作者 馬嶺 寫於 二零一二年
言論自由
憲法上的壹系列權利構成了壹個憲法權利體系，在這個權利體系中的諸多權利彼此存在著壹定的內在聯系，排列有序，邏輯嚴謹，相互照應。那麽，言論自由作為在許多民主國家中所擁有的壹項憲法權利，在民主國家的權利體系中處於壹個什麽樣的位置？它與其它憲法權利之間是什麽關系？它與所有憲法權利是壹種等距離關系還是與有的權利關系更密切而與另壹些權利關系相對松散？如果存在這種差別的話，又是什麽因素造成了這種差異？
壹、言論自由與思想自由
思想自由是比言論自由更基本的自由，也是更寶貴、更難以控制的自由。當思想有自由時言論並不壹定也能自由，如文革時期“四人幫”可以控制人們的言論，抓辮子、扣帽子，打棍子，使人們不敢發表任何不同言論，但並不意味著人們的思想也完全被他們所左右，相反，人們在內心產生疑問，他們在反思，在批判。歷史上各國各代的統治者都很註意“教化”人民，希望從思想上就開始其控制，因此倫理道德、宗教習俗、文化傳統等總是成為重要的統治手段。即便是在今天的民主社會（不論東方還是西方），倫理道德、宗教習俗、文化傳統也都依然受到統治者的高度重視，它們常常以溫和的、潛移默化的方式進入社會，影響著人們的思想，“引領”著時代潮流，但不是以“強制”的方式限制人們的思想，沒有什麽外在的力量能夠強制思想的自由。與專制國家主要以禁錮思想自由為目的不同，民主國家通常都倡導思想自由。專制國家禁錮思想自由的方式多種多樣，包括政治的、經濟的、文化的、宗教的、道德的、法律的等等方式，而民主國家在倡導思想自由的同時，並非完全沒有對人們思想的“引領”，只是這種引領排除了法律上的強制手段。法治社會中人們的思想活動只受社會環境的限制，而不受法律的限制；它在事實上是有制約的，但這種制約不是來自法律的制約，在法律上，思想是絕對自由的。在什麽領域應當用法律強制，在什麽領域只能用輿論引領，這是民主法治國家要分清的基本問題。 [1]
既然思想是絕對自由的，法律不能加以限制，那麽憲法上規定思想自由是否還有意義？ [2]它屬於憲法問題還是憲法外的問題？它是否恰好證明憲法只有壹種宣告功能而沒有多少法律上的意義？筆者認為，憲法規定思想自由的意義在於“保障”思想的自由，即對禁錮思想自由的行為進行排除，其中主要是防止政府有禁錮人民思想的舉措，同時也包括（通過指導立法和違憲審查）防止私人之間發生限制他人思想自由的行為。思想自由不僅僅是壹種宣告，它對立法以及立法的審查都具有法律上的重要功能。憲法上的思想自由（包括信仰自由、良心自由）是壹種國家要保障的自由，保障的手段主要是通過立法、進而是執法和司法等壹系列途徑加以實現，同時對法律及其實施是否有違思想自由進行監督檢查。與其他自由不壹樣的是，國家在法律上只能保障而不能限制思想自由，從這個意義上說思想自由是壹種絕對的自由。
思想是壹種內心的活動，只要它不外化出來，就是旁人難以知曉的，所以能夠限制人們思想自由的，只有思想本身。即當我們自己在頭腦中為自己劃出禁區時，“不敢想”，“不願想”時，也就“不能想”，想了就有罪惡感，就心生恐懼，惶惶不安。因此，當我們的思想不自由時，並不是別人剝奪了我們思想的自由，而是我們自己放棄了這壹自由。或許由於膽怯，或許由於愚昧，或許由於習慣，或許由於道德的教化，我們的思想被禁錮在壹個狹小的籠子裏，只接受“灌輸”而失去了自由思想的能力。當社會長期禁止人們自由地思想的時候，人們“不久就會完全停止自己的思想。停止了思想的人，也就不成其為公民了。他們只成為被動的命令的接受者；對於任何命令，不再加以審查就服從了。” [3]能夠左右我們思想的主要是宣傳教育、輿論道德、宗教習俗、歷史傳統、文化觀念等等，這些因素中的有些因素、在某些方面像肥沃的土地壹樣滋養著我們的思想，同時其中的另壹些因素、在另壹些方面也在無形中對我們的頭腦加以束縛。思想上的“非分之想”可能是大逆不道，也可能是通向真理的曙光，它們可能受到時代的道德譴責、輿論批評，但無論怎樣都不應當在法律的禁令範圍之內，不能對其施之以法律制裁。
思想自由是言論自由的前提。言論總是和思想密切相連的，言論不過是思想的表現形式，發表言論是為了表達思想，因此在通常情況下，言論自由是思想自由的自然延伸。但思想自由的範圍比言論自由要寬，沒有思想自由，言論不可能自由；有了思想自由，言論也不壹定自由。思想是否自由主要取決於本人思想解放的程度（雖然思想也受社會環境、時代發展的影響，但畢竟只是影響而不是強制）；而言論是否自由則在很大程度上取決於社會制度和法律規範，在思想自由的基礎上要實現言論自由，還需有法律對言論自由的保障，對禁錮、破壞、濫用言論自由的行為進行有效的制裁等等。
當人們有意見、有思想的時候，會很自然地要表達這些意見和思想，而表達的主要方式則是言論。思想是內在的，言論是外化的，內在的思想總是需要外化為言論或行為從而加以抒發，這是人性使然，即言論表達是人的普遍欲望，禁止這種表達是對人性的違背。在不侵犯他人合法利益的範圍內，公民的言論應當是自由的，這種自由應當受到法律的保護。 [4]
二、言論自由與表達自由
言論自由是壹種“表達”的自由。表達是壹種形式，表達的內容“包括意見、思想、觀點、主張、看法、想法、信仰、信念、見解等”， [5]因此言論自由是表達自由的壹種，表達的形式不局限於言論，它可以是言論，也可以是行為，如集會、結社、遊行、示威等行為通常也被認為屬於表達自由的範疇。 [6]
因此在表達自由中，表達的方式基本有三種：言論表達、通過出版和新聞渠道的表達以及行為表達，而言論表達被認為是最主要的、最大眾化的壹種表達方式，它是其它表達方式的基礎。如人們在實現結社自由的過程中，總是要發表言論，甚至結社的目的就是為了在人們之間尋找、強化共同語言，進而實現彼此共同的利益。很難想象沒有言論自由的結社是壹種充分的自由的結社，如果人們在自己的社團中不能充分發表言論，相反說話時小心翼翼，或都千篇壹律地按照某種調子說話，這不僅是沒有言論自由，同時也是沒有結社自由（有結社，但不是結社自由，由政府成立的社團與公民的結社自由是兩個概念）。 [7]同樣地，在集會、遊行、示威中，雖然集會、遊行、示威本身是壹種行為，但這種行為往往與言論結合起來才能充分實現其目的，如在集會、遊行、示威的過程中喊口號、舉標語、發表演講等都是壹種言論，只是這種言論是在集會、遊行、示威的過程中發生的，因此它們往往被認為是集會、遊行、示威的組成部分而不再屬於言論自由的範疇，但實際上集會、遊行、示威自由中是滲透著言論自由的。沒有言論自由，很難有集會、遊行、示威自由，言論自由往往是集會、遊行、示威自由的前提，有集會、遊行、示威自由的地方壹般都已經有壹定的言論自由。但二者也不完全是前後關系，爭取言論自由與爭取集會、遊行、示威自由的鬥爭也可能是相伴相隨、相互促進的，但壹般來說言論自由在時間差上要略微提前壹些。
作為壹種表達方式，言論表達與其它表達相比總是更迅速，更方便，成本更低，因此人們在需要表達的時候總是更經常地使用言論表達，並且通常是在言論表達不能滿足自己表達的欲望時，才考慮用其它方式表達。通過出版渠道的書面表達固然比言論表達更正式，也更有分量，但並不是人人都能夠實現這種表達的，它需要壹定的寫作能力或某種表達技能（如繪畫、音樂等），並且壹般來說需要經過壹段較長時間才能表達出來。而行為表達則可能較為激烈，人們通常習慣於在表達時先用緩和的方式，如果緩和的方式能夠使相關問題得到解決，或使表達者的表達欲望得到滿足，壹般就不再用激烈的方式表達。因此，由於言論表達在程度上壹般不如行為表達激烈，在實現方式上更方便，所以在現實生活中言論表達在順序上常常發生在其它表達途徑之前，在數量上比其它表達方式運用的更多，更頻繁，在表達自由中言論是最主要的表達方式。
三、言論自由與新聞自由
新聞自由嚴格地說是媒體的自由而不是新聞的自由，它是媒體所享有的自由，在這裏自由的主體是媒體而不是新聞。新聞只是媒體報道的內容，而且只是媒體報道內容的部分而不是全部，媒體不僅有報道新聞的自由，而且還有報道公民對新聞評議的自由，媒體不僅要報道新聞“事件”，而且要報道由新聞事件而引發的社會反響、政府采取的相應措施、公民的各種觀點看法，等等。
新聞自由並不是媒體發表言論的自由，而是媒體給公民發表言論提供壹個平臺，使公民能夠在了解事件真相的基礎上發表自己的意見和看法。因此新聞自由並不是言論自由的組成部分，而是幫助公民實現言論自由的手段。媒體報道事件真相是公民實現其“知情”權的重要途徑，通常公民只有在充分“知”的前提下，才能進而實現“論”的權利，因此“知情”是“議論”的前提，沒有新聞報道的自由，公民的言論也往往是無的放失。公民的言論自由不僅意味著公民要有言論的自由，而且這種言論應當是有針對性的，是在了解事情真相的基礎上發表言論，而公民了解事情真相的途徑在現代社會主要依賴於媒體的報道。這種報道能夠在同壹時間內將大量的信息輸送到無數人的大腦中去，“壹份報紙就像壹位不請自來的顧問，它每天可向妳扼要地報道國家大事而又不至擾亂妳的私事。” [8]媒體在報道什麽不報道什麽以及報道到什麽程度等問題上如果沒有自由，就很難將事情的全部真相告訴民眾，他們可能被要求披露部分真相，甚至可能隱瞞真相或扭曲真相。當然，媒體是否能夠將事情的全部真相告訴民眾不僅取決於媒體是否享有新聞自由，而且取決於新聞體制的健全和完善以及新聞人的職業操守等多種因素，但新聞自由無疑是將事情的全部真相告訴民眾的前提。沒有新聞自由，公民將無法了解已經發生或正在發生的事情，無法了解政府在做什麽，做的怎麽樣，無法了解專家以及其他公民對事件以及政府工作的各種評價。公眾消息閉塞，難免眼界狹窄，思想陳舊，耳不聰，目不明。在這種情況下，公民很難發表什麽言論，或者即使發表了也說不到點子上。因此沒有新聞自由的言論自由是沒有多少價值的言論自由，只要新聞不自由，言論即使不受到過多限制也難以真正實現其自由。
新聞自由不僅幫助公民了解真相，而且促使人們之間的溝通和思考，使公民的各種見解得以更充分的展現和更廣泛地傳播。公民們的不同言論通過媒體而公開，進而促進了公民之間的思想交流、觀點磋商、意見辯論，借助於媒體“每個人可以知道他人在同壹時期，但卻是分別地產生的想法和感受，……他們必須找到壹個使他們不用見面就能彼此交談，不用開會就能得出壹致意見的手段。這個手段就是報刊。”每個公民“要想知道其他公民的所作所為，就得看報讀雜誌。” [9]在彼此了解、互相溝通信息基礎上的言論自由才能真正使人們辨別真假善惡，從而達到有效地監督政府、改進和提高政府各方面工作的目的。新聞媒體作為“壹種將警報從我們王國的這壹端傳送到另壹端的簡易辦法”，能夠“經常鼓舞人民的精神意氣”，“利用宮廷害怕喚起人民的心情遏止其野心。” [10]因此新聞自由既是言論自由的前提，又是言論自由的保障。
新聞自由是法制下的自由，新聞媒體在行使這壹自由時是有界限、有範圍的，是有規有矩的自由，如果媒體濫用新聞自由，將要承擔相應的法律責任。因此新聞自由是使公民的言論自由法制化的重要保障，而不是公民濫用言論自由的平臺，它有利於社會的穩定而不是擾亂社會治安的禍水，它追求表達渠道的暢通而不是表達渠道的混亂無序。事實上，“言論壹有自由，幾乎總是使局勢緩和下來，使混亂成為不必要；反之，也幾乎總是這樣的，言論自由壹被禁止，煽動活動，由於被趕入地下的緣故，就會更趨於危險。”“列寧作為壹個瑞士的流亡者的時候對於帝俄的損失，實在要比他在帝俄的國會中做壹個反對黨的領袖大得多。事實上，自由發表文字的權利，是不滿情緒的最好的宣泄劑。聰明的政府從他們敵人的批評裏所能學到的東西，要比從他們的友人的歌頌裏所能得到的更多。” [11]
如果媒體不給公民們自由地發表言論提供平臺，那麽公民們就只能街談巷議，小道消息滿天飛。而小道消息雖然也是壹種言論傳播的渠道，但它很難像新聞自由那樣實現制度化、規範化、法律化，法律可以規範新聞自由，但很難規範街談巷議。街談巷議也不完全是言論自由，言論自由的主體是公民個人，而街談巷議的主體是許許多多無名氏；行使言論自由權的公民要對自己的言論承擔責任，而街談巷議由於沒有具體的主體，因此即使嚴重失實，也難以追究或制裁。街談巷議的盛行往往與沒有新聞自由有直接關系，公民們的言論需要表達，既然不能在報刊上公開表達，就只好屈就於街頭巷尾的表達。從歷史上看，當街頭巷尾的表達成為社會輿論的主要表達渠道時，它有可能是革命的前兆，這對表達者和壓制表達者、進而對整個社會都是非常不利的。歷史已經證明，禁止人們發表言論，禁止媒體報道事件真相，只會更加激起人類的好奇心，使持異議者“更堅持社會的基礎已經腐朽的信念，和更狂熱地尋求發表他信念的別的方法。恐怖並不能改變意見。壹方面，恐怖只能加強那種意見；另壹方面，恐怖只能使意見的實質成為大家都註意的問題，而他們原對這意見是毫不註意的。當美國海關認‘老實人’為猥褻小說而加禁止的時候，卻引起了本來只知其名的成千成萬讀者的頑強的好奇心。當英國政府在1925年以煽動罪控訴共產黨人的時候，由於每天審判的報道和社論對於此案結果的討論，使在別的情況下原來不願麻煩去知道什麽是共產主義的無數讀者都知道了共產主義的原理。……到現在為止，沒有壹種禁止的方法不使被禁止的東西反而比其他任何方式更能獲得廣大的流傳。” [12]
新聞自由作為壹種自由所追求的秩序是自由基礎上的秩序，而不是犧牲自由的秩序，如果為了秩序而完全犧牲自由，那將脫離憲政的軌道而滑向專制。在專制體制下也可能有新聞報道，但沒有新聞自由，而沒有新聞自由的新聞報道不可能是客觀、真實的，客觀、真實既然是新聞的生命，那麽，不客觀、不真實的報道就意味著新聞的窒息和死亡。總之，言論自由意味著公民不僅可以發表言論，而且這種言論應該是自由的，即他們可以就各種事務發表各種言論，只受法律的規範而不受強權的管制。新聞自由意味著媒體在報道新聞和反映公民意見時應該是自由的，即客觀、公正、真實地加以報道，只受新聞職業的約束（包括法律約束和道德約束）而不受權力的支配。
四、言論自由與出版自由
出版作為壹種行為本身並不壹定表達思想和意見，表達思想和意見的是其出版的文字（包括繪畫、音樂、攝影等），出版只是幫助實現其思想和意見的手段。沒有出版自由，公民的言論將被限制在極小的範圍內傳播，如口口相傳、手抄本、打印稿等，而出版行為則極大地傳播了公民的言論，它不僅將公民的言論廣泛地擴展開來，而且使公民發表言論的自由正當化、合法化。 [13]
公民有出版行為並不等於公民有出版自由，在出版業已經相當發達的現代社會，完全禁止公民的出版行為在任何國家幾乎都是不可能的。公民總是在出版壹些他們的文字，但這些文字也許是經過嚴格審查後才出版的，甚至可能是被授意寫作的，這樣的出版行為就不能視為出版“自由”。因此出版自由應當包括兩個方面，壹是有出版行為，二是有出版的自由——出版什麽，何時出版完全由出版人和出版商在法律的範圍內自行決定。至於官方的出版行為，如大規模地編寫、出版有關宣傳材料或官方認為有利於社會穩定的書籍等等，這種出版行為與權力密切相關，而與權利無涉，出版自由是公民（包括法人）的自由，而不是政府的自由，因此盡管政府也可以有出版行為，這種行為也可能具有正當性，合法性，但它們不屬於出版自由的範疇。
言論自由和出版自由雖都是公民表達思想和意見的自由，但形成文字的思想和意見往往要比壹般的言論更成熟，往往經過了表達者更長時間的深思熟慮。 [14]書籍是“把創作者活生生的智慧中最純凈的精華保存起來”，“等於把傑出人物的寶貴心血熏制珍藏了起來”， [15]因此通過出版途徑而發表的意見往往比壹般言論發表的意見更多地體現了人類思想中的智慧和精華。 [16]同時，由於口頭發表言論時可以借助形體、聲音、表情、動作等，因而可能更有煽動性，更富於激情，更容易感染和打動聽眾，在壹種群情激憤的場合，聽眾可能壹時難以辨別發言者言論的謬誤而被其誤導；而通過出版表達的思想和意見卻無法借助這些情境因素，這使作者必須更註意邏輯的力量，更註重以“理”服人，只有他的文字中充滿理性的光輝並且經得起人們反復推敲時，他才能真正使讀者信服。即使是“煽情”，文字的煽情也比口頭語言的煽情需要更充分的材料和更嚴密的論證，從而減少了其盲目性，因此通過出版發表的意見比通過言論發表的意見壹般來說更理性、更嚴謹，對社會也更安全，更利於培養人們的獨立思考和冷靜判斷，對民主過程中的過分激情有抑制而不是助長的作用。也正因為此，從某種意義上說，禁止出版自由就是禁止理性思考的公民表達理性，同時禁止其他公民傾聽理性。禁止言論自由可能在事實上主要是禁止了大眾發表意見的自由，而禁止出版自由則往往是在禁止社會精英表達思想的自由，前者主要是淤塞了國家民主建設的渠道，後者更多地是扼殺了壹個民族智慧的聲音。如果既禁止言論自由，又禁止出版自由，那麽社會中就只剩下壹種自由——權力的自由。壹個社會要是“容不得知識淵博的臣民”，“把最有知識的公民當作國家的敵人看待”，“禁止議論政府的活動，禁止教育人民，就是管理制度有缺陷的無可爭辯的證據。” [17]
五、言論自由與選舉權
言論自由是公民行使選舉權的前提，沒有言論自由就不可能有競選，而沒有競選的選舉不是真正的選舉。如果言論不自由，候選人就不能充分地闡述自己的施政綱領，也不能尖銳地抨擊其他候選人的主張，尤其是不能對已經當選並正在臺上、但面臨換屆選舉的候選人進行批評——即對當政者提出批評。如果允許後者利用自己手中的權力壓制其他候選人的言論自由，選舉就失去了公平性，選民就難以識別各候選人的真相，進而難以進行選擇。沒有言論自由，選民之間也不可能有充分的交流和討論，不可能有激烈的意見交鋒。選舉既然是尊重選民的意見，那麽首先應當允許選民“自由地陳述他的意見”，如果他“被迫而默不作聲，毫無動作，那他就變成了啞巴和不能言語的動物了，在政策的制定上，他的人格就被忽視。”“到那時候，被重視的意見只有和操權者意誌投合的意見了。無言就被認為同意；制成法律的種種決定所反映的，就不是社會的總的需要，而只是在權力根源上能夠令人感覺到的有勢力的需要。” [18]公民對自己的代表的選擇不僅建立在自願的基礎上，而且建立在對候選人的充分了解和比較的基礎上，選民如果對候選人茫然無知或知之甚少，其“自願”投票不過是盲目投票而已。
在民主制度下，通過民主討論、商議進行決策的制度，其本身必然包含了言論自由的要求，沒有言論自由就不可能實行民主。公民在選舉中的言論自由，包括在全民公決、全民討論等公民行使民主權利中的言論自由，通常被認為是政治性的言論自由，它是言論自由中最重要的部分，它與商業性的言論自由、文化性的言論自由、私領域的言論自由的區別在於，這種言論自由是不受言論本身的內容限制的。在民主國家，人們在討論國家和社會事務（包括選舉公職人員）時，人人有平等參與的權利，在參與中有自由發表意見的權利。雖然可能每個人的發言會限定在壹定的時間範圍內，每個人發言之前要經過會議主持人的許可，但這種為了有效商討、有序議事而維護會議秩序的措施本身是經過大家討論共同決定的，而且無疑是明智的。言論自由“並不保護沒有節制的廢話。它並不要求，不論什麽場合，每壹個公民都要參與公共討論。它甚至不保證每壹個公民都有機會參與討論。”如果20個公民觀點壹致，那麽由他們中的某人向會議宣讀他們壹致同意的發言稿即可，而其他19人在會議上“再次宣讀同樣的發言稿，就是荒唐可笑的，違反規則的。”“關鍵之處並不是每個人都可以說話，而是每件值得說的事情都可以說出來。……每壹種已知的不同觀點都有且只有壹段表達的時間。但是無論怎樣安排，都必須符合壹個重要的原則——用否定的方式來闡述，就是，不應拒絕傾聽任何政策建議。兼聽則明，偏聽則暗。這意味著，可以基於其他理由禁止壹個公民說話，但是不應因為他的觀點被認為是虛假的或危險的就禁止他說話。” [19]也就是說，民主政治生活中的言論是應當充分自由的，這種自由並不是說各種觀點和意見可以不受時間限制、不顧議事規則的任意表達，而是指保障各種不同的意見和觀點都應當有平等的表達機會，不能壓制某些言論不讓其表達，也不應給予某些言論較長的表達時間而給另壹些言論很短的時間表達。言論自由並不是“任何人想說就說，想在什麽時候說就在什麽時候說，想說什麽就說什麽，想說誰就說誰，想對誰說就對誰說。任何壹個理性的社會都會基於常識否認這種絕對權利的存在。” [20]民主議事中實行言論自由的目的是為了“使投票者盡可能地明智”，而為了保證他們能夠明智地投票，就需要讓他們在投票前了解所有情況，傾聽所有觀點，“只要時間允許，所有與問題有關的事實和利益都應當在會議上充分、公平地展示出來。事實和利益的展示必須使人們可以比較不同方案之間的明智和可行。” [21]美國大法官布蘭代斯認為，只有在壹種情況下壓制公共討論中的言論自由才是可以的，即“緊急狀態”。因為此時“言論自由所能引起的明白的禍患是如此緊迫以致來不及充分討論就會發生，……倘若還有時間通過討論來揭穿謊言和謬誤，得以用教育的方式防止禍患，那麽補救的辦法就是更多的言論，而非強制的緘默。只有緊急情況才能證明壓制的正當性。”他實際上是在說，“危險並不能證明壓制的正當性”，民主國家的人民“不害怕任何觀念”，不會因為某些觀點“危險”就拒絕傾聽，“只要我們有壹個公平的機會去考慮它。” [22]因此，各種觀點（而不局限於主流觀點、正統觀點、權威觀點）的充分表達，是選舉等民主議事過程中言論自由的精髓所在。
