致當事人對法官職業的懷疑，他會滿腹狐疑，覺得你為什麽這麽積極，你是不是有自己的利益所在，所以有句諺語叫做"沒有人可以成為自己跟自己利益有關事務的法官"。那麽你自己有利益在里邊，你再去做法官你就沒有辦法做到公正。

　　記：您好象不主張法官上門攬案這種做法，在您的演講中您也曾對此抨擊，為什麽呢？　

　　賀：一個法官在法庭上的行為，英國的諺語叫做"多嘴的法官沒腦子"。所以多嘴多舌的法官是沒腦子的，你該做的就是保持中立。為了中立，為了能夠讓當事人相信你是中立的，你就不能過分積極主動的行使權利。像上門攬案，過分的積極的為一方當事人利益奔走。這種司法就嚴重破壞了我們司法制度設置法院和機構設置的最基本的理念。他破壞的是制度背後的東西，一種制度的基礎，而不是說是這個符合西方的，那個不符合西方的。我想這里邊我們沒有必要在中西的、中國和外國的、東方與西方之間人為的設置這種柵欄，人為的去設置。你眼界要開闊一些，要努力去考慮更合理的設置原理是什麽？我們也會去觀察中國的歷史，今天對我們來說最好的一個時代的特色，就是開放的時代，我們不斷的去引進。現在我每次去書店都能發現一些新引進的司法制度的書，有關憲法的書等等。拿回來看，過去不理解的東西，現在變得理解了。所以要保持一種開放的心態，開放的胸懷，集百家之長，這是我覺得我在自己的文章里、寫作、演講里要追求的一種目標，這也可以說是一種風格吧。我在一定程度上不太同意法律知識能夠普及，所以我對普法這樣的活動，尤其是官方推動的普法不是特別的覺得是有意義的東西。但是另外一方面，我們必須把權力的觀念和法律的基本的一種理念的東西，讓社會的公眾能夠更多的了解。法律知識是非常具有封閉性，它的一系列概念、術語，有點像黑社會使用的那一套黑話。我們跟經濟學界、社會學界的人交往的時候，討論一個具體法律問題、一個具體案件的時候，往往經濟學家、社會學家都會覺得有點插不上嘴，他們覺得沒法說，那些概念他們都搞不懂。所以，在這個意義上法律是一個非常專業化的東西。但是這並不意味著在今天這樣一個時代--新聞媒體越來越活躍的一個時代里邊，我們不應當去傳遞某些法律的精神。我認為與其說是傳遞具體的概念制度，不如說是傳遞一種精神，法律社會的一種精神。比方說，我們可以研究一下政府的權力為什麽必須加以限制？政府的權力怎樣去限制它？我發現有內在的限制和外在限制兩種類型。內在的限制是通過權力機構之間的權力分立來相互制約平衡，外在的限制是一種人民的監督，媒體的自由監督。民主本身它使政府的權力受到了一種強有力的制約。這樣的道理是可以講得清楚的。所以我一直覺得自己喜歡寫一些短篇的文字，像《南方周末》這樣的媒體，我有一段時間經常在那里發表文章，努力追求清新可讀的風格，並且要聯系我們眼前的知識，眼前的社會現象來解釋社會問題，一些制度的問題；用形象的東西來解決抽象的東西，象法袍這樣的東西，老百姓覺得很有意思，你這樣去解釋它，那麽這樣的話就使得有動力支持；我會寫《高裘訴林沖》，從《水滸傳》里選出一段來，寫的好像是一些水滸傳小說里邊的。實際上我認為，寫不寫真的沒有用，司法制度中的民眾問題，由於沒有一個公正的司法制度，使得社會只能夠經常通過周期性的一種梁山好漢這樣解決事情的方法、把一種周期性的社會上的一些動蕩的社會問題來解決社會的矛盾。但這樣是解決不了的，是沒辦法解決的。我想這種風格就是讓人們喜歡讀，讓人們覺得文章具有一種可讀性，就有助於法律法制的社會精神在社會上的一些呈遞，讓更多的民眾理解司法制度，能夠知道司法制度怎樣的走向公正，這是第四個特點。最後一個，可能也是在我看來最重要的一個，是要懂識自己的言說中間的獨立立場，我們經常要和社會溝通。甚至我們經常會表示，我想在這樣一種情況下，我們是要考慮到自己的角色問題，知識分子應當保持一種獨立的立場，不可以為了使得自己的觀念被接受，而犧牲這樣的獨立性。我是很看重這樣的一些東西，而我自己寫文章，你看了我那麽多文章，基本上是從來不會用，或提某個領導人，最近又如何、如何，然後把這些東西當作自己言說的一個依據，拉大旗做虎皮；有一次法院報的一個編輯約請我寫一篇三個代表與司法改革的文章，被我謝絕了，我說我寫不了這樣的文章。我想我們要保持言說中間的那種純粹性。當然這種純粹性不是說總是要跟官方有一種抗爭的立場，對立的立場，不是這樣的。保持獨立性實際上是更加具有一種官方采取的一種措施，如果有助於這個社會，在我們自己的判斷來看，有助於這個社會的發展的話，那麽照樣說這樣的措施是很好的措施；如果是他有問題的話，我們應當直接了當的直面批評。我想這是一個學者或者是學術思想本身產生力量很重要的根源，我希望這樣的學者能夠越來越多。而不是像三個代表一提出來，就有一些也會寫文章說三個代表對法制的推動，三個代表如何、如何。我覺得這個反而會被某些人瞧不起，會覺得，學者有什麽了起，教授有什麽了不起，我說了一句，我喝酒喝多了，說了幾句話，結果就被當作真理一樣，好家夥，左一個解釋，右一個解釋。沒有獨立的立場不是很好，獨立的立場是你自己有力量的基礎性的要點。如果沒有這種東西，也就不會有這種力量。

　　記：早上演講中您談到一個問題，就是法官的尷尬問題。就我而言，我有多種身份：省法院任命的法官、雲南省人大常委會任命的審判員、人事部門管理的公務員，我每一年都要參加一年一度的"優秀公務員"評選活動。怎麽樣給法官一個定位？開玩笑的說，我現在又以記者的身份采訪您，您覺得這個現象是不是特別別扭？是不是有點屬於您說的法官的尷尬？

　　賀：我想，老的那個問題還沒有完全解決，新的問題就又出來了，新舊並存，身份上就有點混亂了。　

　　記：目前，在同等條件下我國四級法院法官的選任標準並不完全一致。在最高法院或者高級法院當法官，你可能一不小心就是副處級，或者二級以上的法官。而在基層法院，無論怎樣努力，無論怎樣優秀，除了院長以外，其它法官有可能永遠都是科級法官，甚至副科級法官都需要競爭。你如何看待中國四級法院法官選任標準上的差別？

　　賀：我覺得這個是過去我們這種制度缺乏一種明確的東西，選擇法官的偶然性很大。就像你講的那樣，可能解釋越深，最後大家有那麽大的差別。當然在我個人認為，法官升遷是一個非常覆雜的問題吧。在英、美法官選任當中，從律師、檢察官中選任法官的制度有一定的好處。從最優秀的律師、檢察官中選任法官，那麽法官更多的是平等的精神，並沒有很大的差別。歐洲大陸的模式基本上是從業起始型法官，從就業開始時就做法官。在德國也好，法國也好，包括日本也好，所有將來選擇做法官職業的人，經過大學教育，然後經過司法研修，像日本的司法研修所。經過這樣一個過程以後，然後就到一個基層法院去辦事的法官生涯，大概五年左右，能夠成為後補法官，成為獨立的法官，就成為了法官，他就開始了一個獨立從事司法的職業；通常是有一種法官調動制度，法官經常從這個法院調到那個法院；上級法院通常基本是從下級法院產生的，是往上升遷的，然後誰會被升遷，誰不會被升遷，都存在司法結構的金字塔，越到基層法官越多，越到高層法官越少，所以都有可能存在你被升遷，他不被升遷的問題。有些人可能會做上最高法院的法官，有些人可能一輩子就是告老了也是基層法官。但是由於收入差別不大，做最高法院的法官和做基層法院的法官，他實際上只是做事情的內容不是特別一樣，並不是他高下的問題。所以也就不存在很大的心理問題。中國的情況，有些人一畢業就到高級法院，有些一畢業就到基層法院，那當然，心理差距很大。我自己感覺歐陸國家的法官心理差距不是那麽大，但是大致上來說，歐陸的體系更加重於官僚體系，是循規蹈矩一步一步往上走；而英、美國家基本上是一步到位，法官的這種職業並不是很簡單，沒有太多官僚政治的色彩，並不重視這種色彩，所以兩者之間具有差別。中國的問題在於，我們這些年，可以說是過去的20多年里的法制建設過程中，有些東西可以說是在摸索階段，摸著石頭過河，三岔口，反正是摸著一條算一條吧，所以也就帶來了很多很混亂的問題。在我看來，如果我們維持一個大陸式的這種法官選任制度，基本上已建立模式的話，那麽我們就不應該允許有些人，在一開始做法官時就在最高法院和高級法院，怎麽可能呢？這是完全錯誤的。

　　記：關於公眾人物名譽權問題，您主張法官屬於公眾人物，沒有名譽權，這也是您近年來一直關注的問題。前年您寫的一篇關於公眾人物名譽權的文章，發表在某大報上，對其中的一些觀點我有一些異議，於是我撰寫了一篇文章，題目是《與賀衛方教授商榷》，寄到了報社。隨後詢問是否能夠發表。編輯告訴我需求征求您的意見才能發表。我當時就很納悶，為什麽要征求您的意見？我當時猜想，是不是因為您的名氣太大了？這是不是也屬於體制問題？您現在對公眾人物和法官的名譽權的保護是個什麽觀點？