六、言論自由與創作自由
“創作自由”在各國憲法中的表述不完全相同，它通常包括學術自由、藝術自由、科學研究自由等。據《成文憲法的比較研究》統計，世界上142部成文憲法中，規定了“學術自由”的國家有34個，占23.9%，規定了“藝術自由”的國家有17個，占11.9%，如德國基本法第5條第3款規定：“有自由從事藝術、科學教育和研究的權利。教育自由應忠誠於憲法。”希臘憲法第16條第1款規定：“藝術和科學、研究和教學自由，國家應鼓勵和促進它的發展。學術自由和教育自由必須忠誠於憲法。”泰國憲法第42條規定：“學術自由受到保護。但不得與公民的義務相違背。”意大利憲法第33條規定：“藝術與科學自由，以及藝術、科學教育自由。”厄瓜多爾憲法第144條規定：“科學研究、藝術創造及其成果的公開發表是自由的。”[23]
在現實生活中，“創作”往往是某部分公民的行為，真正能夠實行創作的通常是少數人，但“創作”作為壹項“自由”是屬於所有人的。“創作自由”要求國家和社會對所有人都敞開創作的大門，對壹切可能的創作都予以鼓勵倡導，提供方便，而不允許幹涉、禁止。至於是否能夠創作、有沒有能力創作不是憲法所關心的問題，憲法只是保障每壹個公民都應當有創作的“自由”——按他們自己的意願、興趣去創作，最大可能地發揮出他們自己的創造力，而不是為他們確定創作內容，指定創作方向，讓他們在某種框架內創作，要求他們的創作必須“為……服務”，更不能強制他們創作，創作自由包括選擇不創作的自由，正如言論自由包括選擇發表言論和不發表言論壹樣，自由本身都包括了不作為的自由。在創作領域，實行的是自由原則而不是多數決的民主原則，在該領域“應該盡可能多地運用自發的社會力量，而盡可能少地借助於強制，”這是壹個“基本原則”。[24]國家對某些領域的管理如軍事、國防、治安、交通等，可以而且應該較多地運用強制的手段，而對另壹些領域如文學、藝術、教育、科技、文化、學術等，則應當盡可能地避免直接用強制手段介入，而允許個人在這些領域享有充分的自由。在這裏不能要求少數服從多數或多數服從少數，也不宜用行政的方式直接管理，而應當尊重每個人的創作自由，創作自由屬於每壹個個體，是個人的權利。[25]
言論自由是創作自由的前提。創作是人類的最高級勞動，它不僅僅是“作”，而且是“創造”性地“作”，這意味著創新和突破。而創新和突破往往需要對舊有的規範、體制、思路、模式提出懷疑和挑戰，提出在當時的人們看來可能是奇思異想、奇談怪論、荒誕離奇、大逆不道的觀點，自然科學是如此，社會科學也是如此。如果壹個社會不能容忍這樣的言論，這樣的言論不能在社會上自由發表，這個社會就很難創新。即使是“異端邪說”的書籍或言論，“它對壹個謹慎而明智的人來說，在很多方面都可以幫助他善於發現、駁斥、預防和解釋。……壹切看法，包括壹切錯誤在內，不論是聽到的、念到的還是校勘中發現的，對於迅速取得最純真的知識來說，都有極大的幫助。”[26]“在這個世界中，善與惡幾乎是無法分開的。……關於惡的認識與觀察對人類美德的構成是十分必要的，對於辨別錯誤肯定真理也是十分必要的。既然如此，我們如果想探索罪惡與虛偽的領域，又有什麽辦法能比讀各種論文、聽各種理論更安全呢？”[27]懷疑和批評是科學發展的必備要件，而懷疑和批評本身就是言論自由的壹部分，禁止懷疑和批評的言論，科學就不能繁榮，文化和經濟也不能發展。“這正如韋伯夫婦在報道俄國每個企業的情況時所說的：‘在工作進行時，任何公開地表示懷疑，或者甚至擔心這個計劃會不會成功，就是不忠而且甚至是變節的行為，因為它們可能會影響其他工作人員的意誌和努力’。當所表示的那種懷疑和擔心涉及的不是個別企業的成功而是整個社會的計劃時，那就壹定更會被當作陰謀破壞來看待。”[28]禁止言論自由而強求意見的壹致而給科學造成的窒息已經壹再被歷史所證明，在納粹德國和蘇聯時期，推行意見統壹“甚至適用於那些顯然是同任何政治利害關系相去甚遠的領域，特別是壹切科學領域，甚至是最抽象的科學領域。……在直接涉及人與人的關系，因而又最直接地影響到政治觀點的學科中，如歷史、法律和經濟學等，對真理的無私探討在集權主義制度裏是不可能得到許可的，而對官方意見的辯護卻成了唯壹目標。在所有集權主義國家裏，這些學科已成了制造官方神話的最豐富的工廠，而統治者就用這些神話來支配他們的子民的思想和意誌。因此，在這些領域裏甚至連追求真理的偽裝都被拋棄了，什麽學說應當傳授和發表都由當局來決定，這是不足為奇的。”“對意見的集權主義的控制也擴展到那些初看起來似乎沒有政治意義的課題上去了。……各種不同的集權主義制度好像都共同地深惡那些以較為抽象的形式表現的思想……。無論把相對論說成是‘猶太人對基督教基礎和日爾曼人物理學的壹種攻擊’也好，還是說它受到反對是因為‘它同辯證唯物主義和馬克思主義的學說有矛盾’也好，總之，它們都是殊途同歸的。不管某些數理統計學的定理之所以受人攻擊是因為‘他們成了思想戰線上的階級鬥爭的壹部分，並且是作為資產階級仆從的數學的歷史覺悟的產物’也好，還是整個這門學科遭到詆毀是因為‘它沒有提供能夠為人民的利益服務的保證’也好，這也是沒有多大差別的。”集權主義通常反對“為科學而科學，為藝術而藝術”，而要求“每壹個活動都必須有壹個自覺的社會目標來證明它是正當的。決不能有任何自發的、沒有領導的活動，因為它會產生不能預測的和計劃未作規定的結果。……這個原則甚至擴展到了遊嬉和娛樂上去”，如“‘我們必須壹勞永逸地結束下棋的中立性。我們必須像譴責‘為藝術而藝術’那樣永遠譴責‘為下棋而下棋’的那個公式。’”[29]筆者認為，集權主義者之所以仇視壹些與政治無關的科學研究，是因為他們有壹種心虛的自大狂，他們總是以真理的化身自居，在科學面前沒有壹種謙虛態度，所以他們對那些自己完全不懂且很難裝懂的知識要麽極力貶低（說它們毫無價值，如“脫離生產和實踐”，“是資產階級的無病呻吟”），要麽就將它們統帥在“政治”之下，視其為附在皮上的毛、作為意識形態的工具使用。他們以國王自居，不能容忍任何人與他們平等；同時他們又以知識和真理自居，不能容忍別人也擁有和他們壹樣多、甚至比他們還要多（哪怕是在某壹專業領域）的知識和真理。如果有這樣的人，他們就會感到難以控制，會覺得至少在某些領域這些人的思想遊離在他們的視線之外，這會使他們覺得不安甚至惶恐。
“科學壹旦不能為真理而必然只為壹個階級、壹個社會或壹個國家的利益服務的時候，爭辯和討論的唯壹任務就是辯護和更進壹步傳播那些用以指導整個社會生活的信仰。正像納粹的司法部長所作的解釋那樣，每壹個新的科學理論必須問它自己壹個問題，就是：‘我是不是為了全體人民的最大利益而服務於國家社會主義的？’”於是“真理這個詞的本身已經失去了原有的意義。它不再說明某種有待發現的東西，……它成了某種要當權者規定的東西，……由此釀成的對於真理的玩世不恭的態度，甚至對於真理意義的意識的喪失，獨立探索的精神和對理性信念所具有的力量的信心的消逝，以及在每個知識分子中所存在的意見分歧都成為須由當權者加以決定的政治問題的這種情況”，[30]這壹切都不僅在蘇聯曾經上演過，在我國文革時期也曾經發生。大量事實都已證明，哪壹個領域沒有言論自由，哪壹個領域就難以創新，政治領域也不例外。即便是在封建社會，每逢政治領域需要創新和突破、政治體制需要改革時，都會特別倡導廣開言路，大膽陳詞——當然，這是言論開放，而不是言論自由，言論開放是官方的政策，言論自由是個人的權利。而國家和社會的某壹個領域沒有言論自由不太可能是孤立存在的現象，它必然意味著在其他領域也程度不同地沒有言論自由，如果僅在某壹個或某幾個領域出現了“廣開言路”的局面，那很可能是言論開放而不是言論自由，並且壹般來說這種“爭鳴”都不會持續太久；如果它確實屬於言論自由，那它很快會波及到其他領域，從而成為推動壹個國家民主化進程的標誌。
七、言論自由與受教育權
壹個有言論自由的社會，其公民所受的教育應該是多元的、開放的教育，是允許質疑權威、倡導獨立思考、鼓勵新觀點、新思想的教育，是師生互動、討論充分、平等交鋒的教育。
現代社會的受教育權主體是全體公民而不是少數特權階層，特權階層的受教育權自古就有，而民主社會要求受教育是人人都享有的權利，不僅統治階層中的人有，被統治階層的人也有，人民都普遍受過基本教育是現代民主自由社會的壹個基本特征，正是這個特征以及現代社會發達的資訊、開放的媒體使得愚民政策“失靈”。與專制社會總是實行愚民政策、喜歡用簡單的口號標語“武裝”人們的頭腦不同，自由社會從不懼怕公民的智慧，相反，它總是倡導公民們學習、思考、受教育，發表意見，勇於創新。在專制政府統治下，言論自由是多余的，對國家及其統治階級是有害的，因為言論自由必然導致思想的百花齊放，而專制社會追求的是思想上的“統壹”，在這樣的社會裏，公民受教育也是多余的，因為人民越無知、越沈默就越方便統治。“傳播知識的整個機構——學校和報紙，廣播和電影——都被專門用來傳播那些不管是真是假都會強化人民對當局所作決定正確性的信心的意見；而且，那些易帶來疑竇或猶豫的信息壹概不予傳播。人民對這個制度的忠誠會不會受到影響，成為決定某條信息應否被發表或禁止的唯壹標準。”[31]思想活躍和頭腦智慧的人可能是好公民，但不可能是好臣民，這樣的人越多，不合理的統治就越困難。因此在民主社會，言論自由是不可或缺的，它使國家和公民雙方受益，壹方面公民獲得了發表意見、參與國事的自由，另壹方面也促使國家了解公民的意願，滿足公民的合理願望，改進政府的工作。而公民是否能夠充分、合法行使言論自由，有秩序、有條理地表達自己的意見，理性、文明地開展辯論而不是攻擊和謾罵，與公民的受教育程度有直接的關系。這種教育不僅是知識和文化的教育，不僅是思維能力和表達能力的訓練，而是包括了現代民主、自由、法制的教育。
言論自由對於受教育權的意義，在學生方面，它不僅促使學生學習知識，掌握技能，而且幫助學生學習怎樣思維、培養其懷疑和批判精神，使之不輕信，不盲從，進而成為有獨立人格的人。“我們的信仰和知識，正和我們的肢體與面容壹樣，愈運動愈健康。……不問原由地相信壹個事物，那麽縱使他相信的是真理，這個真理也會變成他自己的異端。”“哪兒有學習的要求，哪兒就必然有爭論、筆戰和分歧的意見。因為善良人們的意見就是正在形成的知識。”限制言論自由“比壹個海上的敵人堵塞我們的港口與河流更厲害，它阻撓了最有價值的商品——真理的輸入。”[32]沒有言論自由的學校教育，是滿堂灌的機械式教育，培養的是熟練的死記硬背的機器和被異化了的唯唯諾諾的人，而不是充滿自由精神、有思想、有責任感的現代公民。
言論自由對於受教育權的意義，在教師方面則要求有教學自由，即在教學和科研中宣講自己的觀點、發表自己的學術見解的自由，而不必“為上是從”。教師的教學自由雖不屬於受教育權的範疇（受教育權應是受教育者的權利），但與受教育權有密切關系，教師有沒有教學自由、有多少教學自由都直接關系到學生受什麽樣的教育以及受教育的質量。如果教師的教學必須在統壹的口徑下“傳道、授業、解惑”，那麽其所傳的“道”很可能是壹種灌輸，說授的“業”也多半是壹種說教，他們不可能真正為學生“解惑”，相反只會令學生“無惑”。學生的“統壹思想”往往源於教師的“統壹思想”，正如要培養學生有獨立見解首先需要教師有獨立見解壹樣。在納粹時期，“德國的學者和科學家們，除極少數例外，都欣然委身於新的統治者。這種作風在國家社會主義興起的全部歷史中是最令人沮喪、令人感到可恥的壹幕。大家都很清楚，特別是那些大聲叫嚷著要充當率領人們向壹個新的更好的世界進軍的領袖的那些科學家和工程師，幾乎比任何其他階級都更容易屈從於那種新的暴政。”[33]在這裏，教師們（尤其是大學的教授們）是否有教學自由不僅涉及到教育質量，而且涉及到他們自己做人的尊嚴。同時，教師的教學自由還意味著他們有不從事某些與教學無關的官方活動的自由，有不參加那些幹擾他們教學的政治運動或至少在這些政治運動中不發表意見（保持沈默）的自由。真正的學者“向社會索取的唯壹報答是不要幹擾他，讓他呼吸寧靜和新鮮的空氣”，在這種寧靜和新鮮的空氣中，他們“受他本人渴望給予的心理所驅使”，才可能有真正的學術研究，“他的創造力是對內心沖動的壹種反應，”[34]而不是來自外界的壓力，不是（至少主要不是）來自政府的課題要求或來自某些有條件的資助。在文革中將教師關進牛棚是對教師“人身自由”的嚴重侵犯，而文革後時代行政教育管理部門要求教師填寫沒完沒了的表格則是對教師“教學自由”的嚴重幹擾。憲法上的言論自由賦予教師們有公開批評國家教育制度及其政策的權利，有提出改進國家教育體制、改善教學管理的權利，有批評國家教育部門官員及其行為並不會因此而受打擊報復的權利，有自己的教學自由受侵害後公開有關“內幕”的權利，等等。
言論自由對於受教育權，在學校方面有雙重意義。對內而言，學校不僅擔負著培訓學生的專業知識和技能的任務，而且要給予他們民主、自由思想的啟蒙和訓練，要培養他們的人文關懷精神，學生在學校不僅應學到文化知識，而且要受到壹種公民教育。在課堂上的踴躍發言、挑戰權威是他們將來在社會上積極行使言論自由權的演習，學生時代的勤於思考、長於表達是他們將來行使公民的民主權利、參政議政的基礎。因此學校在幫助學生實現其受教育權的過程中，要貫徹言論自由的精神，要保證教師和學生在學校享受到充分的言論自由。對外而言，學校應當有自己的聲音，包括有自己的教育方針、教育理念、教學管理以及與此有關的人財物等方面的自主權。學校（尤其是大學）不是政府下的半官方機構，不是行政的附屬物，不是國家政策的註釋者和宣傳機器。政府動輒對學校進行“評估”，像檢查自己的下屬機構壹樣檢查學校教育的質量，是完全違背教育的宗旨、違背大學“學術自由”精神的。政府與高校壹旦形成壹種“上下級”或“準上下級”關系，壹方面勢必會助長政府對思想、文化、科學、教育等領域的幹涉，在這些特別需要自由的領域完全用行政的手段去管理，只會扼殺這些領域的自由進而扼殺全社會的自由；另壹方面政府與高校之間的“上下級”或“準上下級”關系也很可能會促使學校以及學校中的校長及教授們的順從，扼殺他們的獨立自由精神。科學家們“屈從於權勢的行為，很早就已出現於德國了，它是同國家組織下的科學的重大發展齊頭並進的，而今天這種科學在英國成為壹種專門搞贊揚的科學。德國最有名的科學家之壹，生理學家埃米爾·杜·布瓦壹蕾蒙以柏林大學校長和普魯士科學院院長雙重資格，在1870年的壹次演說中毫無羞恥地宣稱：‘我們坐落在王宮對面的這個柏林大學，按照我們基金的契約來說，就是霍亨索倫王室的思想衛隊。’”[35]
因此壹個社會中即使有學校，公民也受教育，但如果學校（尤其是大學）沒有言論自由，這種教育就可能只是把人工具化的基地，它可能偏重某些知識的傳授而忽略了對人的探討和關懷，忽略了培養對自由的尊重和熱愛。大學是出思想的地方，如果大學是思想的荒蕪地，那麽很可能這個國家、這個民族已經沒有思想，或者這個國家、這個民族的思想被不正常地隱藏到了勞改場所、五七幹校以及其它最底層的社會角落，因為沒有言論自由思想便無從表達，大學這個最能體現思想自由的地方都沒有言論自由，那麽，這個國家和社會的壹般民眾就只能擁有統壹的口號，統壹的標語作為他們的唯壹的思想和言論了。由於民主國家的教育是面對所有公民的教育，並且民主國家的領導人是民選產生的，這就意味著在現在受教育的公民中可能產生未來的國家領導者。[36]而處於統治地位的人若只“受過機械方面的訓練，”那麽他們有可能“對待人材就像對待自己的機器壹樣，把他們視為壹種受法律制約的沒有感情的東西，而這些法律，控制者可以根據自己的利益來利用。這樣壹種制度所表現的特征，是壹種冷酷的殘忍，與我們所知道的以往的暴政相比，有過之而無不及。”“壹個受過專門訓練的寡頭政治集團，通過控制飛機、海軍、發電站、汽車運輸等等，建立起壹種幾乎無須安撫國民的獨裁統治，是完全可能的。”某些權力型的演說家如果能夠控制教育，“他會使教育由訓練和集體麻醉組成，而將知識和判斷留給無人性科學的冷酷信徒。”[37]而如果學校有言論自由，上述情況在很大程度上就可以避免。
八、言論自由與公民監督權
民主政府既然由民選產生，就應當受民眾監督，這是民主政府的基本特征。“壹個好政府和壹個壞政府同樣容易發生錯誤”，[38]因此不論好政府還是壞政府都應當受到公民的監督，只是壞政府通常拒絕這種監督，而好政府則能夠主動接受監督。但不論政府對公民監督的態度如何——接受還是不接受，歡迎還是不歡迎，監督政府都是民主法治社會中公民的基本權利。這壹權利的存在是識別民主或專制政府的標簽之壹。而是否有壹個能夠主動接受民眾監督的政府卻不能成為這樣的標簽，主動接受民眾監督的政府可能是好政府，但不壹定是民主政府——開明專制的政府也可能如此。
民眾監督政府的方式是多種多樣的，如言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由等，尤其是新聞自由是以監督政府為使命的。此外，公民的批評、建議權，申訴、控告、檢舉權也是監督權的重要形式，[39]其中，“批評建議”通常是通過言論、出版、通訊等形式表現的，如公民以口頭或書信、電話、意見書等形式對政府工作提出批評或建議，或著書立說詳細分析有關政府工作的弊端並提出改進意見，因此“批評建議權”似難以單獨成為壹項憲法權利，而是應當被作為憲法權利的言論自由所囊括，它是言論自由的壹種，都屬於表達自由的範疇，所不同的是，它針對的對象是國家機關及其工作人員，而言論自由的對象包括國家機關及其工作人員卻不局限於國家機關及其工作人員。至於申訴、控告、檢舉權應是訴權的壹部分，可以被訴權所含蓋。因此“監督權”似很難成為壹項獨立的憲法權利，它更像是對若幹憲法權利如言論、出版、新聞、通訊自由以及訴權等的某種概括，很難想象離開這些憲法權利的監督權是什麽，又怎樣行使。同時監督權也並不是這些憲法權利的綜合，因為言論、出版、新聞、通訊自由以及訴權等並不壹定都涉及監督權的內容，如商業性言論，娛樂性出版，私人間的通訊以及民事案件的起訴等，就不屬於監督權的範疇。正像政治權利、精神自由等不是壹項專門的憲法權利而是某些憲法權利的概括、但又概括的不十分準確（至少很有爭議）壹樣。[40]
九、言論自由與宗教信仰自由
當言論自由與宗教信仰自由相結合的時候，就自然地產生了傳教自由，同時也必然要求宗教寬容。妳有信仰基督教的自由，我有信仰佛教的自由，妳有傳播天主教的自由，我有傳播伊斯蘭教的自由，妳有布道的自由，我有講經的自由。任何壹方不能禁止另壹方的宗教言論，因為根據平等原則我們每個人都享有同樣的言論自由和宗教信仰自由。在政治上和在宗教上壹樣，“要想用火與劍迫使人們改宗，是同樣荒謬的。兩者的異端，很少能用迫害來消除。”[41]要實現全體公民而不是部分公民的宗教信仰自由，除了要貫徹平等原則以外，還必須有言論自由：相同宗教信仰的公民通過語言相互溝通，交流情感，尋找共同的宗教體驗；不同宗教信仰的公民通過言論傳播自己的教義，爭取信眾，同時在傳教中彼此尊重，尋找和諧相處的共同點，以避免宗教戰爭，實現人類和平。言論自由是有界限的，在宗教領域表現為不能在宣傳自己教義的同時發表攻擊其他宗教教義的言論，不能為了擴大自己的宗教思想而侮辱、詆毀、誹謗其他教派的學說。法律為言論自由劃出界限是為了人與人之間的相對和諧，法律為宗教自由劃出界限也是為了教與教之間的相對和諧，言論自由超出法律界限時被侵權者可以訴至法院裁決，宗教自由超出界限時被侵權者也可以尋求司法途徑以救濟。但憲法上的公民言論自由和宗教信仰自由的主要指向是，公民有批評政府宗教政策（如不能平等對待各教派）的權利，有在政府侵犯了他們的宗教信仰自由之後表示抗議、呼籲社會關註的權利（如果因政府侵犯了他們的宗教信仰自由而提起訴訟，則屬於訴權而不是言論自由的範疇）。[42]
那麽，某宗教團體內部是否可以禁止其成員在社團內部發表不同觀點呢？應當說，在不違背本宗教根本教義的前提下，教徒們應當有就教義的內容、含義進行討論的自由，有對本組織的活動提出批評、改進建議的權利。如果對這樣的言論不能容忍，則該組織內部的制度可能是不民主的，而現代法治社會的宗教自由和結社自由要求宗教團體內部應貫徹民主管理的原則。
十、言論自由與通訊自由
通訊往往也是壹種言論，這種言論也是壹種表達，但它與言論自由之間是有明顯區別的。首先，通訊自由是在特定範圍內的表達，“特定範圍”（如朋友、家人、同事）是通訊自由的重要特征，如果他人任意擴大這壹範圍則可能構成侵權（如不經本人同意將私人信箋公開）。因此通訊自由往往與通訊秘密結合在壹起，是特定人之間的意思表達，通常屬於隱私權的範疇——所不同的是，通訊自由強調的是權利人擁有壹種“自由”，他人或政府不得幹涉；通訊秘密強調的是通訊的“隱秘性”，他人或政府不得給予曝光。[43]而言論自由從廣義上說，既包括了私下場合的言論自由，也包括了公開場合中的言論自由，而且壹般以後者為主。言論自由壹般是可以公開表達的言論，甚至發表言論者追求的就是言論的公開性及其所帶來的效果。
其次，通訊自由所表達的內容，雖不排除公共性意見的表達，如私人之間談論時事，議論朝政，但更多的可能是私人性話題，如家庭瑣事、個人隱私、感情交流、人生感慨等。而言論自由中所指的言論，雖包括私人言論，但主要是涉及公共利益的言論，是公民們就與國家和社會利益有關的事務進行討論、發表意見。因此通訊自由通常屬於“私”權利範疇，言論自由通常具有“公”權利之特征。
結社自由
壹、結社自由與社團權的不同含義
結社自由是各國憲法規定的公民權利，在世界上142個國家的成文憲法中，有119部涉及了結社的權利，占83.8%。[1]在當今社會，結社已經不僅是寫在憲法中的權利，而且成為現實中的權利，許多國家都有大量的社團存在，如美國到1995年非營利的NGO有116.4萬個，法國有50—70萬個，德國有18—25萬個，日本到1996年有100萬個，印度也有100萬個，印度尼西亞有35萬個，只有200萬人口的新加坡也有社團4600個。[2]
中國憲法學界通常認為結社自由是指“公民為了壹定的宗旨而依法律規定的程序組織某種社會團體的自由。”[3]憲法教材壹般沿襲了中國30年代憲法學界前輩的觀點，將結社分為以營利為目的的結社和不以營利為目的的結社，“前者指成立公司等，……後者又分為政治性的結社和非政治性的結社。政治性的結社主要指成立政黨等自由，非政治性結社主要指成立宗教團體、學術團體、文化藝術團體等。”[4]
結社自由是公民自願組建、加入社會團體的自由。結社的“結”是壹種行為，是組織、結合、創建；結社的“社”是壹結果，是由公民結合後形成的壹個小社會（團體）。此外，結社還包括社團成立後其他公民的加入。“加入”社團與“組建”社團不同，“組建”是社團成立前的行為，組建社團之權是為籌備建立壹個團體而活動的權利，包括醞釀計劃、聯絡人員、籌備資金、尋找活動場所、起草章程等等，是社團成立“前”的活動，公民行使這壹權利時，社團還沒有產生，還不存在社團的權利與權力。“加入”社團是社團已經成立並可能已經存在了相當長的時間後，社團外的人員加入該社團的行為。在他行使這壹權利時，社團已經存在，社團的權利和權力已經在運作，但他在該社團之“外”。“加入”社團壹般不會改變該社團的權利與權力，法人作為“超個人的團體，不因其構成員之有變動，而影響於法人之法律上地位”。[5]加入權壹般不能產生新的權力（除非加入前加入者就與該社團之間有改組、改革該社團的協議），相反還要受到已經存在的社團權力的制約（如社團決定接納還是不接納他的加入申請）。結社包括“組建”社團和“加入”社團兩個方面，但“組建”社團似乎更接近結社的“結”之原意，因而是更主要的方面。
如果說“結社”是公民的壹種行為的話，那麽“自由”是對公民結社這壹行為的肯定，是承認公民結社行為的正當性、合理性與合法性，當然，也包括其法律上的界限性。結社壹旦被賦予自由的特征便有了壹種權利的屬性，壹種別人不能侵犯的神聖。公民有結社自由，意味著他們的結社行為是天經地義的，是國家、政府、他人都不能剝奪、相反只能予以尊重和保障的。從消極方面看結社自由也包括不結社的自由，任何人不得強迫他人加入任何社團。“由於加入社團是自願，人們也可以退出社團。因此自願社團對其成員的控制沒有象家庭對其成員的控制那麽嚴密——人們通常是不能退出家庭的。”[6]結社自由和其它許多自由壹樣有其界限和規則，但這些界限和規則應當只受法律的調整和規範，“帶有犯罪目的的結社（如進行謀殺和盜竊）是非法的，法律上不存在組成這種團體的自由。”[7]
結社自由的主體是自然人，由自然人行使結社自由權而形成的社團其主體是法人而不是個人。在由結社自由權的行使而形成的法律關系中，公民是其主體，社團是公民行使結社自由權的結果，是這壹法律關系中的客體，是由於結社行為而創造出來的產物。但社團壹經成立便產生了壹種新的法律關系，在這壹新的法律關系中社團是主體而不再是客體，社團並不屬於組建它的那些自然人，也不是那些組建者的簡單相加，而是壹個獨立的法人，具有壹種獨立性，擁有自己獨立的權利和權力。它由彼此獨立、至少是兩個以上的自然人所創造，但壹旦創造完畢它就成為壹個“集體”而不再是壹個“個人”。“法人有獨立的財產，這意味著法人成員不能說法人的財產是自己的，該財產屬於法人自身所有，形成法人所有權。成員壹旦設立了壹個法人，即喪失了對其出資的所有權，而只保有股東權。”[8]社團作為壹種組織，“為超個人的單壹體”（相形之下“合夥”只是個人之集合），[9]因此結社權的主體（個人）與社團權的主體（集體）是不同的。結社權是自然人的權利，是每壹個人都享有的自由地、平等地組建社團、加入社團、退出社團的權利，社團權是法人的權利和權力。公民結社的權利不等於社團的權利，更不等於社團的權力，但它們之間有著非常密切的聯系。沒有結社權就不能有結社的行為，沒有結社的行為就不可能產生社團，沒有社團就談不上社團的權利與權力。但社團成立之後，社團權的存在並不意味著結社權的消失，社團外的成員仍然有“加入”社團的權利，社團內的成員也仍然有“退出”社團或另組社團的權利。
二、結社自由的憲法意義
結社自由作為壹項公民權利之所以載入憲法，其理由是多方面的。
首先，人的本性中有“合群”的需要。“人是壹種群聚動物，是壹種‘類’的存在物，是壹種需要交往、並且通過交往才能生存且生存得更好的動物。這種‘類’的存在物的本性先天地要求過壹種‘集體’生活。……對於人類的大多數來說，是生活在人群之中，是生活在人與人的關系體系、關系網絡中。……離開人群，離開社會關系，人便不復為人。人的自然生存狀態是如此，人存在於其中的政治社會、法律社會更是如此。……人既然是壹種要過社會生活的動物，就必然要尋求建立各種合適的組織形態並參與其中。這種組織形態從生物意義、自然意義或血緣意義上講，就是家庭；從政治意義上講，就是國家。……隨著人類的生產活動和生活需求的不斷發展所帶來的復雜化和多樣化，這兩種組織形態並不能完全滿足人類的需要和需求。因為家庭和國家的作用和功能雖然是非常重要的，但卻是有限的：家庭的功能過於狹窄，它不能滿足人們對社會化生活的需求，因為人是壹種有著各種交往需求的動物，家庭內的生活並不能提供和滿足人們的這種交往和需求（同家庭相關的家族乃至更大的宗族，則都是放大了的家庭）；國家的功能又過於政治化，它主要關註的和關心的是國家的政治生活，而對國家政治生活以外的其他社會生活和社會性活動的開展無暇顧及和無力扶助。於是人類不得不去尋找在家庭和國家之外的適合於開展社會生活和社會活動的組織形態，這便是我們現在所說的各種各樣的‘社會組織’或‘社會團體’。”[10]在現代社會中，壹方面是人們更加追求自由，另壹方面人們在獲得自由後又不可避免地感到前所未有的孤獨，又渴望交流和友情。人作為壹種合群的動物，在自然界中孤身壹人往往難以生存，人們只有共同生活、彼此合作中才能更好地適應自然，更好地生存下去。工業革命打破了原有的以家庭、村莊為單位的人際交往圈，出現了按照行業、興趣、利益的不同所產生的新的聚集。在今天這個生存競爭日益激烈、生活節奏越來越快、人情越來越淡漠的社會，自由結社可以部分地滿足了人們交往的需要。人們通過結社認識新夥伴，結識新朋友，獲得友誼，交流感情，以滿足人性中群體生活的需要。
其次，個人的弱小與無助使人需要求助於他人才能更好地維護自己的利益。在我們的社會中，僅憑個人的能力往往無法充分保障自己的權利，也很難實現自己的某些願望，必須把利益相關的人聯合起來共同行動才能達到目的。“壹個人必須能自由和他的同伴相結合，以便在他們利害相關的範圍裏，采取共同的行動——這壹點，我認為是自由的精義。”[11]“社團在西方可稱為‘市民社會之手’。正如戴雪所言：‘結社的能力是壹種自由個體的擴張，是訂立契約的壹部分。’”[12]狄驥曾說：“個人沒有權利，集體也沒有權利。”[13]我國亦有學者認為社團權利是公民權利的延伸，[14]“延伸”意味著它已不完全是原來意義上的公民權利，而是放大了的公民權利。“由壹個公民組成的群體的意見比單個公民的意見更容易被聽取”，“只有將許多個人的資源集中起來才能夠達到他們所希望達到的目的”，“某些目的就其性質而言只能通過集體的方式才能夠實現”，同時“許多個人共同分擔”某些風險實際上也減輕了他們的壓力。[15]
捍衛權利需要聯合行動，而如何聯合行動是需要學習的，民主社會中的人民並非天生就懂得如何實行民主與自治，社團作為壹種集體性的組織有助於訓練、培養和提高人們的合作意識和團隊精神。在這種“團結協作”的生活中，人們學會怎樣與他人相處，學會適當的忍耐和謙讓以及溝通的技巧、表達的方式。“無論對個人還是對社會來說，結社都是壹種需要通過學習才能掌握的新事物。……勞工運動是人們學習如何召開會議、如何通過和修改決議、如何安排發言和投票以及如何通過多數議決的場所。”[16]正如托克維爾所說，人們通過結社逐步學會“在壹大群人當中應當遵守什麽秩序和采取什麽步驟，才能使他們步調壹致地和首尾壹貫地奔向共同的目標。”在社團中“學會使自己的意誌服從全體的意誌，使個人的努力配合共同的行動。”社團可以被看作是“壹所免費的大學，每個公民都可以到那裏去學習結社的壹般原理。”[17]
再次，在國家和政府已經存在並擁有巨大權力的時候，單獨的公民個人難以有效地防止國家權力的侵犯，只有實行公民的各種聯合，以壹個個公民團體的力量去監督制約國家權力，才能實現公民權利與國家權力的基本平衡。“多種利益集團的存在，而最重要的是，多種自治組織的存在”，是對專橫地行使權力的有效限制，[18]社團站在國家權力與公民權利中間，是壹種平衡二者間的矛盾和沖突的力量。當國家權力侵犯公民權利時，社團可以幫助公民抵制國家權力；當國家權力不被公民信任和接受時，社團可以在其中交涉斡旋。社團既不象個人那麽軟弱，也沒有國家那麽強大，它可以適當地削弱國家權力和增強公民權利，因此它是社會矛盾的壹片緩沖地帶。“正式政府的生硬死板，非正式政府的靈活多變，是當代兩大特征。”[19]“管得少些意味著自由多些”這種純粹消極的觀念正日意“轉變為積極的和建設性的形式，轉變為通過政府或通過組織獲得個人利益和社會利益的學說。”“組織與紀律就和個人行動自由壹樣是當代的標誌。”由於有組織做後盾，人們“對政府管得兇的恐懼心理減退了”，由於社會組織的普遍存在，“自由不僅與政府取得了和解，而且也與工業和社會生活的嚴峻事實取得了和解。”[20]“當代資本主義國家通過舉行參與儀式同化了它的潛在的或實際的批評者；因而，按照所謂的參與規則，人們必須說服掌權者而不是為滿足需求而進行鬥爭；人們必須用實例來指出應當如何做事而不是僅僅批評現狀；……要求變革的壓力就被控制住並且轉化為捍衛現存秩序的力量。”[21]當國家出現惡法的時候，人民對惡法的抵制，並非只有暴力抵制，而是還可以有消極抵制、防禦抵制和進攻抵制，其中進攻抵制“只在最後申訴手段時才是合法的。”“如果社會組織正在每個國家團體內部，在法國尤其是以工會組織的方式進行融合的話，那麽它們將能夠組織起來有力、和平地抵制壓迫性法律的實施。”[22]托克維爾曾對美國社團和群眾會議的數量之多感到詫異，正是那些各種各樣的非正式組織“起到了指導、勸告、告戒、恐嚇、阻礙和協助政府及選民的作用。在某些情況下，他們實際上也成了政府。這些團體所以產生，是由於市政府的種種劣跡引起了公憤，往往采取治安維持會或應急組織的形式來重新建立人民對政府的控制。……幾乎每個市的市政歷史上都有不少公民鬧事的例子。……除了原有的商業、農業、勞工、互助和其他類似的團體之外，又成立了許多聯合會、俱樂部、聯盟，連續不斷地向政治事務提出批評和建設性意見。……公民聯盟、紐約市政研究會以及芝加哥市選民同盟是這類公民組織的明顯例子。”“它們可以直接參與政府的結構或者政府的某種職權。他們的目的可以是政府機構的改革，例如選舉、某種形式的比例代表制、動議權和公民投票權、公有制、為‘立憲政府’辯護；涉及的問題有行政效率、候選人資格以及諸如婦孺保護、罪犯教育、娛樂、教育等方面的社會改革。這些團體的數目非常多，往往不僅有組織，而且還有反組織。”[23]
最後，結社作為個人的需要，不僅是利己的，而且是利他的。當每壹個社團為保護自己這個小團體的公民的利益而鬥爭的時候，獲利的卻不局限於僅僅是該團體和該團體的成員，民主國家的社團“象是壹個不能隨意限制或暗中加以迫害的既有知識又有力量的公民，他們在維護自己的權益而反對政府的無理要求的時候，也保護了公民全體的自由。”[24]“在民主國家，政治社團可以說是壹些企圖統治國家的強大個體”，而在非民主國家，“政府視政治社團猶如中世紀的國王視其國內的大諸侯，從本能上就對政治社團有壹種恐怖感，壹有機會就打擊它們。”對壹般社團卻“持有天生的好感，因為……壹般社團不是指導公民去關心國家大事，而是把公民的註意力從這方面拉走，使公民逐漸埋頭於自己的全靠國家安定才能實現的活動”。[25]而政治性結社與非政治性結社之間有密切關聯，“凡是不準政治結社的國家，壹般結社也極少。決不能輕言這是偶然的結果，而應當斷言這兩種結社之間存在著壹種固有的而且可能是必然的關系。……壹般結社有助於政治結社。但是，另壹方面，政治結社又能使壹般結社得到長足發展和驚人完善。”[26]“雖然政治結社不能直接有助於壹般結社的發展，但若前者被查禁，後者也會受害。”[27]“並不是說壹個禁止政治結社的國家就不可能有壹般結社，……但在這樣的國家裏，壹般結社也總是為數不多”。[28]“政治不但在創造大量的社團，而且在制造規模巨大的社團。……在政治方面，人們聯合起來可以做大事，而重大事情方面的結社所帶來的好處，又會經過實踐使人們知道在小事情上互助也有益處。”[29]“使美國人逐日形成不問地位、思想和年齡而結社的普遍愛好和養成利用結社的習慣，正是政治結社”。[30]結社自由權的行使、社團的存在和運作不僅緩和了政府和公民之間的矛盾，而且有利於不同公民之間的利益平衡，呈現出壹種民主治國的格局，在這方面，政治結社的作用尤其突出。
以上四點主要說明結社自由是非常重要的權利，但“重要性”只是憲法權利的特點之壹，除此之外，憲法權利還需有抽象性、源泉性等特征。作為憲法權利，它應該是法律權利的源頭，從法律體系的角度來看壹般法律權利的源泉應該是憲法權利，憲法權利的抽象性應該使之能夠包含許多具體的法律權利。如結社自由之所以成為壹項憲法權利，除了結社自由對於公民、上、國家都非常重要以外，還因為它包括申請、組建、加入社團等許多具體的法律權利，通過結社自由權的行使而產生社團又形成了社團的權利以及社團成員的權利、法人機關的權力（法人機關包括意思機關、執行機關、代表機關、監察機關等[31]），形成壹系列法律上的權利和義務，並自成體系。在這個多種法律權利義務交錯並存的系統中，結社自由是其源頭，壹切權利皆因它而起，社團是公民行使結社自由權的“果”，是結社自由的派生物，沒有結社自由，後面的壹系列法律上的權利義務關系都不會發生。同時，結社自由的主體是公民個人，結社自由是個人的權利，而社團權的主體是團體，社團既有權利也有權力，而憲法重點保護的是權利（而不是權力，權力是憲法約束的主要對象），而且首先保護的是公民個人的權利而不是集體的權利。與公民個人的權利相比，社團的權利是由其派生的，也是第二位的，因此屬於次於憲法保護的法律保護的範疇。
歷史上，“結社自由得到國內法確認的時間較和平集會權得到國內法確認的時間約晚壹個世紀”。[32]托克維爾認為，結社自由即使“沒有使人民陷入無政府狀態，也可以說它每時每刻都在使人民接近這種狀態。”[33]結社強調人民的自我管理，人民的自治從某種意義上說就是對政府管理的排斥，而每壹個不同的人民團體所進行的不同的自我管理有可能使社會管理出現太多的不同，而缺乏必要的統壹。不同的人群結成不同的團體後，等於把原有的公民個人的某種特征加以強化，既可能使他們內部更加團結，也可能使他們更加排外。他們個人原本具有的某種傾向會因為得到誌同道合者的支持而更加明顯或激烈，他們結社之後比他們結社之前更可能、也更有能力在維護自己小團體利益的同時，去反對那些阻撓他們的人或僅僅是他們看不慣的人。如中國文革時期的各種“戰鬥隊”如雨後春筍，但由於缺乏基本的民主素質，不會和平共處，以致互相攻擊到忘記了起碼的行為界限，釀成大規模武鬥。[34]當年托克維爾在比較了美國和歐洲結社的不同之後，對美國結社的和平、溫和、註重說服他人的特點給予了肯定，並批評當時歐洲的結社“不想進行說服，只想進行戰鬥”，以致“壹個社團，等於壹只軍隊”，“只想社團的成員，就像戰場上的士兵壹樣服從命令。……他們壹旦聯合起來，就立即放棄了自己的判斷和自由意誌。因此，這些社團內部實行的專橫統治，往往比它們所攻擊的政府對社會實行的專橫統治還要令人難以忍受。”[35]這就是說，不同的團體之間可能和諧相處，也可能妳爭我鬥，原本屬於公民與公民之間的個人矛盾壹旦演變成團體與團體之間的矛盾，這壹矛盾有可能會急劇升溫，也可能因為同壹團體中其他成員的勸阻和分析反而使之趨於理性。因此並不是壹個國家中的社團越多就越民主，沒有基本的法制和寬容，社團越多可能越混亂，最後不但沒有民主，可能還會喪失基本的社會秩序和起碼的公民自由，天下大亂，導致無政府狀態。結社自由像壹把雙刃劍，可能實現人民的和平自治，也可能激化人民之間的矛盾沖突。人們聯合起來可以做好事，也可以作壞事，通過聯合他們做好事的能力可能大大提高，作壞事的能力也可能急劇膨脹。相形之下，集會只是人群的臨時匯集，與結社的長期結盟相比，其分裂社會的可能性要小得多。所以托克維爾才說“美國人正是由於享有壹種帶有危險性的自由，才學會了可以盡量減輕自由所帶來的危害的方法。”[36]當人們認可結社自由時，應當看到它的危險性，這並非要因為害怕這種危險而放棄結社自由，只是為了更好地實現這壹自由而保持清醒的頭腦。從歐洲結社的發展歷史看，社團往往要經過壹個“以力服人”的階段才能達到“以理服人”的境界，這需要人們通過實踐、在實踐中獲得經驗教訓後才能逐步認識到。[37]
在法國歷史上曾經出現過的對結社自由的排斥似乎主要是出於對社團可能侵犯個人自由的壹種憂慮。如盧梭否認人民有結社自由，認為“欲使全國人民真正的‘共同意誌’（volonte generale）得以表現，便不應容忍人民，在全國人民的公共大團體（即國家）以外，另組其他較小團體；因為有了小團體以後，個人的意見便不免喪失了本來的面目，而受小團體的意見的影響。”[38]同時，由於歷史上曾出現過侵犯自由的特權團體，也令人們普遍反感社團的權力。如“歐洲中世紀遺留下來的基爾特（guild）組織，在法國大革命時代，嘗為當時人士所深惡痛絕。基爾特本為從事各項工商業者所結合的團體，其會員有壟斷本業的權力，非會員卻無經營該業的自由。所以大革命其後，基爾特遂被認為是自由的仇敵，而被禁止。”[39]國民議會曾“宣布絕對禁止各種行業或職業的行會組織”，1789年的法國《人權宣言》沒有規定“結社自由”並非壹種疏忽，“這壹法律反映出認為結社違背真正的個人自由的普遍思想”。1791年的著名的夏普裏埃爾法禁止組織職業聯合會，其想法很能說明問題：“消滅任何種類的由處於同樣地位和職業的公民組成的同業公會是法國憲法的根基，禁止以任何借口、用任何形式重建此類組織。”1848年的法國憲法第8條才第壹次明確承認“公民有結社權”。[40]當人們極端崇尚自由主義、追求個人權利的時候，有可能對壹切群體的力量都表示懷疑進而排斥，對壹切權力都充滿戒心，而結社恰恰是壹種能夠產生權力的權利。結社作為壹種行為往往是在短期內完成的（如“組建”社團的行為壹般不會太長），但由這壹行為而產生的權力卻會長期存在下去，壹般來說至少比結社這壹行為存在的時間長，而且通常會長得多。人們有理由擔心結社這壹個人權利壹旦行使所必然產生的社團權力會反過來壓迫個人的自由。但事實證明，“以為所有形式的聯盟都會損害個人主義原則，而這正是壹個根本的錯誤。”雖然憲政社會是建立在個人自由的基礎之上，但“個人自由原則實際上指個人有權使自身活動與他人活動結合起來”，[41]而不是壹味反對個人與個人的聯合，只要這種聯合是個人自願的，同時對個人和社會是有利的。個人與個人的聯合所導致的權力固然可能反過來侵犯個人的自由，但這種權力也可以是維護個人權利、抵制國家權力的有力武器，其存在有利有弊，但總體上看利大於弊。