　　賀：我當時在另外一個場合接受記者采訪時，發表過這個觀點，我在這個問題上的觀點沒有太多的變化。我認為法官以及其它所有政府官員，他們在這個社會上應當是公眾人物，他們有相當大的權利，他們理應得到媒體、新聞界更嚴格的監督。按照憲法規定，人們有權利對政府機關行為進行批評，這是憲法有明確規定的，可以對政府機關進行批評，發表不同意見，那麽任何批評都有可能出問題、都有可能出錯。不可能完全都是那樣，什麽事啊，什麽東西，都完全一致。那麽他的這種批評，他能帶來一種社會的表情，它是一種觀念，需要更加嚴格的監督。如果最後結果是我們要求所有批評官員的報道都是完全屬實的、完全真實的話，這事實上意味著批評所得以存在的呼吸空間完全被壓制住。因為沒有可以保證自己，盡管客觀上要求準確，但實際上就像我們上面講的，一個人的視野是有局限的，他的批評是有可能在某些問題上有出入、有差錯的。只要差錯不是故意的，明知他是假的仍然說，如果不是這種情況，那麽這樣的批評不應要求媒體來承擔所謂的法律責任。法官這個角色比起其它的官員來說，更有他的特殊性，法官是一個裁判糾紛機構中間的官員，他要審理這類案件的時候，也就意味他的一位同行來他所在的法院起訴，另外一個當事人是作者或者報社。這導致的問題是，法官和法官之間……大家都是同行，沒有辦法讓另外一方當事人感覺到是否公正。所以這樣的事情，在西方，忍受批評這是一個法官必要的基本功，像批評、指責、謾罵，甚至有時候以漫畫的形式來醜化法官，在西方的報紙里比比皆是。但是法官是不會去訴訟的，因為法官在裁判案件中不會因媒體的披露、批評、指責而改變立場，裁判是穩定的。同時法官也要通過這種方式了解大眾的情感。而且如果真的是一種不公正的指責、不公正的抨擊、謾罵的話，這種東西是沒有多少殺傷力的。因為過分的情緒化的語言恰好把批評變成沒有力量了，而不是有力量的。公道自在人心，大家會知道這個人在氣急敗壞罵法官，謾罵算什麽？實際是一個非常自由的天地，想說什麽就說什麽，如果某些人言辭不遜、攻擊，他會導致許多人不信任他，如果要考慮媒體的長久的發展，這種地痞式的謾罵，他不會得到社會的喝彩，不會構成真正意義上的對一個法官的傷害。西方國家當司法獨立受到威脅的時候，往往是律師們會站起來發表他們的看法，會指責、抗拒侵犯司法獨立和尊嚴的行為，這個社會有各種各樣不同的力量，最不可讚賞的是法官出來進行訴訟。不僅僅個別法官，還有法院提起訴訟，有一個基層法院起訴《民主與法制》雜志社，說雜志的報道侵犯了他們的名譽權，結果真的是中院判決侵權，賠償6萬元的精神損害費。說到人格權，實際是一種由自然觀念而形成的，你罵我，我會感到痛苦，但是你罵我的法院，法院怎麽感到痛苦？一個法院居然荒唐的去提起訴訟，最後訴訟發展到最高檢察院去抗訴。所以我自己覺得，這是制度建設中很大的問題，我們沒有一個最基本的是非判斷，和對這個事情本身可能的一種機理判斷。還有一些，法院要蓋一棟樓房，是甲方，建築公司是乙方。蓋完樓以後不給建築工程款，人家的錢拿不到，結果就到《法制日報》上呼籲，請有關部門督促一下，讓那家法院給我們錢，我們要回家去過年。你說這種事？這是一個最基本的社會問題，制度問題。法院怎麽可以自己蓋樓？法院蓋樓應當屬於國家司法行政部門管，所有的配備都按照統一的標準來建設好。法院如果作為一方當事人，那打官司這幾家建築公司可以到法院起訴訟這家法院嗎？會到另外一家法院起訴訟這家法院嗎？也沒有辦法叫人相信這個法官的公正性，因為這和他的利益是有關聯的。法官的名譽非常重要，但是這樣一種更加自由的批評，能夠使法官更注意到自己的行為，自己判斷案件的時候更加公正，並沒有多大的壞處，所以我是從這個角度去論證的。我也不知道，我沒有看到你當時的這篇文章，也很遺憾，其實應該發表出來。一篇文章作者最不喜歡的是發表文章出來之後無聲無息，姥姥不喜舅舅也不愛，能夠引起爭論是非常好的。

　　記：我當時舉了個例子，一個法官八小時以外，比如下班的路上，碰到什麽事情，如果也需要沈默，是不是不公？提出訴訟，法律應予以保護，否則對任何法官都是不公平的，應該說我和您的大部分觀點是一致的。

　　賀：我覺得挺覆雜的，你說的問題是下班的路上。這並不是對法官司法過程中所判案件的評論，和你說的這個情況不一樣。對方不一定知道你是法官，雙方發生了沖突，或者你受到了傷害，或者你被打傷了，這種情況當然有一種司法救助手段，我想更多是職務行為。比如新疆商報有一個批評，一個國有企業，國有資產流失，是因為中院的一個法官的判決引起的，法官提出了起訴，最後法官敗訴，我認為這是應該值得我們關注的。另外一個地方，蘭州，開發商在開發房屋的過程中，樓可能很高，把法院的宿舍陽光遮住了，法官們煩惱就想提起訴訟，有人來問我應該不應該提起訴訟？法官的民事權利受到侵犯，我們可以通過某種方式來解決。法院宿舍越來越成為個人的財產，這個時候可以以某種方式比如通過物業管理委員會、業主委員會這樣的部門作為一方當事人來提起訴訟，而不是以法院的名義提起訴訟。盡管大家都知道樓里面住的是法官。但是從色彩上來講，不會帶來很嚴重的問題，因為這個是必須要解決的問題。法官名譽權受到限制，並不意味著其它權利也受到限制。只是說為了倡導一個更加合理的司法環境，為了讓法官們有所顧忌，應該使他們的名譽權受到一定的限制，還是有一種合理性在里面，對吧？

　　記：對對，我們的看法，實際上是殊途同歸。那麽，您認為依法治國和以德治國有沖突嗎？二者應該是什麽樣的狀態？

　　賀：我認為……這個問題不大好說，因為這個不是我的觀點。這個問題現在也不提了，憲法在修憲的時候也規定了一些比如"政治文明"之類的問題，但是沒有以德治國。所以我們可以不去把這個話題挑起來，演講的時候隨手談一談。其實是很荒唐的一件事情。當然，有的還在寫文章論證，說依法治國是一個以德治國的前提，其實是很荒唐的……

　　記：這一類的文章報紙上經常有。　

　　賀：沒有太大的必要。　

　　記：談到"具體法治"這個問題，我認為您是最早提出雛形並且把它運用到實踐中的人，您是如何提出這個理論創見的呢？是如何想到有具體法治的？

　　賀：無論是學術界也好、司法實踐也好，大家一直有一個心態，覺得我們國家政治體制出了一種問題，政治體制改革滯後。有人說一黨執政不解決，什麽問題都不要談，總是把現實當中出現的任何問題，都歸結於根本性的大問題上，以為這個問題不解決，其它問題是沒有意義的、是徒勞的。我認為這種觀點可能是有害的，它一方面使得問題變得太過簡單化了，它把中國今天建設一個法制社會所面臨的問題大大簡單化了。另外一方面也會使得大大的弱化了我們在現實生活中能夠做事情的可能。其實是一種牽一發而動全身，每一個整體都是由局部所構成的，大的問題並不存在統一的大問題。並不是大問題就很形象的擺在那里了，而其它的是小問題，大的問題不解決，小的問題就無意義，不是這樣的。所謂的大問題是與小問題緊密的關聯在一起的，在解決小問題的過程中，也會影響大問題的整個運行狀態。比如政治制度的改革，現在有些地方，檢方所擁有的證據必須提前要讓對方能夠知道，我們都知道這是對國家權利的一種控制，對檢方所代表的政府權利的一種控制。追求辯控雙方的平衡實際上是對國家權利很重要的一種司法意義上的制約，司法的制約使國家權利受到了限制。整個憲政制度就可能具有一種基礎，司法的公正制度使我們可能得到更多的認可，法院公信力在不斷的提高，人們會信賴法院，人們會更願意有了糾紛找法院來解決，而不找其它機構來解決。最終，終極性的權力就會發生變化。為什麽美國法院會成為三權中間的一權，而且是力量很大的權利？總統選舉中發生的一些糾紛，最後是通過法院來加以解決？這實際上意味著法院在社會中巨大的權力。這種權力，它來源於每一個具體的、每一個這種看起來雞零狗碎的制度設計。沒有這些東西的話，就沒有一種更加公正的司法和更加有權威的司法。我們2000年的歷史中間，中國四大階層，知識分子，他們從來沒有缺乏過宏大的追求。比如說，張載的那句話，"為天地立新，為生民立命，為往聖繼絕學，為萬世開太平"，這種大話一直都不缺乏，從來歷代知識分子都喊這些口號，天天想。但是，所謂"行為上為之道，行為下為之棄"，人們很少關注這個具體的制度問題，具體的制度建設。在一千多年衙門審理案件中間有多麽嚴重的不公平，他們沒有辦法很好的解決這個糾紛。但是我們有多少人努力去改變這種制度？去創造一種新制度？沒有。我們就是這樣糊里糊塗的大話連篇，然後具體的事情我們並不認真的去做，帶來這樣一種口號治國。文章寫的很華麗、很漂亮，以為社會就很華麗、很漂亮，其實差距甚遠。所以今天我們比較慶幸的是我們有了這樣一個法律職業，法學家、律師、法官、檢察官，這樣一個法律職業出現，使得我們能夠從引進西方一些知識，能夠傳到這個社會中間，我們知道這個社會不能僅僅依賴大口號這個制度，什麽立黨為公、執黨為民啊，口號多的很。但是實際上我們只是需要點點滴滴，技術性的改良，使得社會上的公正性越來越得到強化，漸漸的一種改變。這種東西我自己在《具體法治》的序言里邊，我引入孫中山的話。孫中山有一本書叫《民權初步》，《民權初步》實際上講什麽？講開會，怎麽開會，他基本上是翻譯了美國一本小冊《羅伯特議事規則》。羅伯特是個軍人，但是他對打仗不感興趣，對怎麽開會特別有興趣，他一直在研究英國議會史。英國議會史上他是怎麽開會；議長怎麽樣主持會議；然後是怎麽不發生只有少數人有機會講話，多數人沒有機會講話；怎麽去表決，表決怎麽去形成一個議會法案；一督是怎麽回事，二督是怎麽回事，一點點的大小。像民權初步，建立一個民權的政府，在孫中山看來應該學會開會，我們要懂得這種開會的規則。在今天這樣一個時代里，我們會很多，文山會海了。但是我們開過多少有價值的會？我們有多少會議是這樣的？比方說，有些會議不限制發言者的時間、講話時間。最後，好家夥四十人在那一塊開會，本來是大家都有機會講話的，但是兩位領導人講完了，會議就該結束了，沒有機會去發表自己的見解。有許多會議實際上是要講話的，像人民代表大會，開會是代表們來審議的，每個代表都有機會來發表意見，發表不同的看法。但是我們不是，我們特喜歡爭取能夠在大會只是一個表決，開會之前把有關的東西就定下來了，開會只不過是個儀式、一個程式，這樣的會議有什麽價值呢？除了把納稅人的錢又花了一大筆之外，沒有任何意義。所以我發現這種中國的事情啊，可能歷來問題都在於我們，不可能去做具體的事情。孫中山發現了這一點，他說建設一個民權的政府在他看來是最大的障礙，最後汪精衛來整理孫中山的思想。孫中山去世以後，孫中山的三大學說被提出來了，但是汪精衛忽略了，其實孫中山一個非常重要的思想是"民權初步"，是如何開會。我想喚起人民對這樣一種在法制社會建設過程中間具體制度的一種關注，而不是說一門心思只想著怎麽去治根本性的問題，動不動就根本上來講基本的問題，而忽略了一些細小的、具體的環節。