從人類結社自由的歷史發展階段來看，世界上許多國家的法律對社團的態度普遍經歷了四個階段：對結社的壓制階段、容忍階段、承認階段和壹體化階段。[42]有的國家還有壹些反復，如日本在經歷了容忍階段後曾經又回到壓制階段，德國也有類似的歷程。[43]它國結社的歷史往往使我們看到結社權發展的壹般規律，他們的經歷也幫助人們明白了許多道理，使人們能夠較為理性和平靜地對待生活中所面臨的問題。
三、社團成員的權利與社團的權利和權力
社團成員的權利不同於社團的權利，更不同於社團的權力，社團的權利也不同於社團的權力，它們之間有聯系也有區別。
（壹）社團成員的權利
社團成員的權利有別於公民權和人權，結社權是人權，是基於“人”的身份而享有的權利（公民權則是基於公民的身份而享有的權利）。[44]社團成員的權利是社團中個人的權利，這些權利因為其社團成員的身份而享有，是每壹個成員在其團體內享有的對本社團事務的參與權，如發言權、建議權、選舉權、表決權等等。[45]
由於每壹個社團成員同時還是自然人，並且大多是該國的公民，當他們加入社團之後，他們的這些身份並未因此而喪失，他們除了因為享有組成或加入社團的行為而帶來的屬於社團成員的權利之外，其原有的基本人權和公民權依然保留。如法律保障的人身自由、人格尊嚴、通訊權、受教育權、勞動權等並不因為他們加入某社團而受到削弱或剝奪，任何組織或社團都不能無視他們的這些法定權利。也就是說，當壹個人或公民成為某社團成員之後，在他原有的基本人權和公民權利不變的前提下，又增加了作為其社團成員的權利，這些權利只在他的團體內行使和生效，而不同於人權和公民權往往是在壹國家內行使和有效壹樣。
社團成員有其權利也必然有其義務，如出席社團會議的義務、參與表決的義務、執行事務的義務、出資的義務等。[46]這些義務與公民的義務不同，公民的義務主要是指對國家的義務，社團成員的義務則是對社團的義務。與公民義務相對應的往往是國家機關的有關權力，與社團成員義務相對應的則是社團的權力（不是社團的權利）。當公民不盡法律規定的義務時，有關國家機關有權作出相應的處罰，如罰款、拘留、判刑等等；當社團成員不盡社團規定的義務時，社團有權作出的制裁是批評、處分、開除等等。
（二）社團的權利
社團的權利主要表現為法人的權利。從歷史上看，憲法和法律對法人權利的確認和保護是在對公民權利的確認和保護之後，賦予法人的權利是逐步擴大的。“在1612年的壹個案件中，壹位著名的英國法官宣布：‘法人不能被指控犯叛國罪，不能被剝奪公民權，也不能被逐出教會，因為它們沒有靈魂。’1839年美國最高法院堅稱：壹個法人既然不是公民，就不應該享有憲法上規定的公民權利。但是當經濟企業更多地把註意力集中到團體而不是企業家時，就更多地把商業法人象自然人那樣處置了。19 世紀後期，美國最高法院用憲法第14條修正案以保證法人象自然人壹樣適用‘正當訴訟程序’以後，壹般法院就用它來保護法人免受州的經濟條例的幹預。在美國，法律給‘人’下定義時是包括了法人團體的。”[47]現在“公司已被賦予法人地位，享有憲法基本權利中的財產權，……在西方國家，公司享有言論自由通常是通過政治捐獻實現的，政治捐獻被視為公司政治表達的壹種方式。……目前，美國的壹些判例已確認公司言論自由的權利。……另外，2002年9月2 日，德國聯邦憲法法院在壹項判決的決議中指出：民法合夥公司享有憲法基本權利，其不僅享有憲法規定的財產受到保護的基本權利，還可以因為其程序基本權利受到侵犯向聯邦憲法法院投訴。”[48]在西方，“勞資關系方面的管理變化已經邁步走向私人企業的憲政化”。[49]因此社團作為法人已經可以和自然人壹樣享有財產權、人格權、訴權、甚至言論自由等，但它們仍然不能享有全部自然人所擁有的人權（如健康權、婚姻權、受教育權、勞動權等就只屬於自然人而不屬於法人），因此法人的權利不完全是真正意義上的“人”權。“在法律裏，把社團和群體當作‘人’來認識到何種程度以及把這樣的‘人’與個體的自然人同化到何種程度，這種原理上的問題具有明顯的意識形態上的意義，因為它包容了關於法律訴訟、法律責任以及社團的法律權力等法的內容。比如，在現代西方法哲學中，公司法人的資格本質壹直是壹個長期爭執不休而仍未有結論的懸案，以及這個歷史形式的爭論反映了重大的社會、政治變遷，這是不足為奇的。”[50]臺灣學者梅仲協也認為，“法人與自然人，究有差異，其專屬於自然人之權利義務，如親屬法上之親權，扶養義務等，法人當然不能享有（民法第26條但書）。至法人能否為破產管理人及遺囑執行人，學者見解不壹，余以為此種權利，就法理上言，不能認為專屬於自然人，法人已亦得享有之。”[51]
如果說健康權、婚姻權、受教育權、勞動權只屬於自然人而不屬於法人的話，那麽集會、遊行、示威、罷工等權利是否可以屬於法人呢？筆者認為，當壹個工會組織罷工時，是這些具體的工人個人在行使其罷工的權利，而不能視作工會在罷工，工會在罷工中實施的是“組織”罷工的行為，而不太可能親自去“罷工”（工會的罷工應該理解為它停止其工會的工作），即使其法定代理人也不能代替工人實施罷工的行為。但工會的組織罷工和工人的罷工之間又有密切聯系，罷工行為本身不僅反映了進行罷工的工人個人的意誌，也反映了組織該罷工的工會的團體意誌。雖然壹個人也可以罷工，但在大多數情況下，罷工是有組織的、眾多人共同完成的壹種行為，呈現出壹種“同盟罷工”的形式。[52]個人有罷工的自由，工會有組織罷工的自由；個人通過罷工表達自己的意見，工會通過組織工人罷工表達自己的意見。在這裏工會的意見是通過其成員實施的罷工行為展現的，社團的意誌是通過其成員的共同意誌表達來表達的。[53]此時的個人行為已經不僅僅代表個人，而是既代表個人又代表社團，甚至主要是代表社團。因為即使個人對社團組織的某次活動（如罷工）有異議或對如何進行活動存在意見分歧，最後也要服從“集體”的決定，個人的意誌主要是以集體的共同意誌為形式而展示於社會的。社團成員服從其集體決定而實施的行為可以是壹種權利（當個人意見與團體意見壹致時），也可能是壹種義務（當個人意見與團體意見不壹致時），此時個人與法人之間有壹種連帶責任。作為罷工團體中的壹員，其行為不僅要遵守國家法律，而且要遵守團體的統壹計劃和其內部紀律，如果違反其社團內部的紀律，法律壹般不予幹預，由社團對其提出批評甚至予以處分。如果社團成員違反了國家法律，他本人應受法律制裁，同時該社團的法人代表也可能視具體情況接受相應的法律處罰。如果社團成員的行為是執行社團職務的行為，則主要應由該社團承擔法律責任，如果屬於個人的違法行為則壹般由個人承擔相應的責任。
社團的權利既是相對於國家權力、也是相對於其它社團權利和其他公民權利（以及人權）而存在的，權利的意義在於要求外界的承認、尊重和不幹預。社團的權利主要有：其壹，獨立權。即不受其他團體或個人的幹涉，不受政府的非法幹預等。其二，平等待遇權。即國家不得歧視某些社團，偏袒另壹些社團。[54]其三，活動權。如對內的團體活動，對外的聯絡活動，向社會發表意見的活動（宣傳、遊行、義賣等）。其四，財產權。社團有自己獨立的財產，主要來源於捐贈、會員費等，這些合法財產受法律的保護，他人不得侵犯，政府不得任意處罰（如罰款、沒收），在有的國家非贏利性的社團還可免交所得稅。[55]其五，名譽權。社團與自然人壹樣享有名譽權，任何組織或個人不得損害其名譽。其六，訴權。當社團的權利受到政府、其它社團或個人的侵犯時有權向法院起訴，要求司法救濟，等等。
與社團權利相對應的還有社團的義務。如果說社團權利是相對於國家、其他社團和個人而言的，那麽，社團的義務也應包括對國家的義務，如服從國家的法律；對其它社團和個人的義務，如尊重其他社團和個人的權利不得侵犯之。
（三）社團的權力
社團的權力不同於社團的權利，社團的權利主要涉及社團自己的意誌和利益，這些利益社團可以放棄，如當社會或政府幹涉其獨立性時，社團可以忍氣吞聲，不去據理力爭；社團也可以放棄許多活動，消極地不作為。正如公民的權利對權利者本人不具有強制性壹樣，社團的權利對社團本身也不具有強制性。但社團的權力卻不同，如果說社團權利是公民權利延伸的話，那麽社團權力則與國家權力有某些類似之處（但不是國家權力的延伸）。社團的權利主要是對外而言，即要求社團外部的政府、社會、其他組織、公民要尊重自己的權利；而社團的權力卻主要是對內而言的，即要求社團自己的成員要服從其指揮和安排。從各國法律的規定來看，社團的權力大致有制定規章權、內部管理權、組織活動權、獎懲權、是否吸收新成員的決定權等等。
1、社團權力的來源
社團權力的來源較之於國家權力的來源有所不同，筆者認為其主要有兩方面，其壹，法律授權；其二，結社者的構建。
社團權力的來源之壹：法律授權。在現代民主國家，法律是人民通過其代表制定、體現人民意誌的，法律因而具有人民性。社團權力部分來源於法律的授予，即來源於人民通過他們的代表的授予。許多個體在建立社團時之所以不能構建社團對其成員人身、人格方面的權力，是因為這些基本人權是憲法和法律予以保障的、只屬於公民（或非公民的自然人）本人，所以由部分個人訂立契約而形成的社團權力是在法律範圍內的權力。服從法律是服從全體人民，服從團體章程是服從部分人民，局部人民的意誌不能與整體人民的意誌相沖突，整體的人民承認並尊重每壹個個人權利的神聖性，局部的人民就不能侵犯這種神聖性（不僅是國家不能侵犯）。因此，法律在為社團授權的同時為社團權力劃出了界限，社團權力得違反法律，法律保障的人權社團不得剝奪，社團壹般“不能從事國家聲稱其為特權的活動，如稅收或武力的使用。”[56]國際勞工組織1948年7月9 日第87號公約通過的《關於結社自由和保護組織權公約》第8條第1款規定：“工人、雇主以及他們各自的組織在行使本公約規定的各項權利時，應同其他人及其他組織的團體壹樣遵守當地法律。”[57]“各國的社會團體立法都規定，社會團體的活動必須符合國家憲法和法律，並且要符合自己的章程所明確載明的目標。”[58]社團內部的自治顯然是有限的，任何社團都沒有“對它們的成員施行體罰或拘禁的權利；……為了防止這種行動，任何國家立刻加以強有力的幹涉是正當的。”[59]在日本，“在承認團體包括行使懲戒權在內的強有力的自治統制權的場合（律師協會），保障嚴格的基準與公正的程序是不可欠缺的。”“關於工會，從社會法的原理出發雖然強制團結（強制組織）壹般被肯定（參照工會法”，“但不允許連脫退的自由也全部否定。”[60]德國民法學界有學者認為，“開除社團只能視作終止[成員資格]關系；罰款只能視作違約金；而名譽處罰則完全是不合法的。”[61]“立法者亦應針對大企業，訂定強制締約條文，以防止歧視之發生。”[62]企業招聘什麽樣的員工固然是企業的權力，但不得違背平等的法律原則而在招工中有歧視行為是法律對其權力行使所提出的要求。社團的這些懲罰權、自治權等權力都在法律上都有明文規範，這既是全體人民對局部人民權力的認可，也是對他們行使這些權力的約束。
社團權力的來源之二：結社者的構建。“社團可被看作是具有共同的信念和價值觀、成員間有著直接和多方面的關系、基於互利原則的成員之間的行動等特征的社會團體的生命支柱。從而它強調社會生活的、平均主義的和可分享的方面。”[63]這些有相同利益或相同誌趣的人們在社團中互相影響，通過交流、開會、活動，形成某種共同意誌，再轉化為集體行動，展現於社會，以影響他人、社會甚至法律。當分散的個人意見被集中、綜合起來的時候，它們所顯示的份量和作用可能遠遠超過了這些意見的簡單相加之和。在組建社團的過程中，行使結社權的人們（此時他們還不是社團成員）共同討論通過有關決議，經過必要的法律程序正式成立了社團之後，社團的權力才能實現，法律上規定的社團權力此時由規範的靜止狀態進入到動態的操作狀態。同時，每個社團章程還構建出壹些本社團的權力，制定章程（在章程中規定社團權力）是結社者們的權利行為，社團成立、制定的章程生效後，章程上規定的社團權力也由規範的靜止狀態進入到動態的操作狀態，社團權力（包括法律賦予的權力和章程賦予的權力）開始啟動。由此可見，社團最初的權力除了部分來自法律的授權外，還有相當壹部分來自個人結社權的行使，是結社者們構建了社團的部分權力（社團成立後其社團成員仍然可以通過壹定程序修改章程，對權力作新的規定）。
在不違反法律的前提下，社團權力中的自治權範圍和內容由組建社團的人們決定，“結社自由的保障隱含著結社的自治活動的自由，有關成員的選擇及內部紀律的問題不允許公權力的介入（司法的介入），原則上任由其自治處理。”“大津地判昭35·5·24（下級法院民事裁判例集11·5·1145）……認為‘部分社會雖然也服從國家主權，被國家的法秩序所統合，但國法既不是連部分社會內部的細微部分都全面限制的，也不是對部分社會的所有行動都關心和幹涉的。國家對部分社會法律規制的程度完全依靠立法政策，部分社會只要不違背國法，不違反公序良俗、公共福祉，就能夠依照自治的法約束自身而行動。並且，自治的法規範的實現和所有的紛爭並不是必須經常依靠法院公權地解決，只要按照國法不特別屬於法院的權限，就必須考慮任其社會內部自治處理’”。[64]社團權力之壹的懲罰權具有較為明顯的強制性、支配性的權力特征，這使其成為最典型的社團權力，但它仍然基本上是壹種契約行為的產物。德國民法學界普遍“將社團罰歸於社員的同意”，認為“應由社員同意的章程作出規定”，適用“私法自治”的原則。[65]
由權利人訂立契約而建立社團並因此而產生社團權力的這種特點類似於國家建立之前人們建立國家的狀態。個人行使結社權的時候社團還沒有成立，就象制憲權行使時國家還不存在壹樣，這種建立社團的行為是壹種“前”社團行為，就像建國是壹種“前”國家行為壹樣。他們建立組織或國家的目的都是為了更好地保護自己的利益，同時不得不犧牲自己的部分利益以換取更大的利益，因此而形成有關權力。壹旦權力產生了他們就必須服從權力，這種服從從總體上說應該是自願的。個人結社時構建社團權力就象人們建國時構建國家權力壹樣，是為了更好地保障自己的權利，個人結社時同意在社團生活中限制自己的某些權利，以保證社團權力的有效行使，同時仍保留了個人的法律權利，就象人們建國後為保障國家權力的運行而自我限制了某些權利，但仍保留了其基本權利。所不同的是人們在結社時，賦予社團的權力是有限的，是受法律制約的，即使他們願意在自己的社團裏出賣自己的人身自由甚至生命尊嚴給社團任意處置，社團也不因這種自願性就對其成員享有這些權力；而人們在制憲建國時賦予國家多大權力卻沒有強制性的約束，只有自然法的昭示和人類理性的指引。權力誕生時都有壹紙文書（契約），公民組建社團時的文書是社團章程，人們組建國家時的文書是憲法。社團成立後其成員仍然可以通過討論、決議等形式改變社團的某些權力或賦予社團新的權力，正如制憲建國後公民仍然可以通過修改憲法改變國家的某些權力壹樣。通過壹部憲法建立壹個共和國無疑比通過壹個章程建立壹個社團要神聖、莊嚴得多，這種莊嚴神聖性壹方面是源於授權者人數的眾多，另壹個方面是因為授權所產生的後果不同——後者只是產生了壹個社團，前者卻產生了壹個國家。不僅如此，它們所授之權的份量也有很大差異，國家權力與社團權力有本質的不同，前者比後者強悍許多。
2、社團權力的特點
社團的權力部分來自結社者的構建，這種由部分公民構建產生的權力其性質是社會權力而非國家權力，亦可稱為“私權力”。戴雪認為“來源於國家的權力稱為公權力，來源於私人的權力稱為私權力”。[66]國家權力不論是否基於全體人民的委托，它以國家這樣壹個整體的名義出現，便稱之為“公權力”；而社會權力是壹國中部分人意誌的體現，是放大了的個人意誌，因此其權力可稱作“私權力”。社團權力與國家權力的區別不在於有沒有強制性（壹切權力都具有強制性的特點），而在於強制的性質、範圍、程度有所不同。國家權力以法律作後盾，在民主國家以全體人民的意誌為基準，在全國範圍內生效，強制措施包括限制人身自由甚至剝奪生命；社團權力以章程的形式出現，以團體內成員的意誌為準（在不違背法律的前提下），只能在社團內生效，要受到來自社團外的法律的制約，最嚴厲的措施只能是開除某壹成員等。私權力既具有“權力”的特征，又具有“私”的特點，前者決定了其具有壹定的強制性和侵犯個人權利的可能性，後者決定了其強制性的性質、範圍、程度都被打了相當的折扣，並有壹種抵制國家權力、保障個人權利的功能。[67]
社團權力中來源於法律的那部分，既是人民主權的結果，也是基本人權的要求。“人民主權的實現，不僅包括人民通過選舉代表組成代議制政府，代表人民行使國家權力，還包括人民通過結社，組織各種社團，參與社會及國家的公共管理。結社權隨之成為壹項憲法上的公民基本權利。”[68]社團權力從本質上說屬於公民自治的範疇，“公民社會由那些在不同程度上自發出現的社團、組織和運動所形成。這些社團、組織和運動關註社會問題在私域社會中的反響，將這些反響放大並集中和傳達到公共領域之中。公民社會的關鍵在於形成壹種社團的網絡，對公共領域中人們普遍感興趣的問題形成壹種解決問題的話語機制。”[69]如果說結社是人的本性、結社權是基本人權的話，那麽在公民自治的過程中過民主生活、服從自己建立的組織也是人的本性之壹。因此公民在自治中產生的社團權力雖然與國家權力和個人權利都有區別，且都有壹定距離，但從總體上說它更接近個人權利而不是更接近國家權力，更多地屬於私法自治而不是公法強制的範疇。社團權力部分來自個人權利（結社自由），部分來自國家權力（國家通過立法賦予），但其中權利的份量是更重的，因為即使是立法權，它與公民權利和基本人權也是非常貼近的（比其他國家權力更貼近），壹方面立法者來自公民的選舉，另壹方面立法本身的終極目標是為了保障人權。國家權力將來可能消亡，而只要有人群存在，社團權力就會隨之存在，從本性上說社團權力是基於人的存在、人權的存在而存在的，而不是基於國家權力的存在而存在的，它不是（至少不應該是）國家為管理社會而作出的下延，而是（至少應該是）個人權利的必然伸展。從發展趨勢看，國家權力總體上趨於衰弱，社會權力卻日益增大，國家權力的某些領域將會、並正在逐漸讓位於社會權力。
社會權力與國家權力相比具有近距離的特點。“參與”是人的基本需求，而對周圍事務的參與比對國家事務的參與總體上說更容易實現，人們對社團權力壹般比對國家權力更容易覺得親近。社團權力往往與自己的利益和意誌更息息相關，是看得見、摸得著的權力，是親身經歷、並較為清晰可見其全部過程的權力，人們因此而對其有安全感——人們總是對發生在自己身邊的事情比對發生在遙遠的事情更容易理解和接受，更願意參與，更容易有共鳴（也可能更容易被其傷害）。小團體與個人之間的近距離使之比國家機關更具有“發現越軌舉動的能力”，它對人們行為的控制可能勝於遲鈍的、往往具有官僚主義作風的國家機關，人們的有些行為可能輕易地躲避國家機關的制裁但卻難以躲避團體的監督。[70]因此，相對於國家權力，社會權力雖然強力有限（如不能限制人身自由），但它們卻距離個人更近，這使它們影響個人生活的機會比國家機關更多。它們給其成員帶來的利益和保護可能沒有國家機關那麽具有權威性，但卻往往更直接、更實惠，而它們對個人權利造成的侵害可能比國家機關輕，但卻可能比國家機關普遍。社團權力以小見長，力度有限，但可能無所不在（當然這是指在民主國家）。
社團權力與國家權力相比其強制性被淡化，往往表現為其成員多多少少是在自願服從權力。社團權力相對於國家權力其強制性是弱形式的，這不僅表現在社團章程的規範力有限，而且還表現在社團內的秩序更多地依靠人們的自覺遵守。在社團中人們不完全是被動地接受某種自己不理解、不喜歡的強制性約束，而是較多地自覺接受大家相處時自然形成的規範。如獎懲權是社團最重要的權力之壹，社團為了實現團結與秩序，有時“利用組織向成員提供利益，使成員自覺地服從組織”，有時則“利用懲戒性規則，對違反組織利益的行為進行懲罰。”作為社團罰的內部救濟機制“是社團罰權力的自律控制，是指通過社團內部健全的民主機制設定社團罰，通過公正的程序實施社團罰，通過中立的內部仲裁制度控制社團罰”；而社團罰的外部救濟“主要是通過國家權力對社團罰權力的控制實現。”[71]每壹個團體“都可能同國家壹樣，是強大的獎賞和懲罰的來源。……面對面的小團體有重大的力量源泉。它不壹定壟斷權力，但是它可以迅速、有效、沒有官僚作風地進行獎賞和懲罰。”[72]在“獎賞和懲罰”中社團與國家的遊戲規則是壹樣的，但其形式有所不同。較之於國家，社團的“獎賞和懲罰”更多地采取柔軟的方式，更多地利用道德、輿論的力量來達到目的，如“羞愧”和“模仿”在壹個小團體中能形成極大的壓力。羅斯甚至認為“將來的社會控制主要將通過教育獲得保障，教育將會是壓制不服從情緒的最有效的力量。”[73]許多社團規則是潛規則，是人們逐漸地、無形中形成的，但卻被大家所共同接受和認可，具有公開性，社團中的人都知道並遵循著這些規則。這些規則構成事實上的、活的“規範”，它們往往是使社會團體“井然有序的內部力量，它包括那些安排團體內每個成員的位置以及相應的權利和義務的規則。”這種活的規範所發揮的作用，在社團權力中比在國家權力中表現得更為明顯，[74]它們“並非從外部施加影響的，而是起始於蘊涵在社團之中的思想方式的。”所以，“真正”的規範制裁“來源於這種事實：壹般而言，沒人願意被排除在公民關系、家庭、朋友、職業、教堂、商業團體之外，拒絕遵守規範就導致維系個人與社會團體之間的契約作用的減弱。”[75]
3、社團的責任
與社團權力相對應的是社團的責任，它與社團權利相對應的義務有壹定區別。與社團權利相對應的義務是壹種對外的義務，如社團對國家、對社會的義務，而與社團權力相對應的責任卻是社團對自己內部成員的責任。壹個團體在與社會、與政府等打交道的時候，有權利也有義務，如果不履行義務就要承擔相應的責任，追究其責任的是社團外的國家相關部門；壹個團體內部的運行需要權力，同時伴隨著權力也有相應的責任，如果社團不盡這些責任，該獎的不獎，該罰的罰，則只能通過其內部渠道解決，如召開大會討論、決定有關事宜，進行內部改革，撤換其領導成員等。社團有權力處罰其違規的成員，也有責任保護其遵紀守則的成員，如果遵守規則的成員遭到排擠或不公正對待，社團有主持公道的責任；當社團成員遭到來自社團外的歧視或不公正對待時，社團有保護自己成員的責任，如道義上的聲援，訴訟中的支持，經費方面的幫助等等。從廣義上講，責任與義務是同義的，但從法律的專業角度看，法律責任並不能等同於法律義務，“法律責任是因違反法律義務而產生的”。[76]因此義務在前，責任在後，沒有義務就沒有責任，但有義務不壹定都有責任，如果履行了義務就不存在追究責任的問題，只有在沒有履行義務或沒有履行好義務時，才產生責任的問題。責任包含了義務，但義務不壹定都導致責任。[77]社團的責任源於社團的權力，權力不同於權利，它具有不可放棄性，不行使權力要承擔壹定的責任，行使了權力但行使得不到位也可能要承擔相應的責任；而權利不論行使還是放棄壹般並不產生相應的義務問題，權利行使的時候有界限，但權利的界限不完全等於義務。[78]
四、社團中權力與權利的關系
社團是由個人組成的，社團的權力既然來自這些個人的構建，那麽，這種社團權力應該能夠給他們帶來好處，人們建立權力是為了從中獲得庇護，如果對個人完全沒有好處，人們就沒有組建（或加入）社團的動機。即便是加入壹個環保組織，也滿足了加入者的環保願望，實現了他（她）獻身公益事業的理想。壹個人加入社團時的心理可能是矛盾復雜的，壹方面需要社團的保護，另壹方面又不喜歡社團的約束，當個人決定組建或加入壹個社團時，壹般都經過了利益權衡。結社權具有權利的“自願”之特點，但並非完全沒有代價，如支付壹定的費用，服從團體的紀律，統壹行動，利益被分享，等等。
個人在集體中可能獲利，也可能被集體所侵犯，社團中社員的權利就是相對於社團的權力而言的（相對於國家權力個人擁有的是公民權或人權）。“結社的巨大化·官僚化使結社同時化為個人不自由的源泉（修正多元主義結社觀的必要），重視社會控制機能的傾向”又往往容易引起無視個人自由和歸屬意識的滿足，“現代國家結社自由的保障及其界限問題，基本上應該在此相互矛盾的脈絡中把握。”[79]“隨著身份在壹個國家實現平等，個人便顯得日益弱小，而社會卻顯得日益強大。”[80]社團強調每壹個成員之間是平等的，這反而容易使每個成員都消失在群體中，在個人所依賴的團體越來越重要時，個人的價值可能被淹沒了。社團有可能把個人變得日益相同，看上去這與平等的價值非常吻合，但有可能以失去個人自由為代價。“從法社會學角度看特別重要的是：法律原理中的個人主義與西方社會中越來越明顯的龐大的法人結構的組織相對抗的形式。這些社會中的社會秩序由法人組織所支配，有決定權的單位逐漸變成團體而不再是個人，大的職業性組織（商業公司、工會等）逐漸變成個人需求和群體需求的中心點了。……工業社會後的主要管理上的問題被認為是針對許多大型組織（不僅是商業企業）的權力的控制問題。”[81]在中國，對個人自由的幹涉也不是都來自國家機關，很多時候也是來自個人所在的“單位”，“單位不僅是壹個生產組織，而且是壹個具有政治內容的組織。”[82]中國人的權利能否實現，實現到什麽程度，往往和單位息息相關，有時候侵犯個人權利的不是政府，而是單位。“同業公會、工會、社會團體和兄弟會組織，用他們的各種倫理法典、規章、行為標準或作什麽和不作什麽的準則，正在日益增加著對個人行為的控制。”[83]
從理論上說，社團權力應當保障其成員的權利而不應壓制其權利。“如果集體僅僅通過系統地否定其成員的個人人權就能夠得到維持，那麽，就沒有尊重它的必要。”“如果認為壹個人只有通過充任其社會角色”或忠誠於團體，“才能作為團體的組成部分來實現自我”，那是與人權相悖的。[84]在哈耶克看來，“個人的自私並不構成社會的主要威脅，相反，壹個自由的市場秩序應該允許每個人最大化地追求他的個人目的，……正是個人的自私活動，反而促進了大社會的生成與擴展，導致自由社會和法治原則的出現。相比之下，那種所謂排斥個人私利的組織形態，他們將組織目的或團體利益視為高於個人的價值目標，要求個人為了壹定的組織或團體特別是為了所謂的國家和民族的利益而犧牲自己，這樣的結果，其實導致的不過是總體社會的專制與組織性的壟斷而已。……這種組織或群體的利益至上主義不過是群體的自私，正是這種群體的自私或組織性的自私，對自由社會構成了最大的威脅，無論這種所謂的群體或組織是以國家或政府的名義出現，還是以行會、公司、工會、幫會、階層等組織形態的名義出現”。[85]如果只有完全依賴團體（不論這個團體是國家還是社團）才能保障個人人權，那麽這種淹沒在集體中的個人是否還有獨立性、這種浸透在集體權利中的個人是否還有人權，就是令人擔憂的。“無限制的個人進取心被放棄並代之以在組織範圍內禍福共享的集體互動思想，……集體主義傾向於支配勞工的思想，尤其是在大批人集中居住、貧富極其懸殊的城市條件下發展起來的那種思想。”[86]中國也有學者指出，中國“傳統的社會主義集體主義‘只講集體利益包含了個人利益，不講個人利益的獨立性；只講集體利益與個人利益的結合，不講集體對個人利益的維護和發展；只講為集體利益犧牲個人利益，不講這種犧牲不是社會的理想狀態’，因而並沒有真正走出禁欲主義的誤區。從這個意義上講，傳統的社會主義集體主義並不是真實的社會主義集體主義。按照馬克思、恩格斯的本來思想，真實的社會主義集體主義應該尊重每壹個人的個性自由和發展，註重保障每壹個人的個人利益。”[87]
權力往往被少數人所掌握，在社團中也不例外。社團內的領導成員與壹般成員之間的關系主要是權力與權利的關系（也有權利與權利的關系），這種關系越是在大的社團內可能越疏遠或越緊張。“權力不能被任何人的集合而把握，而只能被那些通過公共致力於政治美德而將自己結成‘人民’的人把握。”[88]與掌握國家權力的人有所不同的是，掌握社團權力的人不僅在團體內是有權力的人，而且在團體外是要捍衛（社團）權利的人，他們比壹般社團成員要承擔更多的風險和更大的責任，如領導罷工的工會領袖比壹般參加罷工的工人更可能受到迫害。[89]另壹方面，工人領袖也可能出賣工人的利益而謀個人之私利，少數人掌權雖然並不壹定必然侵犯多數人的利益，但至少有可能甚至有很大可能實施這種侵犯。謀取社團權力的人與謀取國家權力的人壹樣既可能是人民領袖，也可能是野心家，“實用的自由主義的思想中沒有關於公共領域和私人領域的明確劃分，……經常受到懷疑的並不僅僅是國家的權力。任何其中的社會權力都可能構成對私人權利的威脅。”[90]社團中的領袖與國家領導人壹樣需要具有引導他人的能力（區別在於引導人數的多少），他們可能比壹般人有遠見、更明智，因而他們與群眾之間有分歧時需要具備傑出的說服力。[91]如果“領袖首先放棄自己的獨立判斷而來助長並利用追隨者的缺點，這種智力上的互相屈從所產生的偏心，會給共同福利帶來不利的影響。在這種情況下，真理不會得到好處；相反它被忘卻了。”[92]社團中的少數人可能僅僅“由於性情偏激和好走極端而取得地位，其目的不過是為了使人覺得他們在集體中比實際更偉大、更重要。”[93]那些“在擠滿了聽眾的大廳裏和喧囂的爭辯中”、“不時激起聽眾激情以獲得壹陣暴風雨般的掌聲”的“空洞的豪言壯語”，不僅可能出自政客之口，而且也可能出自所謂的群眾領袖之口，其目地都是讓人們失去理性和判斷力，而不是接近和發現真理。“真理寓於深思”或“平靜的意見交流中”，而不是存在於喧囂和人聲鼎沸的吵鬧聲中，“真理是同受別人支配的人群無緣的。”[94]社團領袖也與國家政客壹樣可能利用手中的權力掌控、壓制其成員的思想，而不是鼓勵、倡導意見的自由，不是組織大家通過討論認識和發現真理，而是排斥異己，窒息思想，不是“使每壹個人成為壹個個體，象整體的利益所要求的那樣，而是把壹切不同的認識溶為壹體，並從每壹個人身上抽掉唯壹能夠使他有別於壹架沒有思想的機器的多樣性。”這樣壹來，那些能夠使“我們發現錯誤的能力就沒有用處了”，我們自以為“我們已經達到了真理的最後壹頁；剩下的只是用某種手段使我們的意見被采納來作為整個人類的正義標準。”[95]剝奪人們思想自由和言論自由的，不僅可能是政府，也可能是人們自願加入的組織或社團。社團內部應該有壹種民主的、和平的氣氛，“承認個人的獨立”，而不應建立壹種“軍事生活的習慣和準則”，“把壹切權力交給少數幾個領袖”。[96]也許實際上掌握社會權力的人沒有象掌握國家權力的人那樣造成那麽大的惡，但這恐怕是由於社會權力比國家權力的能量小而威力有限，而不是因為掌握社會權力的人比掌握國家權力的人在道德上更自律、更高尚。權力對人的腐蝕具有壹種普遍性，而不是僅僅腐蝕掌握國家權力的人而不腐蝕掌握社團權力的人。
社團內部許多成員在活動和討論、決定問題時，可能形成不同的意見，由此而生成不同的利益格局，其中有少數人與多數人之間的沖突，也有個人與多數人的沖突，還有個人與少數人的沖突，以及多數人、少數人、個人三者之間的沖突。在這些可能發生矛盾和沖突的關系中，不應輕言犧牲哪壹部分人的利益，而應當盡量平衡各方的利益。社團權力與個人的關系與國家權力與個人的關系有相同的壹面，也有不同的壹面，它們可能都涉及多數人與少數人（包括個人）的關系，都存在少數要服從多數，同時多數要盡量尊重少數的問題。但壹個社團中的多數可能在整個國家中是少數，壹個社團中的少數也可能在國家中是多數。關鍵要看他們論及的問題是什麽，如果僅關涉到本社團的利益問題，應由該社團自己決定，在社團內部實行少數服從多數的原則來作出決定，該團體外的社會不應幹涉。但社團權力只應限於與本社團性質相關的事物，學校可以規定學生上課不得遲到早退，工廠可以規定員工遵守相應的生產紀律等，而對於屬於法律保護的私人自治領域，它們就不應幹預，如在充滿成年人的高校中，“學校對學生在學校接吻、同居、懷孕等行為，因這些行為同時屬於憲法上保護的公民的行為自由，原則上學校無權幹涉，不可動輒警告，更不可給予退學或者開除等處分，”[97]又如工廠對工人是同性戀還是異性戀、是獨身還是成婚，也不應有歧視性對待。關涉的事務壹旦超出了社團內部事務的範疇，涉及到基本人權，涉及到社會公共秩序，那麽，該社團中的少數人就可以向該社團外的力量尋求幫助。如涉及到基本人權時可以起訴至法院要求司法裁決，涉及到社會公共秩序時政府可以出面幹預。[98]雖然每個社團有選擇自己制度的自由，但這個制度不能違背民主、自由、法治的基本精神，這樣才能有效地避免部分人在自己的小圈子裏以民主的名義踐踏民主，以自由的名義侵犯自由。
2社團自治事項外部性僅僅涉及社主確定其合法性；當社團自治事項的外（原文如此）
五、社團與社會
每壹個社團都不是生活在真空中，不可能完全自閉而與外界隔絕，因此每個社團都要與社團外的的世界接觸、來往、相處，社團成員往往同時生活在國家社會和自己的社團中，而且在很多時候，他們可能更多地是生活在社團外的社會中，而不是僅僅生活在社團的小圈子裏。社團與外界的的相處不可能是完全和諧、其樂融融的，矛盾沖突不可避免，問題是怎樣將這些矛盾沖突控制在壹個法制的範圍內。
（壹）社團與社團外的個人之間的權利義務關系
社團與社團外的個人發生聯系時，社團外的個人可能是壹個，也可能是許多（分散的個體），社團與他或他們的關系不是壹個集體內部的集體與其成員之間的關系，而是壹個集體與其外部的某個人或某些人之間的關系。如發動罷工的工會是否有權設置糾察線禁止不願意罷工的工人進入工作場所繼續工作，罷課的學生是否有權對不願意罷課的學生的學習進行阻撓，壹個協會是否有權拒絕某個人或某類人的加入，等等。壹般來說，社團對於社團外的人沒有強制權力，即不能強使社團外的人作為或不作為，社團對外只有權利，即要求外人不幹涉其內部事務，不得侵犯其權利和利益，如果發生了這種幹涉和侵犯，社團有權要求政府或法院阻止或制裁對方（但不是自己親自實施制裁）。社團對外只有協商權、建議權、說服權、抗議權，但沒有強制權，社團外的成員沒有服從該社團決定的義務。社團外的成員要求加入某社團時，社團有拒絕的權力，只是拒絕壹般需有合理理由，如不得因為膚色、信仰、種族等因素而有歧視性排斥。
（二）社團與社團之間的權利義務關系
民主社會中大量社團組織的存在使各社團之間的關系也日益復雜，社團與社團如何相處，它們之間的邊界是什麽，都存在著壹定的權利義務關系。社團與社團之間不可避免地會有競爭，有些社團總是有壹種“惶惶不安的欲望，那就是要作壹些事情，以免他們的組織顯得無聲無嗅。”[99]它們有時候是為了社會、有時候是為了本社團的實際利益，有時候僅僅是為了表現自己而攻擊別人，有時候是出於這些原因中的某幾個原因或所有這些原因的總和而活動，而競爭。社團的多樣性決定了社團之間的關系有合作，也有矛盾和鬥爭，但並非是“妳死我活”的，在眾多社團同時存在於壹個社會中的時候，社團之間如何相處是需要有規矩的，每壹個社團的權利義務需要法律加以確定。壹個社團可以宣揚自己的觀點，也可以批評、反對其他社團的主張，但不能侵犯對方的名譽，不能造謠誣陷，這是起碼的準則，這樣才能保證彼此和平共處，發揮其各自的功能，以享受權利多元化格局帶來的好處。人與人（包括人群與人群）之間的矛盾沖突似乎是人的天性，但解決糾紛、化解矛盾卻需要後天的學習。雖然“壹種各方同意的和解總是反映了占優勢壹方的意誌”，[100]但畢竟不占優勢的壹方也是勉強可以接受的，尤其重要的是，以和解的方式解決沖突避免了暴力沖突，禁止暴力解決問題是法治社會的基本要求（可謂“君子動口不動手”）。[101]事實上在民主社會中社團的多樣性和復雜性使其中任何壹方都很難完全占盡優勢，多元主義者的政治理論認為“權力廣泛地分散於西方社會，因此，社會中某些團體（至少團體的領導人）在這些領域裏有權有勢，其他團體（或人）則在另外領域獨占山頭。故而，壹個人的權力不壹定使另壹個人無權。在不同權力源之間的商談過程中，法律是以各種利益沖突者的關系的妥協方案的面目出現的。”[102]不論是人數眾多、勢力強大的大社團，還是人數很少、勢單力薄的小社團，在法治社會中它們之間的權利義務關系都受到國家法律的調整和規範，如互相尊重，互不幹涉，通過協商對話進行交流和解決有關問題等等，在自己享有自由的同時也給他人以同樣的自由，在要求別人尊重自己權利的同時也對別人的權利給予尊重。
（三）社團與國家之間的權利義務關系
從西方社會的歷史來看，國家與社團的關系源遠流長。“古希臘時期，國家與社團無論在觀念上還是在制度上並無分別，國家權力尚未從社會自治權中分離出來。也就是說在社團自治權之外尚無更高的權威實體存在，因而，在理論上不可能產生社團自治權來自另外壹個更高權威的學說。”“至古羅馬帝國時期，國家權力不但與社會自治權相分離，而且相對社會自治權而言較為強大，社團力量則相對弱小。在制度上，社團自治權源於國家授予。許多私人聯合，包括維持宗教禮拜的組織、喪葬團體、政治團體以及工匠或商人行會等社團的權力，都來自皇帝授予的特權和自由。……因而，羅馬法學家們對壹個社團的存在和權力是來自某個公共權威的授權，還是來自創建人的意誌，抑或是來自它作為壹種聯合所固有的性質，並沒有進行討論。但在事實上，社團自治權只能是為國家所授予的壹種特權。在此情形下，社團自治權的性質被認為是為國家所授予的產物。中世紀，壹股強大的社會自治力量在發展中生成，這就是宗教。……此時的社團自治權取得了相對國家權力的獨立地位。”“近代，為支持民族國家的興起，啟蒙思想家提出了國家主權理論，教會力量隨之衰落。社團自治權與國家權力之間的平衡被打破，國家權力處於完全的支配地位。從法國博丹的國家主權學說，到霍布斯強大的利維坦，都將國家權力置於壹種至高無上的權威地位。”然而，當人民主權的理論取代了國家主權之後，“在人民主權的土壤中，社團自治權得以重生。”“在現代人民主權的理念下，社團自治權與國家權力在人民的層面上獲得了統壹，即他們只不過是人民在管理自己事務時，根據事務的性質所采用的不同的組織形式而已，二者的本源都是人民。”[103]
在現代社會，社團與國家之間的關系主要表現為與各國家機關之間的關系，其中與政府之間的關系是最密切也是最重要的，這種關系主要是監督與被監督、而不完全是管理與被管理的關系，社團的獨立性、自治性都體現出它是壹種自我管理的組織，政府的作用只是監督其自我管理是否符合民主精神，是否有違國家法律。社團自治並不排除政府對社團的監督，因為社團很難通過自治解決好自己的所有問題而“不逾矩”。社會團體的組織及其內部規則並不因其自發性、非國家性的就具有壹種天然合理性，沒有明顯的理由假定社團章程壹定比國家法律更能體現民主，社團行為壹定比政府行為更開明合理，有時實際情況還可能正相反。“憲政把自我約束的概念首先適用於政府，然後適用於它在任何地方可能發現的重大權力機構。”[104]由於團體“是比個人強大和可怕得多的，但對自己的行為承擔的責任卻小於個人。因此，不讓他們象私人那樣可以對政府有較大的獨立性，似乎是合理的。”[105]對於社團內部各種錯綜復雜的利益關系是否符合平等、民主、自由的法治原則，還需要政府適當監督，很多時候政府監督是比公民監督更有力的監督。如果對私人企業的限制沒有國家的檢查，“這些限制就不會有什麽效果。”[106]我國亦有學者“不主張利益團體完全獨立自治，目的在於避免實力強大的利益組織通過競爭壟斷利益輸入渠道和由於利益沖突破壞社會秩序的和諧，並導致社會不公。”[107]
政府對社團的監督是必要的，不可避免的，問題是在哪些方面監督，怎麽監督。“在政治統治的核心區域內，國家與市民社會之間的界限是明顯的，而且國家權力是在法規及正式程序中明確規定的。然而，在政治統治的邊緣區域，國家權力是分散的，國家與非國家之間的界限是難於劃分的；而且，在社會生活中，國家控制機構結合並利用了大量的非正式控制機構。”[108]法考特認為“國家應被看成是在‘綜合戰略’中連結各種微觀權力——即存在於各種社會生活所有層次之上的各種權力形式——的綜合體”。[109]如果說在西方社會，“在政治統治的邊緣區域”國家機構與非國家機構的關系是微妙的，那麽在中國，政府對社團的幹預和控制卻往往是明顯的，直接的。這或許要經歷壹個改變的過程，但並不能因此證明現狀的合理性。從世界各國社團與國家政府的關系來看，直接監督社團的國家機構主要是政府，而規範政府監督行為的是議會立法，同時政府對社團的監督行為本身又要受到來自議會的監督。當社團與政府、社團與社團、社團與個人之間發生糾紛時，法院也可能充當糾紛的裁決者。[110]從理論上說，既要防止社團濫用權力，侵犯個人人權，有損社會秩序和社會公共利益，又要防範政府權力過多、過強地幹預社團事務，出現政府專權。[111]從中國的實際情況看，後者是主要問題。