　　記：我曾經在早晨六點左右在睡夢中被北京第一中院的一個同學吵醒，一次是他告訴我他被任命為審判員了，他特別興奮，可以想象他對法官這個職業的崇尚；另外一次是一個月之前，他說他要遞交辭職報告了，仍然特別興奮。兩次都是他在早晨上班的路上給我打的電話。北京人行走在上班路上的時候，我們雲南這邊天還沒有亮，那幾天我的心情很沈重、很矛盾。最近昆明中院又有7名法官在同一個時間里提出辭職，其中有我認識的幾個副庭長，我和他們有過工作上的一些交往，辦理過他們一審的案件，我覺得他們很優秀，據說他們都可能去當律師。您如何看待法官辭職當律師這個現象？

　　賀：這是沒辦法，大家擇業的緣故。有許多人現在一門心思要去參加司法考試，通過司法考試的目的就是為了自己能夠贖一個自由身，能夠有機會賺錢，而且不受各種各樣的清規戒律的約束。現實的法官心理是不平衡的，他判決案件，一個案件判下來僅僅從案件受理費上就知道這個律師一下子的收入是多少，這都是明擺著的事。但是法官一年到頭辛辛苦苦的收獲，一年下來掙的錢，還沒有一個律師一個案子賺的錢多。所以法官肯定不平衡了，這個時候，一個法官離開法院，我覺得非常正常的，不能苛求他，畢竟大家都要養家糊口。但是，作為政府、作為法院系統上層來說，這個問題真的是一個法院所面臨的一個危機。需要檢討的是，為什麽這麽多優秀的法官都要走人？我想收入低是一個顯而易見的問題。當然，我們知道也不是每個律師都收入高，中國相當多的律師還掙紮在貧困線上，他們在小的地方做律師，即使在北京的律師，也有相當多律師其實一年多的收入也就是兩、三萬塊錢，並不是每個律師都有那麽高的收入，但是高收入的律師的的確確真的是很多。辭去法官職務以後去做律師的人，大致上還是有一種自信的。這樣的法官往往還是屬於法院里有能力的，然後他又有人脈上的關系，長期做法官，如果做了十年法官，其實還是有許多資源可以利用的。比如說司法界的一些老朋友，還是會給他面子的；做法官時候與律師的交往，有一些好的律師大家都建立了很好的朋友關系，他就有一些很好的合作夥伴；甚至跟有些企業有一些關聯，這就變得大家會覺得很可以有預期的收益的。總體來說法官的收入比較低下，是這個問題一個很重要的原因。但在西方國家，成功的律師和成功的法官之間的差距也比較大，大概是五倍左右。一個最成功的法官收入大概是最成功律師的五分之一，法官的生活基本上能夠得到保障，比如說年薪十幾萬美元，十四五萬美元、十六七萬美元，這樣的一個收入，但最好的律師還是比較高一些。但是法官這種職業能夠給人帶來一種人生價值實現的這樣一種感覺，一種榮耀。比方說法官職業它是有權利的，它能夠對你的案件做出一個終極性的判決，這事對法官來說，這是一個人能夠覺得自己很重要的時候。這個感覺是非常重要的，也是一個致命的感覺。法官他能夠顯示出一種自己學術的追求，他跟行政官員不一樣。每一個法官在判決的時候，要進行實質性、學術性的論證。司法判決，尤其是寫得好的司法判決之所以使你能千古流傳，成為教科書里面經常引用的範文，是因為這個判決書最大程度地顯示了一個原則，學術方面的一種思考，是一個有思想的人、善於思考的人的獨特的東西的體現。美國的一個大法官說，上訴法院和最高法院的法官職業中有許多東西是令人難以忍受的，但是最好的一種補償，就是你可以發表不同的看法。合議庭五個人有三個人覺得自己應該這麽判，行，按照你們這樣判，但是我們這兩個人自己發表一個判決書，這個判決書沒有法律效力，但是必須發布出來，說你的這個是錯的。霍姆斯大法官，一輩子被稱為偉大的異議者，他就是你說對我就說錯，他就是一定要指出來你的主流判決中的錯誤，所以他經常發表判決。聯邦最高法院九個大法官，五個人做的判決就是有效判決。他往往是不管這個案件是怎麽判的，只要是大多數人那麽判，他一定是另外一種判決。他寫一個自己的判決書。那個判決書過了十年以後，你會發現，霍姆斯大法官是正確的，他有一種歷史的預見。他預見十年以後這個規則會改變，應該照著霍姆斯大法官所指出的道路前進。所以現在有人專門編了一本書《霍姆斯法官異議集》，大家看這種法官真是了不起。這種職業，它可以做這樣的事情，你說這種職業該多有魅力？你說這麽做，我偏不這麽做。另外的一個大法官說，這是法官職業唯一讓人覺得是可以忍受很多常人不能忍受的東西的原理所在。我覺得這個職業最有魅力唯一的一點，是讓你知道他的學術色彩。托林威爾170年前到美國去考察，他發現在這個國家里邊，當總統的人經常不是第一流的人才，而是三流的人才去競爭總統。一流的人才往往會集中在法官身上，他們是法官。這個國家的法官是最優秀的人，他們法官收入照樣也不如最好的律師。但是這種工作，這種學術的一種色彩，或者說是本身的一種理論思想在執業過程中能夠顯現出來，極大的補償了他收入的下降。然後法官還有一種特色，就是法官職業有嚴格的保障，他不需要去競爭。法官分案，在西方國家都是抽簽式的，搖獎一樣的搖出案子，給你二號你就審理二號，給他三號他就審理三號，是這樣的，他不需要到街上奔走。律師需要承擔很大的商業意義上的風險，使得律師職業充滿了競爭，連個安全感都得不到保障。而法官是天底下最安全的職業，他只要沒有不正當的行為，就不受彈劾，他是終身任職，沒有這種競爭的壓力。法官有一種尊容感、尊嚴感，在社會上人們說起法官來，特別在西方國家，還有在日本這樣的國家，說起法官大家都是那種敬佩的神色。我在美國發現教授見到法官非常尊重，簡直可以說成是畢恭畢敬，對法官都是要"honour"，很尊稱的稱呼，在美國對總統都是"Mister

　　President"，不需要那種很大的敬語。但是唯一的一個職業保留了敬語，那就是法官，"your

　　honour"，"尊貴的法官殿下"、"法官閣下"，這樣的一種稱呼，在法庭上都是這樣的稱呼。所以法官盡管收入偏低一點--而現在看起來也不算太低，但是比律師要低。但是這足以補償他經濟上的損失了。我們今天這種制度，要想讓哪個地方最優秀的律師去做法官，我看不大可能。現在有少數律師已經到法院去做法官，但是做副院長，有些個別地方。哪有說是去法院做一個普通法官律師就願意進去的？所以我們要從上述這些事情的角度檢討一下，法院怎麽去吸引律師、學者去當法官？使法院怎麽去減少最優秀的法官下海去當律師？我覺得就是這幾點，提高待遇，保障他的獨立性；他不獨立沒辦法。他獨立了，他有權利，這個很重要。然後提高司法決策之間的學術色彩，他的職業保障了，不能夠隨便的被撤職、被處罰，無非從這幾個角度去強化。

　　記：如果法官的選任標準不一樣，他們對同樣的法律條文或概念的理解就會參差不齊甚至大相徑庭。比如，您曾經談到過的王海打官司，他同樣的一個訴訟，幾乎是一模一樣的訴訟，在東邊的法院勝訴了，在西邊的法院卻敗訴了，同一個問題為什麽會出現這樣截然不同的判決？這不僅僅讓普通的老百姓不理解，也讓從事法律工作的人不理解。在法官的選任標準這個問題上您有些什麽看法？您曾經撰文《為什麽法官當律師的多、律師當法官的少》，您的文章是否對目前的司法制度有所觸動？您認為應該如何改進我國的法官選任標準？