六、社團與法律
在龐大的國家機構與眾多的社團組織之間（包括政府與社團組織、法院與社團組織，以及議會自己與社團組織之間），社團組織與社團組織之間，社團與公民之間，其各自的權利義務是什麽，界限在哪裏，是需要法律加以明確的。法律對社團規範的正當性、必要性壹方面源於社團的存在和活動的現實需要，另壹方面也來自憲法的授權。
（壹）憲法對結社自由的保護和對社團的規範
憲法對結社自由的保護來自作為制憲者的人民對生存在憲政國家中的個體之基本權利的承認和維護，這是人民對自己利益的承認和維護，是整體對個體的保護。但憲法中關於結社自由的規定不等於對社團的規定，雖然有的國家在憲法的同壹條文中對結社自由和社團都作了規定，但並沒有因此混淆這兩者的界限。如葡萄牙憲法第46條規定：“公民有權自由結社，無須征得任何許可，但其社團不得致力於推行暴力，其亦不得與刑法相抵觸；各社團可為其宗旨而自由進行活動，公共當局不得幹涉，國家亦不得將之解散或終止其活動，但在法律規定之情況，曾經法院作出裁判者，不在此限；不得強迫任何人加入社團，亦不得以任何手段強制他人留在社團內；不得成立武裝團體，或軍事性、軍事化或準軍事團體，以及鼓吹法西斯意識形態之組織。”[112]從該條文看，憲法對結社自由重在保護（如“公民有權自由結社，無須征得任何許可”，“不得強迫任何人加入社團，亦不得以任何手段強制他人留在社團內”），也有限制（如“不得成立武裝團體，或軍事性、軍事化或準軍事團體，以及鼓吹法西斯意識形態之組織”）；對社團也有保護（如“各社團可為其宗旨而自由進行活動，公共當局不得幹涉，國家亦不得將之解散或終止其活動”）和限制（如“社團不得致力於推行暴力，其亦不得與刑法相抵觸”等），但這兩種保護和限制還是有差別的，這壹點可以從許多國家由憲法對結社自由作出規定，但對有關社團的組建和限制則留待法律加以調整的布局中看得更清楚。可見結社自由與社團之間雖有密切關系，但它們仍然是兩個問題，前者是第壹位的、更重要的問題，壹般由憲法親自規定，而結社後所形成的社團，它們之間的關系以及社團與其成員之間的關系，壹般由普通法律予以調整。結社自由是憲法問題，而社團的權利和權力壹般是法律問題。在日本1993年關於企業與勞動者的雇傭關系的壹個案例中，最高法院的判決認為，憲法第14、19條的規定不能直接適用於私人之間的關系；[113]在日本某私立大學與學生發生糾紛的壹個案例中，最高法院認定憲法第19、21、23條等自由權的基本權規定並不是當然地適用或類推適用於私人相互之間的關系，[114]說明私營企業、私立大學這些社團組織與個人之間的糾紛屬於法律問題（而不是憲法問題），應由私法解決。
法律在對社團進行規範時應有壹定限度，國家不能以法律的名義過分壓制社團，法律對社團行為的容忍度應受憲法規範。壹方面，社會團體的價值並不比個人的價值更高，個人不應淪為他們的工具，[115]對社團可能給個人造成的侵犯，法律應適當幹預；另壹方面，法律還要尊重公民自治，對社團的幹預不宜太具體。如在社團罰的問題上，法律壹般只能規定社團不能罰什麽，而不宜規定社團可以罰什麽，可以罰什麽應是社團自治的範疇，法律為社團罰劃出界限，界限之內的空間由社團自己掌握。對社團享有監督權的是政府，但規範、指導政府如何監督的是法律（所謂“依法監督”），而法律對社團的管理規定是否符合憲政精神，必要時要受到合憲性審查。如有關社團立法應符合憲法的權利平等原則，“如果某些結社被查禁，而另些結社仍被允許存在，則很難預蔔繼續存在下來的結社何日不被查禁。在這種遲疑不決的情況下，人們將會對壹切結社采取敬而遠之的態度，同時社會上將會出現壹種輿論，導致人們認為不管是什麽結社，都是壹種胡作非為和甚至是非法的活動。”“當行政當局可以肆意查禁或準許結社活動時，情況尤其如此。如果立法部門制定法律，規定哪些結社為非法，違者將受到法律制裁，則弊端可以少得多，因為在有法律明文規定的條件下，每個公民在行動之前可以知道自己行為的後果，即自己可以象壹個法官那樣事先進行判決，避免參加被禁止的結社，而努力去進行法律所允許的結社活動。正因為如此，所有的自由國家也就總是承認結社權是可以受限制的。但是，如果立法機構指定由某人負責事先判斷哪些結社是危險的或有益的，並允許此人可以任意將壹切結社消滅於萌芽狀態或讓它們繼續生成，那麽，任何人都無法事先知道在什麽情況下可以結社和在什麽情況下應該敬而遠之，而結社的精神亦將完全枯萎。前壹種法制只禁止某些結社，而後壹種法制則針對整個社會，使全社會受害。”[116]在美國1984年的“結社性別歧視案”中，壹個全美協會把選舉權限於18—35歲的男子，因而被指控違反了明尼蘇達州禁止在公共場所進行性別歧視的法律，該協會辯稱其結社權利受憲法第壹修正案的保護，不受州法的幹預，但最高法院判決州法並未侵犯公民的結社自由，認為“個人有權參與第壹修正案所保護的結社活動”並不是絕對的。在此以後，最高法院壹直維持各州禁止協會歧視的法律。[117]
（二）法律對社團的保護和制約
法律保護社團是為了使其免受政府和社會的幹涉，保障憲政社會的基本自由；法律制約社團是為了防止其侵犯公共利益或個人權利，破壞社會秩序。[118]
國家對社團的介入首先表現為法律的介入，而不是政府越過法律的擅自介入。由於民主國家的法律是民選議會制定的，因此，用法律約束社團意味著用全體人民的意誌約束部分人民的意誌。法律“隨每個社會的社會組織而變化；這些組織機構越復雜，越繁多，法律也越完善。”[119]在私人企業成為政治秩序的壹部分時，“它們創立了壹個權利和義務、特權和懲罰的制度以及壹種權威類型，”以致使它們成為壹種“私人政府”。國家“為公司、大學、工會和家庭制定合法的規章”，“是其他形式聯系的組織者”。“美國30年代的工業關系立法，創造了壹種新形式的工業管理。不僅把統治權賦予股票持有者，而且賦予資方和勞方訂立的‘基本契約’，它規定了公司內權利與義務的基本結構。”[120]民主機制在團體內的建立和完善並不因為其性質是私人團體而有所排斥，由於社團權力和國家權力對個人的人權都可能構成某種威脅，因此法律對它們的限制都是必要的（但重點仍然應是國家權力），“正當程序或法治都能被用來針對這二者提出保護。這種認識可見於美國私法的某些變化，包括法官們越來越願意幹預私人談判訂立的合同條款，禁止不公平交易的原則和其他原則的運用，以及將勞動法發展成為工業民主的組成因素和在私人企業的內部活動中發展工業法治。”在私人組織中有壹種朝“治理的普通法”的演變，“這種治理既適用於私人制度也適用於公共制度，而且是以正當程序的核心概念為基礎的。”實用自由主義認為，“管理壹個企業和管理壹個國家壹樣是政治思想的壹個主題。它意味著實行這樣壹種管理不僅被解釋為是市場力量的產物，而且是壹個政策問題，……不僅要受開業者和專業人員檢查，而且要受公眾的壹般檢查。……這就是保證國家有比通常與古典的自由主義相聯系者更積極和更特殊的任務，而且它意味著古典的自由主義的法治概念不僅適用於國家而且適用於私人的管理機構。”[121]
社會團體立法的結構，各個國家均有不同，但是壹般說來都包括這樣幾個部分：第壹，社會團體的登記。第二，活動與目的的限制。第三，稅收地位；第四，資本積累；第五，內部管理；第六，社會責任和透明度；第七，中止與解體；第八，制裁條款。[122]， 其中除了第壹項“社會團體的登記”主要是針對公民結社自由（而不完全是針對社團的權利或權力）的保護和規範外，其余各項內容都主要是針對社團的規範（或者說除了在結社者們組建社團、訂立章程時涉及到這些問題之外，它們主要是針對社團成立後的社團活動的）。各國社團立法通常規定了社會團體的報告制度，如管理機關的審計報告主要審計社會團體的財政，稅務機關的審計主要確認社會團體的稅收地位。社團在資源枯竭，無以為繼，或者預定項目已經完成的情況下，有自動中止和解體的權利，但中止和解體依然要按照國家法律規定的程序進行。[123]而對於某些非法組織或合法組織的某些非法活動，法律授權政府可以依法對其采取罰款、補交稅款、甚至強制解體等制裁措施。[124]中國有學者認為，“當社團自治權的外部性僅涉及社團內部利益，國家權力對其在客觀上無法介入時，國家權力不予介入，完全交由社團內部的糾正機制解決其外部性。這種根本不受任何國家權力幹涉的社團自治權，筆者將其稱為絕對的社團自治權。當社團自治權外部性涉及社團以外的私人權利，則以保障公民權利為己任的國家權力不得不介入，而國家權力介入又有較大的外部性時，國家權力的介入應采用危險性最小的權力。在國家權力的各個分支中，司法權被西方稱為危險最小的權力，因為它是消極性的權力，權力啟動程序交由利益相關人自治，且司法權運作的程序最為公正和公開，因此當社團自治權外部性涉及私人利益，應由國家權力介入時，所介入者應當是司法權。由於這種社團自治權只受司法權的制約，仍然享有完全的自治，筆者將其稱為完全的社團自治權。當社團自治權外部性明顯地侵犯公共利益，必須由行政權力介入時，行政權才在最後介入。對這種受到行政權力限制的社團自治權，筆者將其稱為相對社團自治權，或者有限的社團自治權。有關社團自治權的上述理論表明：對不同的社團自治權，法律應當對其做出不同的制度安排。對於絕對社團自治權，屬法律根本不涉及的領域，完全由社團按照其章程自治，其合法性的標準應當是社團的章程；對完全的社團自治權法律可以對其邊界做出規定，限制其範圍，其合法性的標準應當是法律，對其合法與否的判斷權在於司法。而對於相對社團自治權，則受到行政權的限制；但由於行政權的高度危險性，社團自治權極易受到侵害，而社團自治權又是社團的基本權利，故依據法治行政原則中的法律保留原則，法律是行政權力對社團自治權進行限制的唯壹依據。”[125]
七、對中國結社自由與社團權行使狀況的簡要分析
中國憲法第35條規定公民有結社自由，但相應的《結社法》卻壹直沒有出臺，有關方面的“依法管理”始終是“依法規管理”而不是“依法律管理”，[126]這與法治國家的要求無疑還有相當距離。也就是說，從規範層面上看，中國目前只有憲法層面對公民結社自由的保護，而相關法律（如社團法）卻沒有到位，這使公民憲法上的結社自由可能處於壹個很難落實、沒有保障的境地，有關社團的權利義務及權力也都缺乏相應的法律予以保護和規範，沒有這些具體的法律規範，憲法上的公民權利就可能在現實中淪為壹紙宣言。而政府越過議會立法的行政立法雖然可能具體詳盡，但又往往缺乏民主性。因此，結社自由寫進憲法並不等於在生活中就“自然”地能夠實現，對於中國人來說，爭取完全實現憲法上的結社自由仍然是壹個艱巨的任務，這壹任務的壹個重要內容是有關憲法性法律（如《結社法》）的出臺。
中國改革開放以來，“社團組織的數量經歷了‘爆發式增長’，在短短的20年間，全國性社團數量已經從100個左右發展到1800多個，地方性社團數量從6000個左右發展到20多萬個，分別增加了17和32倍。社團組織的類別目前也已包括各種行業性團體、群眾團體、學術性團體、文化藝術團體、體育工作團體、社會福利團體、基金會、新聞工作團體、聯誼性團體和宗教團體等等。”[127]說明在我們的社會中公民們對結社自由已經有強烈的要求，政府的管理較之過去也有壹定的寬松。但由於缺少相關法律來落實公民的結社自由等多種因素，社團即使成立往往也未必真正實現了獨立和自治。政府既立法（制定社團方面的法規）又執法（具體管理社團），公民的結社自由就很難有真正的保障，所結之社也很難成為真正意義上的社會團體。有學者指出，在中國，“政府按其需要選擇形成了大概三種社團：官辦社團、半官半民社團和民間社團。每種社團對政府需要的滿足不同，國家權力對其態度也不相同，社團自治權的性質也就存在較大的差別。”[128]因此中國的許多社團目前的屬性具有“雙重性”，“社團構成上是‘半官半民’的‘二元結構’，社團的行為受‘行政機制’和‘自律機制’的‘雙重支配’”。[129]而“官辦社團是政府意誌的產物，民主性成分較少，”民間社團的權力來自公民個人的同意，社團的民主成分可能較高（僅僅是可能，民間社團並非當然就具有民主性），而“半官半民社團作為官民互動的產物，社團內部具有壹定的民主性，但又受到官方意誌的很大影響”。[130]“就官辦社團而言，則主要為了滿足政府機構改革的需要。政府精簡機構，下放權力，需要有壹個組織承載下放的權力，接受精簡下的人員。官辦社團成為滿足這種需要的最佳工具，學界將這類社團稱為政府裁員的‘蓄水池’。這類社團由政府撥經費，分配工作人員，配置工作設備等。它們不代表任何社會群體利益，質言之，只不過是披著社團外衣的政府機關。這種不是社團的組織當然不存在社團自治，也就根本不存在什麽社團自治權。”[131]
如果將中國社團的現狀放到整個國家現代化進程的大背景下來認識，就可以清楚地看到社團正由過去完全的官辦逐漸在向民辦轉變，“半官半民”是過渡時期的特征，它的出現帶有壹定的必然性，是社團自治進程中繞不過去的“坎”。如何應對過渡時期，走好過渡時期，是社會現實給中國這壹代或這幾代人提出的課題。與西方社會目前社團所具有的巨大能量不同，中國的社團還處在為權利而鬥爭的起始階段，社團的諸多問題中雖然也有集體權力太大而侵犯個人人權的現象，但更主要的問題可能還是社團的權利太少，沒有足夠的獨立性，需要無數社團成員為自己的利益群體而努力奮鬥。在中國爭取民主權利的歷程中，個人權利與集體權利都是非常重要的，但不可能完全同步進行，那麽，是先爭取集體權利再爭取個人人權，還是爭取個人人權之後再發展集體權利？或者以爭取集體權利為主、爭取個人人權為輔，還是以爭取個人人權為主、發展集體權利為輔？哪壹種模式更適合中國，哪壹種更可能成為現實？從目前的情況來看，個人人權的地位在現階段似乎還暫時讓位於集體權利，最突出的矛盾不是發生在社團與其成員之間，或者社團與社團之間，而是發生在社團與政府或個人與政府之間。[132]
由於結社自由沒有充分實現，導致社團的不完全獨立，社團的不完全獨立又自然地使政府和社團之間的權力沒有明確劃分，政府有時代替社團行使權力，社團有時又行使政府的某些職權。如在改革開放前，中國的體育和文化事業“完全被作為公共事務，由政府管理”，改革後雖然“將管理該事物的部分職能轉移給社會”，[133]但有關社團有時仍然把自己當成政府機關，往往還習慣於行使政府的處罰權力，而沒有及時地完成從行政部門到社會團體的腳色轉換。
當社團違法的時候，政府有權對其依法進行處罰，這屬於行政處罰；而對社團中的成員的處罰權，政府和社團都享有，但其性質不同。如果社團成員違反的是國家法律法規，應由政府或法院處罰。如某球員雖然屬於足協，但其打架鬥毆造成他人人身傷害的行為，觸犯刑律的由刑法處罰，觸犯治安法的由政府進行行政處罰。行政處罰既可以是針對社團的，也可以是針對社團成員的。如果社團成員違反的是社團紀律或職業道德，則應由社團處罰。行政處罰與社團處罰的方式也有不同，前者主要是吊銷執照、停業整頓、罰款等，後者壹般表現為警告、批評、記過、開除等，社團處罰更接近於行政機關對其內部成員的行政處分，它們都屬於壹個機關或團體對自己內部成員的處罰，而不是政府機關對本機關外的團體或個人進行的處罰。
集會遊行示威的自由
壹、相關概念分析
1、集會、遊行、示威的區別
“集會”就是，“聚集於露天公共場所，發表意見、表達意願的活動。”遊行就是，“在公共道路、露天公共場所列隊行進、表達共同意願的活動。”示威就是，“在露天公共場所或者公共道路上以集會、遊行、靜坐等方式，表達要求、抗議或者支持、聲援等共同意願的活動。” [1]將“集會”、“遊行”、“示威”作為三個概念分別規定，實際上是從狹義上對集會做了界定。從這個角度來看，集會不壹定遊行，遊行也不壹定集會，但既集會又遊行——遊行過後集會或集會過後遊行也是常有的。因此集會自由和遊行自由可能單獨行使，也可能結合行使。集會、遊行可能是示威性的，也可能是非示威性的，它們是示威的重要表現形式，但不是其全部表現形式——示威還有其他的表現方式，如壹個人的靜坐（集體靜坐仍應視為壹種集會）。因此集會和遊行是並列關系，而示威與集會、遊行是交叉關系。
有的國家在憲法中規定了集會、遊行、示威自由，有的國家在憲法中只規定了集會和示威的自由（沒有遊行），有的國家憲法規定的是集會和遊行的自由（沒有示威），有些國家在憲法上只規定了“集會自由”，而將遊行、示威自由放在壹般法律裏加以規定，如葡萄牙憲法第45條規定：“所有公民都有不攜帶武器和平地舉行集會的權利，即使在向公眾開放的場所舉行集會，也無須經事先批準。”但葡萄牙《關於保證和制定集會權利的規章的第406號法令》的規定涉及集會、遊行、示威；德國《基本法》〈1949年〉第8條第1款規定：“所有西德人都有……不攜帶武器和平地舉行集會的權利。”但在聯邦德國《集會法》〈1978年〉第2條第4款的規定（不得攜帶武器）中卻包括了“公共集會和遊行”。美國憲法第壹修正案也只規定了“和平集會和請願”的權利，其《統壹公眾集會法》〈1972年〉字面上也只涉及“集會”，“但最高法院在涉及遊行、示威的壹系列案例中都確認，遊行、示威作為壹種和平集會和請願，是第壹修正案保障的憲法權利。在1965年的路易斯安那州案中，最高法院把遊行、示威正式另外歸於壹類，以區別於純粹的言論。” [2]
筆者認為，廣義上的集會自由包括了遊行自由和示威自由：遊行是集會的壹種形式，不論是滯留在廣場公園，還是行走在馬路上，都是人們有目的的聚合以表達某種願望，這是集會最重要的特征。而集會的表現形式——是行走還是靜坐，是演講還是唱歌，或者綜合使用這些方式（壹會行走壹會靜坐，時而演講時而唱歌），則是不那麽重要的。至於示威，也是基本可以被集會所含概的，集會包括示威，也包括不示威。但從主體上看，集會壹定是數人以上，而遊行和示威可以是數人，也可以是壹人。壹個人的遊行、靜坐不屬於集會自由之範疇，而應劃歸言論自由之列——壹個人遊行、靜坐時總是伴隨著相應的標語、短句、傳單等，如果沒有這些伴隨物所帶來的表達，其行走就可能只是鍛煉身體，其靜坐可能更類似於冥想。
從以上區別看，“集會自由”似乎比“集會遊行示威自由”的表達更具含概性、抽象性、廣泛性，因而更像“憲法權利”（而不是“法律權利”）。但鑒於我國憲法和法律的規定，以及我們長期以來的習慣性用法，筆者在本文中仍然使用“集會遊行示威”這壹概念。
2、集會、遊行、示威自由與其他權利的關系
1）集會遊行示威自由與言論自由和人身自由的關系。在英國，早期的集會自由被認為是“公民言論自由與人身自由的合並與延伸”，戴雪對此是這樣論證的：由於“英憲所由構成的元素實建築於個人權利之上。是故集會的權利並非別物；他不過是法院所有壹種見解，而這種見解實系觀察個人的人身自由及個人的言語自由而得到的結果。試設壹例。譬如，甲、乙、丙三人欲相與在露天之下集會，或在他處集會；而集會的主旨又以法律為歸宿。在此際，英吉利法律並無特別規定，以允許三人集會。但法律故明許甲有權往何處去，而如意所之；凡其所往，法律必不至視同侵害行為。法律又允許甲說什麽話，而信口開河；凡其所說，法律必不至視同誹謗或煽誘。依同理推究，乙亦有如此權利；丙亦有如此權利。更依同理推究，此項權利可授予丁、戊、己等各人，而至於無量數個人，其結果：甲、乙、丙、丁及千數萬數個人，就通例言之，可以依此規矩而聚集於任何處。但求集會宗旨合法，態度合法，逐壹個人可有權去所欲去及留所欲留。” [3]因此，在英國這樣有著深厚自由主義傳統的國家，集會自由即使在法律上沒有明確規定，也是可以從有關權利與自由的含義中自然推論出來的，是理所當然地存在於人身自由與言論自由當中的。
在美國，“集會自由在初始階段也是被當作言論自由和人身自由的附屬和引申權利，而未被作為公民的壹項基本權利。而其作為壹項公民的基本權利是通過1939年豪果訴產業工會案確立的”。最高法院在此案中“從集會場所為公眾所用這壹自然屬性導出集會為公民基本權利這壹結論，從而修正了傳統法觀念對集會自由的憲法定位，將其上升為公民的基本權利。” [4]