　　賀：實際上肖揚院長剛剛在提倡，我就寫這篇文章，多多少少有潑冷水的感覺。但是我覺得大家只是說理……司法準則的統一確實在一定程度上依賴於法官選任標準的統一。法官選任標準其實說起來也很簡單，就是說法官它應該受到什麽樣的教育，他們對於法律準則的理解應當趨於一致，所以法律教育也是其中一個非常重要的環節。不同的學校，盡管老師不一樣，但是教出來的知識應當是一樣的。所以應當在法律教育過程中間強化這樣一種管理，那就是要想方設法讓人們的頭腦被格式化，所謂的"象法律人那樣思考問題"。這樣的一種思維方式，能夠得到更嚴格的確立的話，最後法官在做決策時就會趨於一致。法官選任當中，最應該避免的是各種各樣的人都來做法官，沒有經過法律訓練的人也可以進入法院當法官，知識背景很不一樣，秀才遇見兵，有理說不清。不是說這個兵好或者那個秀才壞，因為他們的知識背景不一樣，大家不能構成一種話語的重合，話語的溝通。我們有時候見到外國的法學家，一個法學教授第一次見面就感覺可以溝通，大家聊得的很開心。但是本國的人他不是學法律的，你跟他聊天，聊的是法律問題，格格不入，沒有辦法交流--盡管你跟外國人要說英語或者其它的語言，你跟本國的人說的是漢語！所以說我們這個社會的在分化，在逐漸主張這種法律職業化，意味著這樣一種法律人知識的獨立性。所以法官選任的時候如果大家各種背景都有，那你就搞不清了。有時候，比如說院長，中國法院院長的外行比例很高，他進來以後怎麽就能夠與在法院里邊長期做司法審判工作的人溝通？有時候真的不好溝通。他更注重的是一些大口號，他對很多東西有時候在過分的追求一種概念的統一理解，會覺得大驚小怪的在幹嘛？這就容易導致一個法院系統四分五裂，沒辦法有統一法律的選擇。為什麽過去我曾經對沒有受過法律訓練的覆轉軍人進法院進行批評，其實並不是我對這個群體有任何偏見，而是因為我覺得著眼於中國未來市場經濟的發展，法律標準的統一。如果說我們一直就這樣擔心沒有受過法律訓練的軍人搞到法院當法官的話，那麽其實就是很難想象將來能夠取得一種法律準則的統一。盡管有許多軍人、覆轉軍人到法院以後他們也可能刻苦的學習。但是人過四十歲，再重新學習一門知識，這種可能性已經不大了，不容易了。四十多歲的人再被另一門知識的改造的可能性幾乎微乎其微了，他們那種長期形成的思維模式、思考問題的方式和其它行業就不一樣了。軍人很注重服從命令，所以那些轉業的那些朋友到法院來，院長對他們都很喜歡；還有這些人特別聽話，院長讓做什麽就做什麽，以前是正師級的，師長，轉到法院來，沒關系，只要進來給他任命一個角色，他就會很認真的去幹；然後接下來就是，對院長的話言聽計從，他不會有怨言。有時候我到軍隊講課，真能感到上級下級的關系，是很清楚的。官大一級壓死人。我去以後，都是一個上校在旁邊開車門。等級意識真的很強。這個東西能形成某種效率，但是法院需要的不是這樣的效率--當然法院的後勤部分、管理部分，比如辦公室啊，政治部啊，司法行政啊，包括執行部門也許需要這樣的效率。法院需要的是獨立精神，而不是服從的意識。這些人進來以後，往往獨立精神就有所缺乏，而他們這個年齡是沒有辦法培養一種獨立精神了。軍人的一個特點是不和上級、上司爭執問題、辯論問題，你如果讓他和他的上級辯論一個問題的話，他會覺得很別扭。良好的選任制度能夠使得法律司法準則的統一，這是很清楚的一個問題。當然也不能完全的依賴單純的選任制度的統一。司法準則的統一還依賴於上訴和審級法官相互的一種平衡，我們要有一種機制，來使司法準則保持統一。西方法制國家里邊，上訴法院注重的是標準統一。比如我們，我們必須有一種機制來保證雲南高院和貴州高院的司法判決是一致的；同樣的事情同等的對待，同樣的案件在這兩個省之間應該保持一種平衡。尤其是市場經濟所要求的那些法律解釋，合同法、民法通則，怎麽樣去解釋它。如果貴州省高院標準和雲南省高院的標準經常不一樣的話，那導致的問題是這件案件這邊手里，判決是勝訴，那邊可能就敗訴了。當事人現在經常提管轄異議。一打官司就提管轄異議，為什麽呢？大家掌握的標準不一樣，當事人打官司像兩個足球隊在踢球，主客場意識很強。好家夥，紅塔隊在雲南踢球，大家都在喊好，然後一到別的地方就不行了。如果訴訟有了主客場意識的話，那是很可怕的。所以，我們要保證高級法院系統大家相互間的決策能夠很容易互相溝通、互相了解，同等類型的案件怎麽樣去判決？我們要經常參考，比如上海法院怎麽去判、廣東高院怎麽去判、甘肅高院怎麽判，要相互知道。前一段時間，我寫了一篇文章，我主張建設透明法院，我要求中級以上的法院的判決發布以後，20分鐘就能上網查詢，法院官方網站能夠出現全文，大家都能夠看；還可以檢索，我要檢索某某法官的判決，名字輸進去他所有的判決都出來了；然後類型，我要查搶劫罪，全國最近發生的案件設計一個時間段，所有搶劫罪的判決都出來了，怎麽合理量刑，大家都有一個參照。我們現在看起來根本做不到這一點，我們的高級人民法院相當於只受理來自下級法院的上訴，然後自己還做一審。我認為高級法院做一審都有點荒唐，高級法院應該基本上不做一審，正如最高法院也不應當輕易的做二審一樣。因為最高法院做的是憲法意義上的事情，統一法律制度，或者準則，你還要去做二審，還要對事實進行審判，簡直可以說是一種很荒唐的設計。高級法院之間必須要有一種判例的相互交流的一種制度，制度化的要求每一個法官，每一個審理上訴案件的法官都必須關注其它法院的判決，你可以在判決里面引用。從而使得整個的高級法院成為統一的法律制度，這是統一法律準則最重要的一個渠道。然後，在最高法院也是一個最重要的渠道。這樣的話，就使得一個國家的法律準則基本上趨於一致。所以我覺得這兩個方面，一方面是法官，另外一方面是這個統一的法律解釋機制。要形成所謂的主流的法律解釋，對於一些主觀的概念都有全國統一的解釋，不可以違反，違反了馬上就有可能引起司法機關的上訴可能。

　　記：另外一個問題，法官的職業風險問題，這個好像也是您一直關注的問題。首先，我作為法官中的一員，對您一直關注法官的職業風險表示感謝！河南發生的"李慧娟事件"，因為法官在一份一審判決書對省級人大頒布的法規進行了評判，導致了她後來命運的改變。這個事件實際上也凸顯了法官的職業風險問題。您覺得法官職業風險在中國是一個什麽樣的狀態？

　　賀：現在的法官應當說是他是一種高風險職業吧，李慧娟法官的事件應該說是一種很特殊的情況。象她這種只是在判決書里面作一個官方某些人所不喜歡的這樣一個措辭，就導致了這樣一個大問題，這個可能是一個很特殊的情況。但是，許多時候我們聽到的法官受到某些處分，這種處分是否合理？比如說錯案追究制度，這個制度仿佛是懸在法官頭上的一把劍，經常會被追究；有一些地方，法官還遭受一些報覆，當事人拿硫酸潑法官；像廣東的莫兆軍，由於當事人在法庭中自殺，他受到長期的不應該有的折磨，進了看守所，結果這個案子最後是法官被宣告無罪。實際上法官這種職業，我認為非常重要的是要保證他能夠非常從容的、不承擔任何風險的去追求正義。而不是要冒著殺頭的危險，去追求正義。過去長期倡導法官所謂的"三不怕"，即不怕殺頭、不怕坐牢、不怕離婚。用這種方式來追求正義，對於我們來說是代價太大的一種方式。所以如何去保證法官這樣一種職業的獨立性？法官不應該承擔太大的風險，他只是自己對法律準則理解的差異，導致他的判決被上級所改判，這不應該是法官的一個過錯，而是正常的司法過程中的一個特點，否則我們要上級法院幹嘛？要是下級法院做出的判決，上級法院它都會認可的話，那麽上級法院就變成是多余的了。所以在這個問題上要避免法院內部權力不正當的行使來幹擾法官職業的獨立性。對於發生的某些個別事件，比如說，由於當事人自己的原因敗訴而尋短見，這是要嚴格區分相關的責任，使得法官不至於受到也不應當受到不應有的追究。我想這就是保證法官獨立性的非常重要的方面。那另外一方面，我想很嚴重的問題就是，許多法官做了法官不應當做的事情，而得不到應有的懲罰。從法制發達的國家標準來看，我們法官，說老實話，最廉潔的法官可能也存在嚴重的問題。比方說，當事人請吃頓飯，相關案件的代理律師，來請二審案件的法官吃頓飯。我們這個地方，可能吃頓飯是最廉潔的了，只是吃頓飯。而且有人還倡導應該是吃了原告吃被告，吃了原告而不吃被告，就沒有辦法保持平衡，這種說法也非常的怪異。這種情況在法制發達的國家如果報道出來是"地震"級的醜聞，法官單方面接觸當事人都是不可以的。我們有一年到美國考察美國的司法制度，在加州，法官紀律委員會的一個人告訴我們，去年他們處理了兩個法官。什麽原因？一個法官是審理了一個案件，他的太太握有當事人一方的股票，他應該回避，沒有回避。因為他夫人握有那個公司的股票，那麽他審理案件時候容易給人一種不公正的感覺；另外一個法官是加州的法官到鄰近的一個州，在酒店里邊喝酒，喝得爛醉如泥，打打鬧鬧的，結果被人檢舉了，這兩個法官就被免職了。這個就是他們那年處理的兩個法官。跟我們一塊的同行省高院的一位副院長回來對我們私下里說美國人肯定說假話，怎麽可能呢，我們湖北省一年處理了一百多個法官，加州這麽大，他們才處理了兩個。他不相信。他們把兩個法官彈劾了，僅僅就是這樣的原因。在中國，這樣的事情，一個法官能被處理，那簡直是說到天亮別人也不相信，所以我們要看到問題本質的嚴重性。當然我要說這是職業化建構過程中間沒有辦法一蹴而就能解決的問題，還需要有個漸進的過程。

　　記：您如何看待中西方法律和法官制度？對不起，我把範圍再縮小一點，您如何看待中國和美國的法律和法官制度？二者之間有什麽差異，優劣在什麽地方？

　　賀：這個差別非常多，寬泛的說比如說法官選任，在英美國家他是從律師和檢察官中間選任，法官更容易走向一種精英化的道路。而在中國是起始從業型的法官；相對來說法官數量在美國比較少，即使法官按人口比例來比的話，也比中國少得多。美國的法官數量包括聯邦法官，州法官，法官是3萬多人，而我們的法官是二十五、六萬人，大概是這個數字。按照人口比例來比的話，我們有十來萬法官應該是差不多的。美國的司法是一種聯邦和州分立的，州的法官是由州自己任命的，自己實施自己的一套法律體系，聯邦法律與州是一種交錯狀態的，凡是涉及到兩州之間的公民的訴訟，或者兩個州企業之間的訴訟，都一律由聯邦法院承擔、管轄、處理，所以聯邦制是美國很重要的一個特色。一個案件起訴之前，必須要考慮是使用聯邦法還是使用特定的州法，這是我們這里沒有的。我們是單一制的國家。象美國的聯邦最高法院承擔政治職能，我們的最高法院在政治方面基本上沒有多大的地位，也形成了很大的反差。

　　記：幾年前曾經發生過一件事，在高級法院的大門口，貼著一張"有事找警察"的牌子，現在改成"有困難找警察"，還有其他的一些牌子。很多高級法院門口都有。據說這是一種綜合治理的任務，不貼這個牌子，高院在年終評比的時候，某一項評比就有可能少一分，一個外籍教師曾經對此提出了一些看法，你如何看待這個事情？

　　賀：總體來上說，應該是法院不獨立的一個問題吧。法院受制於地方權力的控制，地方往往把法院視為自己一個廳、委、局之類的，根本不當成特殊的獨立的機構。有一年政府方面換屆，中央電視台《東方時空》搞了一個政府部長訪談錄，各個部的部長都出來接受記者采訪，一天一集，一天一個。部長都完了之後，接著，就是最高法院院長肖楊出來接受訪談，然後是韓杼濱（編者注：韓杼濱系最高人民檢察院檢察長）接受訪談，部長訪談錄，一個系列。很多人都覺得法院只不過是政府體系里的一部分。

　　記：是不是可以這麽說，中央電視台的所有編導人員都把最高法院當成了政府的一個部門，"一府兩院"的憲法概念並沒有深入人心？

　　賀：對。法院的這種獨立性，對法院在憲法框架下的一個獨特的地位，沒有多少人去關心它。所以行風評議等等這些都對著法院，法院參加什麽行風評議，參加什麽綜合治理評議，然後就是扣分等等。法院根本不需要參加這些東西。根本不應該參與這一類的事情，法院不應該接受別人的評價。在西方國家法院、法官不得接受任何的獎勵，優秀法官啊、三八紅旗手啊、勞動模範啊，法官參與這些事情幹嘛？官方，最高法院還組織選"十佳法官"，到年底還搞一個很隆重的儀式。中央電視台參與，中央電視台也是主辦方，那以後案件涉及到中央電視台怎麽辦？法院怎麽保持中立呢？能夠保持公正嗎？另外一方當事人會懷疑，中央電視台以前表彰過法院，他們審理案件能公正嗎？這種表彰是一種誘惑，所以西方的法院不會參與這些事。一個法官就是坐在屋里邊審案件，坐在法庭里邊審案件，他不去接受你的這個評議，那個評議。沒有一個國家象中國一樣有這麽多的評議，評這個獎、那個獎，而沒有一個國家像中國各種獎項都跑了調，最後評出來大家都有非議。我們學術界也是這樣，優秀法學家啊青年法學家之類的，很無聊的一些東西。所以最優秀的人一般不去參與評議，最後就變味。誰的官做的大，誰就是優秀，誰就當選"十佳法學家"；評"國家圖書獎"，每年的第一名，不是研究"毛澤東思想"就是研究"三個代表"，研究"鄧小平理論"。這種研究天然就能獲得"國家圖書獎"，這種東西算什麽？所以從憲法的角度來說，憲法學要得到發展。憲法學最重要的一點就是研究法院，研究法院到底是個怎麽樣的機構，這個機構它的獨特性在哪，所以這個觀點要廣泛的傳播到人們的心目當中，讓大家知道法院和其它機構不一樣。另外一方面，司法區劃與行政區劃相分離，我們不再是雲南省的法院，和雲南省的行政區劃不沾邊，和雲南省行政權力的不搭界，跟他黨的權力也不搭界，跟立法權力也不搭界。那麽在財政方面也支配不了你，它就幹預不了你了。高級法院的財政都是由中央撥款，中央有司法財政，那你就獨立了。什麽時候聽說"雲南省軍區"這個牌子旁邊掛了一個牌子？誰一定要在雲南省軍區門口掛"有事找警察"的牌子，沒聽說過吧？因為它是獨立的，它不受地方的控制，我們以後司法獨立了你還敢在我們門口掛個牌子嗎？我把它砸了！

　　記：現在居委會也可以控制高級法院，下個通知啊什麽之類的，參加這個評選那個評選。　

　　賀：國家治理最基本的問題沒有解決。這國家50多年來的歷史，就沒有想一想，好好研究一下怎麽治理這個國家。天天喊一些大口號。

　　記：一般而言，法治理念應該包括諸如法律至上、依法辦案、秉公辦案等等一些觀念，從您的角度來說，您認為法官應該具備什麽樣的法治理念？

　　賀：我覺得一個法官，最基本的知識結構首先是第一點，首先要有精湛的法學知識，法學知識的素養，然後要有對正義本身的追求，這樣一種精神，這種精神要體現在他的行為中間；法官要理解法治的基本道理。其實我們在相當長的時間對法律學的研究是脫離法治最基本的準則的，所以有時候一些法官說起來什麽是法治社會沒有準確的理解。法治社會當然法官非常重要，如果法官對於什麽是法治社會都沒有一個好的理解，準確理解的話，那麽他在司法過程中就會迷失自己的方向。因為法治社會政府權力受到法律規則的嚴格限制，立法本身也要受到制約。盡管有民主，人民的意志就是法律，但是前面人民的意志要約束後邊人民的意志，因為法律不能隨便修訂。如果憲法、法律可以隨便修改，過兩年就修改一次的話，那麽根本就不是一個法治社會。所以說法官是一種保守的職業，就是說每當發生一個問題，處理一個案件的時候都要回過頭來看一看過去的法律是怎麽規定的、怎麽制定的，從前的法官是怎麽判決案件的。所以他這樣總是向後看的精神使得他天然具有一種保守性，他不可能像政治家那樣經常頭腦發熱。相反政治家頭腦發熱的時候，法官要給他潑點冷水，讓他頭腦清醒一下。所以法官是不可以與時俱進的，法官不能與時俱進，今天一個標準，明天再來一個新的標準，那法治就沒有了。法律就沒有一個可預期性了。法治要求法律規則比較明確、清晰，法律規則要統一、單一，司法過程中要使這種法律準則變得越來越清晰、越來越明確，用人的語言創造的法律體系的很多語言實際上在很多時候是模糊的，就像你剛才談到的消費者的概念問題。實際上法官要通過這種司法過程使得這些概念越來越清晰、明確，而不是永遠只通過模糊來使得自己上下取舍，想怎麽判就怎麽判，這就不是法治了。法治社會要求，在法制與民主這樣一個邏輯之間保持一種合理的平衡，而不是一味的完全要民主的邏輯。比如說，如果保護少數人民主的原則，不能說多數人說了算。法律人要考慮到少數人權力保護的問題，法制社會要求司法的獨立性，司法獨立是法制社會的一個根本。我們可以列舉出十條八條的法律，這個不難吧？但是如何能夠通過司法行為的本身來使法制社會的要求逐漸的落到實處，落到每一個案件的處理過程中，這是最重要的。法官的素養很重要的一個特點是法官的職業倫理，職業倫理也許不等同於所謂的職業道德。過去我們往往用職業道德衡量法官，現在應該強調職業倫理。職業倫理是和職業密切關聯的。也就是說它不是一種廣泛的職業道德、社會大眾接受、主流人都認為這是道德那是不道德，我認為不是這樣的。法官要執行的許多理念在法官職業領域有密切的關聯，吃別人的飯，接受賄賂，這就不是職業倫理了，這是犯罪了。法官收受賄賂和其它公務人員收賄賂都是犯罪的，其實我們要解決的是一種行規意義上的行為準則。法官不應當用自己的偏見影響到司法過程和司法結果；法官或者任何人對任意事情都有偏見，對有些人來說，他小時候的生長經歷會導致他對某些事情的偏見，喜歡某一類型，不喜歡某一類型。但是你在司法過程中要謹慎避免這種偏見會影響到你的司法過程，對一方當事人和顏悅色，對另一方當事人只是因為他是一個同性戀者你就很不喜歡，對他惡語相加，這就是違反職業倫理。法官要避免單方面接觸當事人，或者是他的律師，這是職業倫理；法官要跟一切不符合，或者違反司法、侵犯司法獨立的行為進行法律意義上的抗爭、合法的抗爭；法官要注重瓜田李下的效力，法官要保持自己職業行為和日常行為中間的莊重和嚴肅，他不應該因為自己行為的某些個不檢點，而使得人們對司法正義產生懷疑。還要犧牲許多常人應有的娛樂：他不可以隨便的在公共場所唱卡拉OK；他要千方百計避免人們懷疑他的公正心；法官要注重知識的積累，司法的尊嚴往往來自於一個人對知識的理解。要理解一個社會，法官只是懂法律是不行的。所以法官要不斷的觀察社會和積累知識，使得自己對正義的理解能夠更加準確。行使權力的過程中間能夠有更好的說服力，讓當事人覺得你真的是一個正義的法官，這就需要對古往今來知識傳統的理解。所以最可怕的法官就是一輩子不愛讀書的法官。法官要避免司法拖延，審期要有嚴格的規定，即在審期之內如何保證司法有效的取得每一個人在正義上的美好，這是法官應當注重的一個問題。司法拖延會帶來很多問題，比如證據的滅失，人們對法院的看法，等等。一個案件拖延一天對法官來說不算什麽，但是對於當事人，比如一個被羈押的人來說，什麽是度日如年？這個問題，需要法官更多的從人性的角度去體諒。所以法官這種職業的原理，我認為是跟法官是密切關聯在一起的，需要在這方面強化，也需要在法律教育過程中把握這樣一種觀念，讓更多未來的法官能夠提前奠定好基礎。

　　記：我們一直都在談司法公正，但還沒有一個準確的司法公正的概念，也沒有一個權威部門對此作出一個無爭議的定位，誰都可以就司法公正下定義，我們也不能確定誰談的司法公正就一定是正確的。請問您如何看待司法公正？什麽樣一個範圍？輪廓？就案、就司法實踐談談您的看法。

　　賀：實際上司法公正就是法官判決案件一定要使自己相關決策符合法律，這樣一種狀態，就叫司法公正。法律上有明確依據，它同時按照這個依據判決，這就是公正。當然社會中間司法公正是非常覆雜的，所有的案件相互利益都是沖突的，這樣一種較量，法庭上的較量。所以司法的公正有些不僅僅是實體意義上的公正，也是程序意義上的公正。法官如何在整個司法過程中保持一種威嚴、中立，這是司法公正應該有的內容之一。這個時候就需要在程序的各個方面顯示出法官的司法的公正性、中立性。法律的規定再周密也無法涵蓋社會生活中的一切，所以一直存在一種矛盾--嚴格的依照法律和法律中間有漏洞之間的一種矛盾、一種沖突。法官經常要對於相關法律進行拾遺補缺，法官不可以以法律沒有規定而拒絕受理案件。這個時候司法公正就對法官提出了更高的要求，就是說你如何在法律規定不是很清楚甚至沒有規定的時候，來合理的使一個案件得到公正的審理、公正的判決。我相信這方面西方國家積累了一些很豐富的經驗，可以學習、借鑒，為什麽法律沒有明文規定的依照習慣？習慣沒有規定的依照法理？依照法理的話那就是依照怎樣的法理來判決案件？這就需要法官對相關的一種判決進行嚴格的推論、嚴格的推理。明確的告訴我們依據的準則來自哪里，是怎麽做出的這樣一個判決的。所以對法官的知識要求是非常高的。好在不是所有的案件都不是這麽覆雜、這麽可怕，許多案件實際上是依法裁判就可以解決問題了。我相信除了每個法官的努力，整個司法系統有意識的推動這個制度的發展，也非常重要。有時候，應當允許一些法官做出一些不是很受歡迎的判決，人們都覺得不公正，實際上從長久上來看，這種判決才恰好是公正的。所以要保證一些司法決策不受直接所謂民意的一種制約，不能夠由於民意，大家都起來反抗、反對，就輕易的推翻一個司法判決，這也不是法制的一種邏輯。

　　記：謝謝您接受本刊的采訪。

　　[人物簡介]賀衛方，男，1960年7月生，山東省牟平縣人。分別於1982年和1985年獲得法學學士和法學碩士學位。1996年－1997年間在美國哈佛大學法學院做訪問學者。大學畢業後在中國政法大學任教並主持《比較法研究》季刊編輯工作。1995年調至北京大學任教。現為北京大學法學院教授、博士生導師、《中外法學》主編、北京大學司法研究中心主任。

　　上傳時間： 2005/2/22 　文章來源：新華網 　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　



　　走向具體法治


　　by 賀衛方

　　
序跋


　　１９８１年，華東師範大學出版社印行了胡適的兩本書，其中一本是胡適“英文口述”，唐德剛“編校譯注”的《胡適的自傳》。這大概是“文革”後胡適作品在大陸的第一次覆出，也可能是唐德剛先生作品在大陸的“首演”。我讀那本書，特別喜歡唐德剛先生附在每章後面的注釋，書的本文——胡適的自述反而退居其次了。夏志清教授評得好：“德剛古文根底深厚，加上天性詼諧，寫起文章來，口無遮攔，氣勢極盛，讀起來真是妙趣橫生。”從那時起，我對“唐派新腔”或曰“德剛體”簡直是著了迷，見到唐氏著作總要買來讀，從中獲得很多教益。

　　唐德剛先生過人之處不僅僅在於他的古文根底和妙筆生花，現代社會科學的嚴格訓練和長期的域外生活經歷更讓他眼光獨到，能發前人未發之幽。例如，《胡適的自傳》第四章注四論及孫中山的《民權初步》，認為其重要性不亞於《建國方略》、《建國大綱》和《三民主義》，然而，卻被某些人忽略了：