現在各國憲法已普遍將集會遊行示威自由當作獨立於言論自由和人身自由的憲法權利。 [5]筆者認為，集會遊行示威之所以能夠獨立成為壹項權利和自由的理由在於：其壹，它顯然不完全是壹種言論，而是壹種明顯的行為， [6]它可以被“表達自由”所含蓋，但很難被“言論自由”所包容。集會遊行示威自由與言論自由的不同在於表達的方式——主要是通過實施壹定的“行為”（即以身體的行動來進行表達），而不完全是通過言論來表達的，或者是行為與言論的結合表達（如集會遊行示威中的演講以及所舉標語、所呼口號）。與純粹的言論自由的表達相比，集會遊行示威是壹種直接在大眾、在許多不特定陌生人面前的行為表達，是與社會直接溝通的表達方式。其二，集會遊行示威自由從某種意義上說是壹種行為的自由，而行為的自由壹般都涉及到人身權問題，對自己的行為還是不行為以及怎樣行為的自由決定是人身是否自由的重要方面。但集會遊行示威自由與人身自由又有明顯區別，人身自由重點強調的是人身“移動”的自由，而集會遊行示威自由重點強調的是通過身體的移動而體現的“表達”的自由。與同樣是人身自由之壹種的遷徒自由相比，後者主要是實施或不實施以及怎樣實施遷徒的行為，而不是（至少主要不是）要“表達”什麽。與壹般的人身自由相比，如無數個個人都有權分別去某廣場或行走於某街道，但他們不壹定有共同的目的，也不壹定是要有所表達，集會遊行示威是許多人為著共同的目的、壹般事先都有計劃地進行聚集的行為，且聚集的目的就是為了表達某種共同的意見或願望。 [7]其三，集會遊行示威自由與“公共場所”壹般有直接關系， [8]而言論自由和人身自由都與此沒有必然聯系。集會遊行示威自由權的行使地點壹般是公共場所， [9]而言論自由的行使地點包括公共場所，也包括私人場所。同樣，人身自由也包括去或不去及怎樣去公共場所的權利，以及去或不去及怎樣去非公共場所（私人場所）的權利，它們都與公共場所可能有、也可能沒有（不是必然有）直接關系。因此集會遊行示威自由既不完全同於言論自由也不完全同於人身自由，同時又與二者有著極為密切的聯系。可以說集會遊行示威自由被廣義的表達自由和廣義的人身自由所共同覆蓋，處於二者的某種臨界點上，具有它自己的某種獨特特征，因而能夠獨立成為壹項憲法權利。 [10]
2）集會遊行示威自由與請願權。在世界上142個國家的成文憲法中，有69部規定了請願的權利，占48.6%。 [11]如荷蘭憲法第5條規定：“每個人都有以書面形式向有關當局提出請願的權利。”葡萄牙憲法第52條規定：“所有公民都有為維護自身權利、憲法、法律和公眾利益，單獨或集體地向主權機關或任何當局提出請願、委托、要求或申訴的權利。”值得註意的是，有的國家將集會和請願的權利規定在壹起，表示二者之間有非常密切的聯系。如菲律賓憲法第4條規定：“不得通過任何法律，剝奪言論、表達及出版自由，或剝奪人民和平集會和向政府申訴請願的權利。”美國憲法第1條修正案規定：“國會不得制定關於下列事項的法律：確立國教或禁止信教自由；剝奪言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會和向政府請願伸冤的權利。”“在美國憲政史上，和平請願權向被視為主要民權，而和平集會權則系從屬權。”聯邦最高法院認為“人民和平集會之權利其目的即為向國會請願並申訴其不平。……時至今日，請願自由權與集會自由權利非但已無主從之分，而且聯邦最高法院且認為系與言論自由及宗教自由同等重要。” [12]筆者認為，請願權可以有廣義與狹義之分，廣義的請願與集會是交叉關系。壹方面請願包括集會但不限於集會，集會是請願的形式之壹，如請願可以是聚集在廣場等公共場所（集會），也可以是書面簽名，請願有書面和非書面之分，集會即是壹種非書面的請願。另壹方面，集會也不都是請願，也有非請願內容的集會，如慶祝性集會，或僅僅是表達某種觀點，沒有“請”（請求）只有“願”（表達願望）。因此，集會是請願的壹種，請願也是集會的壹種。狹義的請願權則與集會權有較為明顯的區別，狹義的請願權只以書面形式表達，而集會顯然不是書面表達；狹義的請願權壹般是針對特定國家機關的（如向議會請願或向政府當局請願）， [13]集會則既可以針對國家機關，也可以針對社會團體、公司企業、甚至個人；狹義的請願還可依法要求國家有關機關給予答復， [14]而集會可能有這樣的要求，也可能沒有這樣的要求，即使有這樣的要求被情願機關也不壹定有答復的法律義務。當然集會權與狹義請願權還是有非常密切的聯系，如集會雖然是向社會表達意願，但許多集會也同時是（甚至主要是）向國家、政府表達意願，在集會中或集會前、集會後，都可能有書面意見遞交給有關國家機關，此時集會與請願兩種行為交織在壹起，即集會中有請願，請願通過集會得以加強其力度（但遞交請願書的行為在性質上仍然是請願而不是集會，它們仍然是兩種不同的行為）。筆者認為，將集會與請願並列規定的憲法，是采用狹義請願說，即認為集會與請願是兩種不同的權利（所以才分別使用“集會”、“請願”這兩個概念），但又認為二者間有極為密切的聯系（所以通常規定在同壹條文中）。 [15]只規定了集會而沒有規定請願的憲法，是采用廣義請願說（認為請願與集會有交叉），即集會在很大程度上包括了請願，而純粹書面的請願（與集會沒有關系），則可以被言論自由所含蓋，因此無須再專門規定請願權。
二、集會遊行示威自由的界限
任何權利和自由都是有界限的，這個界限就是不得有損公共利益以及侵犯他人權利，集會遊行示威自由也不例外。由於集會遊行示威“是壹種社會成本較高的集體行動”， [16]其與公共利益和他人權利的沖突可能較之其它權利更加明顯，激烈，因此應當更謹慎、更細致地加以論證和規範。集會遊行示威中涉及的公共利益主要是公共秩序，那麽，其中什麽樣的行為構成對公共秩序的破壞和對他人權利的損害？具體的界限究竟在哪裏呢？
1、關於公共秩序。筆者認為，集會遊行示威不得破壞的公共秩序基本上可分為三類：
1）國家權力秩序。主要是指各國家機關正常的工作秩序，如集會遊行示威壹般都不能在國家軍事基地舉行，葡萄牙《關於保證和制定集會權利的規章的第406號法令》第13條規定禁止在“軍事和準軍事機關和兵營”舉行集會遊行示威； [17]許多國家規定不能在議會或法院周圍舉行集會遊行，如西德《集會法》第16條規定：“㈠在聯邦或州的立法機關周圍的禁區內，在聯邦憲法法院周圍的禁區內，不得舉行露天集會或遊行。”英國《煽動性集會法》〈1817年〉規定：“本法禁止五十人以上在議會集會期間或法院開庭期間，為了向政府或議會兩院請願而在議會（威斯敏斯特大廈）周圍壹英裏以內的街道、廣場或空地集會。”在美國，“政府可以禁止在法院周圍的示威或糾察，以保障司法職能的正常行使。” [18]在1964年路易斯安那州案中，最高法院的法官們顯然都同意，“在法院內或附近遊行、示威或布置糾察線，應予禁止。”布萊克大法官認為，“盡管證據證明當事人沒有暴力行為和好鬥話語，但當事人到法院示威，布置糾察線，意在影響執法，應使用該州的有關州法予以懲罰。……聯邦憲法確立的法治是如此寶貴和神聖，以至不能把法院置於恫嚇之下。這些恫嚇的做法對個人自由和少數種族的權利，都是致命的，並毒化了正義的主流。” [19]有的國家還規定不能在監獄、外交部門等機構前舉行集會，如葡萄牙《關於保證和制定集會權利的規章的第406號法令》第13條規定：“禁止在距離政府當局的總部、軍事和準軍事機關和兵營、監獄和教養機關、外交代表機構和領事館以及政黨總部不到壹百米的公共場所舉行集會、群眾大會、示威和遊行。”[20]在政府門口舉行集會遊行示威在許多國家都是可以的， [21]但不能幹擾政府正常的工作，如可以在政府門口集會但不能堵塞其進出口和有關通道，影響有關人員的正常出入；可以舉標語牌、打橫幅，但不宜使用高音喇叭；可以靜坐但不能垃圾遍地。如果在任何時候都根本不允許公民在政府門前集會靜坐，認為只要有人聚集在政府門口（哪怕只是和平地提出他們的合理要求）就是聚眾鬧事，破壞安定團結，就認定已經擾亂政府的工作秩序，那麽這只說明政府有關人員的心理太脆弱，太神經質， [22]依這樣的邏輯只有取消公民的集會示威自由才能使政府官員安心工作，這顯然屬於不合理限制，若法律有這樣的意思規定，那麽就可以並應該對此提出違憲審查。 [23]如果認為憲法保障的集會遊行示威自由是公民在任何地點都可以行使、並可以以任何方式行使，那無疑將破壞法治秩序，幹擾國家權力的正常運行。有學者指出，如果有業主靜坐於政府辦公樓面前，“我們可以作這種判斷：如果業主們的靜坐行為並未導致他人完全無法進入辦公場所，並未導致該機關的正常工作完全無法開展，則這種靜坐行為即使對他人有壹些妨礙也不應該限制。因為這種情況下，業主們的靜坐完全是為了引起他人的註意，此種行為完全合乎集會自由的精神，而導致的妨礙也是壹個自由民主社會所必須忍耐的東西。而如果靜坐者是為了加強自己的影響，故意阻塞通道以使他人完全無法進入該辦公場所，使得行政機關無法展開正常工作，對這種行為的限制就是有合理性的。” [24]
2）社會公共場所的秩序。社會公共場所有許多種，其中可以大體分為三類：
其壹，廣場、公園等公共場所。這類公共場所的“公共性”最為明顯，其中廣場的“公共表達”功能尤其突出，從某種意義上說修建廣場的目的之壹就是為了集會。 [25]相形之下，街道、人行道、機場等公共場所的興建目的最初是為了用於交通，而“並非用於公眾討論，公園則更多地是為了美化城市。” [26]街道的遊行功能、公園的集會功能等是後來“發展”出來的（同時還發展出其它功能——如廣場、公園的休閑功能），而且這些功能至今也還是相對次要的功能。因此在廣場和公園舉行的集會遊行示威其限制應最小化（其中對廣場的限制又應小於公園），但也不是完全沒有限制。如可以舉標語牌、打橫幅，也可以使用高音喇叭，但不能通宵達旦以致影響周圍居民的休息；可以發表演說，抨擊時政，但不能有人身攻擊， [27]可以言辭激烈但不能使用或煽動使用暴力。
其二、馬路街道等交通要道。集會遊行行為可能導致公共交通要道壹定程度上的堵塞，這種堵塞不是無條件允許的。日本有憲法學者指出：“集會及團體行動，除受公安調理規制外，亦受道路交通法的規制。道路交通法的目的，在於‘預防道路上之危險，謀求其他交通之安全與順暢，以及有助於預防因道路交通所生之障礙’（第壹條）。道路上的集會及團體行動，被要求須與此目的（即道路交通秩序的維持）調整。” [28]在美國，“對於遊行阻塞街道的中間情形，法院至今避免確定普遍規則，而是根據案件事實來作出具體規定。” [29]但“紐約市和舊金山市規定，在交通高峰期間，不得在交通要道舉行集會”。 [30]美國歌德伯格法官曾指出：“人們沒有理由去罔視紅綠燈，而把它作為社會抗議的手段。人們也不能違反交通規章，堅持在時代廣場的高峰期間舉行集會來表達言論自由。政府機構有責任和義務保持街道暢通，並防止交通阻塞。壹群示威者無權堅持封鎖大街，或進入公共或私人建築，而阻止無意聽他們宣傳的行人通過。我們特別排斥被告的以下主張：根據第壹修正案，通過在街道或公路上設置警戒、遊行或糾察行為，來進行思想的交流，和純粹通過語言來進行的思想交流具有同樣程度的自由。” [31]因此，同樣是馬路，但在集會遊行示威中，市中心的馬路和郊區的馬路、交通高峰期的馬路和非高峰期的馬路，其意義是不同的。
其三、其他公共場所。在許多國家，“並非所有的公共場所均可舉行集會”，集會壹般只能在“街道、公園、廣場等”公共場所進行。 [32]對於除“街道、公園、廣場”之外的其他公共場所是否可以舉行集會遊行示威，應具體情況具體分析，很難壹概否定或肯定。如在圖書館前是否可以舉行示威活動？1966年美國聯邦最高法院對五名黑人在圖書館之示威是否違法壹節，曾以五對四票裁決，批駁州法院判罪之理由。認為被告在圖書館之和平抗議並未違法，應受憲法第壹條修正案之保障。但布萊克大法官堅決表示異議，認為圖書館系安靜閱讀及研究之場所，而不應作為“表達歧異份子觀念之場所”。 [33]筆者認為，在圖書館門前的集會靜坐，只要不影響其行人出入，原則上應該允許，但需附加比在廣場、公園、政府門前等地的集會更多的限制，因為圖書館是特別需要安靜的地方，為此在圖書館門前的集會示威應禁止喧嘩，如可以打標語橫幅，但不能喊口號；可以發傳單，但不能進行演講。而在圖書館“內”舉行集會靜坐，哪怕只有少數幾個人、並保持絕對安靜，原則上也是應當禁止的，因為圖書館“外”是公共場所，而圖書館“內”不完全是。圖書館內也是公用的，但它屬於壹種“特別公用”（專門用於讀書閱覽學習而不是用於“表達”）。何況在圖書館外集會應該已經能夠滿足集會者“表達”的願望，沒有充分理由證明必須在圖書館內表達才能達到其的效果。 [34]那麽在學校附近是否可以舉行集會示威活動？筆者認為，原則上也不應禁止，但為保證學校的教學秩序，可以將集會示威活動限制在中午和下午4點以後等非教學時間，同時禁止高音喇叭等的使用。 [35]同理，醫院門前原則上也可以集會示威，只要不幹涉醫院的基本工作秩序。 [36]
3）某些社會團體、企事業組織的內部秩序。如學生對校方、企業職工對老板的抗議行為可能在校園或工廠內以集會、遊行、示威、靜坐的方式表達，此時也應以盡量不幹擾其內部的工作秩序為界限。如在美國加州伯克萊大學校園內發生的壹次學生抗議校方和南非的某政府機構進行科研合作項目的示威活動中，學生們圍在學校的行政大樓前，“睡袋橫七豎八地扔著，有的學生坐著，有的躺著。他們順著進入大樓的小路而臥，身體壹定不能橫到路中去，不能擋住進出的通道。警察嚼著口香糖，雙手抱肩，若無其事地走來走去。壹旦某個示威者的腿伸過了線，影響了辦公樓的正常出入，對不起，警察的車就在旁邊等著，抓起來就拉走了。” [37]此類集會靜坐示威不同於罷工、罷課。罷工、罷課是有意要打亂有關部門的正常工作秩序，使生產停工，教學停頓，因此罷工、罷課是比集會遊行示威手段更激烈、對立性更強的表達方式。
2、集會遊行示威自由不得有損他人權利。集會遊行示威自由作為壹項基本權利是有界限的，這個界限“往往是壹種內在的界限。也就是說，公民的基本權利按照其本質和內在的規定性，是有著必然的界限的，這種界限就是不能損害其他人的權利與自由。有個形象的說法就是：‘壹個人揮動拳頭的自由止於別人鼻子所在的地方’。如果放任壹項權利濫用到侵犯其他權利的程度，那麽最終的結果將是所有的權利都無法實現，最終整個基本權利的體系都將陷入癱瘓。” [38]當部分人的集會遊行示威權與其他人的權利發生沖突時，應當以何者優先？“在美國言論自由（廣義的，包括藝術表現、新聞出版、遊行集會等）自1940年代以後被視為‘優先的自由’（prefered freedom）。” [39]有學者認指出：“在憲法所保障的所有的基本權利中，表達自由具有優越性的地位，它與民主政治的本質直接相關，應當受到高度的保障。” [40]筆者認為在很多時候，權利之間的位階是要視具體情況而定的，不壹定存在某種權利完全優先於另壹種權利的狀況。以“與民主制度本質”的接近程度來確定權利位階，賦予與民主制度較近的權利比與民主制度較遠的權利優位的價值，似理由不夠充分。在法律權利位階的層面上，作為排在第壹順序的人身權、財產權壹般是高於其他權利的，因此，集會遊行示威權的行使均不得侵犯其他人的人身權、財產權。集會遊行示威權與人身權、財產權相比是距民主制度更近的權利，但並不因此具有比人身權、財產權更優位的價值。集會遊行示威自由以及言論出版自由對於民主制度的建立和完善確有比其他權利（如人身權、財產權、名譽權）更重要、更直接的作用，但對“民主制度”更重要不等於在權利體系中也更重要，不等於在壹切方面都更重要。當表達自由與公權力發生沖突時，表達自由才具有優先位置（但也不是絕對的——如前做述）；而當表達自由與其它權利沖突時，表達自由未必有優先性，因此我們並不能籠統地說表達自由在“所有權利”中具有優先地位，我們不應把權利與權利之間的衡量，與權利與權力之間的衡量混為壹談。表達自由與經濟自由權相比，應優先受到公權力的保護，但這是指表達自由、經濟自由與公權力的關系不同，而不是說表達自由優位於經濟自由。在美國，“個人利用公共場所行使的表達自由會產生表達自由和政府維持公共秩序的利益沖突。由於前者是壹項憲法權利，因此最高法院始終強調對後者的嚴格的司法審查。”而“當個人利用私人物業作為表達自由的場所，會產生保護表達自由和保護私人財產這兩項憲法權利的利益競爭。最高法院的解決辦法是，強調私人物業所起的公共職能從而使私人物業成為準公共場所，以此維護表達自由。”“如果私人為保護自己的隱私，不願意其他人在其私人住宅前表達其不同意的思想和觀點，聯邦憲法承認私人住宅主驅趕這些人的權利高於這些人在私人住宅前的表達自由。在1988年的Frisb訴Schultz案中，最高法院援引這壹原則，維持了禁止在私人住宅前遊行和布置糾察線的法律”。 [41]
那麽，集會遊行示威權自由壹般與他人的哪些權利容易發生沖突呢？筆者考慮大致有以下幾方面：
1）集會遊行示威可能影響其所在地周圍居民的休息，侵犯其休息權。在此，居民們不能以保護自己的休息權為由禁止其他公民行使集會遊行示威的權利，集會遊行示威者也不能完全不顧及他人的休息權而毫無節制地享用自己的權利，因此有的國家規定集會遊行只能在壹定的時間內舉行，以保證其他人的休息權。如“日本東經都規定，集會要保持夜間安寧。”[42]葡萄牙《關於保證和制定集會權利的規章的第406號法令》第4條規定：“遊行和列隊出行只準在星期日和公共假日舉行；在星期六舉行時必須在中午之後；如在其他日子裏舉行，必須在下午七點半以後。” 美國聯邦最高法院曾於1949年針對遊行團體為擴大宣傳效果雇用裝有擴音設備之卡車的案件，裁決新澤西州春騰市“對裝置擴音器大聲喧鬧之卡車之禁止規定並未違憲”。因為“在壹個尊重全民自由社會中，言論自由雖然占有優先地位，但它並不能讓議員將其它市民對安和樂利之要求又置之不顧。因為不尊重他人權利而強行壹已之言論自由的本身即系粗暴而專斷之行為。”“該市政府之規定非在限制‘意見之溝通‘（communication of ideas）之自由，而系合理保障他人不受幹涉之權利（a reasonable protection from distraction亦即他人之隱私權必須加以尊重；）”“任何人在家中或街上都無法逃避擴音器對其隱私權之幹擾，除非經由市政府予以保護；”因此，“本院認為議會得行使其裁量權制定規程禁止裝有擴音器之卡車在市街道通道加高音量，大聲向公眾廣播。在十二萬五千人口的春騰市的市區中，這種喧雜噪音將危害交通及傳播信訊的有用時間，而且將使居民所向往的住宅區的寧靜和聽由宗教、社會或政治說教來擺布”。[43]
2）集會遊行示威可能妨礙其他行人的通行權。從權利主體的數量來看，有人或許認為遊行者的人數較之需要公共場所的人數總是少數，因此遊行屬於特殊人群的權利，其特殊利益應讓位於壹般利益。但從另壹個角度看，遊行者的人數比他們所在的街道、馬路當時的人數壹般來說卻可能相對是多數，他們並沒有影響所有人的通行權，而只是影響了當時正好在某壹條（或某幾條）馬路上的人的通行權，而這些人往往在人數上並不比遊行隊伍的人數更多，因此遊行並不壹定侵犯多數人的通行權。僅以人數來看，在特定時間（遊行發生的時段）、特定場所（遊行發生地），遊行的人數很可能多於當下當場的行人數，如果以多數人的利益更具有壹般性而應予以優先考慮的話，遊行者的遊行權應優先於行人的通行權。但我們並不能因為遊行隊伍的人數多，就認定其侵犯他人權利的行為具有合理性，當遊行的人數較少時，也不能反證他們的權利就壹定要讓位於行人的通行權。筆者認為，其他人的通行權之所以要在壹定程度上讓位於遊行示威權，其理由主要在於，這種影響是暫時的、偶爾的，遊行隊伍不可能長久占據馬路，遊行隊伍經過後行人的通行則恢復正常，即使集會，對公共場地的占用壹般也有時間限制，因此集會遊行並沒有“剝奪”其他人在某個場地的通行權，而只是暫時限制了其通行權。集會遊行不可能天天舉行（即使天天舉行也是在某壹段時間內而不太可能是長期的）。[44]同時，遊行示威者的行為在壹定程度上導致交通擁擠給其他人帶來壹定不便是其他人應該容忍的，畢竟，集會遊行、尤其是聲勢浩大的集會遊行，完全不給任何其他人的生活、外出帶來任何不便，是不大可能的，否則就只有取締集會遊行權。因此其他人的通行權暫時地、適當地作出壹定“犧牲”（並非完全取消）才能使另壹部分人的集會遊行權得以實現。如果通行權堅持不作任何犧牲，那麽，集會遊行權就可能完全無法實現（或只能到偏僻的鄉村集會遊行——而那已違背集會遊行者的初衷）。至於容忍的限度，“德國聯邦法院對此有這樣的壹種判斷：如果集會行為導致的妨礙是壹種集會行為所自然而然導致的‘社會相當之附帶結果’，那麽這種妨礙就是壹個民主自由的國家及其公民所必須忍受的，導致這種妨礙的集會行為也就是正當的、不應限制的行為，而如果集會行為導致的妨礙並非壹種‘附帶的結果’，而是示威人為了強化自己示威活動的影響而故意的對他人行動的壹種阻礙，這種妨礙就是不當的，這種行為也就應該受限制。也就是說，憲法認可公民在公共場合對他人施加影響的權利，但任何人都不可為了引起公眾註意而故意阻擋別人。所以，如果集會所產生的妨礙已經到了相當嚴重的程度，警察為了保護受阻擋者的權利而對幹擾者進行幹涉和解散就是具有合理性的。”[45]遊行示威者壹般不能長期“獨占”公共設施，特別是在其他人也急需這些公共設施的時候。因此當大家都需要“公共場所”時，為生存奔波的上下班人群（這些人長期固定地在某壹時間經過某些街道）應有優先使用權，法律可以禁止遊行在交通高峰時舉行。而在其他時間裏，集會遊行也會給行人帶來不便，但影響相對較小，此時行人應當容忍由此帶來的“不便”。