　　孫中山先生是近代中國最高領袖中，鳳毛麟角的ｍｏｄｅｒｎ　ｍａｎ；是真能擺脫中國封建帝王和官僚傳統而篤信“民權”的民主政治家。他了解搞“民權”的第一步就是要知道如何開會；會中如何表決；決議後如何執行。這一點點如果辦不到，則假民主便遠不如真獨裁之能福國利民。中山先生之所以親自動手來翻譯一本議事規程的小書，而名之曰《民權初步》，就憑這一點，讀史的人就可看出中山先生頭腦里的現代化程度便遠非他人所能企及。汪精衛在“總理遺囑”中之所以漏列此書，顯然是說明汪氏認為這種小道何能與“總理遺教”的經典並列？殊不知我國的政治現代化運動中所缺少的不是建國的方略或大綱，而缺的卻是這個孔子認為“亦有可觀”的小道！……英語民族在搞政治上的優越性，就是他們會開會：認真開會，和實行開會所得出的決議案。其他任何民族開起會來都是半真半假。半真半假的會便不能搞“分工合作”和“配合工作”（ｔｅａｍｗｏｒｋ）。而英語民族在政治上的最大武器便是“配合工作”。（頁８９—９０）

　　從前讀這段注文的時候，即有振聾發聵之感。是啊，在過去的一個世紀，不，在整個中國的歷史中，我們什麽時候缺過顯示高遠價值或宏大價值的口號？但是，口號與現實之間的關系，總像《動物農莊》里的“七條戒律”與動物們的真實處境一般，反差到令人不可思議的程度。為什麽我們總是擺脫不了“播下龍種而收獲跳蚤”的怪圈呢？很重要的一個原因便是，我們不能把宏大的價值與不棄微末的具體制度與程序的建設之間結合起來。

　　法治建設方面又何嘗不是如此呢。我們的法律，從憲法到行政法規，目前已經是洋洋大觀。憲法規定了“中華人民共和國的一切權力屬於人民”，規定了“任何組織或者個人都不得超越憲法和法律的特權”，規定了公民所享有的一系列權利，規定了法律面前人人平等原則，規定了法制統一原則，規定了審判權和檢察權獨立原則。可是，當我們對照當下法律生活的現實，就會發現，憲法和法律中所規定的不少原則和權利缺乏具體的制度和程序作為保障，從而流於“名歸而實不至”的境地。

　　例如“法制統一”原則，雖有憲法規定，但是，如果法官的選任標準不一，他們對同樣的法律條文或概念的理解就會參差不齊甚至大相徑庭；如果沒有協調高層次法院之間相關判決的有效機制，不同地方的司法決策當然肯定要各行其是；如果法院在審理具體案件時不能對低位階法律是否與高位階法律相符合，以及法律是否與憲法相符合（即合憲性）進行審查，便無法細致地辨析那些表面上難以覺察的法律沖突。所有這一切，都是在提出法制統一原則時必須考量的前提。

　　從前，人們觀察歐陸與英美的政治法律學說與制度，每每受到歐陸理性主義和高亢的權利宣言的鼓舞，反而對英美式的謙和而漸進的學理與制度評價甚低。但是，經過一次又一次的劇烈的社會變革和革命“洗禮”之後，我們終於意識到，宣言不等於現實；離開了具體的法治，那種宏大而高揚的法治只不過是引起空氣振動的口號而已。

　　●《民權初步》的現代譯本：《議事規則》／［美］亨利·Ｍ·羅伯特著／王宏昌譯／商務印書館１９９６年版

　　（本文是作者為近年文章的結集《具體法治》所作的自序，本報刊載時略有刪節。該書即將由法律出版社出版）

　　http://www.nanfangdaily.com.cn/zm/20010 ... 160372.asp

　　上傳時間： 2001/9/19 　文章來源：南方周末2001年8月16日

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　　走向司法公正的八個制度要件

　　by 賀衛方

　　司法公正已經成為時下整個社會的強烈期待。這是與中國社會結構所面臨的深刻變化密切關聯的。過去在計劃經濟時代，法院只是無產階級專政的工具，行使權力的範圍無非是"打擊敵人"和處理婚姻糾紛，在整個權力結構中只是一個邊緣化的角色。然而，市場經濟的國策卻將法院推到了權力的前台，當行政權力不再主導經濟生活的時候，法院正以前所未有的強度和深度進入到經濟以及社會生活的調整過程中，成為一種引人注目的權力。

　　因此，司法公正受到越來越廣泛的關注，甚至，越來越多的人們對所謂司法腐敗表現出的強烈不滿，正可以說是為司法改革提供了難得的契機與動力。話雖然這麽說，當我們回顧近年來的司法改革時，還是可以看到，改革本身也存在著一些缺陷，或者說，也許改革本身也需要改革。一個明顯的缺陷是，由於改革措施大多由不同的司法機關推出，因而難免頭痛醫頭，腳痛醫腳，缺乏一個全方位的考慮。更因為相關結構囿於自身權限，難以對不同權力——例如法院與人大、法院與檢察院——之間的關系提出構想，造成盲人摸象式的混亂局面，甚至導致舊弊未除，新弊覆生的結果。我認為，我們需要改變現狀，例如是否可以在全國人大的層面上，設立一個“司法改革特別委員會”，這個由民意代表、法院以及檢察院等司法機關的人士、律師以及法學界專家組成的委員會通過深入的調查和細致的研究，提出一個司法改革的一攬子方案，經過全國人大討論和通過後，在全國範圍內認真紮實地加以推行。

　　要實現司法公正，重要的問題仍在於制度。其實只要深入觀察，我們就可以發現，現實生活中發生的司法不公甚至腐敗行為，多半源於制度的缺陷，而非法官的個人品行。下面列出的是我認為要實現司法公正需要關注的八個制度要件：

　　第一，我們必須改變目前的司法權實際上從屬於地方的問題。在現行制度上，我們的司法管轄範圍與行政以及立法的管轄範圍完全重合。憲法規定法院院長以及法官由同級人大及其常委會產生並對其負責，財政也完全依賴地方權力，導致法院對地方的嚴重依賴。本來是國家設在地方的法院變成了從屬於和聽命於地方的法院。於是地方保護主義遂難以避免，甚至由於法官“各為其主”，不得不對同樣的法律條文作出不同的解釋，更加劇了法律準則的四分五裂，破壞了人們對法律統一性的信賴，成為妨害市場經濟發展的巨大障礙。指望通過思想教育便可以使法院院長以及法官秉公司法而不考慮地方領導的意志是徒勞的，這是要求他幹超越人性的事。在經濟領域，比如說金融，政府比較重視統一管理，中央銀行與地方脫鉤就是一個很好的改革舉措。但是這樣的思路在司法方面卻沒有體現，以經濟建設為中心造成了我們對社會中非經濟類制度建設的忽視，看不到如果沒有這些制度的合理化，經濟是不可能健康發展的。實際上，比金融中央化更重要的司法中央化，因為法院畢竟是社會正義的最後一道防線，金融系統出現的弊病還可以通過法院加以矯正，法院判決不公卻無法求助於銀行。現在的情況是，中央化銀行出了問題還要找地方化的法院，這樣處理中就會大打折扣。只有讓法院非地方化，才可能解決公正問題，當然，法院非地方化並不是又要把它變成一個行政體系，近來一些人似乎熱衷於論證法院“垂直領導”的改革方案，這可以說是一個新的誤區。司法獨立的本質應該是法官個人的獨立和每個法院獨立於它們的上級法院。我認為這是建立公正的司法制度的十分關鍵的一個方面。

　　第二，我們應該改革法官的選任制度，準確地說，是嚴格按照《法官法》所規定的標準選任法官。法官隊伍整體素質的高下，關系到司法權行使的正當性，關系到法院以及法官在民眾心目中的形象，關系到通過司法而創造的法律準則的統一，也關系到能否在法官中形成同事之間的恪守司法倫理準則的機制的形成。按照1995年生效的《法官法》，要成為法官必須要經過大學以上的專業法律訓練，或者有兩年的法律工作經驗。應該說，這個標準略顯低了些，但遺憾的是，即使是這樣的低標準，仍然未能落實。一些沒有受過法律專業訓練也沒有法律工作經驗的人仍可以進入法院，成為法官。如此這般，形成的一個後果是，法官隊伍仍然缺乏同質性，不僅僅在法律的語言、法律的知識、法律的規範方面四分五裂，就連司法倫理也四分五裂，導致了同事之間缺少制約。我們可以假設，如果一所名牌大學的教授選任不講標準，不管什麽人都可以來當，不需要什麽學位，也不需要什麽科研成果，那麽這樣最後導致的結果將會怎樣呢？勢必是剽竊別人的科研成果、盤剝學生的成果、不好好做學問都算不了什麽，結果必然是真正優秀的教授在這里呆不下去，紛紛離開，用孔子的話，叫“危邦不入，亂邦不居”。所以，如何嚴格地執行法官法所規定的法官選任標準確實是一個很大的問題，必須要解決。

　　第三，司法權的司法化問題。司法權的行使方法必須要得到真正的反省，並且在程序的各個環節中得到體現。合理地行使司法權的前提是必須要清楚地意識到什麽是法院，它不是一個行政機關，為什麽它跟行政機關是不一樣的，那麽法院不一樣，不一樣在哪？並不僅僅是掛一塊牌子法院就是法院，它一定是行使權力的方式跟行政機關不一樣，所以對司法權性質必須要作一個更深入的思考。比如說什麽樣的案件是我們能夠受理的，什麽事務是我們不可以做的，為什麽法官要嚴格地遵循程序，為什麽他只能在法庭上行使他的權力，而在大街上行使權力的人不是法官。我們現在還有法官到大街上，在柳樹下，小河邊行使權力，這不是法官，這是行政官。還有，司法權要公開，它不能是暗箱操作的結果。這些都應該在相關的規範中確立，所以我們必須重新思考司法權的性質，思考法官這種職業的性質，這樣就能逐漸地確立一種共識。

　　第四，法院內部管理制度的非行政化。這里指的是法院內部機構設置及其職權的合理化、法官個人獨立地位的保障以及上下級法院之間關系的理順等，其中關鍵的問題是法官個人的獨立。審判委員會制度在過去的司法過程中發揮了應有的作用，但是，其弊病也越來越明顯地暴露出來。審委會決定案件違反了司法公開的原則，破壞了回避制度的效果，造成了司法效率的低下。更嚴重的是，它導致了對法官的控制與法官素質低下之間的惡性循環。人們看到了法官素質不高，因此用審委會對審判結果加以監控，然而監控使得法官權力虛化，內心的失落與當事人及其律師的鄙視將使他更缺少責任心和榮譽感，愈發不思進取，自暴自棄，這樣又導致更嚴厲監控的正當性。審委會如此，院庭長批案亦覆如此。此外，目前推行的法官等級制度也過於細瑣，強化的是法官之間的等級差異，不利於法官獨立意識的養成。要在法官中形成追求公正司法的風氣，需要確立責任與榮譽相結合的機制。當責任與榮譽都無法推諉的時候，法官追求正義的熱情與智慧便會被激活，我們就可能走上一種良性循環。

　　第五，確立一整套良好的司法倫理準則，和執行這套倫理準則的機制。司法倫理具有它自己的特點，比如說受賄不是一個司法倫理的問題而是一個法官犯罪的問題，法官犯罪與其他人一樣要依據刑法加以制裁。司法倫理一定是建立在對於司法官的職業特色清楚意識的基礎上的一套行為準則，比如說他跟當事人之間的關系應該怎樣處理，他跟律師之間的關系應該怎樣處理，他是不是應該遠離商業、遠離政治，還有他跟法學學術之間應該有什麽關系，他應該怎樣避免自己的偏見影響司法決策，如何解決司法拖延的問題，都是司法倫理所涉及到的主要內容。但我們這一方面過去做的很不夠。當然，司法倫理建設方面的一個重要事項是要有一個有效的執行機制，我們現在一方面是一些違反職業倫理的行為得不到及時的矯正，另一方面，法官又動輒得咎，經常受到不正當的威脅甚至懲罰。例如，對於新聞界“曝光”的某些行為，我們慣常的做法往往是不由分說，不顧正當的程序，免去一名法官的職務簡直易如反掌。法官的地位如此沒有保障，是一件極其可怕的事情。一些法制發達國家的經驗表明，嚴格的身份、職務以及收入保障是司法公正的制度前提。我們需要建立起一種機制，讓涉嫌違反職業倫理的法官也能得到公平的對待。可以考慮在人大中設立一個機構以公開的程序審理被追訴的法官，讓他們也能夠有一個公開申辯的機會。

　　第六，司法改革還有一個問題，就是要調整、理順不同的法律機關之間的關系，比如說法院和檢察院之間的關系，法院與公安系統之間的關系，等等。公安機關只是一個行政機關，檢察院則是行使行政權的司法機關，因為它積極地追訴犯罪。這些機關之間的關系現在並沒有理順，相互配合有時蛻變為職權混淆，相互制約又經常變質成鬥氣沖突。無論是職權混淆，還是鬥氣沖突，都嚴重地弱化了司法機關保護權利和懲罰犯罪的功能，傷害了司法機關的公正形象。

　　第七，必須要理順法院與人民代表大會之間的關系。人大是最高權力機關，對司法機關當然擁有毋庸置疑的監督權力。不過，這種權力應當體現在對法院財政、人事等領域的監督上。例如，經費的支出是否合理，是否存在不正當收費，任命過程中候選人是否符合法定的任職資格，嚴重違反職業倫理的法官怎樣加以彈劾，等等。在這些方面，人大的監督還很不夠，應當進一步強化。可以說，某些地方一些不符合法官法規定任職資格的人進入法院成為法官甚至法院院長，跟人大在任命過程中沒有有效地行使上述權力有直接的關系。值得注意的是，現在，一些地方出現了另一種監督，那就是人大插手對具體案件的處理，這種名為“個案監督”的做法混淆了立法權與司法權的界限，實際上也降低了人大的地位。由於人大代表並不是按照法官的資格加以選任，人大對具體案件的了解通常並非通過兩造對質的方式獲得，而且也缺乏司法程序的制約，個案監督也可能導致更多的不公正。因此，如何既強化人大對司法機關的監督，又不使人大取代法院成為司法機關，將是我們走向司法公正的又一個制度建設的關鍵點。

　　最後，第八點，司法機關與大眾傳媒之間關系的理順。也許可以說，沒有新聞自由，就沒有司法公正。在現代社會中，大眾傳媒代表著廣泛的公眾，對於包括司法在內的國家權力進行嚴格的監督。但是，跟任何其他權力一樣，傳媒的監督權也是一柄雙刃劍，可能正當行使，也可能被濫用。重要的是，新聞與司法兩種行業的邏輯有明顯的差異，新聞重情感的訴求，司法重理性的運用；新聞傾向快捷的報道，司法強調審慎的決策。因此，二者存在著內在的緊張關系。我們需要建立一整套規範防止大眾傳媒損害司法公正，其中最亟待確立的規範是，對於法院沒有審結的案件，如何防止傳媒發表具有傾向性的言論從而危害司法的公正與獨立。與此同時，我們也應當采取切實有效的措施，將司法過程置於傳媒的監督之下，使得傳媒成為增進司法公正的社會因素。

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　　上傳時間： 2001/9/18 　文章來源：中評網 　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　



足協行為涉嫌違憲

　　by 賀衛方

　　新年伊始，中國足協因為《足球》報關於中國足球的一篇報道而開殺戒，宣布禁止該報采訪中國足協主辦的所有賽事和活動。這些天來，許多媒體對於這個事件給予了相當大的關注。這並非偶然，因為其中涉及到的若幹重大的問題值得重視，它們不僅關系到一家報紙的權利，而且關系到中國足球的健康發展，關系到傳媒的基本社會功能能否履行。

　　首先需要明確的是中國足協是否有權力禁止某家媒體對足球比賽進行采訪。這個當然與中國足協的性質有關。不少人將足協定性為一個民間組織，因此認為它沒有權力發出這樣的禁止令。這樣的說法似乎沒有切中問題的要害。難道官方組織就能夠用一紙命令剝奪媒體的采訪權麽？例如，某媒體對於全國的醫療衛生體制進行了批評，衛生部是否有權禁止該媒體采訪全國各醫院的醫療工作和活動？實際上，中國足協具有濃厚的政府機構色彩，它的一幹人馬都是政府任命、享有相應的官職待遇的行政官員（這也正是中國足球職業化程度低下的一個標志）。因此，我更傾向於認為，現在的中國足協仍然是一個準政府機構。

　　作為政府機構，足協當然可以行使許多權力，但是，它的權力要受到法律的明確約束。按照公權力行使的一般準則，那就是，沒有法律明確授權者，國家機構不得行使權力。也就是說，如果沒有法律清楚授權足協在一些明確的條件下可以限制媒體的采訪權，則足協發布禁止令的行為便是濫用權力。雖然《中華人民共和國體育法》第三十一條規定了“全國單項體育競賽由該項運動的全國性協會負責管理”，但是，這里所謂負責管理的事務非常明確，只是競賽本身而已，並不能延伸到其他領域，否則便是憲法第五條所說的任何組織和個人都不得享有的“超越憲法和法律的特權”。

　　我國憲法還規定了“一切國家機關和國家工作人員必須……傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督”（第二十七條），這里明顯地是在鼓勵民眾和媒體對於國家機關進行暢所欲言的批評。我們都知道，這種批評也完全可能過於激烈，讓國家機關感到自己受到了名譽上的損害。我國的法律在這方面作了一些規定，《民法通則》第一百零一條規定了“公民、法人享有名譽權……禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”雖然我個人對於這種授予法人或機構名譽權的規定不以為然，但是，這畢竟是現行法律的規定，它還是給中國足協這樣的機關提供了一種可能的法律救濟途徑。也就是說，當中國足協認為它的名譽權受到《足球》報報道的損害的話，它在法律上的選擇便是到法院起訴這家報紙，如果法院最終認定報紙侵權成立，則賠禮道歉、賠償損失都是完全可能的。但眼下足協恰恰做了它無權做的事情，這是令人遺憾的。

　　接下來的事情當然都是法院依據法律來作出判斷的問題了。不過，其中涉及到的一些保障言論出版自由（憲法第三十五條）的道理還是值得討論一下的。允許媒體批評的局部失實已經得到越來越多的人們的認可，也得到了最高人民法院司法解釋的支持。道理很簡單，如果要求新聞報道完全真實，則記者必須為追求每一個細節的真實而曠日持久地進行調查和核實。稍有新聞從業經驗的人都知道，這幾乎是一個無止境的過程。果真如此，新聞的“新”這一特色必將喪失殆盡。

　　媒體的獨立調查權是本事件顯示的另一個法律問題。《足球》報的報道看起來下了很大的調查功夫，該報總編輯謝奕在針對中國足協處罰所發表的聲明中明確地說：“我們通過確切的消息渠道了解到相關的準確情況”，說明記者有其特殊的消息途徑。一個新聞界的通例是，在任何一個尊重新聞自由的國度里，媒體都不能簡單地成為政府機構新聞發言人的傳聲筒；記者獨立調查，向公眾揭示真實的內幕，乃是其職責所在。試想，如果在“水門事件”的相關報道中，記者只是傳遞尼克松政府的聲音，而不作出獨立調查，那麽還會有什麽“水門事件”發生和尼克松總統的辭職呢？所以，關於中國足球是否是“不良資產”，關於國資委是否對於足球產業有過“不良”評價，我們不能夠只聽足協或國資委的官方聲音，更需要聽到媒體自己的聲音。

　　最後，我要簡要地談一下作為一個球迷，自己對於足球以及體育媒體的功能的一點看法。這些年來，體育尤其是足球類報紙以及電視已經成為各類媒體中最開放、最接近媒體本來面目的品種。例如，央視的“足球之夜”以及《足球》、《體壇周報》等都可以非常直率地對於中國足協的決策提出批評。坦率地說，沒有哪個人或機構喜歡人們對自己放言無忌的批評。不過，我相信中國足協的領導們應當能夠意識到，媒體的開放對於一些腐敗事件的及時揭露、對於整個中國足球事業的發展起到了多麽明顯的促進作用，甚至可以說，對於中國足協形象的改善也是利大於弊——在今天這樣的開放時代里，人民傾向於信賴的，總是那些願意接受並且經常受到監督的領導人，而不是“老虎屁股摸不得”的官衙老爺。面對激烈的批評，甚至局部失實的報道，有則改之，無則加勉的接納態度永遠比暴跳如雷、動輒封殺來得更妥帖、更得人心。

　　“防民之口，甚於防川。”在今天這樣的互聯網時代，防民之口的可能性恐怕是越來越小了，相反，要付出的代價卻一定是越來越大。

　　上傳時間： 2004/1/15 　文章來源： 　本文由法律思想網整理。轉載請注明出處。

　




　　作為打假武器的法律何以失效

　　by 賀衛方

　　在討論打假問題時，人們在憤怒之余，往往將希望寄托在法律上，或者，將制假販假的橫行無忌歸咎於立法的不完善和執法的不嚴厲，尤其是司法和執法過程中的地方保護主義。人們相信，只要法網密不透風，執法重拳出擊，制假販假者將無所逃逸，打假雲雲，豈非探囊取物？

　　現實的問題是：我們關於打擊假冒的法律多的是，從民法通則到消費者權益保護法，從商標法專利法一直到明確規定了“生產、銷售偽劣商品罪”和“侵犯知識產權罪”的刑法，涉及制假販假行為的法律條文少說也有數十條，可謂法網密布，相關的民事、刑事懲罰也規定得既嚴厲又明確，但是，為什麽這些法律得不到有效的執行呢？既然制假販假數額巨大者屬於犯罪行為，我們星羅棋布地設在各個地方的公安機關和檢察機關為什麽如此疏於職守呢？