由於法治國家的公民集會遊行壹般事先都要經過申報，[46]因此集會遊行所要占據的公共空地和交通道路警察事先都應有所準備，在集會遊行過程中警察也應疏通道路、維持秩序，盡可能地保證行人與集會遊行隊伍雙方和諧共處。[47]筆者認為，鑒於狹義的集會與遊行是有區別的，集會發生在相對固定的場所（如廣場、公園或其他公共空地），而遊行是遊走、行進在馬路、街道或公園中，因此集會和遊行雖然都可能給公共秩序和他人權利帶來某種程度的不便，但不便的程度有所不同。由於馬路街道壹般來說較之廣場、公園更狹窄，[48]且車輛和人流量相對密集，因此集會給交通帶來的不便明顯小於遊行（尤其是在現代大城市交通普遍擁擠的情況下）。[49]為此，法律可以考慮對集會和靜坐予以比遊行更簡便的申報程序，以引導公民在需要到公共場所表達意見的時候更多地選擇集會、靜坐而較少地選擇遊行，這樣既滿足了部分公民的表達自由，又將其行為給公共交通秩序帶來的影響降到最低，盡量減少給他人出行帶來不便，避免引起不同權利主體之間的權利沖突。[50]
其三，集會遊行示威可能影響壹些商店、醫院的正常經營權。如集會遊行示威可能造成某些商店門前擁堵，顧客進出不便，營業額下降。但這壹般是集會遊行示威人群的無意之舉，是其行為自然附帶的結果，而不是有意為之，因此很難成為禁止或限制集會遊行示威的理由，在此集會遊行示威自由應有相對的優先權（集會遊行示威者自覺地在行動中盡量不在有關餐館、商店門前滯留，是另壹個問題）。[51]也有集會遊行示威者專門針對某餐館、商店的相關行為而有意為之的，如在美國，“民權運動的形式之壹，是在拒絕為非洲裔美國人提供服務的餐館門口靜坐。由於侵犯了受影響餐館老板的財產權，這樣的行為不可避免地導致這些非洲裔美國人和他們的白人盟友被逮捕（以及在州法院被定罪）。……（在這個問題上，各州要求種族隔離的服務顯然是違憲的；問題是，各州能否強調表面上看來是餐館經營者的個人願望，從而排除‘不合適’的種族裔群體進入他們的財產領域。）”在1961年至1964年的壹系列判決中，最高法院推翻了所有這類判決，後來議會在1964年通過了《民權法》，“該法將餐館及其他公共設施設置種族歧視措施規定為非法。”[52]在1994年的Madsen訴婦女健康中心案中，美國最高法院裁定佛羅裏達州法院的5項禁令中2項予以維持，3項違憲，其中“在診所入口和車道10米內為緩沖區”（即不得在此範圍內示威）和“診所附近不得有過高的噪聲”之所以維持，是因為“這兩項對言論造成的負擔沒有超過消除州法院針對的非法行為之必須”；而“不得使用診所內孕婦看得見的反墮胎標語”（對孕婦造成身心損害）則“超過實現禁令所允許的目的之必需，”因為這完全可以用“拉下窗簾”來避免。[53]
其四，集會遊行示威可能與廣場、公園裏休閑娛樂的遊客發生矛盾，與其娛樂權沖突。如某些市民長期固定地在某壹時間享用某個公園或廣場空地（如每天在此閑聊、健身），那麽他們的權利偶爾讓位於集會遊行者的表達自由，應當被視為合理或基本合理的。公園、廣場既然是公共場所，就意味著人人都可以使用，妳有權天天在此娛樂休閑，但不能因此就認為妳對這裏有優先使用權，而不允許別人偶爾來此使用壹回。同時，娛樂權與通行權（尤其是交通高峰期的通行權）相比，其重要性、緊迫性都略遜壹籌，因此其對集會遊行示威權的讓步也應更多壹些。
其五，這部分公民的集會遊行示威權與另壹部分公民的集會遊行示威權發生沖突。如時間地點的沖突——不同的群體可能在同壹時間、同壹場地都要舉行集會遊行示威；宗旨、表達意願內容的沖突——對同壹事件、同壹決定的支持或反對，有時甚至針鋒相對，等等。筆者認為，對於因集會遊行示威的時間地點引發的沖突，原則上應由有關政府部門在其申報時予以協調；[54]對於意見觀點完全不同的集會遊行示威，應避免其直接接觸（如避免兩支遊行隊伍在同壹時間內舉行遊行，或即使在同壹時間內舉行也應避免其交匯）。[55]公民的集會遊行示威的自由受法律保護，原則上任何人不能因持有不同意見而阻撓、破壞、幹擾。集會遊行示威自由應當平等地屬於所有人，而不是只屬於這部分人或那部分人，“壹旦壹個場所開放給壹部分人集會和演說，政府就不能根據另壹部分人打算說的，禁止他們也在這裏集會和演說。不能僅僅根據內容，有選擇地把壹些言論排除在公共場所之外，僅僅根據內容無法合理解釋這壹排除。”[56]
其六，集會遊行示威者的表達自由與圍觀者的表達自由的沖突。在美國20世紀60年代的民權運動中，“遊行、示威、集會和請願在支持者和反對者中間都激起極為情緒化的反應，並釀成尖銳的沖突、威脅、毆打和騷亂。”卡爾文在有關案件中認為，“州僅僅因為言論、遊行和示威激怒了圍觀者就壓制表達，是違反第壹修正案。持敵視態度的聽眾喧囂和騷亂遊行、示威，迫使當事人不能表達意見，也和第壹修正案保障的言論自由格格不入。因此聯邦憲法絕不承認喧囂者的否決權。當喧囂者進行挑釁時，警察的職責首先是保護遊行、示威者。警察只有在出現明顯和現存的危險，加上警力不足以控制這壹危險時，才能要求暫停遊行、示威。”[57]對於遊行隊伍中的標語橫幅、集會中的演講內容，圍觀者即使強烈反對也無權阻止；如果其演講內容涉嫌人身攻擊、宗教詆毀、民族侮辱等，應由警察出面阻止或解散，其他公民可以與之辯論（屬於言論自由的範疇），但不能使用暴力或暴力威脅。我國文革中出現的不同戰鬥隊之間的嚴重對立，不完全是少數野心家、陰謀家“挑起群眾鬥群眾”的結果，在很多時候不同人群的觀點發生嚴重分歧是壹種正常現象，問題是不能使用暴力攻擊對方，這是底線。
3、“不得破壞公共秩序”與“不得侵犯他人權利”之間的關系。筆者認為，集會遊行示威自由與“公共秩序”的沖突是權利與利益的沖突，而與“他人權利”的沖突是權利與權利的沖突，二者在性質上有明顯不同。在對基本權利的“外在限制說”和“內在限制說”中，筆者認為“公共利益”作為權利的“外在限制”是可以成立的，“‘外在限制說’認為‘公共利益’乃是基本權利之外的對基本權利的制約。按照這種理解，憲法所保護的利益除了以基本權利為內容的個人權利之外，還包括公共利益，二者是兩種不同的法益。……由於公共利益是不同於個人利益的法益，所以公共利益對基本權利的限制就是從外部對基本權利的限制。”[58]“公共利益”作為權利之外（而不是權利之內）的因素是可以對基本權利構成外部限制的，“外在限制說”“明確地把‘權利的構成’和‘權利的限制’區分為兩個層次的問題”，[59]而“內在限制說”，學者們似乎有不同的解釋，有學者認為，“公共利益”作為基本權利的“內在限制”“實際上是依基本權利自身的性質產生的，是存在於基本權利自身之中的限制。任何權利按照其社會屬性，都有壹個‘固定範圍’，所謂‘權利的限制’不過是在此固定範圍的邊界之外東西。或者說，‘權利的限制’並不是什麽限制，而是權利基本性本來就不應該達到的地方。”[60]筆者認為將“公共利益”作為權利的內在限制在邏輯上是難以成立的，“公共利益”本身不能成為權利的要素，它是限制權利的理由，但不是權利的組成部分；是權利不能逾越的界限，但不是權利本身。“內在制約說”認為公共利益作為“權利的限制”與“權利的構成”互為表裏，而實際上“公共利益”是“權利的限制”，但它與“權利的構成”不是互為表裏的關系，很明顯，“權利的構成”是權利自身組成部分的問題，而“公共利益”是權利以外的的東西，它根本就不是權利（也不是權利的表層——權利的表層也是權利的組成部分），而是與權利緊密相關的壹個問題。還有學者認為“內在限制是指只允許在各種權利與自由之內在的可以限制的範圍內予以限制。”[61]“所謂內在制約指的是憲法權利在其自身的性質上理所當然所伴隨的、存在於憲法權利自身之中的界限。……作為壹權利，其本身的性質決定了對其行使不能侵犯或損害其他權利或其他主體的權利，這就構成了權利內在的制約。”[62]這種把“其他權利或其他主體的權利”理解為權利的內在制約，筆者認為在邏輯上是能夠成立的，權利的“內在限制”是確實存在的，只不過這種內在限制不應該是“公共利益”，而是“其他權利”，只有權利才能對權利構成壹種內在的制約力，因為它們都是權利，都共存於權利的範疇之內（而“公共利益”是壹種“利益”而不是壹種權利，是“公共”性的而非私人性的，因而屬於權利之外）。權利對權利才構成壹種“自我限制”，“壹個人揮動拳頭的自由止於別人鼻子所在的地方”是權利的內在機理，正是從這個意義上說，權利存在於人際關系之中（壹個人的生存狀態不存在權利的問題），權利本來就有、而且壹直有其內在的限制，權利如果不是相對於其他人也有相應權利而言的話，權利就不是權利而是特權了（特權顯然不是權利的壹種，它根本就不是權利）。日本學者“近時”嘗試對“內在制約”的涵義作這樣的解釋：“壹不可侵害他人的生命與健康；二不可侵害他人的作為人的尊嚴；③在與他人的人權相沖突時，有相互調整之必要這種觀點所引申出的界限”。[63]筆者認為這三點內容都是涉及與“他人權利”的，因而是壹種對權利的內在制約。而另壹種對“內在制約”的理解是壹“對個人之人權相互之間所存在的矛盾沖突的調整”；二“作為自由國家的最低限度之任務的社會秩序的維持和危險的防止”。[64]筆者認為這種理解似難以成立，因為其中有與他人權利的關系（壹），也有與國家的關系（二），與他人權利的關系不同於與國家的關系，前者不在公共利益的範疇之內，後者是公共利益的壹種（國家利益是公共利益的壹種，但不能將公共利益完全等同於國家利益）。如果將權利的“內在制約”理解為包括“不得侵犯他人權利”和“不得侵犯公共利益”兩個方面，就混淆了公共利益與他人權利的區別。因此筆者認為權利的外在制約應該是“公共利益”，內在制約應該是“他人權利”。
“他人權利”和“公共利益”都構成對權利的限制，但二者並非半斤八兩，“不得損害他人權利”是限制權利的更重要、更基本的理由和依據，不得損害“公共利益”是建立在此基礎之上的，因為所謂“公共利益”主要就是無數不特定的“他人”的利益，不存在抽象的、泛泛的“公共利益”。因此公共利益必須以無數人利益為基礎時，它才可能（不是必然）成為限制個人權利的理由，這其中的矛盾主要表現為多數人和個人之間的矛盾。同樣“國家利益”、“集體利益”要成為限制個人權利的理由時，也應當是以多數人的利益為基礎才能成立的，如果僅僅以抽象的國家利益、或以國家領袖個人的利益、或某國家機關的部門利益來限制公民個人利益，則有違民主法治精神。以集會遊行示威自由為例，“不得破壞公共秩序”和“不得侵犯他人權利”往往並不能截然分開，如不得在交通擁擠的高峰期遊行既是為了保障公共交通秩序，也是為了避免與其他人的通行權發生沖突。在這裏，其他人的通行權與公共交通秩序在很大程度上是重合的，妨礙許許多多人的通行權就是妨礙公共交通秩序，阻塞交通要道也就是侵犯無數行人的通行權。可見個人權利是公共秩序的基礎，沒有這些不特定人的權利，所謂公共秩序、公共利益就可能是虛妄。在“國家權力秩序”、“社會公共秩序”和“社團、企業內部秩序”這三種公共秩序中，“社會公共秩序”與個人權利的契合度最高，最直接；而“國家權力秩序”與個人權利之間不能說沒有關系，但這種關系相對間接，如集會如果導致國家機關癱瘓最終可能也影響到許多其他人的權利和利益；至於集會與壹些“社團、企業內部秩序”的沖突，則反映的主要是集會遊行示威者與私法人之間的沖突。[65]
三、集會遊行示威中的暴力行為
集會遊行示威活動往往由於參加的人數多、參加的事由涉及切身利益或公平正義等價值判斷，因此容易群情激憤，熱血沸騰，進而引發暴力。但盡管如此，“政府亦不能以擾亂治安為由而壹味拒絕批準”，[66]畢竟使用暴力只是壹種可能性而不具有必然性，即使可能性高於其他權利行使引發暴力的機率，也只能通過教育、法制等各種手段進行彌補，而不能因此取消、禁止或進行嚴格的事先審查制。[67]何況在現實生活中，和平的集會遊行示威恐怕遠遠多於引發暴力的集會遊行示威，法治社會是文明社會，各方民眾的自我克制能力及理性是文明教養的標誌之壹，易沖動、行為沒有分寸（如動輒行為過激、使用暴力）是壹國人民在法制現代化的進程中需要克服的習性，是需要在實踐中學習（所以應該提供學習場所）、需要逐步改進提高的（所以應該不斷提供改進提高的機會）。從美國20世紀60年代民權運動的情況來看，美國人並非天生就具有文明、和平、克制的美德，但他們通過後天的學習和實踐逐步掌握了民主的程序和技術，以及在這些程序和技術中所蘊涵的理性和文明。
在集會遊行示威中禁止使用暴力是各國憲法或法律的共識，如加拿大憲法第2條規定每壹個人都有“和平集會的自由”；意大利憲法第17條規定：“所有公民均有不攜帶武器和平地舉行集會的權利”；英國《公共秩序法》〈1936年〉第4條規定：“任何人並非為了執行公務（例如政府官員、部隊、救火隊），而在公共集會中或在公眾遊行中攜帶任何進攻性武器，都是犯罪行為。”我國憲法第35條規定公民有集會遊行示威自由，《集會遊行示威法》第5條規定：“集會、遊行、示威應和平地進行，不得攜帶武器、管制刀具和爆炸物，不得使用暴力或者煽動使用暴力。”這種由憲法規定集會遊行示威自由，而由法律規定不得在集會遊行示威中使用暴力的法律規範布局意味著集會遊行示威自由是更重要的（由憲法規定），而“不得在集會遊行示威中使用暴力”則是集會遊行示威自由附帶出來的第二層次的問題（由法律規定）。
暴力無疑是壹種越界，而越界就是違法。但對各種暴力的性質還是應加以區別，禁止暴力並不意味著對所發生暴力的處理壹刀切。壹個人的暴力也是暴力，也構成違法，但與壹群人的同類暴力行為（如都是砸玻璃）、同等時間的暴力（如都是20分鐘）相比，壹般來說危害較輕，影響較小，尤其是偶然為之時。[68]不過集會遊行示威中的暴力很少是壹個人的暴力，因此大體可分為集會遊行隊伍中少數人的暴力、多數人的暴力、全體的暴力；集會遊行示威者的暴力和非集會遊行示威者的暴力，後者又可分為由集會遊行示威者直接引發的暴力和與集會遊行示威者之行為無直接因果關系的暴力；有預謀的暴力和臨時發生的、群情激憤式的暴力，等等，對此法律都應區別情況，程度不同地予以處理。在這裏權利的界限應該規定在法律裏，即這些界限應該是明確的、規範的，具體的，這樣才具有操作性，才不至於給公權力留下太多的自由裁量空間。“權利的限制必須比權利更加明確，否則就會只剩下限制，而沒有權利。”“要盡可能避免單獨使用‘社會秩序’、‘國家安全’、‘公共安全’等不確定概念，而應盡可能羅列這些概念的具體情形，還應該盡可能地明確侵害這些具體公共利益的違法行為的構成要件。”[69]如“根據美國聯邦最高法院歷年所裁決的有關集會自由的案件，各州政府均對自己的有關法律作出修正，使州法有關集會自由的規定趨於壹致”，包括“任何有關集會自由的法規條文不得籠統含糊”；“任何有關集會自由的法規對行政官員的授權不得有過量行政裁量權”等等。[70]如果集會遊行示威者的標語引起某些圍觀者的強烈不滿，進而發生沖突，揮拳相向，如果是後者的暴力則應懲罰後者，如果是雙方都有暴力則雙方都要承擔相應的責任，如果是由集會遊行示威者的演說、口號帶有侮辱性而引發的沖突，則集會遊行示威者壹方也要承當相應的責任。如果某集會遊行示威的宗旨及方式未嘗違法，但到場的反對派卻“訴諸武力”，雖然該集會“不免間接地擾亂和平”，但“此集會不能被視為非法”，即相關法律責任應有訴諸武力的反對派承擔。這正如甲“要行往大街”，遭辛阻止“且以拳打相嚇”，此時甲是“不幸”者，“枉遭橫逆”，“但決非破壞法律者”。因此，“凡合法的公眾集會”，均不能以其“惹惡徒行暴”而被禁止或解散。但如果某甲在集會演講中“偶用誹語，或褻瀆語”，“聽眾受激成怒，馴至以武力對待，擾亂秩序”，此時甲應承擔“破壞秩序之責”，“他或需受命交納押金以保證個人今後所有行檢，不再明知故犯。他或需受警察幹涉，使不能繼續演講。”[71]在美國1969年的Gregory訴芝加哥市案中，最高法院面對的是守法的黑人示威者和“被激怒”的白人圍觀者，當時壹千多名圍觀者高呼“黑鬼滾回老家去！”“還有人把汽車停在街中，按喇叭聲援圍觀者，並有人揮舞三k黨黨旗，甚至有人向遊行人群投擲石塊和雞蛋。黑人表現了極大的克制，反復聲稱其目的是向市長請願，但警察害怕人群失控，要求黑人的遊行領導人Gregory和其他黑人離開，他們拒絕後即遭逮捕，並被指控擾亂治安。州最高法院維持對黑人當事人的判決。”但“聯邦最高法院壹致通過首席大法官沃倫撰寫的裁定，推翻對黑人當事人的指控。”認為“沒有證據證明，黑人當事人的行為擾亂治安，沒有證據的指控違反正當法律程序。”[72]此時擾亂治安的是圍觀者而不是集會遊行示威者，警察應該逮捕的是有違法行為的圍觀者而不是守法的集會遊行示威者，不能因為圍觀者的違法行為而懲治合法的集會遊行示威者。
鑒於法治國家的集會遊行示威都要求在申報時註明組織者，雖然各國法律對組織者的稱謂不盡相同，如西德稱其為“舉辦人”、“主持人”，美國稱之為“發起者”，日本稱作“主辦者”，葡萄牙叫“組織者”，但其法定權利義務卻有許多相似之處。如“提出申請”和“維持秩序”是組織者的兩項主要職責。因此我們過去習慣性地將“有組織、有預謀”並列，並視其為重要罪狀之壹，現在看來是不能夠成立的。集會遊行示威都必然是、也應該是有組織的（除非是壹個人的示威活動），法律也要求其有組織、有秩序地進行，因此當然就有組織者、領導者，“組織”集會遊行示威的行為不能視為非法。的確在很多情況下，組織者要承擔比壹般參加者更多的責任，[73]但組織者與直接肇事者的責任仍然應該是有區別的，有的責任應當由肇事者和組織者共同承擔，有的責任則只應由肇事者自己承擔。如德國《集會法》集會遊行示威中個別人的暴力行為，就主要應由其個人承擔責任；對相當規模的暴力則除了有關行為人要承擔責任之外，其負責人也應承擔相應的責任，但仍然要區分組織者對暴力行為是阻止還是縱容、是參與還是回避等不同情況（德國《集會法》第10條規定“主持人可以命令嚴重破壞秩序的參加人退出集會。”），不能因為“法不責眾”，就加重對組織者的處罰，讓組織者承當過重的責任有時難免有迫害之嫌。
集會遊行示威可能引發暴力，但暴力不同於暴亂。二者的區別在於：暴力可能是許多人也可能是少數人甚至壹個人實施的，造成的危害可能很大也可能很小；而暴亂壹定是大規模的、持續壹定時間的，造成很大危害的，因此我們不能將集會遊行示威中的暴力都視為暴亂，不能將那些即使是有壹定規模的、且造成嚴重後果的暴力，但卻是由非集會遊行示威者實施的暴力、尤其是並非因集會遊行示威者引起的外部人的暴力都歸罪於集會遊行示威者（如某些集會遊行示威隊伍之外的人乘亂對商店打劫、投擲石塊、焚燒汽車），都簡單地劃歸為暴亂；也不能將壹切針對政府的集會遊行示威都視為“政治敵對”行為，通過區分政治性集會和非政治性集會而對前者采取更嚴厲的措施，更不能上綱上線到“階級鬥爭”的高度，進而采用專政的手段從嚴打擊。從法律的角度看，政治性集會和非政治性集會並沒有本質的不同，“任何人都有傾聽政治雄辯的權利”就像他們有權利聽壹支樂曲壹樣；民眾的集會不論是為了看“跳繩者打翻筋鬥”，還是“聽壹個政治家申辯他的政策及行事”，兩者在集會的權利上“並無絲毫差異”。[74]但不論是聽他人的政治觀點，還是聽他人彈奏樂曲，都不得伴有暴力行為，不得侵犯鄰居的相關權利。嚴格區分政治性集會和非政治性集會並對前者予以重罰，往往不是從權利、而是從權力的角度出發的：政治性集會可能給掌權者帶來更多麻煩，也可能給將要掌權者帶來更多收益，而聽壹首樂曲對權力則影響甚微，但憲法是以權利為基準出發去安排權力的，而不是相反。
對集會遊行示威中出現的暴力，政府應當有權制止，必要時解散其隊伍、逮捕有關肇事者。[75]但這不是簡單地“以暴制暴”。法治社會下的政府是文明的政府，文明政府必要時也使用暴力，但文明政府的暴力是法制下的暴力，是有分寸、有節制、有限度的暴力。民眾在集會遊行示威中要學習和平地表達意願，政府也要在公民的集會遊行示威中學習和平地維持秩序，壹般不能首先使用暴力，即使需要使用暴力時也不能為所欲為，不能因為有野蠻的施暴者政府也就可以野蠻行動。歹徒的無法無天事後應由法律制裁，但歹徒的無法無天不能成為警察無法無天的借口，在這裏並不存在以血還血、以牙還牙似的簡單對抗，因為政府的任務不是復仇，而是維護社會的公共秩序。[76]