　　原因其實簡單得很：我們的司法和執法機關是地方化的機關，它們與地方的權力部門和經濟利益有著千絲萬縷的聯系。大規模的制假販假哪里瞞得過當地的政府官員們？與一些官員的相互默契以及分贓使得制假販假者成為一些地方政府保護的對象。在這種情況下，能夠獨立地偵查、起訴和懲罰這類犯罪的執法司法機關，便成為惟一可以求助的機構了。然而，問題在於，我們的公安機關只是政府下面的一個部門，檢察院、法院從法條上說倒是獨立，可是實際上它們在財政、人事等方面完全依賴同級首腦機關，要求它們在關系到地方財政收入甚至更隱秘的經濟利益時反對地方保護主義，豈非又要馬兒跑，又不讓馬吃草？

　　更有甚者，司法不獨立的危害又何止縱容制假販假一端？可以說，法院、檢察院的地方化已經成為妨礙市場經濟建設的一個瓶頸環節。近年來，許多發生在異地企業之間的經濟糾紛，不同地方的法院各為其“主”，把法律當做胡適所謂“任人打扮的小姑娘”，一味地袒護本地企業，嚴重破壞了法律的統一性和由統一法律所保障的交易安全。須知廣泛的交易市場和大量的發生在陌生人之間的交易行為乃是市場經濟的基本特色，而此類交易得以有序進行離不開非地方化的獨立的執法和司法的保障。司法的非地方化靠在法院和檢察院系統搞“教育整頓”是難以解決實現的；法院院長、檢察院檢察長必須顧及全院百十來口子“幹警”的飯碗。

　　我不能理解的是，為什麽我們能夠采取措施，大刀闊斧地改變了稅收、工商、銀行等系統的地方化安排，惟獨對比它們更重要的司法系統的地方化安之若素？我的結論是，靠運動式的方法打假，可能收一時之效，但風頭避過，假貨將依舊招搖過市。治本之法，在於建立獨立的維護國家法令統一的司法體制，將法律切實地加以執行，對制假販假者給予不枉不縱的懲罰，從而使我們的經濟秩序走向良性循環。

　　（作者單位：北京大學法學院）

　　上傳時間： 2001/9/15 　文章來源：《南方周末》2000年11月09日

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作為法治建設契機的撒嘶

　　by 賀衛方

　　老鶴按：這是剛剛給一家報紙寫的一篇評論，但是不能全文登出，只好全文發表在這里。

　　古羅馬有句古老的法諺：“槍炮作響法無聲”，說的是發生戰亂的時候，平常法律所維系的社會秩序便會蕩然無存，沖突的解決完全憑借暴力。攻城掠地，不論所有權歸屬何人；槍林彈雨，豈管人身權應否保障？現代的國際法雖然也對戰爭有所約束，例如有若幹國際公約對於武器的使用、平民的保護、戰俘的對待等加以規定，不過，這類法律本身的執行也往往依賴於強力的存在，在許多情況下，踐踏者仍然得不到應有的處罰。

　　自從撒嘶爆發以來，全國上下都緊急動員起來，大家都在參與和關注對於患者的救治和對這個陌生病毒的防範。在近來的媒體報道中，戰爭話語明顯增多了。例如，人們稱這是一場“抗擊‘非典’的戰爭”，醫護人員就是這場戰爭中第一線的將士，撒嘶病毒的神秘讓我們把這項艱難的工作稱作是“與看不見的敵人之間的戰爭”……不過，戰爭畢竟只是一個比喻；我們的社會並沒有真正處在戰爭狀態。因此，這個國家的法律還活著，不僅活著，而且看起來與撒嘶的鬥爭還很可能成為推進法治建設的一個特殊契機。

　　正如近來有關討論所顯示的那樣，與撒嘶防治相關聯的法律問題多種多樣。當千千萬萬的醫護人員——我們下面簡稱醫護吧——熱情地投入到救死扶傷之中的時候，在一些地方，也出現了某些醫護拒絕參戰的事例。根據相關報道，我們知道他們不少人都被毫不留情地解雇了。這樣的舉措引起了很大爭議，幾個人氣較旺的網站討論區里，網友們為此爭執不休。醫院或者有關醫政部門有權解雇一個“當逃兵”的醫護麽，或者，醫護是否有辭職不幹的自由？這個問題跟醫護的職業性質以及醫院跟醫護之間法律關系的性質聯系在一起。有人把戰爭的比喻坐實，認為醫護拒絕應召跟士兵臨陣脫逃是同樣嚴重的行為，因而脫逃者當然應當受到嚴懲，除了解雇外，還應當永遠禁止此人執醫業。可是，醫護果然能夠等同於士兵麽？這本身就是一個值得研究的問題。如果醫護與醫院之間的契約屬於民事性質的，那麽應當推定醫護在訂立契約時是完全自主的，也可以說，他對於這個職業所需要面臨的風險具有適當的預期，因而不可在這類風險面前逃離。但是，如此神秘莫測、防不勝防的病毒是否屬於這種可以預期風險，又是一個難以立時廓清的問題。

　　不僅如此，一位本人是醫生、網名叫“不見青山”的網友發表的文章揭示了我們的《執業醫師法》中的一個自相矛盾的地方：一方面明確禁止醫生跨行行醫——諸如外科醫生給呼吸疾病患者看病（第二十三條：醫師不得出具與自己執業範圍無關或者與執業類別不相符的醫學證明文件），另一方面，法律又規定醫生必須服從政府緊急調遣，否則將受到從警告到吊銷執業資格與證書乃至刑法的制裁（參看第二十八條、第三十七條第十一項）。這里的問題是，如果一位醫護專業並非屬於呼吸或傳染病領域，又受到政府緊急調遣，那麽他勢必被置於法律上的兩難境地：應召則違反第二十三條，抗拒則違反第二十八條。看來，這樣的法律困境是迫切需要通過有關立法和司法解釋加以解決的。

　　在這次治防撒嘶的過程中，我國政府巨大的社會動員能力得到了強有力的展示：醫護的調遣、藥品和其他醫療用品的分派、生活物資的保障、對於疑似人員的隔離等等，不一而足。短短八天時間就建立起一座大型專門傳染病醫院，這樣的效率讓全世界驚嘆。事實上，在發生這種大規模緊急事件的時候，各國都會有超越平時法律的特殊措施，例如授予政府更加廣泛的裁量權，征用權的擴大等。不過，這樣的權力本身也可能是雙刃劍，在滿足政府需要的同時，也有可能被濫用，導致其他公民權利受到侵犯。例如，建設新醫院，肯定涉及到征用土地的問題，原土地占有人對於征用的補償是否有交涉的合理途徑，他在怎樣的情況下可以堅決不從？隨著法律對於私有財產保護力度的加大，這樣的問題會變得越來越尖銳。說到底，一個法治社會得以建立的基礎不是抽象的公共利益；我們需要在公共利益與個人權利之間作出平衡，需要知道即便是熱衷公共利益的政府也是可能違反法律的。因此，一個獨立於行政權力、能夠對於公民與政府之間的糾紛作出公正裁判的司法機構的存在是非常必要的。

　　1989年生效的《傳染病防治法》對於疫情報告以及公布制度以及隱瞞、謊報疫情行為的處罰作出了規定，最近國務院推出的《突發公共衛生事件應急條例》對於相關責任以及處罰都作出了明顯的補充和強化規定。例如，建立針對此類事件的信息發布制度，信息發布應當及時、準確和全面。我們看到，此次撒嘶能夠橫掃全國二十余個省市，又傳播到二十多個國家地區，造成全球近萬人染病，數百人死亡，經濟發展受到重創，日常生活受到嚴重影響，的確是十分慘烈的事件，然而，這場所謂“突如其來”的災難其實並不是真正的突發事件。如果在發病的早期，我們就能嚴格按照《傳染病防治法》的規定，國務院衛生行政部門“及時地如實通報和公布疫情”，引起必要的警惕和采取嚴格的治防措施，那麽就不會有後來的如此重大災難了。根據有關報道，早在2月18日，廣東省衛生廳就召開緊急會議討論疫情，以鐘南山院士為首的專家組明確否認了國家疾病預防控制中心的鑒定意見，相信有關情況很快就會上達衛生部。那麽，是什麽原因使得衛生部置國家法律之明確規定於不顧，悍然隱瞞了這可怕的疫情？《傳染病防治法》第三十九條規定：“從事傳染病的醫療保健、衛生防疫、監督管理的人員和政府有關主官人員玩忽職守，造成傳染病傳播或者流行的，給予行政處分；情節嚴重、構成犯罪的，依照刑法第一百八十七條的規定追究刑事責任。”很明顯，這次導致撒嘶流行全球的有關人員絕對是構成犯罪了，而且是極其嚴重的犯罪，不可以僅僅以一兩個官員的辭職或免職而搪塞過去。

　　更慘重的教訓來自我們的媒體以及新聞管理體制。現在我們知道了，早在2月初，廣東省的撒嘶已經大規模傳播，並且由於官方信息的不公開，導致普遍的恐慌。按說，對於這樣的事件，大眾傳媒應當毫不遲疑地進行如實報道，只有相關信息的公開，人們才能最大限度地做到警惕而不恐慌，其他地方才會作出必要的防範。然而，在廣東這個過去十多年間中國媒體相對活躍的地方，在這樣大難臨頭的緊要關頭它們卻集體失語了。我們都知道，這中間的原因並不在媒體，而是管理媒體的體制。可以說，這次撒嘶蔓延再清楚不過地顯示出我們的傳媒管理體制會給這個社會帶來怎樣的苦難。我們從來不追究的一個問題是，我國的憲法明明規定者“中華人民共和國公民有言論、出版……自由”，可是現實中卻不允許私人媒體的存在，結果媒體的完全國有化導致了它的官僚化；對於新聞報道的事先控制以及對於“違紀者”完全不按法律準則的追究令新聞業者動輒得咎，提心吊膽。我不能理解的是，歷史再明顯不過地揭示了，凡是新聞自由得到保障的國家，官員的腐敗行為和濫用權力都能夠得到及時的揭露和遏制，民眾的不滿可以通過語言這樣的和平方式得以釋放，人民——更重要的是政府——所需要的資訊能夠最迅捷而充分地展示，來自每一個社會成員的智慧都可以為整個國家所分享，政府的權威也在這樣的過程中得以提升，這樣的社會想不長治久安都難。相反，壓制新聞的結果卻在上述每一個方面都會導致完全相反的後果。偉大的新聞人普利策說得好：“倘若一個國家是一條航行在大海上的船，新聞記者就是船頭上的瞭望者。他要在一望無際的海面上觀察一切，審視海上的不測風雲和淺灘暗礁，及時地發出警告。”

　　遺憾的是，我們這條大船在航行的時候，卻沒有瞭望者，或者有看上去像是瞭望者，但是他們的眼睛卻被蒙上了。

　　作者系北京大學法學院教授

　　上傳時間： 2003/5/17 　文章來源：雅典學園

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